O Controle de Constitucionalidade Das Omissões Legislativas No Ordenamento Jurídico Brasileiro

UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLNDIA - UFU
ORGENES ROSENDO DA SILVA NETO
O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS OMISSES

LEGISLATIVAS NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
UBERLNDIA
2013
1

Trabalho de Concluso de Curso

apresentado Universidade Federal de
Uberlndia, como requisito parcial para
obteno do certificado de concluso de
curso de especializao em Direito
Constitucional.
Orientador: Dr. Alexandre Walmott Borges
UBERLNDIA
2013

Trabalho de Concluso de Curso

apresentado Universidade Federal de
Uberlndia, como requisito parcial para
obteno do certificado de concluso de
curso de especializao em Direito
Constitucional.
Orientador(a): Dr. Alexandre Walmott
Borges
Aprovado em: dia/ms/ano

Banca Examinadora:
___________________________________________________
Professor(a) Orientador(a):
Universidade Federal de Uberlndia
___________________________________________________
Professor(a) Examinador(a):
___________________________________________________
Professor(a) Examinador(a):
UBERLNDIA MG
2013
3
RESUMO
O objetivo deste trabalho analisar juridicamente o controle de
constitucionalidade no ordenamento jurdico brasileiro, especificamente quanto s
omisses legislativas.
Com o advento da Constituio Cidad, em 1988, foram
previstos dois instrumentos para a controle de constitucionalidade das omisses
legislativas, ou seja, quando falta uma norma que exigida pela Constituio ou que
inviabilize o exerccio de algum direito constitucionalmente consagrado.
Tais instrumentos so a Ao Direta de Inconstitucionalidade
por Omisso e o Mandado de Injuno, que embora tenham caractersticas semelhantes
tem diferentes implicaes no plano concreto dos efeitos, os quais sero tema deste
estudo.
ABSTRACT
The objective of this work is to analyze the legal constitutional
control in the Brazilian legal system, specifically regarding legislative omissions.
With the advent of the Citizens' Constitution in 1988, two
instruments were provided for judicial review of legislative omissions, so, when there is
a standard required by the Constitution or to impede the exercise of a constitutionally
guaranteed right.
These instruments are Ao Direta de Inconstitucionalidade
por Omisso and Mandado de Injuno, though they have similar characteristics have
different implications on the effects of concrete, which will be the subject of this study.
SUMRIO
1 INTRODUO.....................................................................................................................07
2 A HISTRIA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.....................................08
2.1 O embrio jurdico: caso Marbury X Madison ................................................................. 09
2.2 Evoluo no direito brasileiro anterior Constituio de 1988 .........................................10
2.3 O Controle de Constitucionalidade na Constituio de 1988.............................................13
3 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ABSTRATO DA OMISSO:
A AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO ........................... 16
3.1 Noes conceituais: a preocupao do constituinte com as omisses legislativas.............16
3.2 Procedimento e caractersticas: legitimidade e competncia.............................................16
3.3 Omisso legislativa total e parcial......................................................................................20
3.4 Os efeitos da deciso na Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso
(ADO)
.........................................................................................................................................
..........25
4 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO DA OMISSO: ANDADO DE
INJUNO .............................................................................................................................. 30
4.1 A Retrospecto histrico: origem e conceito....................................................................... 30
4.2 Procedimento e legitimidade para o Mandado de Injuno .............................................. 31
4.3 Diferena entre o Mandado de Injuno e a Ao Direta de Inconstitucionalidade por
Omisso .................................................................................................................................... 32
4.4 A evoluo do STF quanto aos efeitos da deciso proferida no Mandado de Injuno..... 34
4.5 O Mandado de Injuno e o princpio da separao dos poderes ...................................... 37
5 CONCLUSO ......................................................................................................................40
REFERNCIAS ......................................................................................................................43
1 INTRODUO
O controle de constitucionalidade das leis mecanismo

destinado a conferir se as normas emanadas pelos poderes do Estado, executivo,
legislativo e judicirio, esto de acordo com a Lei Fundamental da Repblica: a
Constituio.
Este tipo de controle normalmente previsto em Constituies
escritas, assim como a brasileira.
A questo inicial a ser analisada como foi conferido ao poder
judicirio o ofcio de dizer se uma lei ou no de acordo com a Constituio.
Essa indagao tem resposta analisando-se o caso Marbury X
Madison, que se passou nos Estados Unidos da Amrica, e que ser analisado j no
primeiro captulo deste estudo.
Adiante verificar-se- o histrico das Constituies brasileiras
desde o imprio at chegar atual Carta Magna, dando nfase a como era exercido o
controle de constitucionalidade em cada um dos diplomas.
Isto feito, passa-se ao tema central deste trabalho, qual seja as
formas de controle das omisses legislativas. Uma inovao trazida pela Constituio
democrtica, mas que ainda mostra-se pouco eficaz na soluo das demandas que lhe
so peculiares.
Por conseguinte, este estudo abordar a Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso e tambm o Mandado de Injuno, especificando o
objeto dos denominados institutos, legitimidade para proposio da ao, procedimento
e efeitos da deciso dentre outras particularidades que lhe so inerentes.
Enquanto se explana o modo com o Supremo Tribunal Federal
interpretou o objetivo e peculiaridades destes dois instrumentos de controle de
constitucionalidade das leis, demonstrar-se- a evoluo do entendimento da Suprema
Corte brasileira quanto ao alcance das decises proferidas, o que ensejou em uma maior
aplicabilidade dos dois institutos coadunando-se com os princpios gerais expressos na
Constituio Federal.
2 A HISTRIA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

2.1 O EMBRIO JURDICO: CASO MARBURY X MADISON
A histria do controle de constitucionalidade remonta ao
emblemtico caso Marbury X Madison, nos Estados Unidos da Amrica, no ano de
1803. Naquela oportunidade, concluiu a Suprema Corte americana pela possibilidade da
no aplicao, pelo poder judicirio e a prpria legitimidade deste para julgar casos de
uma lei que se considerasse contra a Constituio.
Nas eleies realizadas no final de 1800, o presidente Jhon
Adams e seus aliados federalistas foram derrotados pela oposio republicana, tanto
para o Legislativo, quanto para o Executivo. No apagar das luzes de seu governo, Jhon
Adams e o Congresso, articularam-se para conservar sua influncia poltica atravs do
Poder Judicirio.1
Desta feita, realizaram uma manobra poltica, alterando a
composio do poder judicirio federal, a qual diminua o nmero de juzes da Suprema
Corte, impedindo o prximo presidente de indicar os que faltavam naquele momento.
Logo frente, em 27 de fevereiro de 1801, uma nova lei
autorizou o presidente a nomear quarenta e dois juzes de paz, tendo os nomes indicados
sido confirmados pelo Senado em 3 de maro, vspera da posse de Thomas Jefferson.
Jhon Adams assinou os atos de investidura dos novos juzes no ltimo dia de seu
governo, ficando seu secretrio de Estado, Jhon Marshall, encarregado de entreg-los
aos nomeados.2
Contudo, pelo pouco tempo que dispunha, Marshall no
conseguiu entregar o documento a todos os juzes. Assim, assumindo o mandato, o
presidente Thomas Jefferson se negou, por meio de seu secretrio, James Madison, a
nomear os juzes faltantes.
Nesse nterim, William Marbury, que estava entre os juzes no
nomeados, ingressou com ao judicial para ter reconhecido seu direito investidura no
cargo.
1 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro.
2ed. So Paulo: Saraiva, 2006. pg. 3.
2 Ibidem, pg. 4.
8
Ao julgar o caso em 1803, Marshall, agora Presidente da

Suprema Corte, se deparou com algumas questes: poderia a Suprema Corte emitir
decises de carter mandamental ao poder executivo?
Para responder questo, Marshall dividiu os atos do poder
executivo em duas categorias, os polticos e os que a lei lhe permitia discricionariedade.
Nesses casos, no poderia o poder judicirio interferir. J quando se tratasse de um
dever do executivo, poderia o judicirio determinar seu cumprimento.
A segunda indagao seria: a Suprema Corte poderia considerar
invlida uma lei que contrariasse a Constituio e deixar de aplic-la?
Na construo de sua resposta, Marshall esclareceu:
[...] de todo evidente que ou a Constituio prepondera sobre os
atos legislativos que com ela contrastam ou o poder legislativo pode
mudar a Constituio atravs de lei ordinria. No h meio termo
entre essas duas alternativas. Ou a Constituio uma lei
fundamental, superior e no mutvel pelos meios ordinrios, ou ela
colocada no mesmo nvel dos atos legislativos ordinrios e, como
estes, pode ser alterada ao gosto do poder legislativo. Se correta a
primeira alternativa, ento preciso concluir que um ato legislativo
contrrio Constituio no lei, se correta, ao contrrio, a
segunda alternativa, ento quer dizer que as Constituies escritas
outra coisa no so que absurdas tentativas de limitar um poder que ,
por sua natureza, ilimitvel.3
Fica cristalino que Marshall, numa ousada deciso de coragem,

preferiu no se contrapor diretamente ao governo e moldou um sistema no qual a
vontade do constituinte que sobrepunha-se os todos os poderes, no podendo nenhum
ato do executivo, legislativo ou judicirio ir contra a Carta Magna de 1787. Ainda que
admirvel o voto de Marshall, a idia j havia sido exposta anos atrs por Alexander
Hamilton, no Federalista n.78:
Nenhum ato legislativo contrrio Constituio pode ser vlido. (...)
A presuno natural, falta de norma expressa, no pode ser a de que
o prprio Legislativo seja o juiz de seus poderes e que sua
interpretao sobre eles vincula os outros poderes. (...) muito mais
racional supor que os Tribunais que tenham a misso de figurar
como corpo intermedirio entre o povo e o Legislativo, dentre outras
razes, para assegurar que este ltimo se contenha dentro dos poderes
que lhe foram deferidos. A interpretao das leis o campo prprio e
peculiar dos tribunais. Aos juzes cabe determinar o sentido da
3 CAPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no

direito comparado. Porto Alegre: Fabris, 1984, pg. 47.
9
Constituio e das leis emanadas do rgo legislativo. (...) Onde a

vontade do Legislativo, declarada nas leis que edita, situar-se em
oposio vontade do povo, declarada na Constituio, os juzes
devem curvar-se ltima e no primeira.4
Desta forma consagrou-se nos Estados Unidos da Amrica que

o controle de constitucionalidade das Leis deveria ser exercido pelos juzes. Note-se que
no sistema americano, de tradio da commom law, o controle de constitucionalidade
pode ser realizado por qualquer juiz ao analisar um caso concreto, se naquele caso
especfico surgir contraposio de uma lei Constituio. o que chamamos de
controle difuso e incidental, como ser explanado no item 2.3 deste estudo.
2.2 EVOLUO NO DIREITO BRASILEIRO ANTERIOR CONSTITUIO DE

1988
At os tempos hodiernos, o Brasil teve diversas Constituies.
Iniciando-se pela Constituio Imperial de 1824, o controle de constitucionalidade das
leis era funo era exercida pelo chamado Poder Moderador. O prprio Imperador era
responsvel pela fiscalizao da constitucionalidade dos seus atos e dos atos do
legislativo. Ele estava acima do bem e do mal, j que a sua pessoa era inviolvel e
sagrada, no estando sujeito a responsabilidade alguma (art. 99 da Constituio
Imperial de 1824), tendo absoluto controle sobre o Judicirio, cuja misso restringia-se
a solucionar os conflitos entre particulares. O Poder Moderador poderia, inclusive,
suspender os magistrados e modificar sentenas judiciais (art. 101 da Constituio
Imperial de 1824).5
Com a Repblica que o controle de constitucionalidade
passou a ser exercido pelo poder judicirio. O eminente jurista Rui Barbosa, que ficou
encarregado do texto da Constituio de 1891, instituiu naquele diploma, o controle de
constitucionalidade difuso, reconhecendo a competncia do Supremo Tribunal Federal
para:
4 HAMILTON, Alexander APUD BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no
direito brasileiro. 2ed. So Paulo: Saraiva, 2006. pg. 6.
5 MARMELSTEIN, George. Quando tudo comeou: o surgimento da jurisdio

constitucional no Brasil. Disponvel em:
<http://georgemlima.blogspot.com.br/search/label/controle%20de
%20constitucionalidade>. Acesso em 10 de junho de 2013.
10
[...] rever as sentenas das Justias dos Estados, em ltima instncia,

quando se questionasse a validade ou aplicao de tratados e leis
federais e a deciso do Tribunal fosse contra ela, ou quando se
contestasse a validade de leis ou atos federais, em face da
Constituio ou das leis federais, e a deciso do Tribunal
considerasse vlidos esses atos ou leis impugnadas (art. 59, 1, a e
b).
Ainda deve-se observar que a competncia para realizar o

controle de constitucionalidade no era exclusiva do Supremo Tribunal Federal, pois
este a realizaria por via recursal, enquanto era garantido aos juzes e Tribunais Federais
(art. 60, a), o julgamento em que alguma das partes alegasse disposio contrria
Constituio.
O
primeiro
caso
de
destaque
sobre
controle
de
constitucionalidade no Brasil (nosso Marbury X Madison, exemplificativamente

falando) ocorreu quando o Marechal Floriano Peixoto reformou compulsoriamente os
militares que eram contra sua permanncia na presidncia da Repblica, ainda que
quela poca fosse garantida a vitaliciedade ao cargo militar.
O prprio Rui Barbosa, na qualidade de advogado dos
militares, ajuizou ao na justia federal, requerendo a nulidade do ato do executivo que
reformou os militares, pois contra a Constituio. O eminente jurista obteve sucesso j
em primeiro grau e teve a confirmao da deciso pelo Supremo Tribunal Federal, cuja
parte do acrdo transcreve-se abaixo:
manifesta a competncia do Poder Judicirio para dizer em espcie
de ofensas ao poder poltico contra os direitos individuais com
preterio das leis e da Constituio (...). Pelas opinies da corrente
geral dos constitucionalistas, firmando de modo claro e positivo que
ao Poder Judicirio, no regmen americano (que o da nossa
Constituio) cabe a suprema misso de garantir a verdade
constitucional e legal e proteger os direitos individuais contra as
exorbitncias do Executivo e Legislativo. (...) O Poder Judicirio se
acha que a lei do congresso viola a Constituio, pronuncia-se por
esta. Mister, porm, que haja controvrsia entre as partes acrca de
algum caso sujeito. D-se aos cidados o meio de tornar efetivos os
direitos individuais quando violados por lei contrria a les; mas
ainda que o Tribunal Supremo declare que a aplicao dela no caso
debatido inconstitucional, de nenhum valor nem efeito, no deixa
por isso a lei de continuar em vigor. Continua a ser obrigatria para
todos, mas cada qual quando lhe chega a vez em caso submetido
justia, tem o mesmo recurso acima indicado para evitar-lhe a
aplicao. (Florentino Gonzales Lio de Dir. Const.). manifesto,
11
pois, lei ou ato administrativo que ataque um direito subjetivo, o

lesado pode recorrer ao departamento judicirio e ste tem
competncia. (...) No h poderes, quer legislativos, quer executivos,
com exerccio legal, seno dentro das normas constitucionais, lei
suprema que domina e avassala tdas as outras leis, atos
administrativos, decises judicirias, desde que a violem. (...) No h
onipotncia no Congresso, como no h no Executivo tm
atribuies constitucionais e legais e fora delas so exorbitantes e
seus atos nulos. 6
Embora,
diferentemente
dos
EUA,
controle
de
constitucionalidade estivesse expresso na Carta Magna, restava ainda saber se haveria

obedincia do primeiro governo republicano Lei Maior; o que efetivamente ocorreu
com a deciso do Supremo Tribunal Federal acima citada, pela qual o executivo
respeitou e anulou os atos arbitrrios de reforma dos militares.
Na Constituio de 1934, a novidade se deu pelo incremento da
ao
interventiva,
na
qual
cabia
ao
Supremo Tribunal
Federal
julgar
constitucionalidade da lei que declarava interveno nas unidades federativas, por

ofensa aos chamados princpios constitucionais sensveis.
Ainda, sagrou-se que a declarao de inconstitucionalidade
deveria se dar por maioria absoluta dos membros dos tribunais e conferiu ao Senado a
tarefa de suspender em todo ou parcialmente a lei ou ato que houve sido julgado
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
Seguindo adiante no rumo da histria, a Carta Magna de 1937,
nada alterou quanto ao controle difuso de constitucionalidade. Contudo, trouxe inovao
muito criticada por juristas, qual seja, a possibilidade de o Presidente da Repblica,
sua discricionariedade quanto ao melhor interesse pblico, submeter as leis declaradas
inconstitucionais ao parlamento, podendo este confirmar a validade destas leis por 2/3
dos votos em cada uma das casas legislativas.
J na Constituio de 1946, a mudana mais significativa se
deu com a Emenda Constitucional 16/1965, a qual instituiu um modelo de sistema
concentrado de constitucionalidade, pelo que poderia o Procurador Geral da Repblica
acionar o Supremo Tribunal Federal para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
federal, por meio da intitulada ao de inconstitucionalidade genrica.
6 BARBOSA, Rui APUD MARMELSTEIN, George. Quando tudo comeou: o surgimento da
jurisdio constitucional no Brasil. Disponvel em:
<http://georgemlima.blogspot.com.br/search/label/controle%20de%20constitucionalidade>. Acesso em
10 de junho de 2013.
12
A Constituio de 1967 no trouxe grandes modificaes,

manteve o controle difuso, j previsto em todas as Cartas Magnas desde o incio da
Repblica, o controle concentrado por meio de ao direta e aumentou o objeto da
representao interventiva, para fins de assegurar no s a observncia dos princpios
constitucionais sensveis (art. 10, VII), mas tambm de prover a execuo de lei federal
(art. 10, VI, 1 parte).7
No perodo militar, com a Emenda Constitucional de 1969,
acresceu-se previso de controle de constitucionalidade interventivo em virtude de lei
municipal que fosse contra a Constituio Estadual. E mais uma vez, atravs da Emenda
Constitucional 7/1977, foi reconhecido expressamente o poder de o Supremo Tribunal
Federal deferir medida cautelar em representao de inconstitucionalidade.
2.3 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA CONSTITUIO DE 1988

Aps o perodo negro da era militar no Brasil, tivemos grande
inovao na esfera jurdica para a instituio de um Estado Democrtico de Direito com
o advento da Carta Magna de 1988. A partir dali pretendeu-se o fortalecimento das
instituies democrticas e o poder judicirio veio ganhando, cada vez mais, um papel
de destaque na sociedade.
Grandes questes, de cunho social, poltico e moral foram
debatidas e decidas pelo Supremo Tribunal Federal, devendo isso ter se dado em grande
parte pelo complexo sistema de controle de constitucionalidade vigente no pas com a
Constituio de 1988.
O novo diploma manteve o controle de constitucionalidade
difuso e incidental. Desse modo qualquer juiz pode declarar e negar a aplicao de lei
que reputar contra a Constituio, desde o juiz de primeiro grau at o Ministro do
Supremo Tribunal Federal em causas de sua competncia originria. O controle, alm de
difuso, incidental, isso significa dizer que se d de forma prejudicial anlise de um
caso concreto submetido apreciao do poder judicirio. Ou seja, a causa de pedir da
ao no a declarao de inconstitucionalidade de uma lei face Constituio,
7 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de
Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2004,
pg. 206.
13
contudo, a questo pode ser argida por qualquer das partes, inclusive de ofcio pelo
juiz, de forma incidental, uma vez que a constitucionalidade ou no da lei aplicvel ao
caso, interferiria no resultado prtico da demanda.
Tratando-se de Tribunais Superiores, a inconstitucionalidade s
poder ser declarada pelo pleno ou rgo especial, por maioria absoluta de seus
membros, vedada a declarao por rgo fracionrio, o qual julgar apenas o caso
especfico que deu origem ao incidente de inconstitucionalidade (aps manifestao do
pleno).
No caso de Recurso Extraordinrio para o Supremo Tribunal
Federal, o pleno da Corte julgar e declarando a inconstitucionalidade comunicar ao
Senado Federal para suspender, no todo ou em parte, a execuo da lei (art.52, X).
Ainda no controle difuso, o constituinte inovou com o instituto
do Mandado de injuno, referente s omisses legislativas e que ser melhor abordado
em captulo especfico, por ser tema central deste estudo.
As maiores inovaes, entretanto, ficaram por conta do controle
concentrado e abstrato de constitucionalidade.
O controle abstrato, tendo em vista que confronta diretamente
uma lei ou ato normativo (ou a falta destes) perante a Constituio, ou seja, no advm
de uma demanda determinada, a prpria demanda.
concentrado o controle, pois h previso de um rgo
especfico para julgar tais tipos de demanda, o Supremo Tribunal Federal quando
houver afronta direta Constituio da Repblica ou os Tribunais Estaduais se o
confronto for entre norma municipal e a Constituio Estadual.
Os mecanismos atuais do controle de constitucionalidade
concentrado no Brasil so: a Ao Direta de Inconstitucionalidade, a Ao Declaratria
de Constitucionalidade (introduzida pela Emenda Constitucional 3/1993), a Ao Direta
de Inconstitucionalidade por Omisso, a Ao Direta Interventiva e a Argio de
Descumprimento de Preceito Fundamental.
Mudana substancial tambm ocorreu quanto ampliao dos
legitimados para a propositura da Ao Direta de Inconstitucionalidade, estendida
tambm a Ao Declaratria de Constitucionalidade, Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso, Ao Direta Interventiva e Argio de
Descumprimento de Preceito Fundamental, cujos legitimados so os previstos no artigo
103 da Constituio Federal, abaixo transcrito:
14
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a

ao declaratria de constitucionalidade:
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do
Distrito Federal;
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
Com isso se ps fim ao monoplio que era exercido nos

regimes constitucionais anteriores pelo Procurador Geral da Repblica, que era o nico
legitimado por excelncia a deflagrar o processo de controle de constitucionalidade
concentrado perante o Supremo Tribunal Federal.
15
3 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ABSTRATO DA OMISSO:

A AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO
3.1NOES CONCEITUAIS: A PREOCUPAO DO CONSTITUINTE COM AS
OMISSES LEGISLATIVAS
A histria poltica do Brasil nos revela uma faceta um tanto
inapropriada de promessas no cumpridas, que ficaram sempre no plano programtico.
O constituinte da Carta Magna de 1988, sabedor de tal situao,
e preocupado com a aplicabilidade das normas e princpios constantes do diploma
constitucional, trouxe instrumentos prprios para tratar da chamada omisso legislativa,
como trata de esclarecer Luis Roberto Barroso:
Como regra geral o legislador tem a faculdade discricionria de
legislar e no um dever jurdico de faz-lo. Todavia, h casos em que
a Constituio impe ao rgo legislativo uma atuao positiva,
mediante a edio de norma necessria efetivao de um
mandamento constitucional. Nessa hiptese sua inrcia ser ilegtima
e configurar caso de inconstitucionalidade por omisso. [...] a
omisso, como regra, ocorrer em relao a uma norma de
organizao ou em relao a uma norma definidora de direito. 8
Para resolver a questo, portanto, foram criados os institutos da

Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, no controle concentrado e abstrato
de constitucionalidade e o Mandado de Injuno, no controle difuso.
Neste captulo, ser tratado especificamente a Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso, dedicando-se o seguinte ao Mandado de Injuno.
3.2
PROCEDIMENTO
COMPETNCIA
CARACTERSTICAS:
LEGITIMIDADE
A Constituio Federal faz meno Ao Direta de

Inconstitucionalidade por Omisso (ADO) no art. 103, 2, dispondo que:
Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar
efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente
8 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro.

2ed. So Paulo: Saraiva, 2006. pg. 225.
16
para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo

administrativo, para faz-lo em trinta dias.
Nesse tipo de omisso, ocorre que por falta de norma, o sistema

inconstitucional fica impossibilitado de ter efetividade plena, podendo ser a omisso
total ou parcial.
Ao estabelecer que o objetivo da declarao de inconstitucionalidade
por omisso tornar efetiva norma constitucional, nota-se que a ADO
est relacionada a um direito objetivo. Ou seja, ela no est voltada
defesa de direitos subjetivos como o mandado de injuno - mas
sim defesa do sistema constitucional. Por meio da ao direta de
inconstitucionalidade por omisso pretende-se preencher de forma
geral e abstrata, as lacunas inconstitucionais do ordenamento. 9
Nota-se pelo texto constitucional que essa a nica meno

ADO, pelo que os procedimentos e legitimao, ficaram a cargo da interpretao
jurisprudencial. certo que o artigo 103 e seus incisos tratam da legitimao ativa para
propositura de ao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo que afronte a
constituio, referindo-se, portanto, Ao Direta de Inconstitucionalidade ou
Declaratria de Constitucionalidade.
Nestes casos h uma lei, houve a prestao legislativa, j para a
Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, h um na fazer do legislador ou uma
lei defeituosa por abarcar parcialmente a finalidade a que devia se prestar (omisso
parcial). Por falta de previso legal e considerando que no deve haver interpretao
restritiva quanto a direitos fundamentais, reconheceu o STF, no julgamento da ADIn
3682-MT, que a legitimidade para a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso
a mesma da Ao Direta de Inconstitucionalidade ou da Declaratria de
Constitucionalidade:
[...] no tocante ao direta de inconstitucionalidade, a frmula
escolhida pelo constituinte, j do ponto de vista estritamente formal,
no se afigura isenta de crticas. O artigo 102 da Constituio que
contm o elenco das competncias do Supremo Tribunal Federal, no
contempla ao direta por omisso, limitando-se a mencionar a ao
direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal e
estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal. [...] diante da indefinio existente ser inevitvel,
9 PIOVESAN, Flvia. Proteo judicial contra omisses legislativas. 2 ed. So

Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, pg. 113.
17
com base mesmo na hermenutica que recomenda a adoo da

interpretao que assegure maior eficcia possvel norma
constitucional, que os entes ou rgos legitimados propor a ao
direta contra ato normativo desde que sejam contempladas as
peculiaridades mencionadas possam instaurar o controle abstrato de
omisso.10
As mencionadas peculiaridades citadas no trecho da deciso

acima transcrita so de carter do prprio ente que se omitiu na edio da norma que
inviabiliza o exerccio de direito constitucional. Nesse diapaso, no poderia o
Presidente da Repblica ingressar com Ao Direta de Inconstitucionalidade por
Omisso perante o Supremo Tribunal Federal, quando a iniciativa para o projeto de lei
for privativa de sua prpria alada. Ou seja, no pode o rgo emissor, insurgir-se
judicialmente contra si mesmo.
Quanto aos legitimados, houve significativa ampliao de quem
pode promover a Ao Direta de Inconstitucionalidade, o que antes da Constituio de
1988 era restrito ao Procurador Geral da Repblica. Tal alterao tornou mais eficaz o
controle concentrado de constitucionalidade no Brasil, permitindo melhor anlise da
aplicabilidade das normas perante os princpios assumidos pelo Estado com a Carta de
1988, vejamos:
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a
ao declaratria de constitucionalidade:
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do
Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
10 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Tribunal do Pleno. Ao Direta de

Inconstitucionalidade 3682 MT , Relator: GILMAR MENDES, data de publicao:
06/09/2007, DJe-096.
18
Os primeiros o presidente da Repblica, o procurador-geral

da Repblica, as mesas do Senado Federal e da Cmara dos Deputados, os partidos
polticos com representao no Congresso Nacional e o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil tm legitimidade para preservar a supremacia da Constituio
por fora de suas prprias atribuies institucionais.
11
So estes os legitimados
universais, enquanto os demais legitimados seriam os especiais.

Importante ressaltar a aplicao da denominada pertinncia
temtica, quando a propositura da Ao se der por governadores de Estado e
mesas das Assemblias Estaduais, confederao sindical ou entidade de classe de
mbito nacional (legitimados especiais). Isso significa dizer que a propositura da ao
por essas entidades s poder ocorrer quando o a lei ou ato impugnado referir-se aos
interesses das respectivas unidades federadas (Estados) ou aos interesses centrais
exercidos pelas confederaes sindicais ou entidades de classe.
Assim considerando, no se admite, a ttulo exemplificativo,
que
Confederao
Nacional
dos
Bancrios
proponha
Ao
Direta
de
Inconstitucionalidade por Omisso em virtude de faltar lei que viabilize determinado

direito educao. Tal demanda, porm, poderia ser proposta pela Confederao
Nacional da Educao, pois eles sim tm pertinncia temtica quanto ao objeto da ao.
A competncia para o julgamento da ao direta de
inconstitucionalidade por omisso em mbito de lei ou norma federal ou estadual que
afronte a Constituio no traz maiores controvrsias, sendo o Supremo Tribunal
Federal o rgo competente.
H, contudo, na doutrina e jurisprudncia, discusso sobre a
possibilidade da aplicao da Ao Direta de Inconstitucionalidade em mbito estadual.
O professor Luis Roberto Barroso, agora tambm Ministro do Supremo Tribunal
Federal, expe seu entendimento sobre a questo:
Conquanto no haja previso expressa de mecanismo anlogo ao
direta de inconstitucionalidade por omisso no plano estadual, a
doutrina admite em geral essa possibilidade. Sua instituio
harmoniza-se com a autonomia reconhecida ao Estado em matria de
auto-organizao e autogoverno, desde que observado o modelo
federal. Em favor da tese h tambm a idia acima enunciada da
unicidade do fenmeno da inconstitucionalidade, de modo que,
11 FLAKS, Milton. Instrumentos processuais de defesa coletiva. Revista de Direito Administrativo,

Rio de Janeiro, out/dez, 1992, pg. 69.
19
existindo a previso da representao de inconstitucionalidade, em

seu mbito deve ser compreendido o reconhecimento da omisso
violadora da Constituio. 12
Interessante observar que os Estados Federados, trouxeram

inclusive
inovaes
quanto
aos
efeitos
da
deciso
na
Ao
Direta
de
Inconstitucionalidade por omisso, suprindo em parte a falta de efeito prtico das

decises (como ser visto adiante):
No caso da ADO estadual, por exemplo, vrias Constituies
adotaram tcnicas prprias de controle, algumas inclusive
estabelecendo sanes distintas das previstas pela Constituio
Federal. A Constituio do Piau, por exemplo, prev que o no
cumprimento da solicitao para suprir a lacuna normativa dentro do
prazo assinalado pelo Tribunal de Justia resulta na perda do cargo e,
alm disso, configura crime de responsabilidade da autoridade
competente para editar a norma. 13
Por certo, as experincias obtidas com as Constituies dos

Estados e representao de inconstitucionalidade por omisso, notadamente quanto aos
efeitos da deciso, serviriam de grande valia para a adoo de medidas que disciplinem
a matria tambm no mbito federal.
No que tange ao procedimento adotado para o julgamento da
ao direta de inconstitucionalidade por omisso deve-se seguir o rito previsto na Lei
9868/1999, a mesma que disciplina a ao direta de inconstitucionalidade e a ao
declaratria de constitucionalidade.
3.3 OMISSO LEGISLATIVA TOTAL E PARCIAL

A omisso que pode deflagrar o controle de constitucionalidade
das leis pode ser tanto de forma total, como parcial. Sobre tal constatao pronunciou-se
12 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito

brasileiro. 2ed. So Paulo: Saraiva, 2006. pg. 226.
13 FERNANDES, Erico Baracho Dore, FERREIRA, Siddharta Legale. O Controle
jurisdicional das omisses legislativas no novo constitucionalismo latino
americano: um estudo comparado entre Brasil e Colmbia. Disponvel em: <
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=f9fd2624beefbc78>. Acesso em 11 de
junho de 2013.
20
o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIn 1458-7 DF, de relatoria do Ministro

Celso de Mello:
O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal
quanto mediante inrcia governamental. A situao de
inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do
Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que
dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e princpios
que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em
um facere(atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao. Se
o Estado deixar de adotar medidas necessrias realizao concreta
dos preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos,
operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o
dever de prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao
negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare,
resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total,
quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando
insuficiente a medida efetivada pelo Poder Pblico. 14
A omisso total ocorre quando no h lei ou ato normativo,

inviabilizando o efetivo cumprimento de uma determinao constitucional. a inrcia
legislativa em tratar da matria especfica.
O caminho mais adequado para a concretizao dos ditames
constitucionais, por evidente, a lei. Mas na falta dela, j previu o constituinte o
remdio aplicvel. Nesse sentido manifesta-se Gilmar Mendes:
No parece subsistir dvida de que a concretizao da Constituio
h de ser efetivada, fundamentalmente, mediante a promulgao de
lei. Os princpios da democracia e do Estado de Direito (art. 1) tm
na lei instrumento essencial. No se trata aqui apenas de editar
normas reguladoras das mais diversas relaes, mas de assegurar a
sua legitimidade mediante a aprovao por rgos democraticamente
eleitos. A concretizao da ordem fundamental estabelecida na
Constituio de 1988 carece, nas linhas essenciais, de lei. Compete s
instncias polticas e, precipuamente, ao legislador, a tarefa de
construo do Estado constitucional. Como a Constituio no basta
em si mesma, tm os rgos legislativos o poder e o dever de
emprestar conformao realidade social. A omisso legislativa
constitui, portanto, objeto fundamental da ao direta de
inconstitucionalidade em apreo.15
14 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Tribunal do Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade

1458-7.
Publicado
no
Dirio
de
Justia
em
20/09/96.
Disponvel
em:<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=347068>. Acesso em 11 de
junho de 2013.
15 MENDES, Gilmar. Jurisdio constitucional no Brasil: o problema da omisso.

Disponvel em:
21
Passados quase 25 anos da promulgao da atual Constituio,

esse tipo de omisso estar cada vez menos presente, considerando que o congresso veio
legislando as matrias que necessitam de regulamentao. Contudo, h ainda h casos
em que falta a norma.
H precedentes, inclusive recentes, da utilizao da Ao Direta
de Inconstitucionalidade por Omisso Total em julgamentos do Supremo Tribunal
Federal, como os casos que tratam da edio de norma que regulamente o direito de
greve dos servidores pblicos e da previso constitucional (extinta por emenda
constitucional) de que as taxas de juros no poderiam ser superiores a doze por cento ao
ano.
Questo que pode mostrar-se controversa em relao ao tema
sobre a demasiada demora de discusso de projetos de lei no Congresso Nacional.
Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal entendeu que iniciado o processo legislativo
sobre uma questo especfica, no caberia mais Ao Direta de Inconstitucionalidade
por Omisso.
Contudo, no julgamento da ADIn 3682-MT, de relatoria do
Ministro Gilmar Mendes, ficou consignado que:
No obstante os vrios projetos de lei complementar apresentados e
discutidos no mbito das duas casas legislativas, entendeu-se que a
inertia deliberandi(discusso e votao) tambm poderia configurar
omisso passvel de ser reputada inconstitucional no caso de os
rgos legislativos no deliberarem dentro de um prazo razovel
sobre o projeto de lei em tramitao. No caso o lapso temporal de
mais de 10 anos desde a data da publicao da Emenda
Constitucional 15/1996, evidenciou a inatividade do legislador.
Ademais a omisso legislativa produziu incontestveis efeitos
durante o longo tempo transcorrido, no qual vrios Estados-membros
legislaram sobre o tema e diversos municpios foram efetivamente
criados com base em requisitos definidos em antigas legislaes
estaduais, alguns, inclusive, declarados inconstitucionais pelo STF.16
No precedente acima colacionado, de Ao Direta de

Inconstitucionalidade por omisso ajuizada pela Assemblia Legislativa do Estado do
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaArtigoDiscurso/anexo/Lituania.pdf>. Acesso
em 11 de junho de 2013.
16 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnold; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado
de segurana e aes constitucionais. 32 ed. So Paulo: Malheiros editores, 2009,
pg. 448.
22
Mato Grosso, restou claro que, mesmo com projeto de lei em discusso no congresso, o
tempo de deliberao sobre a matria tornou-se totalmente desarrazoado causando
insegurana jurdica sobre a fuso, criao e extino de municpios, pois no editada
pelo congresso a Lei complementar devida sobre a matria.
Privativamente s omisses parciais, tem-se que existe lei
atendendo ao ditame constitucional, todavia a norma incompleta ou defeituosa, o que
em alguns casos, exclui determinada parcela de pessoas de sua abrangncia:
A omisso legislativa parcial ocorre quando o legislador promulga a
norma, mas essa no corresponde, em absoluto, o dever
constitucional que lhe incumbia, ou, ainda, porque h uma mudana
nas relaes (sejam elas jurdicas ou fticas), que impe uma
obrigao de adequao s essas modificaes. [...] Grande parte da
doutrina afirma que na omisso legislativa parcial pode ocorrer
ofensa ao princpio da igualdade, pois direitos de determinados
grupos foram concretizados, deixando, todavia, um vcuo legislativo
no que tange aos demais grupos.17
Luis Roberto Barroso ainda divide a omisso parcial em duas

espcies, em omisso parcial propriamente dita e a omisso parcial relativa:
Na omisso parcial propriamente dita, a norma existe, mas no
satisfaz plenamente o mandamento constitucional, por insuficincia
ou deficincia de seu texto. o que ocorre, por exemplo, com a lei
que institui o salrio mnimo em patamar incapaz de atender aos
parmetros impostos pelo art. 7, IV, da Constituio. Por outro lado,
a omisso ser relativa quando um ato normativo outorgar a alguma
categoria de pessoas determinado benefcio, com excluso de outra
ou outras categorias que deveriam ter sido contempladas, em violao
ao princpio da isonomia. Exemplo tpico a concesso de reajuste a
servidores militares, sem estend-lo aos civis, ao tempo em que a
Constituio impunha o tratamento paritrio (regra suprimida pela
EC19/1998).18
A diviso proposta por Barroso no traz grandes repercusses,

embora seja didtica. Contudo, da anlise realizada sobre as modalidades de omisso
17 LOPES, Carolina Villar. O processo constitucional das omisses legislativas: possibilidade de
aplicao do princpio da fungibilidade entre a ao direta de inconstitucionalidade e a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso. Disponvel em: <http://www.tex.pro.br/tex/listagem-de-artigos/371artigos-out-2012/8860-o-processo-constitucional-das-omissoes-legislativas-possibilidade-de-aplicacaodo-principio-da-fungibilidade-entre-a-acao-direta-de-inconstitucionalidade-e-acao-direta-deinconstitucionalidade-por-omissao>, Acesso em 12 de junho de 2013.
18 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2ed. So Paulo:
Saraiva, 2006. pg. 224.
23
legislativa (total ou parcial), haver interveno imediata sobre os efeitos da deciso

proferida na Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, estudo realizado no
tpico seguinte.
Questo por demais relevante tambm a fungibilidade entre a
Ao de Inconstitucionalidade por omisso (parcial) e a Ao Direta de
Inconstitucionalidade.
Em mais uma superao de entendimentos, primeiramente o
Supremo se inclinou a no fungibilidade das aes quando do julgamento da ADIMC986, na argumentao do Ministro Seplveda Pertence:
Ora, o pedido da ao direta de inconstitucionalidade de norma de
todo diverso do pedido da ao de inconstitucionalidade por omisso.
Por isso, creio, de fato, inadmissvel a converso da ao de
inconstitucionalidade positiva, que se props, em ao de
inconstitucionalidade por omisso de normas.19
Passados alguns anos, em 2010, quando julgamento de matria

referente ao Fundo de Participao dos Estados, o Ministro Gilmar Mendes reconheceu
a fungibilidade entre as aes de inconstitucionalidade e inconstitucionalidade por
omisso (ADI 875, 1987, 2727 e 3243):
Dado que no caso de uma omisso parcial existe uma conduta
positiva, no h como deixar de reconhecer a admissibilidade, em
princpio, da aferio da legitimidade do ato defeituoso ou
incompleto no processo de controle de normas, ainda que abstrato.
Tem-se, pois, aqui, uma relativa, mas inequvoca fungibilidade entre
a ao direta de inconstitucionalidade (da lei ou ato normativo) e o
processo de controle abstrato da omisso, uma vez que os dois
processos o de controle de normas e o de controle da omisso
acabam por ter formal e substancialmente o mesmo objeto, isto
, a inconstitucionalidade da norma em razo de sua incompletude. 20
Com esse julgamento, admitiu-se na Corte a fungibilidade das

de duas espcies de ao destinadas ao controle de constitucionalidade, visando a
19 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Tribunal do Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade
Medida Cautelar 986. Publicada no Dirio de Justia em 08.04.1994. Disponvel em
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=346737>. Acesso em 13 de junho
de 2013.
20 MENDES, Gilmar. Jurisdio constitucional no Brasil: o problema da omisso. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaArtigoDiscurso/anexo/Lituania.pdf>. Acesso em 11 de junho
de 2013.
24
instrumentalizao do processo, bem como a economia processual. O que se considerou

que a norma confrontada com a Constituio poderia tanto ser inconstitucional quanto
inconstitucional por omisso parcial (norma defeituosa ou incompleta), o que poderia
ensejar ambas as formas de controle de constitucionalidade citadas.
3.4
OS
EFEITOS
DA
DECISO
NA
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO (ADO)
AO
DIRETA
DE
Realizadas as consideraes gerais sobre a ao direta de

inconstitucionalidade por omisso, chega o momento de definir a sua efetividade dentro
do plano constitucional, estabelecer quais os efeitos da deciso proferida pelo Supremo
Tribunal Federal, ressaltando, inicialmente, que por ser objeto do controle de
constitucionalidade abstrato e concentrado a deciso sobre a ADO possuir efeitos erga
omnis.
Depreende-se da prpria Constituio que declarada a
inconstitucionalidade por omisso, o Supremo dar cincia ao rgo omissor para que
tome as providncias cabveis, ou seja, para editar a norma faltante. Foi essa a
interpretao inicial da Corte, no sentido de que s poderia declarar a omisso do
legislador e dar cincia a este, colocando-lhe em mora, mas sem poder-lhe impor o
mandamento de legislar em virtude do princpio basilar da separao dos poderes.
Essa interpretao foi intensamente criticada por jurisprudncia
e doutrina, pois esvaziava quase que totalmente os efeitos prticos da ao direta de
inconstitucionalidade por omisso e tambm do Mandado de Injuno (cujo primeiro
entendimento da Corte seguiu o mesmo raciocnio). Alguns juristas chegaram a dizer
que a Constituio ento previu dois instrumentos para dar cincia ao legislador de que
falta a norma, mas nenhum instrumento eficaz para resolver a problemtica de forma
prtica.
Com a mudana da composio dos Ministros da Corte
Suprema e a adoo de uma posio mais voltada efetiva concretizao dos ditames
constitucionais, no julgamento da ADIn 3682-MT a Corte enfrentou a problemtica
referente a criao, fuso e extino de municpios.
De acordo com o disposto no art. 18, 4, da CF, tal matria
deveria ser regulamentada por lei complementar. Contudo, o Congresso Nacional no
25
editou a lei, passados mais de dez anos da Emenda Constitucional que lhe imps tal
dever.
Nesse
perodo
vrios
municpios
foram
criados
estruturados
administrativamente com base em legislao estadual, as quais foram declaradas

inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, que estabeleceu um prazo de 24 meses
para que as leis estaduais continuassem vigendo at a edio da lei complementar
federal.
Irresignado com a inrcia do Congresso em editar a norma
complementar, a Assemblia Legislativa do Estado do Mato Grosso ajuizou ao direta
de inconstitucionalidade por omisso perante o Supremo, cuja parte do voto do relator
Gilmar Mendes, transcreve-se:
[...] voto no sentido de declarar o estado de mora em que se encontra
o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razovel de 18 meses,
adote ele todas as providencias legislativas necessrias ao
cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, 4, da
CF, devendo ser contempladas as situaes imperfeitas decorrentes
do estado de inconstitucionalidade geradas pela omisso. No se trata
de impor um prazo para a atuao legislativa do Congresso Nacional,
mas apenas da fixao de um parmetro temporal razovel, tendo em
vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADIn ns.
2240, 3316, 3489 e 3689 para que as leis estaduais que criam
municpios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, at
que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as
realidades desses Municpios.21
Nesse julgamento a Corte inovou no sentido de alm de

notificar o legislativo da falta da norma, tambm estabelecer um prazo razovel para a
edio da norma.
Embora louvvel a tentativa de dar efetividade deciso, no
plano realstico, ainda inexiste a Lei complementar mencionada, cujo projeto de lei
416/08, do senado, foi aprovado pelo plenrio da cmara apenas neste ms de junho de
2013, exaurindo-se todos os prazos j estipulados pelo Supremo.
J tratando dos casos decididos em ao direta de
inconstitucionalidade por omisso parcial, os efeitos da deciso figuram-se diversos,
pois nesta, ao invs de uma omisso completa do legislador, h uma atuao positiva, h
norma, mas defeituosa.
06/09/2007, DJe-096.
26
Assim considerando, poderia o Supremo Tribunal Federal

declarar a inconstitucionalidade da norma e suspender sua eficcia, restabelecendo a
isonomia, com a melhoria dos excludos, mas com a generalizao da situao menos
favorvel.22Essa possibilidade no a melhor das solues, pois prejudicaria o direito de
terceiros sem resolver efetivamente o problema dos excludos pela norma.
Outra possibilidade a declarao de inconstitucionalidade sem
reduo de texto, tcnica importada do direito alemo e utilizada pelo Supremo no
Julgamento da ADIn 1458-DF, de relatoria do Ministro Celso de Mello:
SALRIO MNIMO - VALOR INSUFICIENTE SITUAO DE
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO PARCIAL.
- A insuficincia do valor correspondente ao salrio mnimo, definido
em importncia que se revele incapaz de atender as necessidades
vitais bsicas do trabalhador e dos membros de sua famlia, configura
um claro descumprimento, ainda que parcial, da Constituio da
Repblica, pois o legislador, em tal hiptese, longe de atuar como o
sujeito concretizante do postulado constitucional que garante classe
trabalhadora um piso geral de remunerao (CF, art. 7, IV), estar
realizando, de modo imperfeito, o programa social assumido pelo
Estado na ordem jurdica.
- A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em
menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade
poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm
desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se
fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras,
a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei
Fundamental.
- As situaes configuradoras de omisso inconstitucional - ainda que
se cuide de omisso parcial, derivada da insuficiente concretizao,
pelo Poder Pblico, do contedo material da norma impositiva
fundada na Carta Poltica, de que destinatrio - refletem
comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inrcia do Estado
qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de
mudana da Constituio, expondo-se, por isso mesmo, censura do
Poder Judicirio.
No julgamento da ADO acima transcrita a declarao de

inconstitucionalidade positiva da lei que instituiu o salrio mnimo, tirando-lhe a
eficcia, seria mais prejudicial que a prpria manuteno da lei no ordenamento
jurdico. Mediante isso, preferiu o Supremo declarar a inconstitucionalidade da lei por
omisso parcial, sem pronunciar a nulidade da lei em questo e apenas dar cincia ao
legislador sobre o estado de incompletude da norma perante os ditames constitucionais.
22 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito
brasileiro. 2ed. So Paulo: Saraiva, 2006. pg. 239.
27
Mais uma vez no uma soluo plenamente eficaz, pois

persistindo o legislador na omisso, no haveria conseqncias prticas da declarao.
Outra hiptese seria estender os benefcios impostos pela norma
a todos os destinatrios de forma isonmica mediante uma sentena aditiva. Entretanto,
tal postura no costuma ser adotada pelo Supremo Tribunal Federal por considerar no
ser tua funo atuar como legislador positivo, alm de esbarrar no princpio da
separao dos poderes, oramento e reserva legal absoluta.
Neste sentido, o julgamento da ADIn 529-DF, tratando sobre a
diferenciao estabelecida entre os vencimentos dos servidores militares e civis:
A extenso jurisdicional em favor dos servidores preteridos do
benefcio pecunirio que lhes foi indevidamente negado pelo
legislador encontra obstculo no princpio da separao dos poderes.
A disciplina jurdica da remunerao devida aos agentes pblicos em
geral est sujeita ao principio da reserva legal absoluta. 23
Portanto, dentro das trs possibilidades aventadas pela doutrina

e jurisprudncia, entende-se que nenhuma delas plenamente eficaz pra suprir a falta da
norma requerida pela Constituio, tendo a ao direta de inconstitucionalidade por
omisso um carter mais poltico, uma vez que ciente pelo poder judicirio de falta da
norma, pode ficar comprometido o legislativo se o grupo poltico no poder no assumir
a sua prpria responsabilidade pela edio da lei reclamada.
A doutrina sustenta, por conseguinte, que a omisso do
legislador em editar a norma pode gerar a responsabilizao do Estado:
A esse dever jurdico rigoroso [de tomar as medidas necessrias para
tornar exeqvel a norma constitucional], fruto do principio maior de
efetividade da Constituio, corresponde como seu corolrio
necessrio a responsabilidade no caso de descumprimento daquilo
que foi constitucionalmente preceituado. A responsabilidade civil
agasalhada na Constituio ampla e abrange todos os danos
resultantes da ao ou omisso dos agentes do Estado. O ato de
legislar ou deixar de faz-lo no livremente discricionrio, est
vinculado aos preceitos constitucionais e, assim, est juridicizado,
no tendo caracterstica de ato exclusivamente poltico que o tornaria
insuscetvel de responsabilizao. 24

Inconstitucionalidade 529 DF , Relator: CELSO DE MELLO, DJU 20 de maio de 1994.
24 MOTTA, Maurcio Jorge Pereira APUD BARROSO, Lus Roberto. O controle de
constitucionalidade no direito brasileiro. 2ed. So Paulo: Saraiva, 2006. pg. 236.
28
Portanto, se a falta de norma prejudicar o destinatrio a que ela

se refira, pode o Estado ser compelido a indenizar o prejudicado. Para isso deve-se,
contudo, analisar de que forma se deu a omisso, se a Constituio estabelece prazo
determinado para a edio da norma ou se no h prazo estabelecido.
Caso haja previso constitucional de prazo e o legislativo
quedou-se inerte, nasce ali o dever de indenizar caso haja dano efetivo (prejuzo
material ou moral ao destinatrio da norma):
Assim, conclui-se que, descumprido o prazo fixado na Constituio
para que o Poder Legislativo edite determinada lei, resta indeclinvel
o direito a indenizao pelos danos ocasionados pela referida omisso
inconstitucional. Na verdade, verifica-se que decorrido o prazo
constitucionalmente estabelecido sem que haja a edio de lei pelo
Poder Legislativo, ou seja, violada a obrigao estatuda pela
Constituio, nasce para o particular o direito subjetivo de
ressarcimento por eventuais danos oriundos dessa omisso, ou em
outras palavras, de se obter o bem da vida garantido pelo constituinte
atravs de prazo.25
No que tange omisso quando no h prazo estabelecido,

entende-se que primeiramente seria necessria a declarao da inconstitucionalidade por
omisso pelo Supremo Tribunal Federal, caso em que se mantendo em mora, poderia o
Legislativo e Unio ser responsveis por eventual dano.
Deve-se salientar ainda quando a omisso se dever a falta de
regulamentao de norma por parte da administrao pblica. Esses casos so muito
mais raros do que a falta de norma legislativa estritamente considerando, tendo em vista
que, em regra, a Constituio exige lei para a concretizao de seus fundamentos.
Contudo, nestes casos de omisso administrativa, a Constituio taxativa no sentido de
que h prazo de 30 dias para que o rgo demandado supra a ilegalidade editando a
norma faltante. Caso isso no seja feito o agente imputado pode sofrer sano de crime
de responsabilidade.
4 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO DA OMISSO:
MANDADO DE INJUNO
25 ROCHA, Tiago do Amaral; QUEIROZ, Mariana de Oliveira Barreiros. A
responsabilidade civil do Estado perante a omisso legislativa inconstitucional.
Disponvel em:< http://www.ambito-juridico.com.br/site/?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10683>. Acesso em 13 de junho de 2013.
29
4.1 RETROSPECTO HISTRICO: ORIGEM E CONCEITO

Segundo a Constituio brasileira, art. 5, LXXI, Conceder-se mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o
exerccio de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania.
A doutrina busca no direito comparado as possveis inspiraes
para esse instituto brasileiro, o qual se pode ressaltar o writ of injunction, do Direito
ingls e do Direito norte-americano (uma ordem judicial voltada para a defesa de
direitos civis fundados na Constituio, e editada num caso por equidade, para
determinar que uma parte se abstenha de fazer ou continuar a produzir algo, seja um ato
particular, seja uma atividade, porque isto causaria dano irreparvel.26
Em um exerccio de comparao das origens histricas do writ,
se destaca o estudo de Afonso Arinos de Mello Franco, segundo o qual trata-se o
mandado de injuno, de uma ao constitucional que autoriza o juiz a romper com a
tradicional aplicao rgida de lei ao caso concreto para, de acordo com o pedido e o
ordenamento jurdico, construir uma soluo satisfatria, de modo a concretizar o
direito constitucional do impetrante.27
O doutrinador Marcelo de Oliveira Fausto Figueiredo Santos
(1991, p. 32) entende que o mandado de injuno a nica ao constitucional que
autoriza o juiz a romper com a tradicional aplicao rgida de lei ao caso concreto para,
de acordo com o pedido e o ordenamento jurdico, construir uma soluo satisfatria, de
modo a concretizar o direito constitucional do impetrante. [...] Assim, a doutrina
majoritria defende, com propriedade, que o mandado de injuno conforme concebido
pela Constituio Federal brasileira, sofreu influncias do direito anglo-saxo, norteamericano e portugus, especialmente quanto a sua finalidade de concretizar o direito
constitucionalmente garantido ao impetrante, tendo o legislador adequado o instituto
realidade brasileira.28
26 CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional: Teoria do Estado e da

Constituio, Direito Constitucional positivo. 15 Ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2009,
pg. 895.
27 ARAGON, Clio da Silva. Mandado de injuno. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n.
43, 1 jul. 2000 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/125>. Acesso em: 5 fev.
2013
30
Neste aspecto serve o mandado de injuno a garantir o

exerccio de direitos e liberdades constitucionais assegurados pela Carta Magna, cuja
regulamentao esteja em falta por inrcia do poder legislativo em editar a norma
necessria.
4.2 PROCEDIMENTO E LEGITIMIDADE PARA O MANDADO DE INJUNO

Reputa-se como legitimado ativo para o mandado de injuno
qualquer pessoa, seja fsica ou jurdica, cuja falta de norma regulamentadora esteja
impedindo o exerccio de direitos ou liberdade constitucionais previstos no art. 5,
LXXI, CF.
Como sujeitos passivos, impetrados, o mandado de injuno
ter de outro lado da lide todas as pessoas rgos ou entidades que obstaculizem a
fruio dos direitos constitucionais do impetrante, podendo, inclusive, ser empresas
privadas, o que mais raro de ocorrer, j que a falta de regra regulamentadora de
qualquer natureza, normalmente, funo do Estado.29
Quanto ao procedimento, sero observadas, no que couber, as
normas do mandado de segurana, enquanto no editada legislao especfica (art. 24,
pargrafo nico, da Lei n. 8038, de 28 de maio de 1990).30
Em relao competncia, dispe o art. 102, I, p, da
Constituio Federal:
"Art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a

guarda da Constituio, cabendo-lhe:
I processar e julgar, originalmente:
[...]
28 OLIVEIRA, Ana Carolina Ribeiro de. Mandado de injuno luz da separao dos poderes.
Disponvel em: <http://www.osconstitucionalistas.com.br/mandado-de-injuncao-a-luz-da-separacao-dospoderes.> Acesso em 29 de jan. 2013

2013
30 CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional: Teoria do Estado e da Constituio, Direito
Constitucional positivo. 15 Ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2009, pg. 896.
31
q) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma

regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do
Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal,
das Mesas de uma dessas casas Legislativas, do Tribunal de Contas
da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo
Tribunal Federal.
Alm disso, o diploma constitucional tambm atribui

competncia para a apreciao do mandado de injuno pelo o STJ no artigo 105, inciso
I, da alnea "h":
"Art. 105 Compete ao Supremo Tribunal de Justia:

I processar e julgar, originalmente:
[...]
h) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma
regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade
federal, da administrao direta ou indireta, excetuados os casos de
competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia
Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia
Federal.
4.3 DIFERENA ENTRE O MANDADO DE INJUNO E A AO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO
O constituinte da carta de 1988 mostrou grande preocupao
em garantir a efetiva aplicao das normas previstas no texto do diploma magno, tanto
que invocou dois instrumentos para o caso de inrcia do legislador em regulamentar as
normas necessrias consecuo dos direitos constitucionais, so eles o Mandado de
Injuno e a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso.
Embora tenham semelhanas, no se deve confundir os dois
institutos, pois a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso tem objeto mais
amplo que o Mandado de Injuno, o qual obedece as limitaes do art. 5, LXXI, CF.
Ainda assim, a eficcia do Mandado de Injuno , atualmente, deveras maior que a da
ADO.
32
Dispe o artigo 103, pargrafo segundo da Constituio

Federal:
Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar
efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente
para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo
administrativo, para faz-lo em trinta dias.
Os
legitimados
para
propositura
da Ao
Direta
de
Inconstitucionalidade por Omisso esto previstos no artigo 103 da Constituio

Federal, sendo o Supremo Tribunal Federal competente para o julgamento, e tambm os
Tribunais de Justia Estaduais quando a omisso for frente Constituio Estadual.
Declarada a inconstitucionalidade por omisso, o STF d
cincia ao poder competente para que seja elaborada a lei, no tendo sido fixado prazo.
Tratando-se de rgo administrativo, este dever elaborar a lei no prazo de trinta dias,
sob pena de responsabilidade (artigo 103, 2 da Constituio Federal). E, no caso do
Poder Legislativo, no existe a fixao de prazo para preparao da norma
regulamentadora, entretanto demonstrada a omisso o prejudicado ser indenizado. A
Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso produz efeitos erga omnes.31
Postas
tais
consideraes
podemos
destacar
algumas
caractersticas que diferem os dois institutos, conforme ensinamentos do professor

Kildare Gonalves Carvalho32:
1 O Mandado de Injuno tutela direito subjetivo, pelo que por
interesse individual, pode-se requerer a imediata implementao da
norma. J a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso tutela
direito objetivo e destina-se a tornar efetiva norma constitucional,
independente do que se trate;
2 O Mandado de Injuno tem amplo rol de legitimados, podendo
ser impetrado por qualquer pessoa, diferentemente da ADO que tem
rol taxativo definido pelo art. 103, CF;
3 Quando da procedncia do pedido no Mandado de Injuno o
direito garantido pela prpria corte que viabiliza uma
regulamentao para o caso, j na ADO o STF apenas declara
31 MARTINS, Rachel Figueiredo Viana. O conceito de mandado de injuno e da ao direta de

inconstitucionalidade por omisso e as diferenas entre as duas garantias constitucionais. Disponvel em:
<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5621/Mandado-de-injuncao-e-a-acao-direta-deinconstitucionalidade-por-omissao> Acesso em: 2 de fev. 2013.
32 CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional: Teoria do Estado e da

Constituio, Direito Constitucional positivo. 15 Ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2009,
pg. 512.
33
inconstitucional a omisso constitucional, dando cincia ao rgo

competente para a adoo das providncias necessrias.
Figura, portanto, o Mandado de Injuno como instrumento do

controle difuso de constitucionalidade no ordenamento brasileiro e a Ao Direta de
Inconstitucionalidade
por
omisso
como
objeto
do
controle
abstrato
de
constitucionalidade.
4.4 A EVOLUO DO STF QUANTO AOS EFEITOS DA DECISO PROFERIDA

NO MANDADO DE INJUNO
Desde a adoo do Mandado de Injuno pela Constituio de
1988 o STF j se confrontou vrias vezes com julgamentos que vieram por mudar o
entendimento da corte sobre o alcance das decises proferidas.
Em um primeiro momento, tendo como base o julgamento do
MI 107, a Corte Suprema adotou uma posio mais conservadora, na qual reconhece
que falta a norma regulamentadora a viabilizar o exerccio de direito constitucional,
contudo, apenas d cincia ao legislador para que tome as providncias cabveis o
perodo da chamada teoria no concretista.
Segundo entendimento dos ministros daquela poca a
regulamentao de norma geral, ainda que provisria, encontrava obstculos na prpria
Constituio, principalmente nos princpios da separao dos poderes e da democracia.
Tal posio foi bastante criticada, pois praticamente enterrava o
Mandado de Injuno, uma vez que o instituto no poderia, na prtica, gerar nenhum
efeito, pois embora o STF desse cincia ao congresso da falta de norma, este no se
subordina Corte neste sentido, podendo ou no cumprir a edio da norma.
Algum tempo aps, com o julgamento do MI 283, cujo relator
foi o Ministro Seplveda Pertence, a Corte evoluiu no sentido de que se o legislador no
editasse norma em determinado lapso temporal, o impetrante ento teria direito
satisfao das garantias constitucionais, sem prejuzo de eventual indenizao, podendo
para isso recorrer s vias ordinrias para obteno de uma sentena lquida a chamada
teoria no concretista com fixao de prazo.
Vejamos a ementa do referido acrdo:
34
- Mandado de injuno: mora legislativa na edio da lei necessria

ao gozo do direito a reparao econmica contra a Unio, outorgado
pelo art. 8., par.3., ADCT: deferimento parcial, com estabelecimento
de prazo para a purgao da mora e, caso subsista a lacuna,
facultando o titular do direito obstado a obter, em juzo, contra a
Unio, sentena liquida de indenizao por perdas e danos.
1. O STF admite - no obstante a natureza mandamental do mandado
de injuno (MI 107 - QO) - que, no pedido constitutivo ou
condenatrio, formulado pelo impetrante, mas, de atendimento
impossvel, se contem o pedido, de atendimento possvel, de
declarao de inconstitucionalidade da omisso normativa, com
cincia ao rgo competente para que a supra (cf. Mandados de
Injuno 168, 107 e 232).
2. A norma constitucional invocada (ADCT, art. 8., par.3. - "Aos
cidados que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade
profissional especifica, em decorrncia das Portarias Reservadas do
Ministrio da Aeronutica n. S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e n.
S-285-GM5 ser concedida reparao econmica, na forma que
dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor
no prazo de doze meses a contar da promulgao da Constituio" vencido o prazo nela previsto, legitima o beneficirio da reparao
mandada conceder a impetrar mandado de injuno, dada a
existncia, no caso, de um direito subjetivo constitucional de
exerccio obstado pela omisso legislativa denunciada.
3. Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado e a entidade
estatal a qual igualmente se deva imputar a mora legislativa que obsta
ao seu exerccio, e dado ao Judicirio, ao deferir a injuno, somar,
aos seus efeitos mandamentais tpicos, o provimento necessrio a
acautelar o interessado contra a eventualidade de no se ultimar o
processo legislativo, no prazo razovel que fixar, de modo a facultarlhe, quanto possvel, a satisfao provisria do seu direito.
4. Premissas, de que resultam, na espcie, o deferimento do mandado
de injuno para:
a) declarar em mora o legislador com relao a ordem de legislar
contida no art. 8., par.3., ADCT, comunicando-o ao Congresso
Nacional e a Presidncia da Republica;
b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sano presidencial,
a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada;
c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei,
reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a Unio, pela
via processual adequada, sentena liquida de condenao a reparao
constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem;
d) declarar que, prolatada a condenao, a supervenincia de lei no
prejudicara a coisa julgada, que, entretanto, no impedira o
impetrante de obter os benefcios da lei posterior, nos pontos em que
lhe for mais favorvel.
(283 DF , Relator: SEPLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento:
19/03/1991, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicao: DJ 14-111991 PP-16355 EMENT VOL-01642-01 PP-00001 RTJ VOL-0013503 PP-00882)
35
Em um terceiro momento, evoluindo mais a interpretao

quanto ao writ, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de Mandado de Injuno
que tratava do direito de greve dos servidores pblicos, norma pendente de
regulamentao prevista no art. 40, 4, CF, passou a aplicar a chamada teoria
concretista, a qual regulamenta a norma que deve ser aplicada ao caso at que o
legislador edite legislao especfica.
Citando Ana Carolina Ribeiro de Oliveira33, a nova viso da
Corte Suprema fica bem clara nas palavras do ministro Celso de Mello:
No se pode tolerar sob pena de fraudar-se a vontade da Constituio,

esse estado de continuada, inaceitvel, irrazovel e abusiva inrcia do
Congresso Nacional, cuja omisso, alm de lesiva ao direito dos
servidores pblicos civis a quem vem se negando, arbitrariamente,
o exerccio do direito de greve, j assegurado pelo texto
constitucional -, traduz um incompreensvel sentimento de desapreo
pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a
Constituio da Repblica.
Quanto ao alcance da deciso no Mandado de Injuno,

inicialmente a eficcia era considerada inter partes, contudo, inovando mais uma vez, a
Corte j proferiu deciso no sentido de conferir eficcia erga omnis ao Mandado de
Injuno, como bem salienta Gilmar Mendes34:
O que se evidencia a possibilidade de as decises no mandado de

injuno surgirem efeitos no somente em razo do interesse jurdico
de seus impetrantes, estendendo tambm seus efeitos normativos para
os demais casos que guardem similitude. Assim, em regra, a deciso
em mandado de injuno, ainda que dotada de carter subjetivo,
comporta uma dimenso objetiva, com eficcia erga omnis, que
servem para tantos quantos forem os casos que demandem a
concretizao de uma omisso geral do Poder Pblico, seja em
relao a uma determinada conduta, seja em relao a uma
determinada lei.
34 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional 5 Ed. So Paulo: Saraiva, 2010, pg.
1394.
36
Este ltimo entendimento adotado pelo STF o que mais d

efetividade ao Mandado de Injuno ao proferir sentenas aditivas. Por esse mesmo
motivo a Corte foi criticada por alguns doutrinadores e estudiosos pelo seu suposto
ativismo judicial e interferncia no poder legislativo. Assunto este que ser tratado no
prximo tpico.
4.5 O MANDADO DE INJUNO E O PRINCPIO DA SEPARAO DOS
PODERES
Com o Mandado de Injuno a Corte Suprema foi confrontada

com um instituto previsto na Constituio, porm sem legislao especfica que o
regulamente. Por tratar-se de instrumento garantidor de direitos e liberdades
constitucionais previstos na prpria carta magna, necessrio se faz que seja o writ
eficazmente aplicado para gerar os efeitos a que propunha o constituinte quando o
elencou na Carta Magna.
Com a adoo da teoria concretista, o STF foi criticado por
intervir no poder legislativo e afrontar o princpio da separao dos poderes. Afirmao
esta que no prevalecer, pelo que vejamos os motivos.
A Constituio Federal prev no art. 5, XXXV, que "a lei no
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito".
O Estado Juiz tem o dever de verificar se o direito existe,
determinar o sentido da norma jurdica aplicvel e compatibiliz-la ao fato "sub judice".
O instituto no subverteu o princpio da separao dos poderes, ou determina uma
inverso ou invaso de tarefas do Legislativo ao Judicirio. O ordenamento
constitucional determinou esta competncia ao Poder Judicirio. Face disposio da
injuno, o juiz tem o dever, uma vez atendidos os dispositivos da impetrao,
traduzidos em seus pressupostos, de conceder a ordem, sob pena de responsabilidade
funcional.35

2013
37
A querela quanto a separao dos poderes muito bem

abordada no voto do Ministro Eros Grau, proferido no Mandado de Injuno 786. 36
Vejamos:
[...]14. Toda a exposio que segue neste apartado do meu voto

extrada de justificativa de autoria do Professor JOS IGNCIO
BOTELHO DE MESQUITA [...] 1. princpio assente em nosso
direito positivo que, no havendo norma legal ou sendo omissa a
norma existente, cumprir ao juiz decidir o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais do direito (Lei de
Introduo ao Cd. Civil, art. 4; Cd. Proc. Civil, art. 126). Assim, o
que pode tornar invivel o exerccio de algum direito, liberdade ou
prerrogativa constitucionalmente assegurados no ser nunca a falta
de norma regulamentadora mas, sim, a existncia de alguma regra ou
princpio que proba ao juiz recorrer analogia, aos costumes ou aos
princpios de direito para suprir a falta de norma regulamentadora.
Havendo tal proibio, configura-se a hiptese de impossibilidade
jurdica do pedido, diante da qual o juiz obrigado a extinguir o
processo sem julgamento de mrito (Cd. Proc. Civil, art. 267, VI), o
que tornar invivel o exerccio do direito, liberdade ou prerrogativa
assegurados pela Constituio. O caso, pois, em que cabe o mandado
de injuno exatamente o oposto daquele em que cabe o mandado
de segurana. Vale dizer, o caso em que o requerente no tem
direito de pretender a tutela jurisdicional e em que requerido teria o
direito lquido e certo de resistir a essa pretenso, se acaso fosse ela
deduzida em Juzo. Esta constatao prossegue BOTELHO DE
MESQUITA de primordial importncia para o conhecimento da
natureza e dos fins do mandado de injuno. Dela deriva a
determinao dos casos em que se pode admitir o mandado de
injuno e tambm dos objetivos que, por meio dele, podem ser
alcanados. O mandado de injuno destina-se, apenas, remoo
do obstculo criado pela omisso do poder competente para a norma
regulamentadora. A remoo desse obstculo se realiza mediante a
formao supletiva da norma regulamentadora faltante. este o
resultado prtico que se pode esperar do julgamento da mandado de
injuno. A interveno supletiva do Poder Judicirio deve
subordinar-se, porm, ao princpio da independncia e da harmonia
entre os Poderes (CB, art. 2). A autorizao constitucional para a
formao de normas supletivas no importa permisso ao Poder
Judicirio para imiscuir-se indiscriminadamente no que da
competncia dos demais Poderes. Trata-se apenas de dar remdio
para omisso do poder competente. Para que tal omisso se
configure, preciso que norma regulamentadora no tenha sido
elaborada e posta em vigor no prazo constitucional ou legalmente
estabelecido, quando houver, ou na sua falta, no prazo que o tribunal
competente entenda razovel [...] O que cabe ao rgo da jurisdio
38
no , pois constranger algum a dar cumprimento ao preceito

constitucional, mas, sim, suprir a falta de norma regulamentadora,
criando, a partir da, uma coao da mesma natureza daquela que
estaria contida na norma regulamentadora [...]. Dever ela regular
apenas o caso concreto submetido ao tribunal, ou abranger a
totalidade dos casos constitudos pelos mesmos elementos objetivos,
embora entre sujeitos diferentes? Dentre essas alternativas, de se
optar pela ltima, posto que atividade normativa dominada pelo
princpio da isonomia, que exclui a possibilidade de se criarem tantas
normas regulamentadoras diferentes quantos sejam os casos
concretos submetidos ao mesmo preceito constitucional. Tambm
aqui preciso ter presente que no cumpre ao tribunal remover um
obstculo que s diga respeito ao caso concreto, mas a todos os casos
constitudos pelos mesmos elementos objetivos. [...] constitui deverpoder deste Tribunal a formao supletiva, no caso, da norma
regulamentadora faltante. 18. O argumento de que a Corte estaria
ento a legislar o que se afiguraria inconcebvel, por ferir a
independncia e harmonia entre os poderes [art. 2o da Constituio
do Brasil] e a separao dos poderes [art. 60, 4o, III]
insubsistente. 19. Pois certo que este Tribunal exercer, ao
formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o
artigo 40, 4, da Constituio, funo normativa, porm no
legislativa [...]. 25. Afastado, contudo o critrio tradicional de
classificao das funes estatais, cumpre fixarmo-nos naquele outro,
que conduz seguinte enunciao: [I] funo normativa de
produo das normas jurdicas [= textos normativos]; [II] funo
administrativa de execuo das normas jurdicas; [III] funo
jurisdicional de aplicao das normas jurdicas. 26. A funo
legislativa maior e menor do que a funo normativa. Maior porque
abrange a produo de atos administrativos sob a forma de leis [lei
apenas em sentido formal, lei que no norma, entendidas essas
como preceito primrio que se integra no ordenamento jurdico
inovando-o]; menor porque a funo normativa abrange no apenas
normas jurdicas contidas em lei, mas tambm nos regimentos
editados pelo Poder Judicirio e nos regulamentos expedidos pelo
Poder Executivo. 27. Da que a funo normativa compreende a
funo legislativa [enquanto produo de textos normativos], a
funo regimental e a funo regulamentar. 28. Quanto regimental,
no a nica atribuda, como dever-poder, ao Poder Judicirio, visto
incumbir-lhe tambm, e por imposio da Constituio, a de formular
supletivamente, nas hipteses de concesso do mandado de injuno,
a norma regulamentadora reclamada. Aqui o Judicirio na dico
de JOS IGNCIO BOTELHO DE MESQUITA remove o
obstculo criado pela omisso do poder competente para editar a
norma regulamentadora faltante, essa remoo realizando-se
mediante a sua formulao supletiva. 29. De resto, ainda certo que,
no caso de concesso do mandado de injuno, o Poder Judicirio
formula a prpria norma aplicvel ao caso, embora ela atue como
novo texto normativo. 30 Apenas para explicitar, lembro que texto e
norma no se identificam 3 . O que em verdade se interpreta so os
textos normativos; da interpretao dos textos resultam as normas. A
norma a interpretao do texto normativo. A interpretao
atividade que se presta a transformar textos disposies, preceitos,
enunciados em normas. 31. O Poder Judicirio, no mandado de
injuno, produz norma. Interpreta o direito, na sua totalidade, para
39
produzir a norma de deciso aplicvel omisso. inevitvel,

porm, no caso, seja essa norma tomada como texto normativo que se
incorpora ao ordenamento jurdico, a ser interpretado/aplicado. Dse, aqui, algo semelhante ao que se h de passar com a smula
vinculante, que, editada, atuar como texto normativo a ser
interpretado/aplicado. 32. Ademais, no h que falar em agresso
separao dos poderes, mesmo porque a Constituio que institui
o mandado de injuno e no existe uma assim chamada separao
dos poderes provinda do direito natural. Ela existe, na Constituio
do Brasil, tal como nela definida. Nada mais. No Brasil vale, em
matria de independncia e harmonia entre os poderes e de
separao dos poderes, o que est escrito na Constituio, no esta
ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem no leu
Montesquieu no original. 33. De resto, o Judicirio est vinculado
pelo dever-poder de, no mandado de injuno, formular
supletivamente a norma regulamentadora faltante. Note-se bem que
no se trata de simples poder, mas de dever-poder, idia j formulada
por JEAN DOMAT 4 no final do sculo XVII, aps retomada por
LEN DUGUIT 5 e, entre ns, por RUI BARBOSA 6 , mais
recentemente por CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO
7 . 34. A este Tribunal incumbir permito-me repetir se
concedida a injuno, remover o obstculo decorrente da omisso,
definindo a norma adequada regulao do caso concreto, norma
enunciada como texto normativo, logo sujeito a interpretao pelo
seu aplicador. 35. No caso, o impetrante solicita seja julgada
procedente a ao e, declarada a omisso do Poder Legislativo,
determinada a supresso da lacuna legislativa mediante a
regulamentao do artigo 40, 4, da Constituio do Brasil, que
dispe a propsito da aposentadoria especial de servidores pblicos.
36. Esses parmetros ho de ser definidos por esta Corte de modo
abstrato e geral, para regular todos os casos anlogos, visto que
norma jurdica o preceito, abstrato, genrico e inovador tendente
a regular o comportamento social de sujeitos associados que se
integra no ordenamento jurdico 8 e no se d norma para um s. 37.
No mandado de injuno o Poder Judicirio no define norma de
deciso, mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para, no
caso, tornar vivel o exerccio do direito da impetrante, servidora
pblica, aposentadoria especial. [...] Julgo parcialmente procedente
o pedido deste mandado de injuno, para, reconhecendo a falta de
norma regulamentadora do direito aposentadoria especial dos
servidores pblicos, remover o obstculo criado por essa omisso e,
supletivamente, tornar vivel o exerccio, pelo impetrante, do direito
consagrado no artigo 40, 4, da Constituio do Brasil, nos termos
do artigo 57 da Lei n. 8.213/91. Grifo nosso.
Da interpretao do voto acima mencionado, pode-se extrair

que a Suprema Corte optou por conferir legitimidade ao Mandado de Injuno com base
na prpria Constituio, pois esta que lhe d poderes para julgamento do writ. No h,
portanto, de se falar em agresso ao princpio de separao dos poderes.
40
sabido que o princpio da separao dos poderes no

absoluto, sendo norteado pelo sistema de freios e contrapesos, no qual um poder exerce
uma funo que tipicamente seria de outro poder. Esse sistema vem para equacionar as
atribuies entre os poderes e permitir um melhor funcionamento do aparato estatal. Ao
atribuir efetividade ao Mandado de Injuno o STF no est fazendo nada mais do que a
prpria Carta Magna lhe ordena e lhe confere poderes para tal em caso de inrcia do
poder legislativo ao editar a norma pendente de regulamentao.
5 CONCLUSO
A chamada Constituio Cidad, promulgada em 1988, trouxe
uma preocupao do constituinte para que os direitos e garantias contidas na carta
magna fossem efetivamente passveis de aplicabilidade sociedade brasileira.
Para evitar que as normas e princpios elencados no texto
constitucional realmente fossem passveis de ter efetividade diante da omisso dos
legisladores em tratar da edio de normas relevantes para a concretizao da
constituio, foram previstos dois instrumentos para reclamar a edio da norma
faltante: a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso e o Mandado de Injuno.
No que tange a Ao Direta de Inconstitucionalidade por
Omisso, trata-se de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade efetuado
pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse caso no necessrio que a falta da norma esteja
inviabilizando o exerccio de um direito em um caso concreto, mas a simples e pura
falta da norma prevista na constituio j pode deflagrar o controle de
constitucionalidade. Assim sendo, versa o instituto da defesa da prpria Constituio.
41
Questes relevantes surgiram no julgamento das primeiras

Aes Diretas de Inconstitucionalidade por Omisso, o que levou o Supremo Tribunal
Federal a interpretar o instituto de formas diversas por algumas vezes at chegar ao
posicionamento atual.
Em regra, quando do julgamento da ADO, o Supremo Tribunal
Federal d cincia ao poder legislativo da falta de norma para que este inicie o processo
legislativo. Contudo no h possibilidade de obrigar o legislativo a editar a norma,
principalmente em virtude do princpio basilar da separao dos poderes.
Entretanto, reconhecida a mora legislativa, se o Congresso
Nacional no tomar as providncias necessrias para a edio da norma faltante, se
torna possvel que o prejudicado requeira indenizao por eventual prejuzo que sofra
em decorrncia da referida omisso.
O segundo mtodo de controle das omisses legislativas, desta
vez em sede de controle difuso de constitucionalidade, o Mandado de Injuno, o qual
pode ser impetrado por qualquer pessoa que tenha direito ou liberdade constitucional,
prerrogativa quanto nacionalidade, soberania e cidadania, obstaculizado pela falta de
norma regulamentadora.
De incio o Supremo Tribunal Federal adotou uma postura
conservadora nos julgamentos dos Mandados de Injuno cuja competncia era daquela
corte, apenas dando cincia ao legislador para regulamentar a norma faltante, fato que
levou o instituto a ser desacreditado e ocasionou diversas crticas ao excelso Tribunal.
Mais tarde, revendo seu posicionamento para um entendimento
intermedirio, o Supremo Tribunal Federal passou a fixar prazo ao congresso nacional
para a edio da norma faltante, salientando que o impetrante poderia reclamar na
justia eventuais perdas e danos se no estabelecida a regulamentao.
Continuando na evoluo da jurisprudncia, a Corte Suprema,
finalmente entendeu ser competente para produzir uma sentena com efeitos aditivos,
suplementando a norma faltante por inrcia do legislativo e modulando os efeitos da
deciso para todos os casos da mesma natureza, como no clebre exemplo do
julgamento dos Mandados de Injuno que tratavam da greve dos servidores pblicos.
Com o atual entendimento a Corte consolidou a chamada
corrente concretista, que tambm foi criticada, especialmente porque alguns
doutrinadores acreditam que se trata de uma espcie de ativismo judicial do Tribunal
Supremo, o que poderia afrontar o princpio da separao dos poderes.
42
Contudo essa afirmao pode ser rebatida com fundamento no

poder que a prpria Constituio confere ao Supremo Tribunal Federal de processar e
julgar o Mandado de Injuno no caso da falta de norma regulamentadora, nos moldes
do art. 5, LXXI.
Alm disso, outro princpio pode ser invocado, qual seja o da
inafastabilidade do poder judicirio, que deve apreciar toda leso e ameaa a direito.
Desta feita, obedecidos os pressupostos do texto constitucional, estando o legislador em
falta para com a regulamentao de norma que trate de direitos e liberdades
constitucionais especficos, deve a Corte Suprema se manifestar, concretizando a
vontade moldada pelo poder constituinte originrio ao elencar o Mandado de Injuno
como garantidor de direitos constitucionais.
REFERNCIAS
ARAGON, Clio da Silva. Mandado de injuno. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n.
2013
BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro.
2ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Tribunal do Pleno. Ao Direta de
06/09/2007, DJe-096.
Inconstitucionalidade 1458-7. Publicado no Dirio de Justia em 20/09/96. Disponvel
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=347068>.
Acesso em 11 de junho de 2013.
43

Inconstitucionalidade Medida Cautelar 986. Publicada no Dirio de Justia em
08.04.1994.
Disponvel
em
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?
docTP=AC&docID=346737>. Acesso em 13 de junho de 2013.
Inconstitucionalidade 529 DF, Relator: CELSO DE MELLO, DJU 20 de maio de
1994.
CAPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado. Porto Alegre: Fabris, 1984.
CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional: Teoria do Estado e da
Constituio, Direito Constitucional positivo. 15 Ed., Belo Horizonte: Del Rey,
2009.
FERNANDES, Erico Baracho Dore, FERREIRA, Siddharta Legale. O Controle
jurisdicional das omisses legislativas no novo constitucionalismo latino
americano: um estudo comparado entre Brasil e Colmbia. Disponvel em: <
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=f9fd2624beefbc78>. Acesso em 11 de
junho de 2013.
FLAKS, Milton. Instrumentos processuais de defesa coletiva. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, out/dez, 1992.
LOPES, Carolina Villar. O processo constitucional das omisses legislativas:
possibilidade de aplicao do princpio da fungibilidade entre a ao direta de
inconstitucionalidade e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
Disponvel
em:
<http://www.tex.pro.br/tex/listagem-de-artigos/371-artigos-out2012/8860-o-processo-constitucional-das-omissoes-legislativas-possibilidade-deaplicacao-do-principio-da-fungibilidade-entre-a-acao-direta-de-inconstitucionalidade-eacao-direta-de-inconstitucionalidade-por-omissao>, Acesso em 12 de junho de 2013.
MARMELSTEIN, George. Quando tudo comeou: o surgimento da jurisdio
constitucional
no
Brasil.
Disponvel
em:
<http://georgemlima.blogspot.com.br/search/label/controle%20de
%20constitucionalidade>. Acesso em 10 de junho de 2013.
MARTINS, Rachel Figueiredo Viana. O conceito de mandado de injuno e da ao
direta de inconstitucionalidade por omisso e as diferenas entre as duas garantias
constitucionais.
Disponvel
em:
<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5621/Mandado-de-injuncao-e-a-acaodireta-de-inconstitucionalidade-por-omissao> Acesso em: 2 de fev. 2013.
44
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnold; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de

segurana e aes constitucionais. 32 ed. So Paulo: Malheiros editores, 2009.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de
Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2004.
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional 5 Ed. So Paulo:
Saraiva, 2010.
MENDES, Gilmar. Jurisdio constitucional no Brasil: o problema da omisso.
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaArtigoDiscurso/anexo/Lituania.pdf>. Acesso
em 11 de junho de 2013.
OLIVEIRA, Ana Carolina Ribeiro de. Mandado de injuno luz da separao dos
poderes.
Disponvel em: <http://www.osconstitucionalistas.com.br/mandado-deinjuncao-a-luz-da-separacao-dos-poderes.> Acesso em 29 de jan. 2013
PIOVESAN, Flvia. Proteo judicial contra omisses legislativas. 2 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003.
ROCHA, Tiago do Amaral; QUEIROZ, Mariana de Oliveira Barreiros. A
responsabilidade civil do Estado perante a omisso legislativa inconstitucional.
Disponvel
em:<
http://www.ambito-juridico.com.br/site/?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10683>. Acesso em 13 de junho de 2013.
45

O Controle de Constitucionalidade Das Omissões Legislativas No Ordenamento Jurídico Brasileiro

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

O Controle de Constitucionalidade Das Omissões Legislativas No Ordenamento Jurídico Brasileiro

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLNDIA - UFU

ORGENES ROSENDO DA SILVA NETO

O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS OMISSES

ORGENES ROSENDO DA SILVA NETO

O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS OMISSES

Trabalho de Concluso de Curso

Orientador: Dr. Alexandre Walmott Borges

ORGENES ROSENDO DA SILVA NETO

O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS OMISSES

Trabalho de Concluso de Curso

Aprovado em: dia/ms/ano

O controle de constitucionalidade das leis mecanismo

2 A HISTRIA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Ao julgar o caso em 1803, Marshall, agora Presidente da

Fica cristalino que Marshall, numa ousada deciso de coragem,

3 CAPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no

Constituio e das leis emanadas do rgo legislativo. (...) Onde a

Desta forma consagrou-se nos Estados Unidos da Amrica que

2.2 EVOLUO NO DIREITO BRASILEIRO ANTERIOR CONSTITUIO DE

5 MARMELSTEIN, George. Quando tudo comeou: o surgimento da jurisdio

[...] rever as sentenas das Justias dos Estados, em ltima instncia,

Ainda deve-se observar que a competncia para realizar o

constitucionalidade no Brasil (nosso Marbury X Madison, exemplificativamente

pois, lei ou ato administrativo que ataque um direito subjetivo, o

constitucionalidade estivesse expresso na Carta Magna, restava ainda saber se haveria

constitucionalidade da lei que declarava interveno nas unidades federativas, por

A Constituio de 1967 no trouxe grandes modificaes,

2.3 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA CONSTITUIO DE 1988

Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a

Com isso se ps fim ao monoplio que era exercido nos

3 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ABSTRATO DA OMISSO:

Para resolver a questo, portanto, foram criados os institutos da

A Constituio Federal faz meno Ao Direta de

8 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro.

para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo

Nesse tipo de omisso, ocorre que por falta de norma, o sistema

Nota-se pelo texto constitucional que essa a nica meno

9 PIOVESAN, Flvia. Proteo judicial contra omisses legislativas. 2 ed. So

com base mesmo na hermenutica que recomenda a adoo da

As mencionadas peculiaridades citadas no trecho da deciso

10 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Tribunal do Pleno. Ao Direta de

Os primeiros o presidente da Repblica, o procurador-geral

universais, enquanto os demais legitimados seriam os especiais.

Inconstitucionalidade por Omisso em virtude de faltar lei que viabilize determinado

11 FLAKS, Milton. Instrumentos processuais de defesa coletiva. Revista de Direito Administrativo,

existindo a previso da representao de inconstitucionalidade, em

Interessante observar que os Estados Federados, trouxeram

Inconstitucionalidade por omisso, suprindo em parte a falta de efeito prtico das

Por certo, as experincias obtidas com as Constituies dos

3.3 OMISSO LEGISLATIVA TOTAL E PARCIAL

12 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito

o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIn 1458-7 DF, de relatoria do Ministro

A omisso total ocorre quando no h lei ou ato normativo,

14 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Tribunal do Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade

15 MENDES, Gilmar. Jurisdio constitucional no Brasil: o problema da omisso.

Passados quase 25 anos da promulgao da atual Constituio,

No precedente acima colacionado, de Ao Direta de

Luis Roberto Barroso ainda divide a omisso parcial em duas

A diviso proposta por Barroso no traz grandes repercusses,

legislativa (total ou parcial), haver interveno imediata sobre os efeitos da deciso

Passados alguns anos, em 2010, quando julgamento de matria

Com esse julgamento, admitiu-se na Corte a fungibilidade das

instrumentalizao do processo, bem como a economia processual. O que se considerou