DIREITO

CONSTITUCIONAL

A U L A S D O P R O F. DA N I E L S A R M E N T O
2002

CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

PROF. DANIEL SARMENTO

CONTEDO:
8

AULAS

TEORIA

DA

CONSTITUIO

CONTROLE

DE

CONSTITUCIONALIDADE
8 AULAS - DIREITOS FUNDAMENTAIS
8 AULAS - ORGANIZAO DO ESTADO

BIBLIOGRAFIA BSICA:
-

Alexandre de Moraes - devido s jurisprudncias

Paulo Bonavides - a parte dogmtica

Canotilho - para estudos mais profundos

Leitura peridica dos informativos do STF

1 AULA
18/03/2002

TEORIA DA CONSTITUIO

TRAJETRIA HISTRICA DA CONSTITUIO

Bibliografia especifica:
Nilson Saldanha - Formao da Teoria Constitucional
Charles Mc'Luvain - Constitucionalismo antigo e moderno (em espanhol)

A palavra constituio vem do grego politia e era empregada na Grcia

Antiga por filsofos como Aristteles. Mas naquela poca, o termo constituio
era utilizado num sentido absolutamente distinto do atualmente compreendido.
Naquela poca, o termo constituio era empregado muito mais de
modo descritivo, para descrever a estrutura de um determinado Estado, o modo
como determinado Estado funcionava. Ou seja, a idia de Constituio no era a
de um estatuto jurdico limitador do exerccio do Poder, de uma norma jurdica
que garantisse direitos fundamentais.
O conceito jurdico de constituio comeou a ser delineado atravs dos
documentos constitucionais ingleses, no qual o primeiro exemplo a Magna
Carta de 1215.

E esta, ao contrrio do que muitos dizem, no foi uma

constituio, e sim, foi elaborada no seguinte contexto: havia o Joo sem terra,
que era o rei ingls e que sofria muita resistncia por parte da nobreza e como
ele estava precisando do apoio desta nobreza para se engajar numa guerra, ele
fez um pacto com esta nobreza, que tinha uma natureza sobretudo estamental,
ou seja, vinculava o Estado ao respeito a certas franquias outorgadas em
3

benefcio da nobreza.

Ex.: Na Magna Carta o rei se comprometia a no criar

tributos sem antes ouvir a nobreza. E em contraprestao, esses nobres

reconheciam a soberania do rei e se sujeitavam numa relao de vassalagem ao
imprio deste rei. Nesta poca, ainda no havia a idia, que de origem
iluminista, acerca da constituio como norma para todos, de constituio
limitando o Estado em benefcio de todos. Porm, na prpria evoluo do direito
constitucional ingls, a Magna Carta, sobretudo aps a Revoluo Gloriosa do
sec. XVII, comeou a ser interpretada no como uma franquia apenas para os
nobres, mas comeou a ser interpretada de modo mais amplo.
No sculo XVII, vrios outros documentos constitucionais foram elaborados
na Inglaterra, como o Bill of Rigths. Esses documentos, no apenas em favor de
um estamento (de uma classe), foram elaborados em benefcio de todos os
ingleses. Porm, a idia de constituio na Inglaterra tinha um conceito bastante
diferente daquele que vem a se plasmar a partir do advento do Iluminismo. Isto
porque na Inglaterra, em razo da sua tradio de comon law se entendia que a
constituio no criava coisa alguma, mas apenas declarava, reconhecia certas
instituies, certas liberdades preexistentes.
O marco inicial do constitucionalismo coincide com o das revolues
burguesas do sculo XVIII, notadamente a Revoluo Francesa e a Revoluo
norte-americana, que resultou da independncia das 13 colnias.
A constituio a projeo no plano jurdico do movimento filosfico muito
mais amplo, que o Iluminismo. Este tinha a pretenso de libertar o homem da
tradio, do irracional e de fundar na razo a cincia, a disciplina do Estado. E
teve

uma

importante

projeo

jurdica

que

foi

o Constitucionalismo.

caracterstica fundamental do Iluminismo era o fato de ser uma filosofia

essencialmente antropocntrica, uma filosofia que colocava o homem como o
centro das preocupaes, ou seja, todas as instituies deveriam gravitar no
mais em torno de Deus, em torno do prncipe, do Estado, mas em torno do
homem.

Ento, o fundamental do cenrio jurdico era proteger este

homem.

Da criou-se a constituio como norma limitadora dos poderes do Estado, norma

que garantia direitos, de modo a vincular este prprio Estado.
At ento, as normas jurdicas existentes, vigoravam no domnio das
relaes privadas. O estado de direito nasce com o constitucionalismo e com a
idia de que o Poder Pblico est sujeito ao direito. O direito no apenas uma
imposio do Estado para regular a vida das pessoas, o direito, na verdade, um
limite para o prprio Estado, condicionando a atividade estatal.
4

E como vai se formar o constitucionalismo num primeiro momento? R: num

primeiro momento no havia Estado, havia o feudalismo, depois com a formao
do Estado nasceu o Absolutismo. Neste ltimo, havia uma verdadeira confuso
entre o Estado e o monarca (como dizia Luiz XIV o Estado sou eu), ou seja, o
Poder Pblico, encarnado na figura do monarca no tinha limites, visto que se
considerava que a sua autoridade decorria da vontade divina. E isto era uma
fonte permanente de opresso para o indivduo. Ento para garantir o indivduo,
a mais importante medida era limitar o Estado, era estruturar de forma que essa
opresso, que esse arbtrio fosse contido.

Toda engenharia institucional do

Estado Moderno parte desta premissa: Montesquieu dizia que era necessrio a
separao de poderes para que o Poder freie o Poder, caso contrrio o Poder, de
forma tendenciosa, iria oprimir o cidado. O fundamento filosfico para criao
do Federalismo pelos americanos, era que se o exerccio do Poder estivesse mais
prximo do cidado, estes teriam como melhor control-lo, quanto mais prximo
se est de quem se sujeita a sua autoridade, mais o Poder Pblico vai ser
permeando pela vontade do povo.

Ento, todos estes institutos que at hoje

subsistem e que do a estrutura do Estado Moderno, nasceram teleologicamente

orientados

para

constitucionalismo,

promoo
chamado

da
de

liberdade

humana.

constitucionalismo

Nesta

liberal

(1

fase,

fase

do

constitucionalismo), se preocupava com duas coisas: de estabelecer a estrutura

bsica do Estado, e de garantir liberdades pblicas. Essas liberdades eram
direitos negativos, eram direitos titularizados pelo homem em face do Estado,
cuja prestao se traduzia basicamente numa absteno do Poder Pblico, eles
existiam para proteger o campo da autonomia privada de ingerncias externas
indevidas das autoridades estatais. Da fala-se em liberdade de religio,
liberdade de imprensa, liberdade de ir e vir, liberdade profissional, etc. A crena
que existia nesta poca era de que o Estado no deveria interferir no mbito das
relaes sociais, como dizia Adam Smith se confiava na mo invisvel do
mercado para equacionar todas as questes, todos os problemas que
emergissem do cenrio econmico e do cenrio social. Ento, o Estado era
ausente e mnimo. Este constitucionalismo liberal ensejou o advento do que a
doutrina chama de Constituio Garantia, ou seja, uma constituio que no
continha um projeto de alterao do status quo, ela garantia os direitos dos
indivduos estabelecendo barreiras limitativas do Estado e estruturando esse
Estado, de modo que o mesmo agisse com neutralidade em relao aos conflitos
distributivos que se travava no meio social.
Esse constitucionalismo liberal, ento, comea a perder o flego no incio
do nosso sculo por uma srie de razes: foi sobre o plasmo deste
5

constitucionalismo liberal que pde se desenvolver o

capitalismo.

Sem as

garantias das liberdades, ou seja, sem a limitao ao arbtrio do Estado no

existiria segurana jurdica necessria para que as instituies do capitalismo
tivessem como ensejar.

Porm, esse capitalismo se desenvolveu e chegou ao

paroxismo do capitalismo selvagem de explorao do homem pelo homem, que

assumia feies verdadeiramente brutais com a Revoluo Industrial. Ento, o
cenrio com o qual se deparava no final do sculo XIX nos pases mais avanados
da Europa era o de pessoas trabalhando 18 horas e s vezes para receber um
salrio que mal dava para prover a sua prpria subsistncia, era o de crianas
submetidas a condies absolutamente degradantes, em suma, a conteno do
Poder do Estado e a garantia de liberdades pblicas no estava se revelando
suficiente para tutela e promoo dos valores humanistas que lastrearam o
advento do constitucionalismo. Ento, a partir de perspectivas filosficas,
polticas

muito

diferentes

constitucionalismo liberal.

comearam

se

esboar

crticas

esse

Karl Marx, por ex. numa obra clssica chamada

Questo Judaica dizia que aquelas liberdades garantidas pelas constituies na

linha da Revoluo Francesa no era outra coisa seno um artifcio que a
burguesia utiliza para ocultar relaes de dominao econmica sobre o
proletariado. A doutrina social da Igreja Catlica, que se expressou atravs de
encclicas como a Rerum Novarum, tambm apontavam para os extremos a que
esse capitalismo gerava, tambm apontavam num sentido da necessidade da
expanso das tarefas do Estado.
O fato que nos pases hegemnicos onde o constitucionalismo se
desenvolvia, e que no seguiram a tradio europia e americana, adotaram um
outro tipo de constitucionalismo, que chamado de constitucionalismo social
(2 fase do constitucionalismo), que tem como marcos iniciais a Constituio
Mexicana de 1917 e a Constituio alemo de Waimar de 1919.

O que

caracterizava, essencialmente esse novo constitucionalismo o fato de que as

tarefas do Estado e as tarefas da constituio se ampliaram de modo
extremamente marcante: as constituies que antes se ocupavam apenas com a
estrutura bsica do Estado e com a garantia de liberdades pblicas, passaram
tambm a impor deveres de ao ao Poder Pblico, criando direitos sociais e
normas programticas, etc. Ento, a tarefa do Estado deixa de ser apenas a de
proteger as liberdades, mas tambm passou a reclamar uma interveno positiva
do Estado no cenrio econmico e social no sentido da promoo de certos
valores e de certas finalidades.

Ento, nesta fase surgiram os direitos

econmicos e sociais, chamados de direitos fundamentais de 2 gerao, e que

tem como caracterstica o fato de que demandam uma ao comissiva do
6

Estado, protegendo no o indivduo do arbtrio estatal, mas o homem da

explorao pelo seu prprio semelhante.
Com o advento do constitucionalismo social, as constituies que antes
cuidavam apenas da relao entre cidado e Estado, vo comear a se dedicar a
inmeros outros assuntos, ento, a constituio deixou de ser uma norma
regendo apenas o funcionalmente do Estado e as relaes entre o Estado e o
cidado, e se converte tambm para o epicentro regulatrio de todo o direito.
Ento, as tarefas da constituio vo se expandindo, protegendo no apenas o
status quo, mas tambm estabelecendo metas, objetivos, valores, .. a serem
perseguidos de modo vinculante para o legislador. Da, surge, ento, as
chamadas constituies dirigentes, constituies que buscavam imprimir um
determinado rumo nao, estabelecendo objetivos, metas, criando programas
de ao e, essas constituies exigiam uma interveno muito maior do Estado.
A partir do final do sculo XX se assiste a um movimento de refluxo, uma
crise da constituio dirigente, uma crise do Estado do bem estar social. Isto
porque o prprio constitucionalismo, atravessa um momento muito difcil em
razo da globalizao. E isso se d porque a idia de constituio se fundava na
soberania do Estado, ou seja, a constituio como norma superior a todas as
outras condicionando a vida dos atores pblicos e privados dentro de um
determinado espao territorial, pressupe que o Estado seja soberano e, se
existirem instncias supra-nacionais cuja fora se afigure mais marcante do que
a do Estado difcil se afirmar a soberania deste Estado e de sua constituio.
A globalizao vai paulatinamente atingindo o conceito de soberania
plena, absoluta do Estado, visto que os elementos que vo pautar a vida
econmica e social de um determinado pas so, na maioria dos casos, vem de
fora e, o Estado, frequentemente impotente para controlar esses elementos.
Ex.: se houver uma crise na bolsa da Rssia os recursos vo sair daqui.
A emergncia de instncias supra-estatais dividem esse poder soberano
do Estado. E um grande ex. a Unio Europia, onde o Tribunal de Justia j
afirmou que as normas da Unio Europia esto acima das constituies dos
Estados. E esse um tema muito polmico na Europa porque uma grande parte
da doutrina aceita isso. A constituio de pases como Portugal, Espanha, Frana,
Alemanha e Itlia tem clusulas transferindo parte da sua soberania para essas
comunidades. A Corte Constitucional alemo, por ex., em dois acrdos famosos
(Solange I e Solange II/ so long es I e so long es II), decidiu-se que ela no iria
interferir nas questes da Comunidade Europia e as suas normas valeriam
7

imediatamente, independentemente da soberania dos Estados, enquanto essas

decises (so long es) se pautarem ao respeito aos direitos fundamentais. Ento, a
emergncia de instncias supra-nacionais disputando a soberania com o Estado,
a globalizao econmica que corri, do ponto de vista pragmtico a idia de
soberania, enfraquecem o constitucionalismo.

Por outro lado, o conceito de

constituio dirigente que traava rumos, hoje visto por muitos como uma
espcie de totalitarismo constitucional, como uma gerao querendo estabelecer
os caminhos que todas as geraes futuras iro de trilhar, da, fala-se hoje, em
constitucionalismo ps-moderno, em constituio aberta, constituio
procedimental, que so idias novas que esto mexendo profundamente com
os pilares e os alicerces do direito constitucional.

E apesar dos manuais de

direito constitucional brasileiro ainda no refletirem essa mudana de paradigma,

se ns formos estudar o direito constitucional luz do que ocorre no mundo,
muito complicado continuar aferrado aos dogmas do constitucionalismo, que
muitas vezes no se prestam mais para explicar a realidade altamente complexa
que nos cerca. Ento, ns vivemos numa crise de paradigma, e o mais complexo
que o constitucionalismo sempre desempenhou uma funo absolutamente
vital e no h ainda o que se colocar no lugar do constitucionalismo.

Desde

dezembro de 1998 o Brasil reconhece a jurisdio da Corte interamericana de

direitos humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), mas essas cortes ainda no
tem fora para substituir o Estado na proteo do mais fraco em face do mais
forte.
Com todas essas incertezas, isso no significa que seja menos importante
estudar o direito constitucional, muito pelo contrrio. Existem duas tendncias
que se manifestam diante da novidade: h aqueles que negam qualquer tipo de
novidade e h aqueles que entendem que tudo mudou e nada mais se aplica.
Mas o professor diz que muitas coisas mudaram, mas os conceitos originrios do
constitucionalismo tem de ser estudados, mesmo porque a funo deles e a
origem filosfica do constitucionalismo esto cada vez mais presentes e so cada
vez mais necessrios na sociedade contempornea. O constitucionalismo um
humanismo jurdico, a proteo do homem e ele se funda num valor nuclear
que aquele que permeia toda a ordem jurdica e do qual ns nunca devemos
nos esquecer, a idia de dignidade da pessoa humana. O fim permanente a
tutela da dignidade do homem, j o Estado e a constituio so meio.

Conceitos de constituio:

1-

Conceito jurdico-positivo: aquele que ainda est presente no senso

comum dos operadores do direito. Os dois maiores positivistas do sculo foram

Kelsen e Herbert Hard. Este foi um jus filsofo ingls, ainda vivo. A caracterstica
fundamental do pensamento positivista a separao do mundo do ser em
relao ao mundo do dever-ser.

Os positivistas tentavam isolar o fenmeno

jurdico o extremando do campo da tica, do campo da moral e do campo da

sociologia. Para o jurista o que importa o direito positivo. A tica, os valores e
o que a constituio deve ser preocupao dos filsofos e no deve ser objeto
de preocupao dos juristas. E como que o positivista explica a constituio ?
Kelsen formulou, com base na teoria de Paul Laban e do francs chamado Carred,
o ordenamento jurdico estruturado na figura da pirmide, onde em seus
patamares

inferiores

estariam

as

normas

de

hierarquia

inferior

(atos

administrativos, decises judiciais, o contrato, ...) e na medida em que se vai

subindo esto as normas mais elevadas. E cada patamar teria como fundamento
uma norma situada no patamar imediatamente superior. E no pice da pirmide
est a CRFB/88. Acima desta existiria apenas uma norma hipottica, chamada
por Kelsen de ground norm, que mais ou menos diria: cumpra-se esta
constituio, ou seja, seria uma norma inexistente, que uma espcie de
pressuposto lgico da constituio. A constituio teria como caracterstica o fato
de que estabelece o modo pelo qual as outras normas so produzidas e o limite
para a produo dessas outras normas.

A constituio a norma de

reconhecimento que nos permite apontar o que pretende e o que no pertence

ao ordenamento jurdico. O Herbert Hard d um ex. do policial que pra uma
pessoa e exige que esta lhe mostre a carteira com os documentos, e do bandido
que pra a pessoa e diz a mesma coisa. A ele indaga: qual a diferena entre o
ato dessas duas pessoas? R: O ato do policial tem como ser reconduzido at a
constituio, pois tem como fundamento de validade uma lei, que tem como
fundamento de validade uma outra norma, at se chegar a constituio. J o ato
do bandido no pode ser reconduzido at a constituio, portanto ele no
pertence a ordem jurdica, no trata-se de um ato jurdico valido. O fundamento
direto ou indireto de qualquer ato pblico ou privado inserido no direito deve ser
a constituio. Essa a funo da constituio. Mas o que a constituio deve
conter, o que ela deve ser? R: os positivistas dizem que isso no problema
deles, e sim , do constituinte.

O contedo das constituies obra do

constituinte, o jurista deve estudar cada constituio, mas no deve dizer o que a
constituio deve ser.

Da est bem ntida a separao por ele feita entre o

mundo do ser e o mundo do dever-ser, entre valor e direito.

Mas este

pensamento conduz ao absurdo, e isso ficou muito patente na crise da

constituio de Waimar que levou ao nazismo. A constituio de Waimar de 1919
9

no continha nenhuma clusula ptrea.

Hitler tinha a maioria no parlamento

alemo, ento, foram feitas mudanas na constituio de Waimar que retiraram a

cidadania dos judeus, deram plenos poderes a Hitler e isso foi o incio do
holocausto. E o mais dramtico que isso for analisado sobre a perspectiva
exclusivamente jurdica, o holocausto foi constitucional. E essa, inclusive, era a
defesa dos criminosos de guerra nazistas do Tribunal de Norenberg.

Ento, a

partir da comeou-se a questionar essa idia como casca vazia onde se coloca
o que quiser. Por isso comeou-se a questionar se no seria necessrio se dizer o
que a constituio deve ser, qual o papel que a constituio deve desempenhar.
Existe um artigo do Kelsen que se chama O que constituio onde ele diz que
a constituio do nazismo tanto constituio quanto a constituio norteamericana, que um ex. de constituio que se preocupa com a proteo das
liberdades. Essa viso jurdico-positiva restritiva ficou muito desacreditada em
razo da crise do positivismo engendrada pelo nacional-socialismo.

Porm,

muito importante entender a funo que a constituio desempenha como fonte

e

fundamento de validade de todas as outras normas.

Ento, o conceito de

constituio jurdico-positiva o de norma que o fundamento de validade de

todas as outras normas, mas o que esta norma contm est completamente fora
deste conceito.

2 - Conceito sociolgico: Aqui destaca-se o autor alemo Ferdinand Lassale,

que escreveu a conferencia chamada A essncia da Constituio, tambm
publicada em lngua portuguesa. Esta obra foi escrita em meados do sculo
passado e para ser possvel entend-la faz necessrio se situar politicamente o
seu autor: Lassale inicial era marxista, depois brigou com Karl Marx e se tornou
socialista.

Ento, a sua viso est impregnada pelos conceitos marxistas de

infra-estrutrutura e super-estrutura: para Karl Marx, as relaes econmicas

configuram a estrutura e tudo mais como a cultura, manifestaes literrias,
direito.

super-estrutura

que

condicionada pela infra-estrutura.

est

numa

relao

causal

absolutamente

Essa tese mais tarde foi criticada at por

autores marxistas como Grant. Ento, para o marxismo o direito estaria

completamente vinculado a infra-estrutura.

O direito seria um verniz que

recobre as relaes econmicas para lhe dar uma certa aparncia de

legitimidade. E foi por isso que Karl Marx sustentava a tese absolutamente irreal
que no momento que o comunismo fosse implantado e terminassem as
diferenas de classes no existiria mais direito. Lassale exps o seu conceito
dizendo que constituio so os fatores reais de poder existentes em uma
10

determinada sociedade. Para ele constituio seria folhas de papel que no tem
nenhum significado se no corresponder minimamente as condies efetivas de
poder existentes dentro de uma determinada sociedade. Ou seja, a perspectiva
sociolgica na qual Lassale baseia a sua teoria da constituio absolutamente
nilsta em relao ao potencial transformador da lei. Ele diz que a constituio
representada pelos fatores reais de poder situando-se no mundo do ser e no no
mundo do dever-ser e a norma de nada vale.
refletir essas relaes de poder.

A norma s tem significado se

Ex.: suponha que a constituio do Chile na

poca do governo Pinochet garantisse a liberdade de expresso, o pluralismo

democrtico. Para Lassale constituio est no mundo dos fatos e no no mundo
da norma, ento s se pode pensar como o ditador, que admitia a tortura. Do
mesma forma que Kelsen tinha uma viso limitadora do fenmeno constitucional,
Lassale tambm tem uma viso que peca pela unilateralidade, e esse
entendimento perigoso porque se a constituio de nada vale, ento porque
no ficar no mundo do anarquismo? Na verdade, as constituies possuem uma
fora normativa e certas virtudes transformadoras que no se pode negar. Mas a
viso

do

Lassale

foi

importante

porque

ela

incorporou

no

objeto

das

preocupaes do direito constitucional um mundo ftico, a realidade politcoemprica sobre a qual a normativa constitucional se projeta, fugindo-se do
discurso vazio do positivismo, onde o que relevante apenas a norma.

3 - Conceito ideal: aqui d-se importncia ao valor. Este conceito permeava o

constitucionalismo na sua origem. Foram certas aspiraes humanitrias e
filosficas que ensejaram o advento do constitucionalismo.

A declarao dos

direitos do homem de 1789, no seu artigo 17 diz que h constituies nos pases
onde os poderes no forem separados e onde no houver garantia dos direitos
fundamentais. Esse um conceito ideal de constituio porque diz o que a
constituio deve ser, qual a feio que o ordenamento jurdico de um Estado
deve ter para que ele possa ser considerado um Estado constitucional. Portanto,
no conceito ideal est clara a idia de limitao do Poder em benefcio do
cidado, de garantia de direitos do cidado, de domesticao do Poder poltico e
do Poder econmico em benefcio de valores superiores. Hoje, constituio ideal
no mais o que era no sculo XIX, mas existem algumas idias que so
denominadores comuns e que praticamente no se alteram, que so as da
limitao do Poder e da proteo dos direitos do homem. No sentido sociolgico
pode-se dizer que todo pas tem uma constituio, pois no h pas onde a
sociedade e o Estado no tenha uma configurao prpria.

Mas num sentido

11

jurdico-positivo nem todo pas tem uma constituio.

E no sentido ideal

tampouco, visto que no sentido ideal s tem constituies aqueles pases que se
alinharem com essa filosofia humanitria que o esteio do constitucionalismo.
Ento, numa perspectiva ideal, pode-se dizer que os pases mulumanos como
Arbia Saudita e Somlia no tem constituio, ainda que eventualmente haja
um texto escrito chamado de constituio. Ter constituio na perspectiva ideal
seria a adoo de um regime que se caracterizasse pelo respeito s liberdades
pblicas, que contivesse o poder, o que no ocorre hoje em todos os Estados da
humanidade.

4 - Conceito poltico: aqui destaca-se o autor alemo Carl Smith (foi nazista).
Este fazia distino entre constituio e lei constituio, e exatamente essa
distino que est na base de um conceito que em quase todos os manuais
existem, que o de norma materialmente constitucional e norma formalmente
constitucional. Carl Smith dizia que constituio so as decises polticas
fundamentais do Estado e lei constitucional aquilo que o Poder Constituinte pe
dentro de uma carta. Pode-se ter constituio fora da lei constitucional e pode-se
ter na lei constitucional o que no norma constitucional.

Constituio de um

pas a forma do Estado, o modo como os direitos fundamentais so tratados,

saber se Monarquia ou Repblica, Federalismo ou Estado unitrio, se h ou
no liberdade de imprensa, se h ou no liberdade de religio, se o regime
econmico capitalista ou socialista, etc. A nossa CRFB/88 contm, por ex.,
norma que estabelece que o Colgio Pedro II pertence a esfera federal. Esta
uma norma que no tem natureza constitucional, ela lei constitucional, mas
no constituio.

Mas pode ser que uma deciso poltica fundamental no

esteja consagrada explicitamente no texto da constituio. Ex.: no h nada na

constituio americana que fale em capitalismo, no entanto, no h que se
duvidar que um dos pilares sobre os quais se alicera a ordem jurdica americana
a opo pelo capitalismo. Essa distino feita pelo Carl Smith que deu azo
queles conceitos de norma materialmente constitucional e norma formalmente
constitucional.

Aquelas,

eventualmente

podero

no

estar

no

texto

da

constituio. O professor Lus Alberto Barroso, por ex., sustenta que algumas
normas da LICC tem natureza de normas materialmente constitucionais e no
esto na constituio. E tem-se na constituio preceitos que no veiculam
matria eminentemente constitucional, so preceitos que expressam decises de
carter conjuntural, decises sobre temas que refogem ao objeto precpuo do
direito constitucional. Essa distino ainda hoje feita, sob a perspectiva
12

puramente jurdica, no tem mais grande relevncia porque se considera que

qualquer norma que figura no corpo da constituio tem status constitucional e
por isso superior s outras normas e parmetro do controle de
constitucionalidade das leis. Por outro lado, essa distino ficou um tanto mais
difcil com o advento do constitucionalismo social. E isto se d porque na fase do
constitucionalismo liberal era fcil se indicar qual era o papel da constituio, ou
seja, esta deveria cuidar da estrutura bsica do Estado e estabelecer os direitos
fundamentais. Hoje j mais difcil dizer do que a constituio deve tratar, pois
no existe um critrio a ser seguido, tudo depende de uma srie de fatores, isso
depende do que em uma determinada sociedade considerado mais ou menos
relevante. Mas ainda importante ter presente este discriminem para evitar a
trivializao da constituio, que transformar a constituio por razes s
vezes conjunturais e corporativas num verdadeiro saco de gatos, porque
quando se banaliza a constituio se elevando dignidade constitucional,
clusulas que no deveriam haurir esse status, ns contribumos para a
dissoluo do sentimento constitucional. Se tudo for inserido na Constituio
vai ser muito mais freqente a necessidade de mudana constitucional.

estabilidade da ordem constitucional absolutamente indispensvel para o

florescimento desse sentimento constitucional.

Mas do ponto de vista apenas

formal, o fato da norma se materialmente ou formalmente constitucional

irrelevante, visto que qualquer dispositivo inserido na constituio parmetro
para controle da constitucionalidade. No era assim em nossa 1 constituio
(1824), que no seu artigo 178 dizia que as normas relativas a estrutura do Estado
e ao direito s poderiam ser modificadas por um processo especial e as outras
poderiam ser modificadas pelo procedimento comum (constituio semi-rgida).

5 - Conceito concretista: Este conceito aderido por quase todos os

autores

brasileiros.

Os

fundamentos

deste

conceito

so

encontrados,

sobretudo, na obra de autores alemes das dcadas de 60 e 70 e, em lngua

portuguesa destaca-se, principalmente, a obra do autor portugus Canotilho.
Segundo este conceito concretista parte-se da premissa que a constituio no
s norma, ao contrrio do que dizem os positivistas, constituio no s fato,
ao contrrio do que defendia a concepo sociolgica, e no s valor.

Na

verdade, a constituio resulta da sntese dialtica desses 3 elementos que

interagem, que retroagem uns sobre os outros.

Ex.: a constituio americana

tem a 14 emenda que prev o equivalente ao nosso princpio da isonomia, que

foi aprovado logo aps a guerra da recesso. Desta poca at 1954 considerou13

se compatvel com essa emenda o regime de segregao racial.

A partir da

dcada de 50 a Suprema Corte Americana comeou a considerar inconstitucional

essa segregao e nas dcadas de 60 e 70 imps polticas de desagregao. O
texto da constituio no modificou, o que modificou foram a sociedade, os
valores, os costumes, que refletiram sobre a compreenso da constituio.
Ento, fato, norma e valor esto numa relao dialtica. E a norma muitas vezes
repercute sobre o mundo dos fatos.

Hoje fala-se em fora normativa da

constituio, que a possibilidade que tem a constituio de efetivamente

conformar a realidade, a poltica econmica de um Estado. A constituio no
pode ser considerada como um mero reflexo da realidade existente, porque se
assim fosse ela poderia ser descartada com uma completa inutilidade. Ela existe
para transformar, ela contm virtualidades emancipatrias, ela quer mudar, e
nisso ela tem fora normativa, que ser maior ou menor dependendo do Estado.
Mas ns no podemos analisar nenhuma dessas dimenses do fenmeno
constitucional de modo isolado.

Portanto, constituio fato, norma e valor.

Ento, tanto a perspectiva positivista, como a perspectiva puramente sociolgica,

como a perspectiva idealista pecam pelo erro. No se pode falar que constituio
s valor, na verdade, cada um tem o seu valor (um juiz acha uma coisa e outro
juiz acha outra coisa).
adeso norma posta?

Ento, onde fica a segurana jurdica que decorre da

Esta no uma casca vazia.

Ela tem que ser

interpretada luz de certos valores e ns no podemos esquecer que ela se

projeta sobre uma determinada sociedade.
sociedade

necessariamente

so

E os dados que emergem dessa

condicionamento

na

interpretao

da

constituio. Ento, a caracterstica bsica da teoria concretista a de no isolar

o fenmeno constitucional numa de suas dimenses.

E de se preocupar com

norma e valor. E da surge a idia da fora normativa da constituio, ou seja,

para que ela possa, de fato, condicionar e alterar as relaes de poder existentes
em uma determinada sociedade preciso, em 1 lugar, que ela no peque pela
ambio excessiva.

O fato da constituio poder muito no significa que ela

pode tudo. Ex.: se for inserido no texto constitucional que fica extinta a pobreza,
isso no significa que a pobreza ficar extinta. Na verdade, o que vai acontecer
que os destinatrios da constituio vo paulatinamente deixando de vislumbrala como efetiva norma jurdica e vo passando a consider-la como um
repositrio de utopias desprovidas de qualquer significado prtico. Para que a
constituio tenha fora normativa ela tem que estar imbuda de uma pretenso
de mudana, mas ela tem que se conter os limites das possibilidades existentes
em determinada sociedade. Uma das grandes razes da frustao constitucional
brasileira, o fato de que o nosso constituinte foi excessivamente ambicioso.
Ex.: falar que o salrio mnimo tem que prover a sade, a alimentao, ... Na
14

verdade, o salrio mnimo deveria ser pelo menos R$ 1.000,00. E no havero

condies financeiras para pagar esse salrio mnimo.

CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES:

Constituio rgida:

Este conceito foi criado por um autor ingls

chamado James Brice. Esta aquela que demanda, para alterao de seus
dispositivos, um procedimento mais complexo do que aquele necessrio para
elaborao da legislao infraconstitucional. A nossa CRFB/88 rgida porque
qualquer dispositivo nela inserido, para alterao, necessrio a aprovao das
2 casas do CN num qurum de 3/5, j para a aprovao de uma lei ordinria
basta a maioria simples. Trata-se de um conceito muito importante porque do
ponto de vista formal, a rigidez pressuposto inafastvel da supremacia. S
possvel se falar em constituio juridicamente superior as leis se a constituio
for rgida.

E isto se d porque se o processo necessrio a alterao da

constituio o mesmo utilizado para a elaborao da lei, a lei posterior a

constituio muda a constituio. Ento, no conflito entre a constituio e a lei,
prevalece a norma posterior caso a constituio no seja rgida. Logo, s pode
haver controle de constitucionalidade se houver constituio rgida.

Constituio flexvel:

aquela que pode ser modificada atravs do

mesmo processo necessrio para a elaborao das leis. Hoje, muito difcil haver
uma constituio escrita e flexvel, porque a idia do constitucionalismo, da
constituio como norma limitadora do Estado, s funciona se a constituio for
rgida, caso contrrio, se o legislador estivesse insatisfeito com o limite imposto
pela constituio ele simplesmente subverteria aquele limite editando uma nova
lei. A 1 constituio italiana de 1848 era escrita e flexvel.

Constituio semi-rgida: aquela em que parte de seus dispositivos

s podem ser modificados atravs de um processo especial e mais difcil do que
o necessrio para a elaborao das leis, e parte pode ser modificado pelo mesmo
processo necessrio a edio de uma lei. A nossa constituio de 1824 era semirgida. Alguns autores falam em constituio imutvel e constituio super-rgida.
Porm, o professor critica essa classificao em constituio imutvel porque ele
diz que ela no existe nem no direito comparado e que se o constituinte agisse
15

desse modo a constituio iria durar por pouco tempo, pois quando houvesse
necessidade de alter-la seria necessrio se fazer uma outra constituio. E
constituio super-rgida seria aquela que contm clusulas ptreas, ou seja,
aquela em que uma parte de seus dispositivos no podem ser alterados.

Por

isso, a nossa constituio mais do que rgida, ela super-rgida porque o artigo
60, 4 estabelece certas matrias que no podem ser objeto de reforma. Porm,
o professor entende que isto mera curiosidade porque desde a Constituio de
Waimar ningum mais faz constituio escrita sem clusula ptrea.

Todas as

constituies seriam super-rgidas e toda a doutrina do direito comparado fala em

rigidez constitucional e no em super-rigidez.

Constituio escrita:

aquela que est contida num documento

constitucional.

Constituio costumeira: aquela onde no h este documento

constitucional.
O fato de existir uma constituio escrita no significa que toda a matria
constitucional esteja estampada no texto da constituio.

Isto porque

constituio no s o texto, a prpria constituio reconhece explicitamente a

existncia de normas e princpios implcitos. E por outro lado, o fato de se falar
em uma constituio costumeira no significa dizer que esta constituio no
contenha tambm documentos escritos. Ex.: a constituio inglesa composta
de atos, costumes, tradies e uma srie e documentos escritos, como a Magna
Carta, ... O fato que na constituio costumeira, essas normas escritas no
esto costuradas num documento nico.

E no pensamento que caracteriza o

direito constitucional costumeiro, normalmente se diz que a fonte das normas

no o texto. Este apenas cristaliza e reconhece algo que lhe anterior. A fonte
a prpria sociedade de onde brotam certos valores e certas tradies jurdicas
que ficam to enraizadas na cultura jurdica de um povo que passam a ser
reputados superiores. Teoricamente, a constituio costumeira flexvel, visto
que se h uma caracterstica inafastvel do costume o fato de que ele surge e
se desenvolve espontaneamente no corpo social. Se for editada uma norma
dizendo como se produz um costume, no mais costume. Por definio o
costume no tem uma forma regulada para surgir.

Ento, a constituio

costumeira necessariamente flexvel. Mas essa flexibilidade deve ser entendida

16

num sentido apenas jurdico, e no num sentido poltico-sociolgico, porque as

instituies inglesas so muito mais rgidas e muito mais estveis do que as
brasileiras.

17

2 AULA
25/03/02
A prxima classificao leva em considerao as suas pretenses e
o seu perfil ideolgico. Neste sentido falamos em constituio dirigente e
constituio garantia.
Constituio dirigente: Este conceito foi criado por Canotilho em sua
tese de doutorado na obra chamada Constituio dirigente e a vinculao do
legislador com o tributo para a compreenso das normas constitucionais
programticas publicada em 1974. Trata-se de um conceito que permeia toda a
doutrina brasileira, e aquela que se vale com grande freqncia de normas
programticas, aquela que tem a pretenso de transformar o status quo,
estabelecendo metas, objetivos, caminhos. Mas via de regra, essa constituio
no detalha o modo pelo qual os objetivos por ela assinalados devem ser
perseguidos e atingidos. Ento, ela sempre demanda uma interposio do
legislador para que se converta numa norma efetiva. A constituio dirigente
corresponde ao modelo do constitucionalismo do bem estar social. ela contempla
direitos individuais, direitos sociais, normas programticas.

A constituio

dirigente tem como marco a constituio alem de Waimar, de 1919. Da 2

guerra mundial para frente praticamente todas as constituies elaboradas no
mundo tinham essa caracterstica. A CF de 1988 tipicamente dirigente.
Agora, como falamos anteriormente o iderio dirigente vem sofrendo uma crise.
As reformas sociais hoje tendem a podar o dirigismo estatal.

Constituio Garantia:

aquela que no possui a ambio de

transformar a sociedade, as relaes de riqueza e as relaes de poder. Ela

garante o status quo estruturando o Estado e estabelecendo direitos e
garantias

fundamentais,

via

de

regra,

de

natureza

individual.

constituio garantia se ocupa com as relaes entre o cidado e o Estado. E a

constituio dirigente vai muito alm, regulando tambm as relaes privadas.
Ento, a tarefa regulatria do direito constitucional foi expandida com o advento
da constituio dirigente. Ao no disciplinar as relaes econmicas, ao no
regular as relaes do domnio privado, a constituio dirigente faz com que o
seu silencio mantenha o status quo. Ento, o que se afirma, de acordo com a
posio do Prof. Vital Moreira (livro "Economia e Constituio") que essas
constituies garantias no eram neutras em relao s relaes econmicas,
18

porque o seu silencio elas acabavam legitimando um

determinado sistema

vigente. Agora, importante destacar que quando ns falamos em constituio

dirigente e constituio garantia, quando falamos em constituio ideolgica e
constituio compromissria estamos nos referindo a tpicos ideais, de acordo
com a concepo weberiana. O que um tipo ideal? Eu identifico alguns
elementos abstraio de certos fatores perifricos e tenho um modelo. S que na
grande maioria das situaes a realidade emprica vai se situar dentro do
espectro de possibilidades entre os dois modelos ideais. No existe a constituio
dirigente e a constituio garantia. Voc pode ter gradaes de dirigismo
constitucional. Agora, quando eu falo em constituio dirigente estou erigindo
um modelo ideal. Quando eu falo em constituio garantia estou erigindo um
modelo ideal.

possvel tb classificarmos a constituio de acordo com o seu

tamanho. Fala-se entao em constituio sinttica e constituio analtica.
Constituio sinttica: a pequena. Ex.: a constituio americana
tem 7 artigos e 27

emendas e cada artigo tem mais de uma pgina. Alguns

autores, sobretudo, os mais conservadores, defendem a adoo no Brasil, do

modelo de constitucionalismo norte-americano (Diogo de Figueiredo). Trata-se de
uma viso, como diz o professor Lus Roberto Barroso que contm um recalque
colonialista, porque primeiramente a constituio brasileira foi feita em um
momento completamente diferente: a constituio americana de 1787, numa
poca em que a constituio no se preocupava com mudanas na sociedade,
garantia de direitos sociais, ... (na constituio americana no h nenhum direito
social). E em 2 lugar o nosso sistema o romano-germnico, enquanto o norteamericano um sistema de comom law, cuja principal fonte de direito no a
norma escrita, a atuao da jurisprudncia. Formalmente diz-se que a
constituio norte-americana a mesma. Mas Bruche Aqueman, que um dos
maiores constitucionalistas americano sustenta que existiram 3 constituies
diferentes: a de 1787, a 2 foi feita depois da guerra da recesso e a 3 depois do
new deal. Por isso no se pode dizer que a constituio a mesma, pois o texto
o mesmo, mas a interpretao das normas se alterou radicalmente. Uma
margem to grande para variao na aplicao da constituio, que admissvel
num sistema de comom law, no seria no sistema romano-germnico. A
constituio americana pode ser sinttica, entre outras razes, porque a
jurisprudncia constri. A nossa jurisprudncia constri, mas com uma amplitude
de atuao muito menor, em razo do nosso sistema que j tem 500 anos. E a
19

nossa constituio foi longe demais. Ela alm de analtica, prolixa e detalhista.
Existem normas nela tratadas que deveriam estar em lei, decreto ou instruo.
Ex.: normas que criaram privilgios coorporativos para certas categorias.

Constituio compromissria: A maioria das constituies elaboradas

modernamente, que no decorreram de um processo revolucionrio dramtico
so constituies compromissrias, que so aquelas que no cristalizam uma
nica diretriz, um nico projeto, uma nica idia.

Elas so fruto do consenso

possvel entre fontes polticas dspares quando no antagnicas presentes numa

determinada

quadra

histrica.

constituio compromissria.

nossa

constituio

uma

tpica

Ex.: artigo 170: consagra-se de um lado a

propriedade e do outro lado lado o primado do trabalho pelo capital. Essas

constituies suscitam problemas hermenuticos muito mais complexos, porque
em uma constituio simples retorna-se aquele valor inicial que vai iluminar, de
modo inexorvel, a aplicao de qualquer dispositivo. J na constituio
compromissria, s vezes, tem-se que conciliar diretrizes antagnicas. A idia de
que no h antinomia no direito e que estas so meramente aparentes, uma
idia que no corresponde a verdade.

O direito contm antinomias sim e a

constituio prdiga nessas antinomias. A nica resposta que se deve dar

que a resoluo das antinomias constitucionais devem ser feitas a partir de
parmetros inferidos da prpria constituio.

Tanto maior ela ter antinomias

quanto maior for o seu carter compromissrio, quanto mais ela tentar idias que
aparentemente so antagnicas.
Na constituio compromissria, o papel do intrprete tem uma relevncia,
porque, s vezes, ele tem que buscar a conciliao possvel entre vetores
contrapostos.

Quanto ao modo de elaborao da constituio:

Constituio promulgada/ democrtica/ popular: aquela na qual o
povo, que o titular da soberania, de fato, tem uma participao ativa na
elaborao

da carta.

Normalmente

elas

resultam

de

uma

Assemblia

Constituinte eleita pelo povo para o fim de elaborao do texto constitucional, e

se caracteriza tambm por permitir uma ampla participao direta desse mesmo
povo durante os seus trabalhos preparatrios.

O povo no apenas escolhe

aqueles que redigiro a constituio, como tambm atravs de movimentos da

20

sociedade civil organizada, pressionam para que o texto consagre normas que
atendam aos seus interesses.

Constituio outorgada: aquela ditada unilateralmente pelo detentor

do poder. Ex.: Constituio de 1824, onde havia uma Assemblia Constituinte
reunida e D. Pedro I mandou dissolv-la e outorgou a Constituio; Constituio
de 1937, imposta por Getlio Vargas e escrita por Francisco Campos; E.C.1/69,
imposta pela junta militar que tinha poderes concedidos pelo A.I. 5. E a CRFB/88
embora no corresponda plenamente ao ideal da constituio democrtica, em
sua elaborao ela est muito mais prxima deste modelo do que o modelo de
constituio outorgada, pois houve uma Assemblia Constituinte e a sociedade
civil participou intensa e ativamente.

Porm, ns no podemos dizer que ela

corresponda a um modelo ideal, primeiramente porque no houve eleio

especfica para a Assemblia Constituinte, e em segundo lugar porque parte dos
congressistas que a elaboraram era composta por senadores binicos, ou seja,
senadores que tinham sido eleitos pelo voto indireto.

Vamos falar de alguns modelos intermedirios:

Constituio cesarista: o modelo de constituio ditada por um lder,
mas que tem apoio popular. Ex.: atual constituio francesa de 1958.

Constituio normativa:

aquela que de fato regula a vida social e

econmica de um Estado. aquela na qual as prescries saem do papel para se

converterem em realidade, seja porque as suas normas so espontaneamente
observadas, seja porque os mecanismos previstos na constituio so suficientes
para coagir os recalcitrantes observncia de seus dispositivos. Trata-se de um
modelo ideal de constituio.
Constituio nominal:

aquela dotada de certa pretenso para

transformao da realidade, mas na qual, por uma srie de fatores (histricos,

polticos, culturais, ...) a norma tem dificuldades de se efetivar. A norma fica,
muitas vezes, como uma mera promessa retrica no texto constitucional.

21

A CRFB/88 em vrios pontos normativa, mas em vrios pontos

tambm nominal, sobretudo naqueles que dizem respeito a justia
social.

Constituio semntica: aquela que no tem a mnima ambio de

alterar a realidade.

aquela editada com o exclusivo escopo de conferir um

verniz de legitimidade ao regime que, em princpio, no o tem. Em regra uma

constituio outorgada pelo detentor do poder para dar uma aparncia de
legitimidade dominao de fato existente.

Se um ditador d um golpe de

Estado, toma o poder e edita uma constituio lhe garantindo amplos poderes,
limitando o direito da oposio, limitando o direito das pessoas de se insurgirem
contra aquele regime, est-se diante de uma constituio semntica. Ex.: O AI5.

PODER CONSTITUINTE
O professor diz que a teoria do Poder Constituinte necessita de
reformulao, visto que ela foi feita, basicamente, na poca da Revoluo
Francesa

sob

perspectivas

que

se

alteraram

substancialmente.

autor

revolucionrio Sieyes, em sua obra O que o terceiro Estado, definiu os

contornos do Poder Constituinte. Naquele momento o que se queria refundar
completamente o Estado, alicerando o Estado em bases completamente novas e
desvinculadas de tudo que existia antes. Ele busca criar uma teoria jurdica para
legitimar uma revoluo. Ele cria a distino entre o poder constituinte e poder
constitudo. Da, Sieyes criou o conceito do Poder Constituinte, que seria o
poder inicial, que emerge de uma revoluo, de uma ruptura da ordem passada,
e que soberano e juridicamente ilimitado, ou seja, o poder que no estaria
adstrito observncia de qualquer outra norma porque no reconheceria
nenhum poder que lhe fosse superior. Sieyes era jusnaturalista e como tal dizia
que o poder constituinte no estava limitado ao direito, mas estava limitado ao
direito natural.
O Sieyes tinha o objetivo de romper completamente com todo o passado,
de fundar a partir do nada o Estado. Esse conceito ainda usado pela doutrina
clssica. No entanto, essa teoria no corresponde mais s necessidades atuais,
primeiramente porque situaes como a da Revoluo Francesa dificilmente hoje
iro se repetir. Para o professor o poder constituinte limitado.

22

O Sieyes dizia que o poder constituinte originrio inicial, ou seja, ele no

recebe o seu fundamento de legitimidade ou validade de nenhum outro poder.
Entao, eu no vou buscar no direito anterior ou em qualquer norma passada a
raiz do poder constituinte. A CF de 88 decorreu de uma convocao feita pela
emenda 26 da emenda de 1969.
Quando uma constituio, que no resulta de processo revolucionrio,
editada a regra que ela vai se defrontar com uma enorme multiplicidade de
normas jurdicas e, que pela necessidade de continuidade do ordenamento,
imperativa, por razes de segurana jurdica, se flexibilize essa idia do carter
inicial da constituio. E Hans Kelsen fez isso ao construir a teoria da recepo.
A idia do Poder Constituinte ilimitado leva a admisso de algum poder
ilimitado e no atual estgio de evoluo do constitucionalismo e do movimento
de universalizao dos direitos humanos, no mais possvel se admitir que
algum poder seja ilimitado.
O fenmeno da universalizao dos direitos humanos, que se intensificou
depois da 2 Guerra Mundial e teve como grande marco a Declarao Universal
dos Direitos do Homem e do Cidado de 1948, hoje coloca os direitos humanos
como limite prpria soberania absoluta dos Estados.

Aquela idia de que a

relao do Estado com o seu cidado objeto de preocupao apenas do Estado,

que a comunidade internacional s deve se ocupar das relaes entre Estados,
ou de um Estado com os cidados de outros Estados, uma idia francamente
superada.
A partir de uma perspectiva reducionista de Poder Constituinte Originrio
Ilimitado, ns justificamos o arbtrio absoluto. a Teoria Kelseniana, onde se
dizia que o Poder Constituinte no questo de direito, e sim, questo de fato,
porque se no h limites jurdicos para o Poder Constituinte, se no h uma
forma preestabelecida para o Poder Constituinte, como que se vai saber que se
trata, de fato de Poder Constituinte, ou se trata de um ato ilcito? Todo o exerccio
do Poder Constituinte por definio e necessariamente um ato ilcito quando
analisado sobre a perspectiva da legislao anterior, pelo simples fato que
pretende romper com essa ordem jurdica anterior.
Kelsen dizia que o Poder Constituinte o poder de fato.

Poder

Constituinte se a sociedade o aceitar como tal. Por isso, fundamental alicerar o

conceito de Poder Constituinte em pressupostos ticos. Por isso, fundamental
entender que o Poder Constituinte no juridicamente ilimitado, ele est limitado
23

pelo respeito aos direitos humanos. Essa a teoria moderna, porm, os manuais
de direito constitucional continuam insistindo na tese de que o Poder Constituinte
ilimitado, incondicionado, soberano. Mas o professor diz que esta tese tornouse totalmente obsoleta.
Com o objetivo de fazer concurso pblico devemos estudar a teoria
tradicional, segundo a qual o Poder Constituinte Originrio juridicamente
ilimitado, incondicionado e soberano.

PERGUNTA: quem o titular do poder constituinte? Sieyes dizia

que era a nao e Rousseau dizia que era o povo. Existe alguma
diferena? Sim. Quando se fala em nao estamos nos aludindo s tradies,
geraes futuras, antepassados, um conceito muito mais vago. E exatamente
por ser um conceito mais vago ele se abre para as maiores malversaes. Ex: se
o titular do poder constituinte a nao, ns podemos falar por exemplo que
quando as pessoas votam eles no fazem por poder prprio mas por uma
delegao da nao. Ora, se o titular da constituinte a nao, ela pode delegar,
por exemplo, para algumas parcelas do povo. Isso legitimou o voto censitrio. Se
eu digo que o titular o povo, o povo uma realidade palpvel. Nao um
conceito meio sentimental. Como que se consulta a nao? O principal
problema da nao como titular do poder constituinte exatamente essa
justificao que dela decorreu do voto censitrio.
O Congresso Constituinte o agente do poder constituinte e o povo o
titular. Isso tem conseqncias. Ex: o art. 60, par. 4 da CF no estabelece que o
republica e presidencialista, agora o titular do poder constituinte atravs do
plebiscito se manifestou e optou. Essa noo do povo como titular tb suscita
algumas perplexidades. H quem sustente (Gilmar Ferreira Mendes e
Barroso) que quando eu fao um plebiscito eu estou acessando o poder
constituinte originrio. Segundo eles o nico meio de acessar o constituinte
originrio no a revoluo, eu poderia, de uma forma mais pacifica, acessar o
poder constituinte originrio. Isso teria como resultado a flexibilizao das
clusulas ptreas. Por plebiscito eu poderia mudar clusulas ptreas. Alguns
juristas que defendem a possibilidade da pena de morte sustentam que pode se
fazer por plebiscito. Eu acho essa concepo extremamente perigosa. At porque
a idia de constituinte uma idia de limitao de poder, uma idia de defesa
de valores das prprias maiorias. Eu acho que a histria mostrou isso muito bem.
O nazismo, por exemplo, teve o apoio da populao alem. Ento, dentro de uma
24

ordem constitucional posta eu no posso admitir que uma fora majoritria,

mesmo

aquela

exprimida

diretamente

pelo

povo,

possa

violar

limites

estabelecidos de antemo. Repito: se eu afirmo que numa determinada ordem

constitucional por um plebiscito eu posso mudar tudo, eu dou um poder
exacerbado s maiorias, quando na verdade o prprio constitucionalismo visa
proteger as minorias diante das maiorias.
Se eu parto da premissa que poder constitudo, mesmo que consultando
diretamente a populao, pode romper certos limites, esse poder constitudo no
mais constitudo, mas sim constituinte. Se eu reconheo que um plebiscito
pode mudar uma clausula ptrea, eu atribuo ao plebiscito no um carter de
poder constitudo mas um carter de poder constituinte. Eu estou dizendo que
no basta ser plebiscito para ser poder constituinte. O plebiscito est previsto na
ordem jurdica como poder constitudo. Para reconhece-lo como constituinte era
preciso que outros elementos estivessem presentes: a vontade de ruptura, a
legitimidade material, legitimidade formal, etc.

Para a teoria tradicional existe um poder constituinte, que inicial, que

cria ou recria o Estado atravs de novas bases, que inaugura uma nova ordem
jurdica. Esse poder constituinte inaugura poderes constitudos, que por eles
esto juridicamente delimitados. Dentre os poderes constitudos est o de alterar
a obra do poder constituinte. Embora se utilize o temo poder constituinte
reformador,

o poder constituinte

reformador

um poder constitudo e

juridicamente est limitado pelo poder constituinte originrio. Vamos tratar agora
do poder constituinte reformador. Fala-se tb do poder constituinte decorrente,
que aquele onde os Estados membros se auto-organizam

atravs de

constituies. H quem estenda tb a noo de poder constituinte decorrente para

as leis orgnicas dos Municpios. Para o professor este conceito no abrange os
municpios porque a CF diz que as leis orgnicas so limitadas pela constituio
federal e estadual.

A REFORMA DA CONSTITUICAO
Uma constituio pode ser alterada por processos formais e informais.
Processos informais so por ex. os costumes constitucionais, a interpretao
constitucional evolutiva. Ns estudaremos na hermenutica constitucional.

25

Mutao constitucional a mesma coisa que processo informal. Ns vamos falar

agora dos processos formais de alterao.
A idia da constituio se equilibra em 2 vetores: estabilidade e
dinamismo. Uma constituio que fosse s estabilidade se instabilizaria. Uma
constituio, por exemplo, que no contivesse mecanismos de mudana. O que
aconteceria? Ela iria ser um convite revoluo. Agora, uma constituio que s
enfatizasse o plo do dinamismo no cumpriria o seu papel que o de
estabelecer certas bases intangveis. Por isso que a constituio rgida. a
partir dessa tenso que se desenvolve a discusso em torno das formas de
processo de alterao da constituio.
Se a constituio facilita muito esse processo, ela perde em termos de
estabilidade. Agora, se eu rigidifico demais a constituio, eu corro o risco de
instabiliz-la e eu crio um sistema totalitrio. Cada direito positivo vai articular
essa tenso de uma determinada forma. Vamos examinar de que modo isso foi
feito no direito constitucional brasileiro.
A CF de 88 estabeleceu 3 mecanismos distintos para a alterao de suas
normas. Um deles de modo definitivo, que a emenda. E dois outros foram
previstos para acontecer uma nica vez: plebiscito sobre forma e sistema de
governo e reviso constitucional.
Vamos comear pelos que j se exauriram.
A) PLEBISCITO - Ler art. 2 do ADCT. - qual a razo desse dispositivo?
Ns j vimos que o anteprojeto da Comisso Afonso Arinos era parlamentarista.
Durante

muito

tempo

as

foras

hegemnicas

preferiam

um

modelo

parlamentarista. Mas houve uma presso enorme do presidente Jose Sarney que
conseguiu alterar essa composio de foras e a Cf de 88 acabou sendo
presidencialista. Em relao monarquia, ningum discutiu seriamente. S que
uns 3 ou 4 constituintes que eram adeptos da monarquia conseguiram colocar no
plebiscito a discusso sobre a manuteno ou no da republica. Foi editada uma
emenda antecipando a data do plebiscito. O PT ajuizou uma ADIN contra a
emenda dizendo que a data do plebiscito era o limite temporal para o exerccio
do poder constituinte reformador. E como limite ao poder constituinte reformador
era uma limitao implcita que no poderia ser alterada. O STF rejeitou essa
ADIN, com argumentos formais que praticamente se limitou a dizer que no
estava no art. 60, par.4. Quase

toda a doutrina sustentava que havia uma

opo disjuntiva. Eu escolheria primeiro entre republica e monarquia. Se a opo

26

fosse

por

republica,

abrir-se-ia

uma

nova

escolha:

parlamentarismo

ou

presidencialismo. Mas se a opo fosse por monarquia inexoravelmente isso

conduziria ao regime parlamentarista. O TSE disse que no, disse que eram duas
escolhas independentes. Agora, imaginem uma monarquia presidencialista. Pois
!!! Por sorte, o povo no optou por isso.

possvel

por

meio

de

uma

emenda

CF

introduzir

parlamentarismo? No porque h uma hierarquia entre titular e agente do

poder constituinte. O Congresso agente. Se o titular j se manifestou e optou
pelo presidencialismo, o agente est jungido a essa opo.
possvel uma emenda convocar um novo plebiscito(para se
discutir presidencialismo e parlamentarismo)? Se a gente entende que a
clausula ptrea o ncleo de identidade(a espinha dorsal) da ordem jurdica,
ser que possvel a gente ficar mudando essa espinha dorsal?

Entao quem

parte da premissa de que possvel construir clusulas ptreas a partir da

identificao das opes bsicas do constituinte no vai ter dificuldade em
afirmar que presidencialismo tornou-se uma clausula ptrea implcita. Agora h
quem afirme que, at por questes democrticas, o povo no deve estar
vinculado a no ser naqueles pontos que o prprio constituinte estabeleceu e
naqueles outros que compem o ncleo axiolgico da constituio vo poder
afirmar que possvel. Notem que presidencialismo e parlamentarismo uma
opo organizacional. Est questo no foi discutida em sede judicial. Mas eu
acho que as duas teses so cabveis.

Obs: Eu no tenho duvida que republica clausula ptrea implcita.

B) REVISO - Ler art. 11 do ADCT - passados 5 anos j seria possvel

identificar as falhas da constituio. Com a reviso poderia se corrigir estas
falhas. S que de inicio surgiram 3 correntes sobre a extenso da reviso:
1 corrente - sustentada pelo Paulo Bonavides e Geraldo Ataliba - a
reviso foi criada apenas para adaptar a constituio para que essa acolha
as mudanas eventualmente promovidas em razo do plebiscito. Ou seja,
criou-se uma vinculao entre o plebiscito e a reviso, de tal forma que se
no plebiscito nada fosse alterado no teria razo de ser a reviso. Os
autores partiram da premissa do valor da constituio de 88, para eles a
27

constituio era boa, ao invs de pensar em rev-la muito melhor buscar

concretiza-la, editando as leis para os dispositivos no auto-aplicveis.
2 corrente - sustentada pelo Diogo Figueiredo e Ives Gandra - a reviso
era independente do plebiscito e nem mesmo estava vinculada pelos
limites materiais do poder de emenda. Em abono a essa tese eles diziam
que a constituio de 88 era ruim, era xenfoba, corporativista, etc.
3 corrente - sustentada

por Jose Afonso da Silva e Barroso -

PREDOMINANTE - A realizao da reviso no depende do plebiscito. A

reviso est vinculada pelo limites emenda, exceto claro os limites
formais que ela mesmo excepcionou(a deciso era por maioria absoluta e
sesso bicameral). Ou seja, os limites materiais que dizem respeito as
clusulas ptreas e os limites circunstanciais(estado de defesa, estado de
sitio e interveno federal) tb vo condicionar o poder revisor. Quando o
Congresso elaborou o regimento interno da reviso ele acolheu esta
posio intermediria. Os partidos de oposio que defendiam a 1
corrente ajuizaram uma ADIN contra o regimento interno da reviso. O STF
considerou que era constitucional. Agora, a reviso na prtica foi um
fiasco, porque o governo no tinha maioria absoluta.

Este regimento da reviso estabeleceu o seguinte: durante um perodo da

reviso a cada mudana implementada ia ser editada uma emenda de reviso. O
regimento interno da reviso estabeleceu um prazo para que ela ocorresse. Findo
o prazo eles no tinham conseguido mexer em quase nada. Entao, o prprio
Congresso mudou o regimento interno da reviso para estender essa reviso e
fez isso duas vezes. Parlamentares que eram contra essa extenso da reviso
impetraram mandado de segurana no STF. E o STF se saiu com aquela tese
absurda que at hoje prevalece de que o ato interna corporis deciso poltica
do poder legislativo no qual ele no pode se intrometer sob pena de violao da
separao dos poderes. Entao o procedimento de reviso poderia estar at hoje
rolando. Por sorte, depois de duas revises o prprio Congresso encerrou a
reviso.
possvel uma emenda convocar uma outra reviso? Se eu
considero que no

existem clusulas ptreas implcitas eu posso aceitar uma

dupla reviso. A concepo dominante no sentido de que os limites ao poder de

28

mudana na constituio so limites implcitos. O que impediria que se

convocasse uma reviso atravs de emenda.

Obs: h um projeto de emenda proposto pelo Miro Teixeira para que se

convocar um plebiscito acerca do sistema poltico.

C) EMENDA - a CF de 88 adotou o quorum de 3/5 e aumentou o rol de

clusulas ptreas. Ler art. 60 da CF. As limitaes ao poder reformador podem ser
varias espcies. Na nossa CF nos termos:
-

limitaes formais - dizem respeito ao processo. Diz respeito a quem

pode apresentar proposta de emenda. A primeira critica que se pode fazer
a esse dispositivo que ele no incluiu a proposta de emenda popular. H
autores - Jose Afonso da Silva - que sustentam que a partir da abertura da
CF com instrumentos participativos possvel a emenda popular. Para eles
o art. 61, par. 2 tb se aplicaria emenda da CF. Essa posio
minoritria. Est questao caiu na ultima prova da defensoria. A posio
majoritria no sentido de que o elenco do art. 60 exaustivo. E h aqui
um certo paradoxo: admitiu-se emenda popular na constituinte e no se
admitiu a emenda popular para a mudana da constituio. Agora, o nico
Estado que admite emenda popular constituio a Sua.

tramitao para emenda comea na cmara dos deputados, a no

ser que o projeto de emenda tenha se originado de mais de 1/3
dos senadores. A votao bicameral e o quorum de 3/5. Isso tb diz
respeito limitao formal. Existe a possibilidade de emenda a tramitao
da emenda, s que aqui diferente do processo legislativo ordinrio(aqui a
casa iniciadora d a ltima palavra sobre a emenda introduzida pela casa
revisora). No processo da emenda, o texto final tem que ter sido aprovado
pelas duas casas. Uma casa no pode ser preterida. No processo
legislativo ordinrio a casa iniciadora tem uma fora maior. A emenda no
transita pelo executivo, ela promulgada pelo prprio Congresso Nacional.
-

limitaes circunstanciais - dizem respeito a momentos nos quais no

possvel alterara a constituio. art. 60, par. 1. A ideia subjacente desse
dispositivo que mudar a constituio algo serio e que em razo disso
os processos de alterao no devem se desencadeados em momentos de
crise institucional. Uma conseqncia importante desse dispositivo na
29

pratica o fato de que ele tem sido um obstculo interveno federal

nos Estados. O governo tem obsesso de emendar a constituio e se ele
intervem ele no pode mais promover emendas.
-

limitaes temporais - estabelecem prazos. Ex: reviso e plebiscito. Para

emenda no existe limitao temporal, a no ser que se considere o art.
60, par. 5 da CF. Se uma emenda rejeitada ou havida por prejudicada(ou
seja, eu aprovo uma outra deliberao que com ela incompatvel) no
possvel reexaminar a matria na mesma sesso legislativa. O que
sesso legislativa? Em regra corresponde ao ano. Ela se compe de suas
sesses ordinrias onde se tem um recesso. Existe uma hiptese em que
isso no vai ocorrer: Suponhamos que seja convocada a segunda sesso
ordinria termine em 15/12. eu tenho o recesso. L pelo dia 24/12 convoco
uma sesso extraordinria e ela no termina no dia 31/12, ela adentra o
ano seguinte. Naquela sesso extraordinria, no dia 10/01 eu rejeito uma
determinada emenda. Aquela sesso extraordinria compe a sesso
legislativa do ano anterior. Ento, naquele ano seguinte eu j posso
rediscutir aquela matria.

limitaes

materiais

- protegem certas

decises

do constituinte

originrio do poder do constituinte reformador. Por que a criao da

clausula ptrea? Aqui subsiste a teoria do pr-comprometimento. No se
pode fazer uma interpretao extensvel das clusulas ptrea, porque
seno eu engesso a ordem constitucional. Essa advertncia importante
sobretudo no nosso sistema, porque eu acho muito difcil que se encontre
algum preceito na constituio que no guarde relao com os poderes,
direitos e competncias das entidades federativas. A necessidade da
existncia desses limites a historia j comprovou. A prova mais eloqente
vem mais da constituio de Waimar, que no continha clusulas ptreas,
e que acabou sendo desfigurada por emendas aprovadas sob a gide do
nazismo. Agora, se eu comeo a querer proteger demais certas valoraes
do constituinte num dato momento eu caio na tirania de uma gerao em
relao s outras. Entao, a gente tem que ter cuidado com algumas
concepes. Vou exemplificar com uma situao, onde eu sou minoritrio:
eu acho um despautrio se falar que o constituinte revisor tem que
respeitar direito adquirido. Quer dizer: o poder constituinte revisor no
pode tirar um direito que s vezes surgiu validado por normas em vigor.
Ex: quem hoje ganha R$ 60.000,00 e acumula de forma licita. Ser que
no se esta colocando a democracia numa camisa de fora?
30

3 AULA
RIO 01/04/2002
Vamos falar sobre o art. 60, pargrafo 4 da CF.
Primeira observao quanto redao do caput: "no ser objeto de
deliberao." Ento, no se proibiu a edio da emenda incompatvel com a
clausula ptrea. Proibiu mais que isso: proibiu a deliberao sobre est emenda.
E foi com base na redao deste dispositivo que o STF passou a admitir o
controle preventivo de constitucionalidade das emendas da CF. Quando um grupo
de parlamentares ou, at mesmo,

o presidente da republica apresenta uma

proposta de emenda CF, outros parlamentares poderiam requerer mesa para

no colocar em votao. E se a mesa se recusar e colocar em discusso, os
parlamentares podem impetrar mandado de segurana em face da mesa pra
trancar a possibilidade de deliberao. Ento, ns temos um mandado de
segurana repressivo que vai funcionar como modalidade de controle preventivo
de constitucionalidade. No controle abstrato e preventivo, porque no existe
este tipo de controle no Brasil. concreto.
Na segunda parte do pargrafo 4 admite duas exegeses distintas. Uma
afirma o seguinte: no ser objeto de deliberao a proposta de emenda
tendente a abolir. Se restringe um pouquinho qualquer um destes bens jurdicos
salvaguardados no pargrafo 4 eu j estou tendendo a abolir. O que vocs
acham dessa posio? Eu acho um absurdo porque no podemos interpretar
extensivamente as clusulas ptreas, pois elas so um tema extremamente
complexo do ponto de vista da teoria democrtica. Elas so proibies para que
as foras democrticas, mesmo aquelas que expressem a maioria absoluta da
sociedade (mais de 3/5), mude alguma coisa. Se eu adoto uma exegese muita
extensiva das clusulas ptreas eu congelo a CF. Com isso eu passo a conferir o
carter totalitrio ordem constitucional, subtraindo todo o espao de valorao
poltica de mudana das instancias democrticas. A outra concepo, que na
minha opinio a correta, que prevalece em todos os tribunais do mundo: a
clausula ptrea no protege totalmente o instituto, mas a sua essncia.
Vale dizer: se a separao de poderes clausula ptrea, isso no quer
dizer que uma emenda no possa de alguma maneira afetar uma ou
outra competncia de algum dos poderes. Agora, uma emenda no pode,
31

por exemplo, acabar com a autonomia do judicirio. Uma emenda pode, por
exemplo, alterar a partilha de competncia de Unio, Estados e Municpios. Mas
ela no pode faz-lo de tal sorte que restrinja a autonomia de qualquer destas
instancias legislativas. Se adotarmos a outra posio vamos ter uma CF
"fossilizada" porque no existe um nico dispositivo da CF que no se relacione
com os poderes do Estado, com as entidades federativas e com os direitos
fundamentais. No se poderia alterar nada na CF.
Obs: uma emenda CF poderia criar controle externo do judicirio? eu
acho que pode, no da essncia da separao de poderes a inexistncia de
mecanismo de freio e contrapeso desta ndole. Tanto que em vrios Estados,
onde existe separao de poderes, h controle externo do judicirio. ex: Itlia e
Frana. Este termo clausula ptrea faz crer que ela no pode ser mexida. O
prprio termo clausula ptrea parece um termo equivoco. Os portugueses, por
exemplo, falam do ncleo de identidade da constituio. Parece uma expresso
mais feliz. Clausula ptrea d a idia de pedra, que no pode mexer. Por
exemplo: sistema dos direitos fundamentais. Ser que eu no posso mexer em
nada? Eu no posso aperfeioar o sistema tributrio, dar uma competncia do
Estado para o Municpio, etc? No se deve interpretar a CF desta forma.
Vamos

ver

discusses

em

torno

destas

clusulas

ptreas

explicitas.
Federao: hoje tramita no Congresso Nacional um projeto de emenda
que acabaria com o ICMS, IPI e o ISS e os substituiria por um nico imposto da
Unio. Vrios juristas, inclusive Ricardo Lodi, sustenta que incompatvel com o
sistema da federao. Neste caso, particularmente, eu estou de acordo. No
porque a partilha de competncia tributaria seja intangvel, j que correlacionada
com a federao. Mas por uma outra razo. O ICMS de longe o mais importante
imposto do Estado, tanto do ponto de vista fiscal e como do ponto de vista
extrafiscal. O que se pretendeu tirar o ICMS do Estado, coloca-lo nas mos da
Unio sem dar nada em troca ao Estado, esvaziando quase que completamente o
poder fiscal do Estado membro. A Unio argumenta dizendo que o Estado no
vai ter mais competncia para instituir o ICMS, mas ele vai ficar com a parcela do
produto da arrecadao. Ocorre que, primeiro, a parcela no est definida na
emenda, ira constar da lei complementar da Unio. Imagine o governo federal
numa disputa poltica com o governo de MG, ele d uma iseno do imposto
nico. Acabou o imposto.

32

Controle externo: O modelo de controle externo que foi desenhado aqui

no Brasil da existncia de um rgo de controle externo nacional. Isso segundo
alguns autores seria incompatvel com o principio federativo. Eu particularmente
acho que o argumento no vale porque o judicirio um rgo nacional, no
um rgo federal. O Alexandre de Moraes descreve uma jurisprudncia do STF,
como j tendo resolvido o problema. O que aconteceu? A Constituio de alguns
estados membros (ex: Tocantins, Maranho, Bahia) haviam institudo mecanismo
de controle externo. O STF em ADIN julgou que estas inovaes eram
inconstitucionais. Nos votos dos ministros se aludiu separao de poderes. O
Alexandre de Moraes disse que o STF j decidiu que no pode ser constitudo
controle externo. No decidiu coisa alguma. O STF j decidiu que a constituio
do Estado no pode instituir controle externo sem parmetros plasmados na CF.
Uma questo bem diferente saber se uma emenda CF pode criar controle
externo. No h ainda posio do STF sobre est matria. No acho que criar um
mecanismo de controle externo seja incompatvel com a essncia do principio da
separao de poderes. Porque mais um mecanismo de freio e contrapeso, como
tantos outros que existem na CF. ex: poder do executivo de nomear os ministros
dos tribunais superiores; ex: competncia conferida ao Congresso para sustar os
atos executivos que exorbitem do seu ato regulamentar. Se a gente for pensar
existe controle externo sobre o executivo e sobre o legislativo. O Judicirio o
poder menos controlado do ponto de vista orgnico. Eu particularmente no sou
a favor do controle externo, mas tb acho que no viola a clausula ptrea.
ADIN proposta contra IPMF: no IPMF estava prevista a sua insubmisso
ao principio da imunidade recproca. O STF entendeu que a imunidade recproca
uma projeo no campo fiscal do principio federativo, logo clausula ptrea.
Emenda 32 que disciplinou as medidas provisrias: ler o ltimo
artigo da emenda. No vou nesse momento falar de medida provisria, pois vou
faze-lo em momento posterior. Em relao medida provisria a emenda criou
uma serie de limitaes, o que foi muito positivo. S que ela tb disse o seguinte:
aquelas emendas que no tiverem sido editadas, elas ficam valendo para
sempre. At que algum dia o legislador as revogue ou o congresso decida
aprecia-las. Ora da essncia da separao de poderes que em principio quem
legisla o poder judicirio. Voc converter medida provisria no aprecivel em
instrumento normativo definitivo viola a clausula ptrea.
Voto direto, secreto e peridico: eu acho que ningum teria, hoje, o
displante de apresentar um projeto de emenda contra essa que foi uma das mais
importantes conquistas da CF de 88. Inclusive a luta pelo voto direto foi a causa
33

mais prxima da constituinte. Mas algumas propostas que vem sendo ventiladas
por a, para mim so incompatveis com este principio. Ex: criar figura de senador
vitalcio para os ex-presidentes da republica. Eles esto fazendo isso com uma
nica finalidade: para o FHC ter foro por prerrogativa de funo no STF. Ora, voc
levar algum para o Senado sem voto, sem eleio (ele foi eleito para presidente
da republica!). Isso para mim viola clausula ptrea do voto direto, secreto e
peridico. Ex: Monarquia compatvel com o voto direto, secreto e peridico?
No porque na monarquia a chefia de Estado tem investidura vitalcia e
hereditria. Monarquia incompatvel com est clausula ptrea. Ex: Se viesse
uma emenda ampliando os instrumentos de democracia participativa. E ao
ampliar de alguma maneira eu restrinjo o espao da democracia representativa.
Violaria a clausula ptrea? No, porque ampliar os canais de participao direta
da populao no exerccio do poder positivo para o iderio democrtico. Ex:
atravs de emenda criar o oramento participativo. Ao criar o oramento
participativo eu retiro do campo de deliberao dos parlamentares certas
matrias oramentrias. Isso viola clausula ptrea? No.
Direito e garantias fundamentais: o primeiro ponto que cabe destacar
a centralidade que os direitos fundamentais desempenham na nossa ordem
constitucional e que est muito bem caracterizada pelo fato de que pela primeira
vez na nossa historia eles so considerados clausula ptrea.
1 discusso: o que seriam esse esses direitos e garantias individuais? S
so aqueles direitos de 1 gerao? Os direitos sociais e econmicos esto a
includos?

Hoje

no

mundo

todo

uma

tendncia

privatizao,

ao

desfalecimento do Estado do bem estar social. Essa tendncia encampada por

instituies como o FMI, o Banco Mundial, que exprimem o consenso de
Washington. Essas propostas transplantadas para o direito constitucional
significariam a desconstitucionalizao de certas matrias, a retirada de direitos
sociais e econmicos para permitir que o Estado volte a ser um Estado mnimo.
Ora, essa ideologia, no Brasil, j de certa forma est presente nas nossas
discusses. Exemplo disso a flexibilizao dos direitos trabalhistas. E se o
legislador resolver que precisa acabar com o 13 salrio? Se ns nos apegarmos
a uma exegese literal direitos e garantias fundamentais no incluem os direitos
sociais. Agora, qual a essncia das clusulas ptreas? a proteo de valores
mais caros a uma ordem constitucional. Eu no diria que todo e qualquer direito
social clausula ptrea porque aqueles indispensveis para a dignidade humana
sem duvida so. Ex: eu no diria que o adicional de 1/3 sobre frias clausula
ptrea. Ex: agora o salrio mnimo, a educao fundamental gratuita, o direito s
34

frias seriam clusulas ptreas. O STF no enfrentou diretamente est questao,

mas num caso ele j comeou a comer pelas beiradas. O caso ocorreu na
emenda 20. Tinha um

dispositivo na emenda 20 limitando os benefcios da

previdncia social a um determinado patamar. E havia um beneficio da

previdncia que no estava sujeito a qualquer limite: o salrio maternidade. Se
ajuizou uma ADIN contra este dispositivo. O argumento do governo era o
seguinte: eu no to limitando o beneficio, eu to dizendo que o mximo que o
poder publico pode pagar este beneficio. A diferena passara a ser um nus do
empregador. Entao, o INSS pagaria R$ 1.200,00. Se o salrio da mulher fosse de
R$ 4.000,00, o empregador arcaria com R$ 2.800,00. Esse dispositivo consagrava
um direito de que ndole? Social. S que o STF afastou a norma da emenda
percorrendo um caminho um pouquinho mais comprido e evitando uma
manifestao expressa se sobre os direitos sociais so ou no clusulas ptreas.
O que disse o STF? Disse que em razo desta emenda se ampliaria a
discriminao j existente contra a mulher no mercado de trabalho e o art. 5, I
veda a discriminao entre homens e mulheres.

Agora, vamos supor que

realmente que o mundo mude: ser que no h diferena dos direitos

fundamentais e sociais? Ser que os direitos fundamentais no so j um
patrimnio perene enquanto que os direitos sociais ainda est num terreno de
disputa ideolgica de intensa evoluo? Eu acho que tb d para sustentar que os
direitos sociais tb so clausula ptrea. Mas, no nosso quadro isto muito
perigoso.
Ainda sobre direitos e garantias individuais, uma posio que o STF j
adotou com muita clareza que no se deve levar em considerao apenas o
elemento topogrfico do preceito para esclarecer o seu contedo de direito
fundamental ou no. Este entendimento se deu no julgamento do IPMF. Na
emenda 3 se previa a incidncia do imposto no mesmo exerccio financeiro em
que fora criado, a despeito do principio da anterioridade. O STF entendeu que o
principio da anterioridade, apesar de previsto no art. 150 da CF, encarna um
direito fundamental, estando por isso protegido do poder reformador. Est
pendente de julgamento a ADIN que questionou uma emenda que determinou o
parcelamento

dos

precatrios

nos Estados.

Eu acho

que

a emenda

inconstitucional porque ofende a coisa julgada.

Tem um ponto ainda nos direitos e garantias individuais que somente eu
considero: que a no vinculao do reformador ao direito adquirido. Se cair
numa prova vocs coloquem que emenda CF deve respeitar o direito adquirido,
ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Por que eu acho isso? Vamos tentar
35

lembrar o que direito adquirido. Visa proteger a segurana jurdica. Se sob a

gide de uma determinada norma surgir um direito para algum, uma norma
futura no pode considerar. Se a gente considerar direito adquirido como
absoluto a abolio da escravido ia ser s para quem nascesse dali pra frente. O
que eu estou querendo mostrar que muitas vezes direitos surgem de acordo
com leis em vigor, mas podem ser ilegtimas. Segurana jurdica um valor
muito importante, mas no o nico. Se vocs lerem os textos sobre direito
adquirido na Europa vo ver que os autores que defendem muito o direito
adquirido so autores de direita, pois o direito adquirido conserva o status quo,
ele coloca limites para mudanas. Os autores que defendem uma interpretao
restritiva de direito adquirido so autores progressistas. Nenhum pas, fora o
Brasil e a Nicargua, dispensa proteo constitucional completa ao direito
adquirido. Se eu comeo a dizer que no se pode mudar nada, a constituio se
torna totalitria. Isso incompatvel com a democracia. ex: servidor de Alagoas
ganha como servidor publico R$ 10.000,00. A maior remunerao do Brasil. O
sujeito recebe este valor em razo de leis que permitiram certas incorporaes,
que foram consideradas inconstitucionais. Uma emenda constituio aprovada,
por exemplo, por 580 parlamentares dos seiscentos e poucos que tem l, no
pode tirar este direito? Ser que neste sentido ns no estamos usando toda a
teoria constitucional como mecanismo de proteo do status quo? Para mim,
emenda a constituio no precisa respeitar direito adquirido. O art. 5 diz que a
lei no pode prejudicar. A emenda no lei puramente. Repito: est uma
posio minoritria minha. No defendam est posio no concurso.
Regime constitucional do MP: at no concurso do MP caiu isso: uma
emenda tirou a inamovibilidade do promotor. O procurador de justia o removia.
O que ele poderia fazer? Impetrar o mandado de segurana porque a emenda era
inconstitucional, j que o regime constitucional do MP integra as garantias
fundamentais, sendo clausula ptrea. O MP no um quarto poder, mas ele
compe a estrutura do poderes, sendo importante porque o poder judicirio
inerte. Essa era a resposta que ele queriam. Mas, eu acho que o regime
constitucional do MP no clausula ptrea. Esse discurso do MP corporativo.

Existem alem das clusulas ptreas explicitas, existem clusulas ptreas

implcitas. Ser possvel fazer uma emenda constituio para convocar
uma nova reviso constitucional? Caiu na prova da AGU. Ser que os limites
impostos ao poder de reviso no so eles mesmos limites? Vamos supor que o
presidente da republica esteja inconformado porque os governadores esto
36

dando muito trabalho. Ele chama o Gilmar Ferreira Mendes e diz que quer acabar
com a federao. O Gilmar fala que no pode, mas o senhor pode editar uma
emenda dizendo que a federao no mais clausula ptrea e logo depois edita
uma outra emenda acabando com a federao. O que vocs acham disso? No
pode porque configura dupla reviso, quando eu atravs de uma primeira
reviso eu removo o obstculo e na segunda atinjo o objetivo que a norma
subtrada impedia que fosse lograda. Isso uma fraude CF. Isto tema
polemico. Em Portugal, por exemplo, o Jorge Miranda diz que se h uma vontade
poltica to forte capaz de arregimentar uma maioria para tirar uma clausula
ptrea melhor deixar o barco correr pra evitar ruptura. Canotilho, que se
opunha a essa posio, argumentou: ah, ento as clusulas ptreas so inteis!!!
O Jorge Miranda respondeu que elas no so inteis. Elas criam um obstculo a
mais. Do ponto de vista da teoria democrtica fcil concordar com o Jorge
Miranda. O fato da gente pensar como e com que legitimidade algum no
momento que uma posio que ela adotou no pode ser mudada nunca num
contexto. Mas, vamos transpor isso para a realidade brasileira. Uma coisa a
dupla reviso na Europa e outra coisa a dupla reviso entre ns. A constituio
de Portugal estabelecia na redao original que a soberania popular era clausula
ptrea. Portugal queria entrar na ento comunidade europia (hoje unio
europia). S que para entrar na comunidade europia tinha que abrir mo de
uma parcela de sua soberania. Portugal numa reviso da constituio disse que a
soberania no

era mais clausula ptrea. Depois o povo por

plebiscito

manifestou-se pela adeso comunidade e depois uma outra reforma

possibilitou a sua adeso comunidade europia. uma situao na qual se o
direito constitucional no desse uma alternativa haveria uma ruptura do direito
constitucional. Eu entendo, e a maioria da doutrina tb, que os limites ao
poder de reviso constituem limites implcitos. So clusulas ptreas
implcitas. Vale dizer: eu no posso atravs de emenda facilitar o processo de
alterao da CF.

Vimos aqui as clusulas ptreas explicitas e implcitas. A gente s deve

reconhecer o carter de clausula ptrea norma que componha o ncleo de
identidade da constituio e que luz do direito positivo nacional possa se
justificar como clausula ptrea. Me parece equivocada a posio defendida por
Fabio Konder Comparato no sentido de que as disposies transitrias so
clusulas ptreas pela sua natureza de si. Na minha opinio clusulas
implcitas so a Republica, a vedao da dupla reviso, a titularidade do
37

poder constituinte(soberania popular) e a dignidade da pessoa humana.

O Canotilho referindo-se ao direito portugus arrola tb como clausula implcita a
integridade do territrio. Uma emenda `a constituio no poderia diminuir o
territrio de Portugal.

PERGUNTA DE ALUNO: o pluripartidarismo seria uma clausula ptrea? eu

acho que sim, pois para mim direitos e garantias individuais no so apenas os
individuais, so os direitos e garantias fundamentais. O que justifica, por
exemplo, a proteo dos direitos sociais. Isto no uma clausula implcita. Para
mim, onde se no art. 60, par. 4 direitos e garantias individuais deve-se ler
direitos e garantias fundamentais (at englobados os direitos scio-economicos,
individuais, polticos, os direitos de 3 gerao).
PERGUNTA DE ALUNO: ento a idia de reduzir o nmero de partidos
inconstitucional? No, uma coisa acabar com o pluripartidarismo e outra coisa
se criar clusulas de barreira. O que so clusulas barreiras? Hoje h um
consenso de que se ter um numero indefinido de partidos no bom para a
prpria democracia. Caso contrario voc comea a ter um grande nmero de
partidos sem ideologia. Na Inglaterra e na Frana existe um bipartidarismo de
fato. No existe norma exigindo que s podem existir 2 partidos. Na Alemanha
existe o pluripartidarismo, mas existem clusulas de barreiras. Ex: se o partido
no consegue 5% das cadeiras do parlamento ele no vai ter assento no
parlamento. Historicamente isso no serviu apenas para limitar o numero de
partidos na Alemanha mas para se impedir que chegasse ao parlamento partidos
do tipo neo-nazista, partidos muito radicais. Eu acho que introduzir clusulas de
barreira constitucional. Agora se vierem estabelecendo que s podem existir 2
partidos seria inconstitucional.

HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
A hermenutica vem de Hermes (que era o deus mensageiro). Ento
quando se fala em hermeneutica esta sempre se pensando na transmisso de
mensagens. E se nesse particular a hermenutica jurdica no se distingue das
hermenuticas de outros campos, existe um carter especial: o carter
pragmtico. Vamos comparar hermenutica jurdica com a artstica. Quando voc
olha o quadro e tenta saber o que o artista quis dizer com aquele quadro, isto
hermenutica. Por que a hermenutica jurdica se distingue? Eu no interpreto
38

uma lei para chegar a uma concluso sobre o que diz a lei. Eu interpreto a lei
para aplicar a lei a um fato concreto. O direito essencialmente uma disciplina
pragmtica.
No sc. XVIII os juristas queriam ganhar foro do estatuto de cientificidade.
O que ele fizeram? Foram buscar o estatuto epistemolgico das cincias exatas.
Nas cincias exatas, qual o critrio de racionalidade existia? A racionalidade
dedutiva. Ora, no direito no se trata de comprovar nada atravs de
experimentos. Entao, reduziu-se a racionalidade jurdica `a deduo. Com isso a
interpretao passou a se configurar uma atividade meramente declaratria e o
papel de interprete foi reduzido a quase nada. Se casa com essa concepo
aquela viso do juiz como a boca que pronuncia as palavras da lei (expresso do
Montesquieu). O interprete se limitava a uma atividade mecnica.
Uma serie de eventos abalaram essa teoria clssica da interpretao.
Primeiro o marxismo que tentava demonstrar que em todo ato humano existe
uma dimenso ideolgica. O juiz, o intrprete, um homem e no se livra de
seus preconceitos ao decidir. Essa tentativa de ocultar as dimenses polticas,
ideolgicas da hermenutica acabava por legitimar o status quo. Sobre uma
outra perspectiva a psicanlise: ora, se o homem no sabe as causas de seu ato,
se ele governado por um inconsciente, no posso dizer que a aplicao do
direito um silogismo mecnico.
Aps est fase descobriu-se a racionalidade prtica. preciso reconhecer
que o interprete tenha um campo de subjetividade e que esse campo pode ser
controlado atravs de critrios de racionalidade prtica. O que racionalidade
prtica? Ora, razo no deduo e induo. Os argumentos racionais no so
apenas aqueles que demonstram, mas tb aqueles que convencem. Racionalidade
no

precisa ser apoltica. No racional apenas aquilo que eu demonstre de

forma absoluta que correto ou incorreto. Entao eu redescubro a idia da

racionalidade prtica. O direito essencialmente racionalidade prtica. Ex: no
processo judicial: o juiz ouve um lado, ouve o outro, ouve novamente. O
raciocnio dele espiral. Analisando os argumentos mais convincentes.
Bom, e se isso revolucionrio para o direito, o que dir para o direito
constitucional, em razo de uma serie de peculiaridades das constituies. Que
peculiaridades so essas?
-

A substancia poltica da constituio - uma constituio est

tratando dos temas mais essencialmente polticos ideolgicos.
39

Diante de seu carter poltico impossvel que a interpretao

jurdica da constituio no se contamine com poltica. Poltica e
direito se interpenetram no mbito constitucional.
A linguagem constitucional - na constituio que vamos

encontrar os princpios abertos (dignidade da pessoa humana,

devido processo legal, etc). Ora, no h como comparar atividade
do interprete que tenha que aplicar tal norma com a atividade de
se aplicar uma multa.
Natureza

das

normas

constitucionais

constituio

consagra normas programticas, normas referentes estrutura do

Estado. No direito comum s temos as normas de conduta. So
normas peculiares contidas na constituio.
Superioridade hierrquica da constituio

Vamos passar a examinar quem interprete da constituio. Na

questo

da

interpretao

da

constituio

separao

de

poderes

vai

desempenhar um papel essencial. A primazia da interpretao constitucional

do legislador. O judicirio deve reconhecer que o legislador e o executivo esto
legitimados do seu processo de investidura. Isso no significa que ele no possa
controlar e dar a ltima palavra.

O que interpretar? A viso clssica separava dois momentos: na

interpretao eu extraia o sentido da norma e depois pelo sentido da norma eu
aplicava a norma ao caso concreto. Eram dois momentos: interpretao e
aplicao. De acordo com a orientao moderna: interpretar aplicar e aplicar
interpretar. Hoje por isso se utiliza o termo concretizar. A interpretao no se faz
a margem do dado ftico. O processo hermenutico tridimensional: ao
interpretar a norma eu examino o fato.
Quando eu interpreto a norma, interpreto a norma mais o mbito. O que
o mbito normativo? a situao de fato disciplinada pela norma. Entao por
exemplo quando eu for interpretar limites das medidas provisrias, eu vou ler o
texto da constituio e vou pensar na realidade brasileira. Quando eu for
interpretar um caso de inviolabilidade de domicilio, vou ler a norma e pensar na
realidade. ex: policia entrando na casa de pobre com p na porta. Eu no isolo
40

mais: interpretar e aplicar. Eu no parto da norma para o problema. A norma e o

problema uma relao circular.
Eu

tentei

mostrar

aqui

pano

de

fundo

sobre

hermenutica

constitucional.
Nos EUA a constituio muito mais aberta do que a nossa. O judicirio foi
atualizando est constituio e concretizando em contextos que foram se
alterando com o passar do tempo. S que essa atividade do judicirio foi muito
questionada politicamente. E a surgiram duas grandes correntes:
-

o interpretativismo

o no interpretativismo

Essa

questo

caiu

na

prova

para

Procurador

da

Republica.

interpretativismo parte de uma premissa: numa democracia quem deve decidir

so os representantes do povo. Entao se no texto constitucional no h uma
deciso sobre uma determinada hiptese, se eu no posso extrair da texto, da
historia do dispositivo ou sistema uma diretriz clara isso significa que o legislador
livre. O judicirio no deve atuar nessa instancia porque ele no est
legitimado em razo da sua investidura no decorrer do voto direto. J os no
interpretativistas (Locke) diziam que o papel do judicirio atualizar a
constituio.

concretiza-la

partir

de

certos

valores

latentes

no

constitucionalismo. Entao hoje se associa o no interpretativismo ao ativismo

judicial, uma posio mais de esquerda e o interpretativismo uma posio
mais de direita, sendo conservadora.
A teoria tradicional da hermenutica esta muito preocupada com a
segurana jurdica, com o Estado de Direito, com a separao de poderes.
Sustentava-se assim que a hermenutica da constituio o interprete deve se
ater aos postulados de Savigny(hermenutica tradicional). Contra esta teoria
varias criticas surgiram. Dentre as criticas, alguns autores defendiam que a
constituio no uma norma como outra qualquer. A constituio consagra os
principais valores de uma comunidade poltica. Ela tem uma funo de
integrao daquela comunidade poltica em torno daqueles valores. Isto foi
enriquecido pela matriz jusnaturalista que o direito alemo acabou assumindo
aps

segunda

guerra

mundial.

Entao

estes

autores

defendem

uma

interpretao muito mais aberta, muito mais abstrata, conferindo um espao de

conformao ao interprete. Esta a teoria utilizada pela Corte Alem. Ex: a partir
da ordem de valores, embora haja a previso da liberdade de imprensa e
41

liberdade de expresso, eles decidiram que era vlida a proibio da venda de

livros que negavam a realizao do holocausto. Essa concepo de ordem de
valores teve uma serie de significados prticos para a dogmtica
constitucional, principalmente nos direitos fundamentais. O grande
risco que ela envolve conferir um poder demasiadamente amplo ao
judicirio em detrimento do legislador.
O que tpico? O alemo Theotor Viehweg diz o seguinte: direito no
reduo. Eu no parto da norma para o problema. A partir do caso eu busco a
melhor soluo. O raciocnio jurdico no parte da norma para o problema. Ex: eu
tive um caso verdico de uma estrada em Angra que cortava uma aldeia de
ndios. O direito dos indgenas sobre a terra prevalece sobre qualquer outro
direito. Tem que entrar com uma ao para fechar a estrada. Eu fui l conversar
com os ndios e estes falaram que no queriam que a estrada fosse fechada pois
os moradores ficariam chateados, aumentando o estigma contra os ndios. Se
fecharem a estrada no vamos conseguir vender os artesanatos, etc. Quer dizer
no poderia fechar est estrada. Mas, deixando a estrada, a estrada passa
pertinho de uma cachoeira onde as ndias tomavam banho. Quer dizer os turistas
viam estas ndias. Olhem o raciocnio: Eu estou com um problema, estou
testando solues, estou voltando ao problema. As solues sero dadas pelas
normas, pelo sistema, pelos princpios. Mas estes no so vinculantes. Eles so
topricos, so pontos de vista que eu texto e os adoto ou no de acordo com a
possibilidade que eles tem de trazer o justo ao caso concreto. Quer dizer a tpica
antisistematica: a prioridade do problema e no do sistema. A idia de
Theotor Viehweg foi muito importante porque se redescobriu o papel do
problema, afinal de conta o que caracteriza a hermenutica do direito que ela
pragmtica. Qual o perigo da tese do Fiuler? que o interprete se sinta todo
poderoso e

a norma se torne um ponto de vista. Acarretando, assim, o

enfraquecimento da fora normativa da constituio.

A hermenutica concretista(defendida por Paulo Bonavides e Canotilho) diz
o seguinte: interpretar concretizar. A constituio viva. Para viver ela deve
incidir. Com isto eu tenho fato e norma se relacionando. Eu vou buscar aa luz da
realidade ftica a melhor soluo para o problema? Sim, s que dentro dos
limites do sistema. A hermenutica defende uma tpica limitada. Ora, o
sistema

constitucional

no

tem

resposta

para

tudo.

Pelo

contrario,

as

constituies so fragmentadas, se vale de princpios. Aqueles espaos em que o

sistema me permite eu busco o justo do caso concreto. Mas eu no posso a

42

pretexto de fazer justia ao caso subverter os limites do sistema. Se eu fizesse

assim eu estaria dando poderes constituintes ao interprete.

Vamos falar agora sobre os elementos clssicos da constituio:

-

elemento literal

elemento histrico

elemento sistemtico

elemento teleolgico

a)

elemento literal - o texto. Se emprega o elemento literal na

hermenutica

da

constituio?

sim.

Qual

papel

as

peculiaridades? Se eu no parto da tpica(onde eu parto do

problema) dentro de uma hermenutica tradicional eu parto do
texto. Ex: Se eu tenho duvidas sobre se determinada medida
provisria est ou no de acordo com a constituio, eu vou ler o
art. 62. Em alguns casos o elemento literal j me basta. S que s
vezes vou precisar transcender o elemento literal. Mas mesmo
quando for necessrio transcender o elemento literal eu no
posso violar o texto da constituio a pretexto de interpreta-la.
Logo, o texto coloca tb um limite. Existem exegeses possveis,
mas a moldura firmada a partir do texto. Vou dar um exemplo:
ler o art. 68 do ADCT. O que seria remanescente de quilombo? Eu
defendo que o remanescente no s o descendente de escravos
fugidos. So ncleos que tem uma relao com a poca da
escravido de descendentes de escravos que mantem suas
tradies, seus vnculos culturais. As duas interpretaes esto
dentro do texto. Vou ter que buscar em outro elemento subsdios
para esclarecer qual delas a exegese superior. Agora, o
movimento negro teve uma poca defendendo que favelas,
mesmo

formadas

muito

tempo

aps

escravido,

eram

quilombos pr-modernos. E esse art. 68 do ADCT foi usado para

regularizar a situao fundiria das favelas. O texto comporta
isso? No porque favela no remanescente de quilombo. Dentro
dos limites permitidos no se permite essa exegese.
43

Uma outra discusso: a constituio se usa de certos vocbulos

que tem sentido prprio. Como que eu vou entender uma
determinada expresso que o constituinte tenha usado? No seu
sentido comum ou no seu sentido mais tcnico? A constituio
dirigida ao povo, logo o sentido deve ser comum. Agora, acontece
que algumas vezes o constituinte se vale de termos que j tem
sentidos definidos em certos ramos de direito. ex: quando a
constituio fala em direito adquirido, o conceito est definido l
no art. 6 da LICC. A isso se d um nome INTERPRETAO DA
CONSTITUIO CONFORME A LEI. O elemento literal muito
importante mas com grande freqncia no vai nos dar resposta
definitiva.

b)

elemento histrico - o elemento histrico busca a partir da

compreenso da historia do dispositivo (ratio legis) esclarecer o
sentido e limites daquela norma. O elemento histrico
importante? claro que sim. Ele tanto mais importante quanto
mais a gente se aproxima da data da edio da norma. Ex: vocs
lembram da discusso sobre o ponto e virgula da reforma da
previdncia? Este foi um caso tpico. O constituinte queria que os
dispositivos fossem independentes. Ele queria que o ponto e
virgula fosse entendido como OU. S que ponto e virgula pode
significar tanto OU como E. Quando o governo foi regulamentar,
ele tratou como E. Ele exigiu a concomitncia dos dois
dispositivos. Houve uma reao e o prprio governo voltou atrs.
Se houvesse uma discusso judicial tinha que ser derrubado por
violao do elemento histrico. O elemento histrico ali tinha o
papel central porque a norma tinha dias.

Agora, o fato de

eventualmente uma hiptese no ter sido contemplada pelo

constituinte no significa que aquela hiptese no possa ser
tratada em sede constitucional. Prevalece a concepo objetivista
da interpretao, ou seja, a lei mais sbia que o legislador. A lei
atinge hiptese que o legislador no tinha como prever. Nos EUA
h uma corrente que critica isto - so os originaristas
(contrrios aos interpretativistas). Eles dizem o seguinte: ora, se
essa idia no tinha sido pensada j pelo constituinte originrio o
judicirio no deve se manifestar. Teve uma deciso que chegou
44

s raias do ridculo em que se

recusou aplicao do devido

processo legal em caso de escuta telefnica porque no tinha

telefone quando foi originada a constituio. Agora, a gente pode
transportar essa discusso para a atual realidade brasileira. Ex:
imunidade sobre cd-rom que contenha enciclopdia. Alguns
autores falam que a CF s fala em livro. Isto uma viso fechada
da constituio. A interpretao constitucional deve ser aberta,
dinmica.
c)

Elemento sistemtico - a constituio no um depositrio

isolado de normas. No existem dispositivos boiando a. Ela
compe um sistema aberto, composto de princpios. No sistema
cada parte deve ser interpretada e entendida em conformidade
luz das demais. eu no posso tomar o dispositivo, isol-lo do seu
contexto e aplica-lo. Como se vem tentando fazer hoje com
poderes normativos das agencias reguladoras. Qual a grande
dificuldade aqui? que a CF no cristaliza uma nica viso de
mundo.

A nossa CF compromissria, ento vamos encontrar

normas que derivam de crises poltico-ideolgico absolutamente

dispares. Como conciliar? O sistema no um dado, ele
construdo.

45

08/04/2002
4 aula
d)

Elemento teleolgico - aquele no qual se procura a partir da

identificao do fim perseguido pela norma precisar suas normas.
importante

elemento

teleolgico

na

seara

constitucional,

sobretudo se ns pensarmos na Constituio dirigente que uma

norma que busca transformar a realidade. Vamos dar aqui alguns
exemplos de recurso ao elemento teleolgico:

quando se discutiu se o MP podia quebrar o sigilo fiscal sem ordem

judicial. O STF entendeu que no podia. Mas num determinado o MP
requisitou informaes do Banco do Brasil concernentes a dados de
uma conta na qual o Banco do Brasil movimentava verba publica. O
Banco do Brasil recusou e a questo foi jurisdicionarizada. E o STF
entendeu que ele tinha que entregar ao MP as informaes
requisitadas independentemente de ordem judicial. Por que? Porque
o sigilo fiscal tem a finalidade (o telus) de garantir a intimidade e
no h intimidade quanto verba publica. Ento, identificando a
finalidade da norma eu pude precisar a questo.

Este exemplo decorre da conjugao entre o elemento teleolgico e

sistemtico.

Quando

as

empresas

pblicas

sociedades

de

economia mista, exploradoras da atividade econmica, logo aps a

CF continuaram a contratar livremente seus empregados sem
concurso publico. E se baseavam na redao da poca do art. 173
que equiparava essas entidades para fins trabalhistas s empresas
privadas. O STF afirmou que essa equiparao visava impedir a
concesso de benefcios para entidades estatais no extensveis
para a iniciativa privada que com ela concorriam, evitando com isso
uma possvel concorrncia desleal. Ento, no caso no se tratava de
conferir um beneficio, se tratava se sujeitar entidades que lato
sensu integram a estrutura do Estado a certos mecanismos de
garantias que regem a administrao publica. Logo, identificando o
fim

da

norma

foi

possvel

desvendar

uma

controvrsia

constitucional.

46

Vou dar uma hiptese em que me parece estar equivocado o STF ao no

levar em considerao o elemento teleolgico:

interpretao do principio da anterioridade tributaria - a doutrina de

forma unnime hoje afirma que nos tributos de fato gerador
complessivo (imposto de renda), que no meio do ciclo muda
incidncia, est incidncia s vai poder se aplicada para fato que
ocorra em ciclo posterior. O principio da anterioridade visa a garantir
a segurana jurdica e a no surpresa. Apesar disso o STF entende
que uma lei publicada no dia 30/12 do ano ela vai alcanar os fatos
j praticados. Ao meu ver, aqui est lei estar afrontando o principio
da no surpresa.

PRINCPIOS ESPECFICOS DE INTERPRETAO DA CF

Para comear tenho que alertar que cada autor arrola um certo principio
de interpretao. Alguns somente do novos nomes para princpios j antigos. De
qualquer forma, j ressalto que, por exemplo, o Barroso trata os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade como princpios de interpretao, j eu vou
estud-los na parte de direitos fundamentais. Vou colocar alguns princpios aqui,
o que no quer dizer que outros princpios arrolados por outros autores estejam
errados.
a) PRINCIPIO DA SUPREMACIA DA CF - o principio fundante de todos os
demais. Alias a idia de supremacia aquela idia essencial do prprio
conceito de constituio. Constituio concebida como a lei superior s
demais. Esse conceito da supremacia vai depender de duas outras categorias.
Primeiro aquela distino clssica entre poder constituinte e poder constitudo.
E em segundo lugar aquela classificao de classificaes rgidas e flexveis,
porque do ponto de vista formal uma constituio s superior se for
revestida de rigidez. Se a CF no for rgida o que acontece? A lei posterior a
ela que com ela no for compatvel vai modific-la. A supremacia se converte
numa proclamao retrica que permite o controle de constitucionalidade das
leis. Isso que hoje parece uma obviedade demorou bastante tempo para ser
solidificada na Europa. Nos EUA no. No foi no julgamento Marbury x Madison
a primeira vez em que se discutiu nos EUA, este julgamento passou pela
historia como sendo a primeira deciso porque a teoria a ficou explicitada.
47

Mas talvez no segundo julgamento da Suprema Corte, em 1798, j se

reconheceu a possibilidade de controle de constitucionalidade de leis. Se no
se desenvolvem instrumento de constitucionalidade, a supremacia pode existir
do ponto terico mas na prtica o legislador no estar realmente vinculado
CF. a supremacia da Cf tem conseqncias hermenuticas muito importantes.
em razo da supremacia da CF que, por exemplo, ns podemos sustentar a
no recepo das normas anteriores que com ela forem incompatveis, a
necessidade de interpretao conforme a constituio de toda a legislao
superveniente, a necessidade de releitura de todos os institutos jurdicos luz
da axiologia constitucional. Todas essas sos conseqncias do principio da
constituio.

Eu no vou aqui aprofundar estes instrumentos pois ser

abordados mais frente quando tratarmos de controle de constitucionalidade.

Num dos ltimos informativos do STF, uma deciso do ministro Celso de Mello
abordou uma questo muito importante acerca do conceito de bloco de
constitucionalidade. O que o bloco de constitucionalidade? Este conceito foi
desenvolvido na Frana, com uma peculiaridade. H um dispositivo da
constituio francesa que incorpora a declarao universal dos direitos do
homem - 1789, o prembulo da constituio de 1946 - as chamadas Leis
Fundamentais da Republica. . Os franceses consideram como norma suprema,
que vincula as outras, possibilita o controle de constitucionalidade, no s a
prpria constituio mas tb esses outros diplomas.

Ento ns poderamos

indagar: o que integra o bloco de constitucionalidade brasileiro? Primeira

possibilidade: S a constituio escrita? Isso excluiria os princpios implcitos.
Alm da constituio escrita ns podemos colocar os princpios implcitos e o
costume constitucional. Mas hoje a principal discusso sobre est matria diz
respeito aos tratados de direitos humanos. Ns vamos mais a frente estudar o
processo da internacionalizao dos direitos humanos que tem como marco o
final da segunda guerra mundial. At a segunda guerra mundial a lgica que
prevalecia ao tratados de Vestivalia(NO SEI ESCREVER), onde se
estabeleceu a soberania dos Estados. Dentro da lgica do tratado de
Vestivalia, se o Estado viola os direitos fundamentais de um inimigo de um
outro Estado esse problema da comunidade internacional. Agora, o que um
Estado faz com o seu nacional os outros Estado no tem nada a ver com isso.
Pois isto diz respeito soberania dos Estados. Esse modelo faliu depois da
segunda guerra mundial, depois do massacre dos judeus, depois da
experincia de totalitarismo da Rssia de Stalin. Verificou-se que no era
possvel confiar exclusivamente no Estado para proteger direitos fundamentais
de seus cidados. A partir da foram celebrados no plano internacional
tratados, instrumentos normativos e declaraes consagrando direitos, foram
48

criados rgos e instituies para monitorar eventuais relaes desses

direitos. mais atualmente foram criadas cortes. Hoje est na evidencia de ser
criada o Tribunal Penal Internacional. Eu indago: o que mais compatvel
com essa tendncia: conceber o tratado sobre direitos humanos como
lei ou como norma constitucional? Se eu concebo o tratado sobre direitos
humanos como lei isto vai vincular o Estado plenamente? No porque o prprio
Estado faz a lei. O Estado vai poder se alforriar daquelas obrigaes. Se a idia
de colocar os direitos do homem acima da prpria soberania, protegendo-o
do Estado, isto s realmente possvel se eu concebo o tratado com fora
constitucional. Alm desse argumento existem outros: direitos humanos
tradicionalmente so tema constitucional. Alem disso o prprio art. 5
pargrafo 2 da CF se refere a incorporao do tratados dos direitos humanos.
Porm o entendimento do STF outro. Ele j enfrentou essa questao.
A primeira vez ele enfrentou a coliso entre o Pacto de So Jos de
Costa Rica e a CF. Este pacto disciplinou que a priso civil por divida
s pode ser a devida por alimentos. Como a CF abrangeu tb a
hiptese de priso civil do depositrio infiel. O STF entendeu que o
pacto no prevalece sobre a CF. Esta deciso foi absurda por uma deciso
mais bsica, que foi reconhecida no voto do ministro Seplveda Pertence. Foi a
seguinte: evidente que a CF no manda prender o depositrio infiel. A lei
que determina a priso. Quem instituiu a priso foi o CPC, ento mesmo que
eu considere o Pacto de So Jos como lei, ele posterior ao CPC. O Ministro
Moreira Alves para ultrapassar este argumento teve que assassinar a lei de
introduo do cdigo civil. Teve que dizer o seguinte: neste caso eu no vou
usar o critrio cronolgico, vou utilizar o critrio da especialidade (a LICC diz
que a lei especial revoga a geral). Ora, mas desde quando a LICC lei
especial? Ora, mas as duas normas tem exatamente o mesmo grau de
especialidade (uma manda prender e a outra probe prender). Para o STF os
tratados de direitos humanos no esto englobados no nosso bloco
de constitucionalidade. No Brasil no se colocou, por outro lado, a discusso
sobre normas comunitrias e a sua relao com a CF. O tribunal de justia da
Unio Europia, com o passar do tempo, firmou alguns princpios. Dentre estes
princpios temos a aplicabilidade imediata do direito comunitrio e a
supremacia do direito comunitrio. A norma editada pela comunidade vale
mais que as constituies dos Estados. E a houve uma certa reao das cortes
constitucionais. Caso bem interessante foi o que ocorreu na Alemanha onde
houve dois julgamentos. O primeiro caso: a corte constitucional alem estava
debatendo se ela poderia exercitar controle de constitucionalidade sobre a
norma editada por rgo comunitrio. Como na poca a Unio Europia no
49

dava muita bola para direitos fundamentais, a corte alem decidiu o seguinte:
enquanto ela no der um tratamento aos direitos fundamentais no mnimo
equivalente

ao

nosso,

ns

continuaremos

exercendo

controle

de

constitucionalidade sobre as normas emanadas dos rgos comunitrios. A

posteriormente a Unio Europia passou a tutelar esses direitos, utilizando-se
como paradigma a Corte Alem. no segundo julgamento decidiu-se o seguinte:
enquanto a Unio Europia persistir no uso desse paradigma ns no vamos
exercer o controle de constitucionalidade. H alguns autores que sustentam a
possibilidade de transplantar essa teoria do direito comunitrio para o Brasil.
Mas, uma posio minoritria. A realidade do Mercosul incomparvel com a
Unio Europia. A Unio Europia caminha a passos largos para se tornar uma
federao. Talvez daqui a 20 anos no exista mais estados europeus, mas um
Estado Europeu. No Brasil, definitivamente normas comunitrias no
integram o bloco de constitucionalidade.

b) PRINCIPIO DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO - qual a

idia

da

interpretao

conforme

constituio?

Existem

dois

pontos

importantes. Primeiro: toda norma por uma questo lgica deve ser
interpretada luz da norma superior da qual ela tem matriz de validade. Se a
CF o fundamento de validade de todas as normas, isto significa que qualquer
lei, qualquer ato normativo deve ser interpretado luz da CF. S que a questao
principal se coloca quando a interpretao mais obvia de um ato normativo
conduz esse ato inconstitucionalidade. Por que eu estou me referindo
interpretao mais obvia? Porque j esta superada a idia de que a norma
possui apenas uma nica interpretao. Suponhamos que um determinado
preceito legal pode ser interpretado de duas formas:
FORMA A - da forma A ele inconstitucional
FORMA B - da forma B ele constitucional
As duas exegeses so possveis. A Exegese B torna a lei inconstitucional. O STF
entende que a exegese correta a forma A. Isso de certa forma uma projeo
da presumibilidade das leis constitucionais, onde eu s posso afastar uma norma
da ordem jurdica depois de exauridas todas as possibilidades hermenuticas de
buscar um sentido para a norma que a compatibilize com o texto maior. O Direito
sempre tenta preservar a norma. O reconhecimento da legitimidade das normas
como emanao da vontade do povo. O controle de constitucionalidade
50

contramajoritario porque atravs dele um rgo no eleito vai afastar atos

emanados de quem foi crismado pela vontade popular. Ele s deve ser exercido
quando tiver outro jeito. Na medida em que reconheo a legitimidade da lei, vou
tentar salvar a lei. Eu s vou afasta-la quando esgotadas todas as possibilidades
eu no conseguir uma interpretao que a concilie com a CF.
O interessante que a interpretao conforme a constituio deixou de ser um
principio hermeneutico e foi paulatinamente se convertendo numa tcnica de
preciso de controle de constitucionalidade. E como tal, a interpretao conforme
a constituio est disciplinada hoje nas leis 9868 e 9882 (ADIN e ADPF). Do que
se trata? Suponhamos que uma norma seja objeto de uma ADIN. Ora, o STF
chega a concluso de que a norma na sua interpretao usual realmente padece
de inconstitucionalidade. Mas, h uma forma de salva-la. H uma exegese. O que
ele vai fazer? Ele vai fazer decidir por essa exegese de um modo vinculante para
todos os outros poderes. Como o STF fazia antes da adoo da interpretao
conforme a constituio? Ele julgava a ao improcedente e na fundamentao
ele falava sobre as interpretaes. S que a fundamentao no vincula. Por isso
se criou essa tcnica. No se diz mais se a norma constitucional ou
inconstitucional. O STF diz que a norma constitucional desde que interpretada
da seguinte forma. Esse plus agregado no dispositivo ter efeito vinculante e
erga omnes.
O STF faz uma certa confuso entre interpretao conforme a
constituio e declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo
de texto. Eles so diferentes. NO LEIAM O ALEXANDRE DE MORAES NESTA
PARTE, POIS ELE NO ENTENDEU BEM ESSA MATRIA.
O que elas tem em comum? Nos dois casos voc vai ter uma deciso que vai
vincular e que de alguma maneira vai suprimir algo da norma. Na interpretao
conforme a constituio vai se suprimir uma das possibilidades interpretativas da
norma. Por que as pessoas tm dificuldade de aprender isto? Porque dentro da
nossa formao positivista a gente tende associar a norma com o texto da
norma. Norma no s texto de norma. Na interpretao conforme constituio
se escolhe uma dentre as exegeses possveis. No se cria ou mutila o mbito de
incidncia da norma. Exemplo de declarao parcial de inconstitucionalidade sem
reduo de texto: a lei complementar 75, que trata do MP, tinha um dispositivo
que vedava a atividade poltico-partidaria de membro do MP, salvo a filiao
eleitoral. Esse dispositivo tem varias interpretaes. A parte do texto que fala em
salvo filiao eleitoral, a norma estava se referindo a que membro do MP? A todo
mundo - ativos e inativos. S que o STF entendeu que a filiao a partido
51

incompatvel

com

exerccio

da

atividade

pelo

MP.

Compromete

imparcialidade. S que se o STF simplesmente declarasse inconstitucional o

dispositivo qual seria a conseqncia? Eu teria uma norma hiptese de
inelegibilidade porque ningum pode concorrer eleio no Brasil sem estar
filiado a um partido. O STF decidiu ento: o artigo s vale para os membros do
MP que se licenciarem para concorrer eleio. Eu pergunto: isto interpretao
conforme a constituio? Est exegese era uma das exegeses que o texto
acomodava? No. Ao suprimir o espao de incidncia no subtrai nenhuma parte
do texto. Na declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de
texto eu reduzo o campo de incidncia da norma, sem no entanto atingir
o texto da norma. J na interpretao conforme a constituio opta-se
por uma das exegeses em detrimento das outras. Essa distino
encontrada em raras doutrinas, mas no no STF. O STF utiliza as duas como
sinnimo. Uma prova de que no se trata de sinnimo a lei. Leia o art. 28,
pargrafo nico da lei 9868. Se fosse um instituto s o legislador no ia falar
dessa forma no dispositivo.
Existem limites para a interpretao conforme a constituio? Sim. O primeiro
limite o prprio texto da norma. Quer dizer, eu no posso criar uma
interpretao louca porque o STF esta agindo como legislador negativo. Se ele
esta tentando manter a obra do legislador, ao criar uma interpretao louca ele
estar legislando positivamente.

c)

PRINCIPIO DA PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS -

por que se presume a constitucionalidade das leis? Primeiro lugar: por uma
questo de operacionalidade do direito. Segundo lugar: o judicirio no controle de
constitucionalidade deve atuar com uma certa cautela, em decorrncia da
presuno de constitucionalidade. A presuno de constitucionalidade uma
presuno relativa (iuris tantum).
Ser que todas as normas tem o mesmo grau de presuno de
constitucionalidade? A jurisprudncia americana, desde 1938, adota a teoria
dos standarts. Segundo a Suprema Corte Americana as normas que interferem no
exerccio de certos direitos fundamentais bsicos(religio, expresso, etc) e as
normas que podem atingir certas minorias, vitimas tradicionais de preconceitos,
tem a presuno de constitucionalidade invertida. Tal sorte, que vai ser nus do
legislador, caso seja discutida a constitucionalidade da norma, demonstrar que
aquela norma constitucional. Qual a formulao que esta por detrs disso?
52

Tem a ver com a prpria compreenso do controle de constitucionalidade como

um mecanismo contramajoritario. Ora, se ele por um lado contramajoritario, se
ele de alguma maneira tem alguma relao de tenso como a democracia, por
outro lado uma das funes de proteger os pressupostos da democracia. O fato
que existem certas minorias que por uma serie de questes so estigmatizadas
no cenrio poltico. Quando eu inverto a presuno de constitucionalidade eu
estou desobstruindo os canais de processo democrtico. Ento, nos EUA opera-se
uma inverso da presuno de constitucionalidade de norma que por exemplo
possa restringir direitos de minoria tnica, estrangeiros, etc. Para o professor
parece plausvel transplantar essa doutrina para o Brasil. O Clemerson Cleve e o
Barroso adotam a mesma opinio.
Por que existe presuno de constitucionalidade numa sociedade
democrtica? Porque a lei demanda do legislador, e este legitimado pelo
prprio povo. Ser que a gente no pode dizer que quanto maior for a
participao popular numa norma, mais cauteloso deve ser o judicirio para
controla-la? Quanto mais afastada a norma estiver de mecanismos de
participao popular mais se pode reconhecer um ativismo judicial no legitimo.
Ser que uma lei aprovada por plebiscito, com intensa discusso popular, deve
se sujeitar ao mesmo standard de controle de constitucionalidade de um ato
normativo primrio editado pelos burocratas de uma agencia reguladora? obvio
que no. Quanto maior for a participao popular, direta ou indireta, na
elaborao de uma norma, mais cauteloso deve ser o judicirio quando controlar
a constitucionalidade dessa norma. Isto absolutamente tranqilo na Europa. Se
o que justifica a presuno de constitucionalidade a idia de que a lei
emana do povo, licito a gente afirmar que quanto maior for a
participao do povo no processo de elaborao da norma mais
cauteloso deve ser o judicirio no controle de constitucionalidade dessa
norma. Vamos supor que uma lei seja aprovada depois de um plebiscito, onde
90% da populao ficou a favor, o judicirio no deve levar isto em
considerao? Deve levar. Eu estou querendo mostrar que a presuno de
constitucionalidade no uma grandeza monoltica. Ela uma idia que permite
gradaes. Existe um livro muito bom acerca desse tema- "LEGISLAO
SUSPEITA" do Srgio Mouro - editora.
PERGUNTA

DE

ALUNO: nessa

doutrina norte-americana

presuno como o legislador iria se desincubir

da gradao

da

do nus de demonstrar a

necessidade? No quando ele edita a lei. Por exemplo, a lei esta sendo

53

controlada. Ele vai ter que demonstrar que aquela norma era o nico meio para
tutelar o bem jurdico.
Vou dar um exemplo aqui para demonstrar o efeito prtico dessa aplicao
e at fazendo uma critica ao entendimento do STF: O STF esta entendendo que
limite de idade em concurso publico admissvel desde que a natureza das
atribuies do cargo tenha alguma relao. Mas a eu pergunto: Ora, concurso
por exemplo para o PM. O edital fala que s at 40 anos. O que se quer aferir
com a idade? Capacidade fsica. Existe algum outro meio que avalie a capacidade
fsica que no reflete nenhum preconceito? Existe, o teste fsico. Entao, isto
inconstitucional.
Agora, se a idia concurso publico para guarda de presdio feminino,
limita-se os cargos para as mulheres, porque no se quer expor as presas ao
constrangimento de serem revistadas por homem. Existe algum outro meio?
Parece que no.
Eu no vou dizer que sempre inconstitucional a discriminao, mas o
nus argumentativo de quem se vale da discriminao muito maior. Sabe qual
o problema para lidar com a questo dos standards no Brasil? que ns no
estamos acostumar a trabalhar com racionalidade prtica. A gente pensa assim:
constitucional ou no inconstitucional. Pode ou no pode.

d)

PRINCIPIO DA FILTRAGEM CONSTITUCIONAL - para quem esta fazendo

concurso

publico

recomendo

leitura

do

livro

chamado

"Filtragem

Constitucional" do Paulo Ricardo Schier. O Barroso adora este assunto. Qual a

idia? um pouco alem da interpretao conforme a constituio. A idia de
que uma constituio como a nossa, uma constituio dirigente, analtica, que
trata de praticamente tudo, deve-se reexaminar todos os institutos jurdicos
filtrados a partir da axiologia constitucional. No um processo que s vai ser
desencadeado no exerccio do controle das leis. algo mais profundo. assumir
no dia a dia a constituio como norma jurdica e passar a revisitar todos os
institutos do direito civil, penal a partir da constituio. Este tema a tnica da
constitucionalizao do direito privado. A constitucionalizao do direito privado
no s transplantar para a constituio os institutos privados. Ela significa que
eu vou reler, reexaminar todos os institutos - ex: contratos, obrigaes - que s
vezes no esto previstos na constituio, mas a partir de uma ordem de valores
que essa constituio instaura. Quando eu, por exemplo, vou aplicar uma norma
54

penal devo levar em considerao a constituio. Quando eu for aplicar uma

norma de contrato de locao, devo pensar nos direitos fundamentais. A
filtragem uma postura que busca recuperar toda a normatividade constitucional
e faze-la interagir com a realidade. ex: o juiz da vara civil deve folhear o cdigo
civil e a constituio. Ser que razovel que um proprietrio de um fusquinha
que bateu numa mercedes, agindo com culpa levssima, perder todo o seu
dinheiro para compor os danos, quando para o proprietrio da mercedes no faz
tanta diferena? uma srie de novos caminhos que vo se abrir a partir da
filtragem constitucional.
Ex: o STF no controla em sede de recurso extraordinrio a inconstitucionalidade
indireta. Suponha que o juiz deu um prazo de 1 dia para contestar uma ao.
Isto no afeta o contraditrio e o devido processo legal? O STF no admite
extraordinrio disso, argumentando que para chegar concluso de que no
houve o devido processo legal eu tive que ir ao CPC. O professor fala que isto
errado, mas o que o STF faz.

e)

PRINCIPIO DA EFETIVIDADE DA CONSTITUIO (OU PRINCIPIO DA

FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO) - qual a idia central aqui? Durante

muito tempo a constituio no foi pensada como norma jurdica. Reconhecia-se
a fora normativa somente das normas de carter organizatrio da constituio.
Com o passar do tempo a fora normativa da constituio foi se afirmando. Hoje,
o grande problema repousa nos direitos sociais e econmicos e nas chamadas
normas programticas. Durante boa parte do sc. XX, a doutrina negava carter
jurdico s normas programticas, pois dependiam para a produo de seus
efeitos totalmente da boa vontade do legislador. Dentro deste quadro que se
formou a classificao entre normas auto-aplicveis e normas no autoaplicveis. Normas no auto-aplicveis como se no fosse normas, s que a
doutrina contempornea critica est posio porque toda norma da constituio
possui algum grau de eficcia. Quando a gente estudar as classificaes das
normas constitucionais vamos ver com mais detalhes essa questo. Ento a idia
que o interprete tem o dever de buscar extrair de cada norma constitucional a
maior eficcia possvel. Eu vou sempre tentar aplicar a constituio diretamente.
No necessrio interveno do legislador para que a constituio valha, para
que a constituio tenha efeitos jurdicos. Sempre que possvel eu aplico
diretamente a constituio. E se uma norma constitucional comporta varias
exegeses deve ser preferida aquela que atribui norma uma eficcia mais
ampla, aquela que permite extrair da norma maiores efeitos prticos. Esse o
55

principio que toda doutrina proclama mas que freqentemente descumprido. O

que se explica um pouco pela dinmica da nossa constituio. Tem um autor de
Pernambuco, chamado Marcelo Neves, que o Livro "A Constituio Simblica",
onde ele diz que alm da dimenso normativa a constituio tem uma dimenso
simblica de acenar para um novo mundo, etc. O problema que a nossa
constituio teve uma sobrecarga da dimenso simblica em detrimento da
dimenso normativa. As pessoas colocaram promessas demais na constituio e
s vezes no havia como na prtica cumprir aquelas promessas. A gente v isso
como muita facilidade quando percorre o elenco de direitos sociais-econmicos
(direito moradia, direito a lazer,etc). A postura que se recomenda hoje ao
interprete buscar extrair a mxima eficcia de cada dispositivo constitucional,
inclusive do prembulo e princpios. Da a gente pode notar um fato curioso:
talvez a principal caracterstica do direito constitucional contemporneo,
chamado pelo Paulo Bonavides como o direito ps-positivista, a fora que se
atribui aos princpios. Vamos l no art. 4 da LICC. Em caso de lacuna aplica-se a
analogia, costumes e princpios gerais do direito. Os princpios eram a ultima
tentativa para se integrar a norma. Hoje, entende-se que principio no somente
fonte do direito, uma das normas jurdicas das mais importantes. Os princpios
tm uma fora normativa. Esse um dos

desafios do direito constitucional

contemporneo. No Brasil, a doutrina faz uma critica ao STF, no sentido de que

se tem com grande freqncia negado reconhecer a aplicabilidade imediata de
alguns institutos. Por exemplo: limites constitucionais de juros - art. 192 da CF,
direito de greve do servidor ( um direito fundamental onde o STF entende que
na ausncia da lei no poder ser exercida). O que efetividade segundo a
concepo do livro do Barroso? Um ato jurdico qualquer poderia se examinado
em vrios planos. O primeiro plano quanto existncia. O segundo plano diz
respeito validade. O terceiro plano diz respeito eficcia. Eficcia a aptido
da norma para produzir efeitos jurdicos. No quarto plano avalia-se a efetividade.
Efetividade a produo de fato dos efeitos previstos na lei. a aproximao
que deve ser a maior possvel entre o mundo do dever ser (mundo normativo) e o
mundo do ser (realidade social). Quando se fala na efetividade da constituio o
que se esta enfatizando que a constituio deve viger como norma jurdica.

f)

PRINCIPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIO - a constituio de alguma

forma integra um sistema. No um sistema fechado, mas um sistema aberto e

dinmico. A abertura da constituio se d em razo seja do seu carter
fragmentrio

no

impositivo,

seja

da

prpria

linguagem

das

normas
56

constitucionais. As constituies esto aliceradas em princpios expressos que

permite a sua adaptao a novas situaes concretas. Isto faz com que a
constituio possa respirar. O difcil que o sistema vai sendo encontrado l na
constituio. O sistema uma tarefa. O que eu quero dizer com isso? Na
constituinte tnhamos desde o representante da extrema esquerda at o
representante da extrema direita. Cada um lutando pelo seu quinho. O resultado
da produo no foi um corpo homogneo de normas. Ns vamos encontrar na
nossa ordem constitucional dispositivos que derivam de matrizes muito polticoideolgicos muito diferentes. A nossa constituio tipicamente compromissria.
Agora o intrprete, aquele que vai aplicar a constituio, ele sim tem a obrigao
de buscar harmonizar essas tenses. O interprete vai ter que ter uma certa
criatividade. O ato interpretativo no vai ter uma dimenso puramente
declaratria porque se um conflito entre normas da constituio for deflagrado
(ex: privacidade x liberdade de imprensa) o fato que aqueles critrios clssicos
para soluo de antinomias vo ser de escassa utilidade. Pensemos: critrio
cronolgico? Ora, as normas foram feitas no mesmo momento. Critrio
hierrquico? No existe hierarquia entre as normas constitucionais. Critrio da
especialidade? Poder ser invocado algumas vezes. Ex: eu posso suscitar conflito
entre um dispositivo que determina a inafastabilidade do controle judicial com
aquele dispositivo que trata do processo de impecheament - vou chegar
concluso que o resultado do processo de impecheament no suscetvel de
controle judicial, pois ele uma exceo ao critrio legal. Agora, com grande
freqncia eu vou me defrontar com normas que no so especiais em relao s
outras e que podem entrar em conflito. O que mais especial: a propriedade ou
a proteo ao meio ambiente? No existe especialidade aqui. Na soluo de
casos concretos estes princpios portanto sero inteis. Entao, como equacionar
isso? Existe um outro sub principio chamado Ponderao de interesses. Vamos
falar dele abaixo.

g)

PRINCIPIO DA PONDERAO DE INTERESSES - a idia que quando

princpios constitucionais divergentes entram em choque o interprete deve

buscar a soluo que sacrifica o mnimo possvel os bens jurdicos protegidos por
cada um deles. E deve faze-lo dentro de uma lgica de proporcionalidade. Eu s
vou restringir aqui o que for indispensvel para a salvaguarda do principio que
esta em choque. Eu tenho sempre que ver a relao custo-beneficio. A restrio a
qualquer um dos bens jurdicos tutelados por princpios contrapostos s
justificvel se em razo disso se tem um ganho superior tutela do bem jurdico
57

contraposto. Qual a dificuldade que ns temos? Que no esto em jogo

grandezas que possam ser quantitativamente mensuradas. Entao reconhecer
que necessrio fazer uma ponderao significa conferir uma certa margem
valorativa para o rgo encarregado de proceder

a est ponderao. A

ponderao pode ser feita abstratamente pelo legislador, por exemplo. Ns

temos o principio da liberdade de imprensa e temos uma lei sobre a imprensa. O
legislador esta ponderando este principio. A ponderao pode ser feita pelo juiz.
Suponhamos que um ator seja flagrado saindo do motel e um fotgrafo de revista
de fofoca tira a foto. Eventualmente, o ator entra com uma ao para impedir a
publicao das fotos. O Juiz vai ter que decidir ponderando a liberdade de
imprensa com a liberdade `a privacidade. Entao, ponderao no feita somente
no caso concreto pelo judicirio. O Legislador tb pondera. Por isso que aquela
classificao do Jos Afonso da Silva (normas de eficcia plena, contida e
limitada) furada, porque mesmo quando a prpria norma no faculta a
restrio, a restrio feita numa ponderao de interesses em prol de outros
princpios constitucionais. Agora, ressalto para concurso publico desconsiderem o
que eu acabei de falar porque essa classificao ainda cai nos concursos. Qual
o grande problema que envolve a ponderao? H uma margem indeterminao.
As grandezas em jogo no so quantitativamente mensurveis. Ns no teremos,
por um outro lado, um decisionismo. No teremos um jogo arbitrrio que decida
de acordo com a sua vontade. Ento eu preciso de critrios, standarts. A
proporcionalidade j um standart. Um outro fato importante: no ponto de vista
substantivo, a ponderao deve se orientar para a promoo dos grandes valores
constitucionais. Como que eu vou aferir se a ponderao feita pelo juiz esta
certa ou errada? Aqui a fundamentao vai desempenhar um papel vital. O que
acontece com muita freqncia nas decises prolatadas pelos juizes? O sujeito
tem um sentimento de que a melhor deciso para o caso a X. A ele decide do
modo X e depois visa justificar isso construindo um silogismo. Ele apresenta um
julgamento como sendo um resultado inexorvel de uma subsuno. Quando, na
verdade, na prtica, no teve nada de subsuno. O Ministro Marco Aurlio chega
a defender isso, at mesmo em ementa: "O juiz deve decidir com base no seu
esprito de justia e a sua formao humanstica e depois deve tentar justificar
luz do ordenamento positivo a sua deciso." Isso a negao do Estado de
Direito. O Ministro, na verdade, esta dizendo: "eu estou mentindo. Minha
fundamentao mentirosa. Eu decidi por alguma coisa e estou fundamentando
por outra". Para que serve a fundamentao? No para esclarecer as razoes
que levaram a algum julgar daquela determinada forma? Fundamentao no
um pressuposto formal das decises. um corolrio do Estado de Direito. A
fundamentao se torna indiferente do ponto de vista do controle social. Ento,
58

muito importante que numa ponderao voc fundamente devidamente. Uma

outra caracterstica da ponderao: no necessariamente a soluo para conflito
entre dois princpios ser a mesma para todos os casos. A ponderao
dependente das circunstancias do fato concreto. Uma hiptese: O Jader Barbalho
entra uma ao dizendo que jornais quando determinam uma determinada
matria esto lesando a sua imagem. Prevalece a liberdade de imprensa porque
ele trata-se de uma figura publica. Agora suponhamos que um jornalista resolva
fazer uma matria sobre excentricidades sexuais e comea a filmar as pessoas
saindo do motel. Temos tb um conflito entre liberdades de imprensa e
privacidade, mas aqui a privacidade prevalece. Com o passar do tempo, vamos
criando standarts. Hoje, eu j sei que na ponderao entre prova ilcita e
presuno de inocncia, prevalece a ultima. Quer dizer: se o nico jeito de provar
a minha inocncia utilizando-se uma prova ilcita, a prova ser valida. Agora,
uma certa margem decisria sempre vai subsistir, at mesmo porque trata-se de
um sistema aberto. O grande problema como compatibilizar a necessidade de
estabilidade e segurana (inerente ao Estado de Direito) como o dinamismo que
deve revestir uma tcnica de composio de conflitos constitucionais. Quando a
gente opta por ponderao de interesses, implicitamente estamos rejeitando
uma possibilidade: a possibilidade de resolver conflito entre normas da
constituio com a eliminao de uma dessas normas. Hoje, temos uma obra do
Otto Bachoff, chamada "Normas Constitucionais Inconstitucionais", onde ele
defende posio contraria. O livro foi resultado de uma palestra proferida em
1951na Alemanha. Nesta poca, ressalva-se, acabava-se de sair da segunda
guerra mundial. A segunda guerra mundial empacou a teoria constitucional,
tornando praticamente impossvel o posivitismo, pelo menos na sua verso
extremada. nesse contexto de renascimento do jusnaturalismo que nasce a
teoria do Bachoff. Ele diz o seguinte: uma constituio pode ser composta por
normas de dois tipos diferentes. Um tipo de norma criao do constituinte. O
outro tipo de norma, o constituinte no est criando, ele apenas declara e
reconhece valores supra-positivos superiores. No o constituinte que cria a
igualdade, a democracia, a dignidade humana. Elas so anteriores e superiores.
Isso uma ruptura daquela viso do poder constituinte ilimitado. Segundo ele
quando o constituinte editar normas que colidem com esses valores suprapositivos seria possvel declarar a inconstitucionalidade dessas normas. Ele
escolher

uma

expresso

equivocada:

inconstitucionalidade

de

norma

constitucional. Ele se baseia numa certa gradao entre as normas da

constituio. No Brasil, poucos autores defendem essa tese. Maria Helena Diniz
uma delas. Mas considerando a CF, que progressista e que consagra os grandes
valores jurdicos dos direitos humanos, eu no vejo o porqu adotar essa teoria
59

porque me parece que ela implica em riscos desnecessrios que no convem que
a gente use. Vamos supor um o juiz conservador que afirme que o grande valor
supra-positivo a propriedade. A ele indefere a inicial de uma desapropriao
para a reforma agrria , exercendo o controle de constitucionalidade de norma
constitucional. Vale a pena arriscar? No vale devido ao carter da constituio
brasileira e pela natureza do controle de constituio. Na Alemanha o controle
somente concentrado. No nosso controle difuso imagine o caos da incerteza que
recairia sobre todo o ordenamento jurdico.

h)

PRINCIPIO DA CORREO FUNCIONAL (ou PRINCIPIO DA EXATIDO

FUNCIONAL) - um principio muito ligado lgica da separao de poderes.

Como a gente na aula passada, cada poder, cada instancia estatal tem o seu
papel prprio na interpretao da constituio. Quem d a primeira palavra na
concretizao da constituio? o legislativo. O juiz d a ultima palavra. Cada
poder deve se limitar ao seu papel e deve reverenciar a funo do outro na
interpretao da constituio. Isso muito importante quando a gente discute os
princpios da proporcionalidade e razoabilidade. Com base no principio da
razoabilidade o juiz se quiser pode invalidar qualquer coisa. S que ele no deve
fazer isso. Em principio quem deve optar pelo que razovel no ele, o
legislador. O juiz s deve usar razoabilidade quando a situao for flagrante,
porque seno o juiz vai comear a substituir o legislador. O que muito perigoso:
a ditadura dos juizes. Agora, a correo funcional tb serve para o legislativo.
Suponhamos

que

STF

tenha

firmado

posio

sobre

papel

da

lei

complementar. O legislador no poder editar lei contrariando aquela posio.

Ele deve, sempre que possvel, se orientar

pela interpretao j firmada pelo

judicirio. Uma discusso muito importante sobre o papel dos poderes na

interpretao da constituio aquela que conserva a faculdade do executivo
determinar o descumprimento de leis inconstitucionais. Fora do Brasil
praticamente unnime a idia de que no pode. Aqui no Brasil, no entanto, que
se firmou a idia de que uma lei inconstitucional no vincula ningum e por isso
o executivo poderia descumprir a lei. Pela constituio passada, o chefe do
executivo no tinha legitimidade para propor ADIN. Hoje, o chefe do executivo
pode propor ADIN. Entao, ser que ainda se justifica essa disposio? De
qualquer forma, o STF entende que o executivo pode se recusar a cumprir a lei
inconstitucional. Tem uma sumula do tribunal de contas sobre isso. Partindo da
premissa de que o executivo possa agir assim, ele s deve agir assim quando a
situao de inconstitucionalidade for flagrante. No que o legislativo no deva
60

interpretar a constituio, mas deve faze-lo com cuidado e moderao. No falei

aqui dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, porque eles sero
estudados dentro dos princpios fundamentais.

Vimos ento os principais princpios de hermenutica constitucional. A

grande dificuldade vem do fato de que no h uma hierarquia entre esses
princpios.

Esses princpios podem apontar

caminhos diferentes. Logo a

hermenutica constitucional nunca vai caber dentro de uma lgica matemtica.

Mesmo que eu reconhea certos princpios vinculantes, entre eles h um jogo.

Obs: principio da proibio de retrocesso: principio formulado na

Alemanha e na Frana no seguinte sentido: quando se tem um direito
fundamental ou uma norma programtica onde o legislador o regulamente. Neste
caso cria-se um espao no qual no vou poder retroceder. Ento por exemplo: o
art. 5, VI fala do direito moradia. A doutrina dominante entende que eu no
posso a partir dali exigir genericamente uma casa para mim. Entao vamos supor
que o poder pblico edite uma lei prevendo a forma de dar moradia para pessoas
hipossuficientes. O direito est na constituio, mas na medida em que eu o
regulamento eu demarco um ponto do qual no posso retroceder. Est norma no
poder ser revogada. Essa discusso foi recentemente objeto de ateno,
quando o governo quis editar uma MP dizendo que o problema de energia no se
limitava ao CDC. Ora, o CDC tem estatura constitucional? No, ento por que
violaria a constituio afirmar que o CDC no se aplica energia? No foi uma lei
que fez, uma outra lei no pode tirar? Neste caso invoca-se o principio da
proibio de retrocesso, onde na medida em que uma lei concretize um direito
ela no poder se revogada. Ela poder ser alterada, mas no revogada.
Canotilho fala que este princpio impede que o legislador caminhe para trs sobre
seus prprios passos. A grande discusso sobre este principio o seguinte: ser
que afirmar que existe uma proibio de retrocesso no de certa maneira
colocar uma camisa de fora nas instancias polticas?

Eu acho que no atual

contexto de crise do bem estar social, onde a tendncia muito mais tirar
direitos do que colocar, este principio se torna um dos mais importantes na
atualidade brasileira. Essa mudana recente acerca da flexibilizao da CLT um
exemplo. O Governo foi suficientemente esperto em no mexer em nenhum
direito que estivesse l na constituio. Ele no flexibilizou direitos elencados no

61

art. 7. Ele flexibilizou direitos que a CF abria e a CLT concretizava. Vamos falar
mais desse principio numa determinada aula.

62

5 AULA
15/04/2002
A hermenutica abrange no somente a interpretao mas tb a aplicao
das normas. A aplicao tb pode se dar nas lacunas.

Existe lacuna

constitucional? As constituies so fragmentarias logo nenhuma constituio

tem o propsito de exaustividade. As constituies, propositadamente, deixam
espaos abertos para o legislador. Caso contrario a constituio seria totalitria.
A constituio no tem a pretenso de disciplinar de modo exaustivo coisa
alguma. Ora, ser entao que quando a constituio no trata de uma matria h
uma lacuna ou o que h apenas um espao livre para o legislador? A gente
pode dizer que na maioria dos casos o que existe realmente um espao livre
para o legislador. Mas isso no incompatvel com o reconhecimento do fato de
que em algumas situaes existe realmente uma lacuna na constituio. A isso
se d o nome de reserva de constituio. Reserva de constituio ocorre
exatamente quando a disciplina de determinado tema absolutamente subtrada
do campo do legislador. E se h espao em sede constitucional, este espao em
branco vai constituir uma lacuna. Ex: antes da emenda 32 no havia limites
temticos para a medida provisria. Isso significava que a medida provisria
poderia tratar de qualquer tema? No, isso at o prprio STF j dizia: no cabia
medida provisria para matria criminal, para matria de lei complementar, etc.
Ora, mas no havia nenhuma norma na constituio dizendo aquilo!! Ser entao
que por no haver nenhuma norma constitucional expressa houve uma remisso
ao legislador? Uma lei poderia estabelecer os limites temticos para medida
provisria? Ns tnhamos aqui uma lacuna constitucional. S POSSVEL QUE
EXISTA

LACUNA

CONSTITUCIONAL

QUANDO

MATRIA

NO

DISCIPLINADA FOR OBJETO DE UMA RESERVA DE CONSTITUIO. E

QUANDO

EXISTE

UMA

RESERVA

DE

CONSTITUIO?

ORA,

ISSO

MATRIA DE HERMENUTICA. Ex: a CF dita as hipteses de perda da

nacionalidade. Uma lei pode criar uma outra hiptese de perda da nacionalidade?
No pode. Ora, o texto constitucional esqueceu-se de uma hiptese: anulao do
processo de naturalizao. Vamos supor que o processo de naturalizao tenha
se pautado pelo dolo de quem requereu a naturalizao e depois descobre-se
este dolo (documento falso para comprovar a residncia no Brasil). Esta matria
est sob reserva de constituio. Quando em caso de reserva de constituio,
no h norma constitucional, existindo lacuna devemos recorrer aos meios de
63

integrao. O art. 4 da LICC se refere aos mecanismos de integrao.

Esse dispositivo pode ser aplicado em sede constitucional? Se fosse uma
simples norma legal criando um meio de integrao parece que no. Mas essa
norma no est criando nada, ela est reconhecendo que so conceitos tericos
sedimentados independentes do legislador. Agora uma critica a esse dispositivo:
ele se suportava sob uma viso positivista dentro da qual princpios no eram
normas. Principio visto como meio de integrao. Isso compatvel com o
constitucionalismo moderno? No porque principio hoje visto como norma. Se
o principio incide no h lacuna. As normas podem se subdividir em
princpios e regras. Se o principio da dignidade humana exige um determinado
comportamento estatal eu posso dizer que h lacuna ali? claro que no.
Afirmar que princpios gerais do direito constitucional so meios de
integrao da lacuna significa desconsiderar a fora normativa dos
princpios. Os princpios num patamar axiolgico so mais importantes que as
regras. Agora, eu posso me valer da analogia em sede constitucional? Ex:
antes da emenda 32 os doutrinadores afirmavam que como no tinha norma
usava-se o art. 68 da CF que dita os limites temticos para lei delegada. Que tipo
de raciocnio era esse? A analogia. Eu buscava a ratio da norma. LOGO NO H
INCOMPATIBILIDADE ENTRE ANALOGIA E LACUNAS. Eu vou buscar a
analogia com normas inseridas aonde? Eu posso suprir uma lacuna da
constituio recorrendo analogia com uma norma que est no CC? No.
Somente

por

outras

normas

da

prpria

constituio.

Existe

costume

constitucional? Jos Afonso da Silva afirma que no porque o costume

incompatvel com a constituio rgida, ele muda de modo informal. Mas essa
uma posio absurda!!! O fato de haver uma constituio rgida no significa que
no existam elementos informais naquela constituio. Da mesma forma que o
fato de existir uma constituio costumeira, como a inglesa, no excluir a
presena de normas escritas. Numa constituio escrita e rgida existe espao
para o costume. Agora, o costume constitucional tem como limite a prpria
constituio. ex: STF num julgamento recente demonstrou a existncia do
costume constitucional: processo de incorporao do tratado. Esta na CF que o
tratado celebrado pelo chefe do executivo e tem que ser aprovado pelo
Congresso atravs de decreto legislativo. s isso que esta na CF. Ocorre que
sempre se exigiu a promulgao do tratado atravs de um decreto do chefe do
executivo. Ai no caso concreto havia um tratado j aprovado pelo Congresso
atravs de um decreto legislativo mas no promulgado pelo chefe do executivo
atravs do decreto. Discutiu-se a aplicabilidade ou no daquele tratado. Nesse
julgamento afirmou-se que a aplicabilidade desse tratado atravs de decreto
presidencial envolve costume constitucional.
64

Existe espao para a equidade constitucional? Sem dar nenhuma

resposta definitiva, me parece que o grande espao para a equidade na
integrao das lacunas constitucionais o criado pelo mandado de injuno. A
idia do mandado de injuno era exatamente de dirimir conflitos constitucionais
pela equidade. Se havia um direito dependente de regulamentao e seu titular
no podia exerce-lo o judicirio elaboraria a norma para o caso concreto como se
legislador fosse (posio da doutrina). Agora, o STF rejeitou essa deciso. O STF
disse

que

judicirio

no

pode

agir

como

legislador

positivo.

Esse

posicionamento pode ser discutido. O Barroso discute isso. A concepo

ortodoxa, tradicional no tem deixado muito espao para a equidade. O judicirio
de certa forma cria quando dirime conflitos constitucionais. Essa margem de
criatividade tende a se tornar mais ampla quanto mais a norma constitucional for
indeterminada. Agora, no me parece que nestas situaes no haver
julgamento por equidade porque h uma margem positiva do julgamento dentro
de uma moldura de ato cognitivo prvio. Quer dizer: eu crio nos limites que a
norma estabelece. Na equidade eu parto da premissa de que no h norma, de
que h lacuna.
CONSTRUO CONSTITUCIONAL: eu, sem norma expressa, a partir de
parmetros auferidos da prpria constituio,

construo uma norma que

solucionar o caso. vou dar um exemplo importante no direito positivo brasileiro:

os prefeitos tem foro de julgamento no tribunal de justia. E tem um artigo na CF
que diz que os crimes contra bens da unio so da competncia da justia
federal de primeiro grau. O STF, de certa forma, comps estas duas regras, para
dizer o seguinte: se prefeito comete bens de interesse da unio a competncia
vai ser do TRF. Este o tpico caso de construo. Eu no tinha uma norma e a
partir de outras normas compus uma soluo para o caso. A construo
constitucional guarda uma semelhana com a analogia, mas no exatamente
analogia.

Ainda dentro da hermenutica podemos analisar a questao da aplicao da

lei fundamental no tempo e no espao.

A CONSTITUIO NO TEMPO
A gente viu quando estudou poder constituinte originrio que esse poder
tem, pelo menos dentro da teoria clssica, natureza inicial. Ele inaugura a ordem
65

jurdica e no est adstrito ao direito pretrito. Mas algumas situaes de tenso

podem ser colocar. NO CABE INVOCAO DO DIREITO ADQUIRIDO
CONTRA

PODER

CONSTITUINTE

ORIGINRIO.

QUANTO

AO

PODER

CONSTITUINTE DERIVADO PODE. (o professor acha que no pode, mas ele

minoritrio). Vem uma norma da constituio e equiparou para fins sucessrios,
para fins de direito de famlia os filhos legtimos e filhos ilegtimos. A legislao
ordinria anterior criava distines. A constituio vai se aplicar numa sucesso
que se abriu antes dela? A CF de 88 criou o usucapio urbano de 5 anos, sendo
que o sujeito j estava ocupando o imvel h 4 anos e meio. Esse tempo
pretrito vai ser contado

para esse

fim? A soluo

a seguinte:

CONSTITUIO PODE VIOLAR SITUAES JURDICAS CONSTITUDAS NO

PASSADO, MAS SE O TEXTO CONSTITUCIONAL SILENTE (no estabelece
a sua aplicao retroativa) PRESUME-SE QUE SUAS NORMAS S INCIDEM
DALI PARA FRENTE. Ex: Quanto equiparao dos filhos, houve deciso no STF
dizendo que os inventrios decorrentes de bitos anteriores CF de 88 se regiam
pelo sistema jurdico anterior. SE FOI A PRPRIA CONSTITUIO QUE
SALVAGUARDOU O DIREITO ADQUIRIDO, O ATO JURDICO PERFEITO E A
COISA JULGADA, POR UMA QUESTO DE HERMENUTICA PARTE-SE DA
PREMISSA DE QUE EM NO DISPONDO O CONTRARIO, A CONSTITUIO
DESEJA QUE NA APLICAO DE SEUS DITAMES O DIREITO ADQUIRIDO, O
ATO JURDICO PERFEITO E A COISA JULGADA SEJAM RESPEITADOS.
Muitas vezes para atenuar entre os contrastes entre a nova ordem
constitucional e o direito pretrito o que institudo? o sistema de atos das
disposies constitucionais transitrias. A razo da ADCT atenuar o impacto da
entrada em vigor da Constituio. Acontece que no caso brasileiro houve uma
atecnia porque encontramos normas includas no ADCT que no possuem tal
ratio. Ex: art. 68 que fala das comunidades de quilombos. Em tese que tipo de
normas vamos encontrar no ADCT?
-

Normas que retardam a eficcia da prpria constituio.

Normas que criam uma disciplina intermediria. Ex: art. 10 do ADCT.

Normas que so editadas para produzir certos efeitos que se exaurem. Ex:
a CF criou o Estado de Tocantins no ADCT.

Agora, no h do ponto de vista formal hierarquia entre normas do

corpo permanente e do normas do ADCT. E decidiu-se que no h hierarquia
66

entre tais normas. Alguns autores sustentaram que a norma estando no ADCT a
norma no poderia sofrer reformas. Isso besteira!!! Existem vrias normas no
ADCT que foram modificadas. Ex: CPMF.
Outro problema de constituio no tempo: a historia da RECEPO.
Kelsen teorizou e criou o nome de recepo. o que recepo? Os dispositivos
anteriores da CF continuam vigorando desde que com ela sejam
materialmente compatveis. Mas, no so a rigor as mesmas normas porque
elas vo sofrer uma mudana no fundamento de validade. Essa mudana no
fundamento de validade tem efeitos sobretudo hermenuticos extremamente
importantes. Se eu devo interpretar uma norma luz da norma que a sua
matriz de validade, eu hoje quando interpreto uma norma do CC no vou mais
faze-lo tomando como paradigma a carta constitucional de 1891. Por que eu falei
em compatibilidade material e no pura e simplesmente em compatibilidade?
Porque ns no devemos aferir a validade do processo legislativo do
qual decorreu a norma tomando como paradigma a constituio atual. O
parmetro vai ser a constituio em vigor na poca em que a norma foi editada.
Nesse particular: tempus regit actum. Por isso no h negativa de recepo, no
h inconstitucionalidade superveniente em razo do fato de uma norma anterior
no ter seguido o processo legislativo estabelecido na atual constituio. Essa a
causa, por exemplo,

de um fenmeno muito comum em relao s leis

complementares e leis ordinrias que a RECEPO QUALIFICADA(ex: CTN)

OU RECEPO DESQUALIFICADA.

Isso vai criar uma distino entre a

natureza da norma e sua fora passiva. EXEMPLOS DE RECEPO QUALIFICADA:

Ex: durante a ditadura Vargas, o Vargas editou decretos que valiam como leis. Os
decretos do Vargas foram recepcionados como lei em todas as constituies
posteriores. Eu no posso mudar o decreto com um decreto. Ex: a constituio de
69 estabelecia que o STF podia disciplinar o processo jurisdicional nos feitos que
lhe chegassem. Ele tinha competncia legislativa sobre processo. Os regimentos
internos de antes de 1988 no podem ser alterados por regimento interno.
EXEMPLO DE RECEPO DESQUALIFICADA. Ex: vrios autores defendem que
agencia reguladora pode editar norma com fora de lei por causa de dois
dispositivos da constituio que falam do poder de regulao das agencias. Teria
havido, segundo estes autores,

em razo da CF uma recepo desqualificada

das normas que versam sobre aquelas matrias que agora so objeto de
tratamento pelas agencias.
Ento repito: quando ns discutirmos recepo o parmetro
substantivo. Eu vou analisar se o dispositivo anterior constituio ou
67

no compatvel com normas substanciais dessa constituio. Eu no vou

me ocupar do processo legislativo.
Vamos

complicar

um

pouco

mais.

Ns

estamos

tratando,

por

enquanto, de processo legislativo, mas e quando o caso for de mudana

da competncia dentro do processo legislativo? Ex: A CF de 69 dizia que
era da competncia do estado disciplinar determinada matria. A CF de 88 diz
que agora da competncia da Unio. Aquelas normas do Estado diante da CF
continuam a valer? Muitos poucos autores falam disso. O Barroso fala disso e ele
acha que continuam a valer. O Jorge de Miranda e o Pontes de Miranda acham
que no continuam a valer. Eu acho que depende. Quando a transferncia da
competncia se faz de cima para baixo (era da competncia da Unio passou
para Estado ou Municpios ou era da competncia do Estado e passou a ser do
Municpio) no h duvida de que a norma continua a valer. Essa a opinio tb do
Pontes de Miranda e do Jorge de Miranda. Por que? Porque voc tinha uma norma
geral da Unio que valia para todos os estados e municpios. O Municpio passou
a ser competente. At que o municpio edite uma lei sobre a questao, continua
valendo a norma da Unio. Agora, vamos pensar o contrario: era da competncia
do Municpio e passou a ser da Unio. Como que fica, por exemplo, diante do
principio da isonomia pessoas nas mesmas situaes e cada uma sendo tratada
de modo totalmente diverso em cada um dos 5.647 municpios brasileiros? O
Barroso fala que no h problema para isso. Mas eu vejo problema sim por causa
do principio da isonomia. Eu acho que aqui em principio no haver a recepo
das normas dos municpios. Enquanto no a entidade competente no edite a
norma, para o professor ficar sem lei regendo a situao. NUMA PROVA ELES
PERGUNTAM

ASSIM:

SUPERVENIENTE?
inconstitucionalidade

EXISTE

Adotando
formal

o
se

INCONSTITUCIONALIDADE
meu

raciocnio

desdobra

em

que

existe

duas

FORMAL
porque

espcies:

a
a

inconstitucionalidade formal procedimental (diz respeito ao rito e ao processo

legislativo) e a inconstitucionalidade formal por vicio de incompetncia. Na
inconstitucionalidade formal procedimental, em termos de processo legislativo
no h porque o tempo rege o ato, agora na inconstitucionalidade formal por
vicio de incompetncia pode existir a inconstitucionalidade formal superveniente.
O que uma no recepo? existem duas correntes. Cai muito em
concurso:
1) STF - NO REVOGAO RECEPO.

68

2)

CLEMERSON,

SEPLVEDA

PERTENCE,

GILMAR

FERREIRA

MENDES- NO RECEPO INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE.

Nas duas situaes, o efeito da perda de viro e eficcia da norma o

mesmo efeito, mas h uma diferena importante no que se refere ao regime
jurdico de controle. Se eu afirmo que revogao no existe questao de controle
de constitucionalidade. Se eu afirmo que inconstitucionalidade superveniente, o
caso ser de controle de constitucionalidade. Na verdade hoje no h mais tanta
importncia nesta discusso porque a lei 9882, que tratou da argio de
preceito fundamental, tem um dispositivo expresso - art. 2, II, permitindo o
controle das normas anteriores constituio atravs de decises com eficcia
erga omnes do controle abstrato e concentrado. Mas antes da lei 9882, se a
gente afirmasse que era revogao a conseqncia seria o no cabimento de
ADIN em relao s normas anteriores CF. A importncia ainda existe porque
muito provvel que o STF julgue inconstitucional a lei 9882.
Vamos verificar quais so as conseqncias dessas duas concepes: se
eu afirmo que o caso de inconstitucionalidade superveniente cabe ADIN. Se
cabe ADIN o STF pode decidir tirar a norma de uma vez por todas e soluciona a
questao para todo mundo. Agora se eu afirmo que o caso de revogao, no
caber ADIN. Antes da ADPF a questao s chegaria do STF por recurso
extraordinrio, sendo resolvido caso a caso. eu pergunto: do ponto de vista
prtico que tenha o controle abstrato? Que tenha para resolver de uma vez por
todas. O que esta por trs da deciso do STF uma bobagem: ele vem negando
isso devido a sobrecarga de trabalho. Ora, se ele julgar uma ADIN ele poupado
de milhares de recursos extraordinrios.
Por que defendo que o caso de inconstitucionalidade e no de
revogao? Quais so os 3 critrios para resolver antinomia jurdica?
cronolgico, especialidade e hierrquico. Especialidade no tem nada a ver.
Cronolgico e hierrquico em tese so invocveis. S que nesta situao tanto o
cronolgico como o hierrquico conduzem ao mesmo resultado porque a
constituio tanto posterior em relao lei como tb superior em relao lei
. Os adeptos da teoria do STF vo usar o critrio cronolgico. Porque a utilizao
do critrio cronolgico dogmaticamente equivocada? Porque quando h
conflito o primeiro critrio a ser utilizado necessariamente o hierrquico, tanto
assim que a lei superveniente constituio que com ela for incompatvel
inconstitucional. Se o critrio cronolgico tivesse primazia a lei revogaria a
69

constituio. Se o critrio especializante tivesse primazia uma lei especial

derrogaria a constituio. Eu sempre

comeo qualquer conflito entre normas

usando o critrio hierrquico. Se eu recorro primeiro ao critrio hierrquico o

conflito

entre

constituio

lei

ser

sempre

uma

questo

de

inconstitucionalidade.
O fato que o STF ao adotar essa teoria no queria esse nus, no apenas
em relao carga de trabalho, mas um nus poltico. Imaginem: editada a
constituio

ele

teria

que

julgar

ADIN

de

cdigo

civil,

das

teses

de

constitucionalizao do direito privado, etc.

O Barroso tem um argumento que engenhoso mas que para mim no
definitivo. Ele fala o seguinte: essa tese do STF de que o conflito entre
constituio e lei anterior no problema de constitucionalidade mas sim de
revogao, no uma tese que surgiu depois da CF de 88. Ora a CF de 88 no foi
expressa, entao no silencio presumiu-se que o constituinte quis continuar
entendendo pela revogao. Mas este argumento ele no definitivo invocando
uma outra situao semelhante: na disciplina do decreto-lei na constituio
passada tb se falava em urgncia e relevncia. O STF entendeu urgncia e
relevncia eram hipteses de discricionariedade do executivo. A CF de 88 usou
os mesmos termos urgncia e relevncia e ele, Barroso como 99% da doutrina,
sustenta que a urgncia e relevncia podem ser convoladas pelo STF. Se o
argumento dele fosse definitivo o que bate aqui bate l. A mesma razo para no
mudar jurisprudncia num caso, existiria no outro.
Como a questao tratada no direito comparado? Em Portugal a
constituio expressa e adota a inconstitucionalidade superveniente. Na Itlia
no h norma expressa mas a Corte Constitucional controla as normas
anteriores.

Na

Espanha

Corte

Constitucional

pode

controlar

constitucionalidade, o controle concentrado tanto abstrato ou concreto. Eu

tenho o equivalente ADIN como tenho controle concreto, onde os juizes de
primeira instancia param o julgamento e mandam para a Corte. Como que se
equacionou est questao na Espanha? Eles disseram o seguinte: cabe controle
abstrato das normas anteriores, agora o juiz no caso concreto pode reconhecer
que uma lei anterior no foi recepcionada. O juiz no obrigado a parar o
processo e mandar para a Corte. Estimulou-se assim ao juiz aplicar a nova
constituio, j que est surgiu aps vrios anos do governo do Franco.
NUMA PROVA DE MLTIPLA ESCOLHA A QUESTO DE REVOGAO. NUMA
QUESTO DISCURSIVA EXPLIQUE AS DUAS CORRENTES.
70

CONSTITUIO E REPRISTINAO - uma lei revogadora restaura a

validade da lei anterior que a lei revogada tinha revogado. Existem 3 leis: lei A,
Lei B e Lei C. A lei B revogou a lei A, veio a Lei C e revogou a lei B. Existe
repristinao se a Lei C restaurar a lei

A. Qual a regra geral? No h

repristinao a no ser quando a prpria lei estabelea. Vamos transportar essa

discusso para a seara constitucional. A constituio no recepciona uma lei, a
norma anterior vai recobrar a validade? No. Agora, uma norma editada e ela
declarada inconstitucional. Vai ocorrer repristinao? Tecnicamente no seria
bom se falar em repristinao mas a doutrina usa este termo para tratar desse
caso tambm. Uma lei foi declarada inconstitucional, as leis que ela
revogou vo voltar a valer? Em principio sim, porque quando se declara que
uma lei inconstitucional eu estou retirando do mundo jurdico todos os efeitos
que a lei produziu, e um dos efeitos que a lei produziu foi o de ter revogado a lei
anterior. E se a lei anterior tb for inconstitucional? O STF entende que ele esta
adstrito no controle de constitucionalidade ao principio da congruncia, quer
dizer ele s declara a inconstitucionalidade da norma quando houver pedido
expresso. Vamos supor que alguem ajuze uma ADIN contra a lei X. S que
a lei X revogou a lei Y. E a lei Y tb inconstitucional. O STF verifica que
no h pedido expresso de declarao de inconstitucionalidade da lei Y.
Ele pode declarar a inconstitucionalidade da lei Y? O professor, o Pontes de
Miranda e o Canotilho acham o seguinte: ele no vai propriamente declarar a
inconstitucionalidade da lei Y, mas ao precisar os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade da lei X, ele vai simplesmente dizer que a lei Y no volta a
vigorar em razo daquilo porque ela tb inconstitucional. O que o STF faz? O
STF JULGA INEPTA A PETIO INICIAL. SE H DUAS NORMAS, UMA
REVOGOU A OUTRA E A OUTRA INCONSTITUCIONAL ELE DIZ O
SEGUINTE: EU NO POSSO DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE NUMA
E S VEZES AGRAVAR A INCONSTITUCIONALIDADE RECOBRANDO A
VALIDADE

DA

OUTRA,

COMO

TB

NO

POSSO

DECLARAR

INCONSTITUCIONALIDADE SEM PEDIDO EXPRESSO, POR ISSO JULGO

INEPTA A PETIO INICIAL.
E se a lei X posterior `a CF e a lei Y anterior CF? Nesta questo no se
tem resposta no STF. Mas eu defendo tb o mesmo raciocnio: ele no vai declarar
a inconstitucionalidade da lei, mas ao precisar os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade da lei X, ele vai definir que no haver a repristinao.

71

PERGUNTA: possvel isso acontecer no controle difuso? Sim, mas no vai

haver problema algum: porque o juiz no est adstrito poca da lei e porque no
controle difuso no necessrio pedido (iura novit cria).

DESCONSTITUCIONALIZAO: vamos supor que a Cf de 69 tinha um

artigo sobre uma questo que no era tipicamente constitucional. Ex: uma norma
que dava algum direito para os professores. Vem a CF de 88 e no trata daquilo
mas tb no traz algum dispositivo incompatvel com aquela norma. Para alguns
autores - Jose Afonso da Silva, Manoel Gonalves, Carl Smith -

acontece uma

desconstitucionalizacao. Vale dizer: essa norma vai continuar em vigor s que

no mais com valencia constitucional. como se ela sofresse uma queda de
status. Quais seriam as premissas para a desconstitucionalizacao?
1)

o instituto estar na constituio anterior e no tratar de matria

tipicamente constitucional. Vocs lembram daquele conceito de
normas materialmente constitucional e normas formalmente
constitucional?

Pois

bem,

isso

no

se

aplica

normas

materialmente constitucional.
2)

A nova constituio no contem nenhuma incompatibilidade com

aquele instituto. Ela no revoga nem tcita nem expressamente.

Estes autores afirmam que neste contexto aquela norma continua a valer
sob a

gide da nova constituio, s que agora com fora de simples lei.

Barroso tratou desse tema e ele discordou. Ele disse o seguinte: uma constituio
em

princpio

revoga

em

bloco

constituio

anterior.

vai

haver

desconstitucionalizao quando houver remisso expressa de uma constituio

ao texto da constituio anterior. Fora isso no h.
A doutrina bem dividida e o STF nunca se manifestou sobre isso.

INCONSTITUCIONALIZAO ou INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA:

tem um artigo no CPP que diz que cabe ao MP propor ao de perdas e danos ex
delicto quando a vitima for pobre. O MP de SP props uma ao dessas e estava
se discutindo em recurso extraordinrio a legitimidade ativa do MP em relao ao
artigo da constituio que diz que cabe defensoria publica a defesa dos
72

hipossuficientes. A deciso do STF, relatada pelo Seplveda Pertence, diz o

seguinte: a constituio no algo que se instaura imediatamente. Existe um
processo de instaurao de uma nova ordem constitucional. No vou considerar
inconstitucional essa norma agora. Essa norma no momento pode ser tida como
constitucional, mas ela pode caminhar para a inconstitucionalidade. Entao, a
inconstitucionalidade deixaria de ser conceito esttico do ponto de vista
temporal. Houve outra deciso do STF em relao ao prazo em dobro da
defensoria publica: se alegou no STF violao ao principio da igualdade. O Joao
estava representado pelo advogado privado contra Jos representado pela
defensoria publica. O STF disse o seguinte: Em tese, o argumento est correto
porque a defensoria no est representando alguem que pela sua natureza deva
receber um tratamento distinto. S que eu no posso abstrair da realidade ftica.
Existe um problema estrutural (instalao da defensoria, falta de pessoal). Entao,
enquanto existe essa realidade mantem-se a norma. Ele no disse que a norma
era inconstitucional. Ele disse que por enquanto a norma constitucional.

A CONSTITUIO NO ESPAO
A constituio s se aplica dentro do estado do pas? No. Esta a raiz
de uma serie de arbitrariedades que os americanos esto fazendo. A Suprema
Corte Americana dos EUA, h uns 10 anos atrs, julgou o seguinte: um traficante
de drogas escondido no Mxico. Os EUA tinham um tratado com o Mxico para
extradio. S que o DAA (agencia de drogas dos EUA) foi para o Mexico,
seqestrou o sujeito, bateram no cara e ele confessou. Logo depois ele foi
julgado nos EUA. Ele alegou a violao do devido processo legal, etc. A Suprema
Corte Americana decidiu que a constituio americana s se aplica dentro do
territrio dos EUA. Por isso que a base dos presos do Afeganisto fora dos
EUA, pois l eles no esto acobertados pela constituio americana.
Agora, se a constituio pode ser fora do estado brasileiro, a norma
estrangeira pode ser aplicada no estado brasileiro. Ou seja, a gente j afasta
aquela resposta de que no h conflito. Pode haver conflitos.
Suponhamos que um juiz brasileiro tenha que aplicar uma lei estrangeira.
Vamos supor que a lei estrangeira conflite com a constituio brasileira. A
doutrina dominante tem entendido que o juiz no deva aplicar a lei.
Suponhamos que uma lei estrangeira viole a constituio estrangeira. Ex: o
juiz brasileiro tem que resolver uma causa de acordo com a lei do estado
73

americano. Ele verifica que a lei incompatvel com a constituio americana.

Ele pode ou no fazer o controle de constitucionalidade da lei estrangeira luz
da constituio estrangeira? O STF ENTENDE QUE JUIZ BRASILEIRO JULGA A
CAUSA COMO O JUIZ ESTRANGEIRO O FARIA. ENTAO SE NO PAS
ESTRANGEIRO

JUIZ

PODE

EXERCER

CONTROLE

DE

CONSTITUCIONALIDADE ELE TB PODER FAZE-LO. AGORA ELE IRA USAR

A INTERPRETAO UTILIZADA PELA JURISPRUDNCIA DA SUPREMA
CORTE. ELE NO PODE FAZER UMA INTERPRETAO PESSOAL.
possvel o conflito entre a constituio e tratado. Existem paises
que atriburam

aos tratados fora superior constituio (ex:constituio

holandesa). No Brasil qual valencia dos tratados? No conflito entre a lei

uniforme de genebra e a lei do cheques, foram ventiladas varias correntes:
-

TEORIA DUALISTA PURO - no tem conflito. Tratado s vincula o pas

externamente e no se incorpora.

A norma interna s vincula

internamente. Quer dizer se a norma interna incompatvel com o tratado,

o pas no mximo estar cometendo infrao internacional. Internamente
no h conflito.
-

TEORIA MONISTA RADICAL - o tratado esta acima das normas internas.

TEORIA MONISTA MODERADO - PREVALECEU - o tratado quando se

incorpora ao direito interno ele tem hierarquia de lei. Entao o que
prevalece a norma posterior, sendo que essa posterioridade deve ser
aferida levando em considerao no o momento da celebrao do tratado
mas sim da promulgao do tratado.

Essa ultima posio foi adotada pelo STF. S que essa posio foi questionada
em relao aos tratados dos direitos humanos. Os tratados dos direitos humanos
limitam o Estado, e quando limitam o Estado limitam o poder legislativo do
Estado. Nesse sentido seria um contrasenso falar que o tratado de direitos
humanos valem como lei. Porque se valessem como lei, a lei do Estado poderia
revog-los. Essa a tese adotada pela Fabio Konder Comparato, Celso
Albuquerque de Melo e outros. Mas ela no foi adotada pelo STF. No Congresso
existe um projeto de emenda dizendo que o tratado de direitos humanos desde
que aprovados por 3/5 vale como norma constitucional. Eles ainda colocaram
uma ignorncia dizendo desde que haja reciprocidade. Isso foi um erro, eles

74

devem corrigir, j que em tratados sobre direitos humanos no existe

reciprocidade.

Ento conflito entre constituio e tratado vai se resolver sempre em

prol

da

constituio.

H,

inclusive

um

dispositivo

da

nossa

ordem

constitucional que induz a essa concluso. Vide art. 102, III, b. Se a prpria CF
prev a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade de tratado, ela esta
afirmando que ela est acima de tratado.

NORMAS CONSTITUCIONAIS
De antemo fao uma critica sobre as classificaes, que do meu ponto de
vista na sua grande maioria esto erradas. Eu vou explicar as teorias e depois
fao as criticas.

1) NORMAS AUTO-APLICVEIS E NO AUTO-APLICAVEIS - Pontes de

Miranda fala das normas bastante em si e no bastante em si. Segundo
essa classificao algumas normas constitucionais produziriam efeitos
desde j enquanto que outros dispositivos no fariam efeitos, estando
dependentes de regulamentao pelo legislador. Essa a doutrina
clssica. O primeiro autor a critica-la foi o alemo Thoma. Ele contesta-se
dizendo

que

toda

norma

jurdica

produz

efeito.

No

Brasil,

quem

primeiramente adotou essa perspectiva foi o Prof. Meireles Teixeira. O Jose

Afonso ao criticar est classificao adotou a classificao a seguir
exposta.
2) NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA PLENA E APLICABILIDADE
IMEDIATA - aquela norma que j recebe da ordem constitucional um
grau de intensidade suficiente para sua aplicao imediata

e que por

outro lado no comporta regulamentao, no pode ser restringida por

norma nenhuma. Ex: art. 5, IV da CF.

75

NORMAS

CONSTITUCIONAIS

DE

EFICCIA

CONTIDA

APLICABILIDADE IMEDIATA - aquela norma que tb produziria desde a

promulgao da constituio os seus efeitos, s que ela suscetvel de
restrio pelo legislador. Ex: art. 5, XIII da CF.
NORMAS

CONSTITUCIONAIS

subdividem

em

DE

DE

EFICCIA

PRINCPIOS

LIMITADA:

INSTITUTIVO

que

se

PRINCPIOS

PROGRAMTICOS - este tipo de norma ao que a doutrina clssica

chamou de norma no auto-aplicavel. Jose Afonso da Silva diz que a norma
sempre tem algum grau
produzir.

Se

de eficcia jurdica. Algum efeito ela h de

norma

algum

efeito

ela

produz.

As

normas

constitucionais de eficcia de principio institutivo so aquelas que

criam e prevem uma nova instituio, um novo processo mas no possuem
os temperamentos necessrios para que aquele instituto possa desde j
valer.

Ex:

constituio

de

88

instituiu

AGU.

As

normas

constitucionais de eficcia limitada de principio programtico so a

caracterstica tpica do constitucionalismo do Estado do bem estar social ela aponta metas, objetivos. Ex: art. 217 da CF. eu pergunto: com base no
art. 217 pode-se postular uma prestao do estado? Vamos supor que eu
sou um lder comunitrio de uma favela e quero um campo de futebol para
os meninos da comunidade. Posso ajuizar uma ao para o municpio
construir o campinho? No. Agora ser que esse artigo no tem efeito s
porque no esse efeito de criar direito subjetivo. Se tiver alguma norma
que

desestimule

esporte

ela

deixa

de

ser

recepcionada

pela

incompatibilidade com a constituio. Se depois da constituio for editada

uma norma que representar um obstculo ao desenvolvimento do Estado
posso dizer que a norma inconstitucional. Eu tenho ai um efeito: a norma
revoga as leis anteriores e torna inconstitucionais as leis posteriores que
com ela no se compatibilizarem. Um outro efeito: ser que eu nosso
posso a partir dessa norma extrair uma diretriz hermenutica para
interpretar as normas sobre o esporte? Sim. Ser que eu no posso invocar
o direito subjetivo negativo contra a conduta estatal contraria ao regime
albergado na constituio? ex: j existe o campo de futebol s que o
municpio resolve que vai construir ali um estacionamento. Ser que eu
no posso com base naquela norma retirar o que j foi dado? Este tb um
efeito da norma programtica. A gente tem aqui normas que apesar de
no gerarem efeitos iguais s outras normas, produzem certos efeitos. Tem
uma expresso muito voga hoje que envolve isso

o principio da

proibio de retrocesso (Eu fui avanando num sentido, eu s vezes sem a

76

lei no podia erigir aquilo que a lei contempla, mas depois que a lei
concretizou o direito, ser que o legislador livre para caminhar para trs
sobre seus prprios passos?). Essas normas no so desprovidas de efeito
jurdico.

3) A Maria Helena Diniz faz a seguinte classificao:

NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA ABSOLUTA - aquela no
pode ser mudada nem pelo poder constituinte derivado. a clausula
ptrea.
NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICCIA PLENA E APLICABILIDADE
IMEDIATA - aquela que no pode ser restringida pelo legislador.
NORMAS

CONSTITUCIONAIS

DE

EFICCIA

CONTVEL

APLICABILIDADE IMEDIATA - ela muda somente o termo contida para

contivel ou restringvel. Afirmando que a palavra contida gera a idia de
que a norma que est contida. A norma no est contida, ela pode ser
contida.
NORMAS

CONSTITUCIONAIS

subdividem

em

DE

DE

PRINCPIOS

EFICCIA

LIMITADA:

INSTITUTIVO

que

se

PRINCPIOS

PROGRAMTICOS
O professor critica essa classificao afirmando que existem institutos que
so clusulas ptreas e que dependem de regulamentao (direitos sociais
fundamentais). Essa classificao pauprrima.

4) Vou expor a classificao do Barroso. Segundo ele os 3 papeis que uma

constituio desempenha so: cuidar da estrutura do estado; definir
direitos e estabelecer as principais metas da comunidade poltica. Cada
uma dessas normas corresponderia a um desses papeis.
-

NORMAS DE ORGANIZAO - disciplinam o modo de ser do Estado,

criam rgos, definem competncias. Indiretamente delas pode surgir a
emergncia de um direito subjetivo.

NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS - a preocupao do Barroso foi

distinguir normas que definem direitos das outras normas tendo em vista a
77

consistncia da posio subjetiva do cidado. A critica que ele faz o fato

da CF ter chamado quase tudo de direito e a a gente no sabe o que
direito ou no. Para discernir direito do que no direito, ele vai buscar a
teoria do direito privado - baseando-se no direito subjetivo. Para ele: o
direito tem o titular e o devedor, se h o direito algum responde por ele;
se um dever ele pode ser cumprido ou descumprido ex: direito a ser feliz
(isto no um direito porque ningum pode ser assegurar a felicidade a
algum); ao direito deve corresponder uma ao (se eu tenho um direito, e
ele no foi cumprido eu posso fazer valer a minha pretenso recorrendo
ao estado-juiz para vencer as resistncias opostas). Ex: direito ao lazer no
um direito, sendo uma norma programtica. Eu no posso invocar em
juzo o direito ao lazer para discutir uma pretenso.
-

NORMAS PROGRAMTICAS - nesse particular o Barroso est totalmente

de acordo com a posio do Jose Afonso. Ele diz que ela gera efeito, mas
no gera direito subjetivo positivo. Ela tem eficcia hermenutica, tem
eficcia revogadora, ela carreia um juzo de inconstitucionalidade sobre a
legislao superveniente que com ela conflitar.

5) PRINCPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS. a classificao mais

importante. LER PAULO BONAVIDES E EROS ROBERTO GRAU. As duas
grandes referenciais em relao a est matria o autor americano
Dworkin e o alemo Alexy. A teoria positivista trabalhava com princpios
como fonte supletiva do direito, alias isto est muito claro la no art. 4 da
LICC. Principio no uma norma. Por que o positivista

desprezava os

princpios? Primeiro: por causa daquela viso da aplicao do direito como

um processo mecnico e silogstico. O principio no possibilita est
aplicao. Segundo: os princpios so a principal sede dos valores e o
positivismo tenta separar direito de moral. Entao a viso do positivista
sobre o principio era a seguinte: se eu no tenho uma regra fechadinha,
tenho uma lacuna. Se eu tenho lacuna, supro com os princpios. S que o
que acontece no direito contemporneo recuperao da importncia da
eficcia normativa dos princpios. Cada vez mais se usa diretamente o
principio constitucional para resolver os litgios constitucionais. Os
princpios no podem ser concebidos como algo ao qual eu recorra na
ausncia de uma regrinha. O que so princpios? Vamos identificar
algumas diferenas entre principos e regras:

78

PRINCPIOS

REGRAS

So mais abstratos que as regras.

No so to abstratos.

Sendo o grau de abstrao maior, o

grau de indeterminao tb maior. Os
princpios no tem grau de incidncia,
logo a aplicao dos princpios depende
muito mais de uma atividade criativa e
construtiva.
Os princpios esto mais prximos dos

So do ponto de vista axiolgico asspticas.

valores e ideais de justia.

Faz alguma diferena moral o prazo para

contestar ser de 15, 17 ou de 12 dias? uma
opo tcnica.

So

normogenticos

Canotilho)

(expresso

do

As

regras

no

mais

das

vezes

so

concretizaes de princpios. Ex: o prazo

para contestar

uma concretizao

do

contraditrio. Ressalte-se, porem, que isso

no quer dizer que as regras possam ser
retiradas dos princpios como quem em um
raciocnio matemtico.

Agora, vamos tratar da questo mais importante: a regra aplicar dentro

da lgica: o tudo ou nada. Ou aplica a regra ou no aplica. Principio tem uma
dimenso de peso. Entao eu no aplico ou no aplico o principio. Ele permite
gradaes. Quando duas regras colidem eu excluo uma de cara, por critrio de
lgica. Quando dois princpios colidem eu no excluo um, eu busco aplicar os
dois, eu busco otimizar atravs da ponderao. Regra aplico ou no aplico.
Quanto ao principio usamos uma lgica muito mais humana. Quando um
princpio conflita com outro, no preciso escolher um. essa formulao bem
semelhante com a do Alexy, com diferena quanto aos pressupostos. O Alexy diz
que os princpios so mandatos de otimizao em prol de certos interesses e
bens. O que o mandato de otimizao? o seguinte: eu estou apontando para
l, eu vou caminhando a todo tempo. No mandato de otimizao eu cumpro na
79

medida das possibilidades jurdicas e fticas. Ex: artigo que consagra direito
fundamental de sade, mas no se tem dinheiro para dar uma prestao para
todo mundo. A regra me diz em que caso ela incide e qual a conseqncia. O
principio tem hiptese de incidncia aberta e no tem conseqncia normativa
especificada. Ex: principio da moralidade, principio da dignidade humana.
O direito sendo rico em princpios fica dinmico. Se o direito fosse
composto s de regras teramos um direito esttico. O direito precisa do
dinamismo para se adaptar s mudanas da sociedade, sobretudo a constituio
precisa desse dinamismo para respirar. Os princpios conferem legitimidade a
uma ordem jurdica. A principal consagrao dos valores o principio. Dworkin
afirma que os princpios abrem a constituio para uma leitura moral. Direito no
se confunde com a tica, lgico. Agora, voc incorpora uma argumentao tica
na interpretao da constituio.
Uma constituio no pode ser uma constituio s de regras ou s de
princpios. Quando Canotilho define estruturalmente a constituio ele fala num
sistema aberto de regras e princpios.

80

6 AULA
29/04/2002

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Bibliografia:
-

Clemerson Cleve (obs: ainda no foi atualizado com as leis 9868 e 9882)

A principal dificuldade do controle de constitucionalidade a seguinte: como

um rgo no eleito que no detm a legitimidade atravs do voto popular pode
invalidar decises emanadas dos representantes pblicos? No ser isso uma
forma antidemocrtica de impor o direito? Ser que essa instituio no
representa um obstculo soberania popular? Ser que ela no gera uma
elitizao do direito, sobretudo porque, como se sabe, os juizes pertencem a uma
determinada classe da sociedade (de classe media ou classe alta)?
Como isso se justifica democraticamente? Esse o problema crucial e por
essa razo que em vrios paises europeus at hoje

no existe o controle de

constitucionalidade. A Frana s recentemente veio a admitir o controle. O tema

ainda hoje no foi equacionado, porque a gente pode at admitir a necessidade
do controle, agora a extenso, a profundidade, a latitude da tarefa do judicirio
na interpretao das clusulas da CF, tudo isso vai ser influenciado pela
percepo que a gente tenha (maior ou menor) da legitimidade da justia na
anlise do controle dos atos emanados dos outros poderes.
A justificativa mais evidente aquela deontolgica, que a gente vai encontrar
l no Marbury x Madison. A doutrina clssica diz o seguinte: quando o poder
judicirio exerce o controle, ele no esta sobrepondo ao legislador, ele no esta
81

impondo a viso e os valores dos juizes em detrimento dos valores escolhidos

pelos representantes do povo. Ele est fazendo valer uma norma superior sobre
uma norma inferior. Ele esta impondo a vontade do povo emanada atravs da
constituio sobre a vontade dos representantes do povo reencarnados no
legislador. Ento, segundo essa concepo o controle estaria legitimado por
razes de ndole normativa. O Judicirio esta fazendo valer a constituio. Essa
justificativa, no entanto, promete mais do que ela pode oferecer. E isso claro se
a gente recordar o que foi dito sobre hermenutica constitucional. Ns vimos que
a interpretao constitucional muito aberta. Uma norma freqentemente
franqueia um amplo espao decisrio do operador de direito. Princpios como
dignidade da pessoa humana, razoabilidade, moralidade administrativa se abrem
a mltiplas leituras. E quem faz a leitura definitiva o judicirio. Ento quando,
por exemplo, o judicirio invalida uma lei afirmando que ela fere o principio da
razoabilidade, ser que ele esta apenas declarando a vontade pr-existente do
constituinte? Ser que ele no esta criando, constituindo alguma coisa? claro
que ele esta constituindo, criando uma coisa - a gente viu isso quando tratamos
da interpretao. Ento se quando o judicirio age dessa forma, ele tb cria e
constitui preciso sim buscar algum fundamento para legitimar a sua atividade.
E existem hoje talvez duas correntes sobre isso.
1 Corrente: sustentada Habermas. V no controle de constitucionalidade
uma forma para a tutela da prpria democracia. Ora numa democracia preciso,
de alguma maneira, lubrificar os canais de participao porque voc sempre tem
grupos, minorias que tendem a ser alijadas e voc tem por outro lado certos
direitos pelos quais no h de fato democracia. Ex: como que a gente pode
falar em democracia se existe gente ainda hoje passando fome? Pessoas que
estam passando fome tem realmente a possibilidade de se manifestar na esfera
poltica? Ento a tutela de alguns direitos e a proteo de certos grupos
representa uma necessidade para salvaguarda da prpria democracia. O controle
de constitucionalidade no seria anti-democrtico, mas sim um mecanismo
viabilizador da prpria democracia. A gente teria, ento, que adotar uma viso
mais sofisticada da democracia - democracia no como o governo da maioria
mas como governo da maioria com respeito a certos direitos de minorias.
2 Corrente: sustentada por Dworkin e autores da linha no interpretativista.
O judicirio tem legitimidade para atualizar os valores da constituio. No s
proteger mecanismo da democracia no. Essa viso de proteger mecanismo da
democracia minimalista, porque vai retirar a legitimidade do judicirio, por
exemplo, do controle de normas programticas. Esses autores que adotam uma
82

viso mais substantiva afirmam, ento, que o controle de constitucionalidade

anti-majoritario, mas ele se justifica como um meio de aperfeioamento da
ordem jurdica, como um meio de salvaguarda de certos direitos, de certos
valores que devem ser posto ao abrigo de toda e qualquer maioria. Existem
certos valores que pela sua relevncia so postos ao abrigo de maiorias. Agora
esses valores vo estar contemplados de um modo muito genrico na
constituio. E a cabe ao judicirio atualiza-los fazendo da constituio uma
constituio viva.

O controle de constitucionalidade se revelou uma instituio vitoriosa. Ento

hoje essas questes sobre legitimidade so muito menos para a gente decidir se
h ou no h controle. A questo muito mais concernente extenso desse
controle.

Como que surge o controle de constitucionalidade? Vamos falar sobre a prhistoria do controle. O Mauro Capeleti tem uma obra clssica sobre o controle no
direito comparado luz da constituio que existia na Grcia Antiga. Na Grcia
eram editadas duas espcies de norma: momi e psefisma. Momi era uma
norma que emanava da prpria representao democrtica popular (feita na
praa publica, etc). Psefisma era uma norma editada pelos pretores, pessoas que
tinham atribuio de editar normas do dia a dia da polis. Havia, pelos menos em
Atenas, um instrumento para invalidar psefisma incompatvel como momi. Na
idade mdia, na Frana, por exemplo, se criou uma distino entre norma do rei e
norma do reino. Para que servia isso? Bom, a Frana entrava numa guerra com
por exemplo o Imprio utrio-hungaro. No fim da guerra, a Frana fazia uma
concesso para celebrar a paz e dava um pedao do territrio francs. Esse era o
mecanismo para dizer o seguinte: as leis do rei tem que se conformar com as leis
do reino. J se tinha a uma idia embutida sobre a hierarquia das normas.
O precedente mais prximo do controle de constitucionalidade vem da
Inglaterra (que hoje no tem mecanismo de controle). No inicio do sculo XVII
houve o Bonhan's Case julgado pelo jurista Eduard Coke. Discutia-se, nesse caso,
a aplicao de uma lei que dava ao juiz que julgasse o processo metade do valor
da multa que estivesse sendo discutida no processo. Obviamente essa lei criava
uma parcialidade do juiz. O Coke, que atuava na Cmara dos Lordes, decidiu que
aquela lei no podia ser aplicada porque ela violava a comon law (tradies e
83

valores inglesas). A idia do Coke foi aplicada naquele caso e em alguns poucos
outros.
Essas idias discutidas na Inglaterra influenciaram os americanos. Na
constituio americana no existe sequer uma linha acerca do controle de
constitucionalidade.

Mas

tem

um

artigo

afirmando

superioridade

da

constituio. Ela no prev o mecanismo.

O primeiro caso em que realmente houve a invalidao de uma lei federal foi
no

Malbury

Madison,

em

1803,

julgado

pelo

Marshall.

ATENO

IMPORTANTE PORQUE O BARROSO NA PROVA ORAL SEMPRE PEDE PARA

CONTAR O CASO DESTE JULGAMENTO. Caso: Nos Eua existiam dois partidos
famosos: o partido republicano e o partido federalista. Tinha um presidente da
republica John Adams que no ultimo dia do mandato nomeou para juiz de paz o
Malbury. Ele nomeou e no teve tempo de empossa-lo. A assumiu o presidente
do partido rival - Thomas Jefferson. Quem empossava o juiz de paz era o
secretario de justia do presidente. O secretario de justia do Thomas Jefferson
era o Madison. O Marbury queria assumir o cargo para o qual ele tinha sido
nomeado. A ele entrou com uma ao contra o Madison. Um fato curioso: at
hoje nos EUA e na Inglaterra no existe personalidade jurdica do Estado. Nas
aes voc prope contra o funcionrio, departamento. Ento, o Marbury ajuizou
a ao para tomar a posse. Ocorre que no texto originrio da constituio
americana estabelecia as hipteses de competncia originaria da suprema corte.
Dizia l: ao contra o presidente; ao contra sei l quem... Mas no tinha ao
contra o secretario de justia. S que veio uma lei depois e ampliou aquele
elenco para consagrar a competncia originaria da suprema corte para consagrar
as aes contra o secretario de justia. O juiz Marshall estava absolutamente
impedido de julgar, pois o Marshall era o secretrio de justia do John Adams. O
John Adams, no ultimo dia do seu mandato, nomeou o Marbury para juiz de paz e
o Marshall para presidente da suprema corte. O Marshall queria primeiro ampliar
o poder da suprema corte e no queria correr o risco de ter uma deciso sua
descumprida e desafiada pelo executivo. Ento ele criou o seguinte raciocnio:
ele comea pelo mrito: o Marbury tem razo? sim. Ele pode ajuizar uma ao?
Sim. a suprema corte o rgo competente para julgar est ao? no, porque a
lei que ampliou

a competncia da suprema corte no compatvel com a

constituio. Nessa terceira parte ele desenvolve a teoria do controle de

constitucionalidade. Ele vai afirmar o seguinte: ou a constituio lei suprema ou
uma lei como todas as outras. Sendo lei suprema, as leis que com ela colidirem
no podero valer e caber ao juiz de cada caso no aplicar a lei que for
84

incompatvel com a constituio. Ele afirma ali que todo e qualquer juiz
americano, no julgamento de casos concretos, tem o poder de no aplicar uma
lei que conflita com a constituio.
Durante muito tempo isso ficou como uma maluquice de americano(pensavase assim num governo de juizes). O segundo pais a adotar o controle de
constitucionalidade foi o Brasil em 1891. O primeiro pas da Europa a adotar o
controle foi o Portugal em 1911, por influncia da CF brasileira.
Quando que o controle comea a ser mais aceito? O Kelsen, em 1918/1919
escreveu uma obra sobre a defesa da constituio, em que ele sustenta a
importncia da criao de mecanismos de controle, mas partindo de uma outra
tica. Ele diz o seguinte: preciso ter algum mecanismo para retirar da ordem
jurdica aqueles atos normativos que no se conciliem com a constituio, que
esta no pice da pirmide. Ele diz que essa tarefa no do judicirio. Para ele
um aspecto do legislador negativo. Da mesma forma que h o legislador positivo
que faz a lei, deveria haver um rgo politicamente neutro que tivesse o poder
de, em tese, afirmar a inconstitucionalidade de leis. Tais decises teriam eficcia
geral. O modelo diferente do advogado pelo Marshall. Para Kelson a Corte
Constitucional seria este rgo. O Kelson foi to longe nisso que para ele,
inclusive, a deciso que reconhece a inconstitucionalidade no retroage, uma
deciso desconstitutiva. Essa idia foi adotada pela constituio na ustria. Este
modelo de Kelson foi o que se expandiu por quase todos os paises da Europa. E o
principal ingrediente da expanso do controle de constitucionalidade foi a
segunda guerra mundial. E o grande obstculo foi a crena de que a lei era a
reencarnao da vontade geral (adotada pelo Rousseau).

Vamos falar de alguns modelos de controle de constitucionalidade:

EUA - a gente j viu como nasceu o controle nos EUA. Agora vamos
demistificar um pouco, vamos desfazer alguns preconceitos. Todo mundo pensa
assim: o controle dos EUA concreto... No bem assim. Como que funciona
na prtica? Realmente o controle nasce do caso concreto, tem que ter uma lide.
S que nos EUA existe o sistema da comow law, onde o precedente vincula. Alis
o sistema judicirio se baseia quase s no raciocnio por analogia. Cada parte
tenta mostra que o precedente que ela esta invocando mais parecido com o
seu caso do que o precedente invocado pela outra parte. A vinculao diferente
da nossa ADIN. No direito americano o que se vincula a fundamentao. As
85

questes surgem nos casos concretos e os juizes

vo buscando precedentes

mais prximos. Quando uma questo nova chega at a suprema corte o efeito
quase o mesmo da inconstitucionalidade pela ADIN. A lei no apagada mas
ningum mais pode aplicar aquela lei. Pela vinculao inerente ao regime do
comow law, quando a suprema corte praticamente como se ela matasse a lei.
Ela apenas formalmente continua a vigorar. Como que uma questo chega
suprema corte americana? O principal instrumento o writ of certiorari. Como
que funciona? estranho mas importante saber porque est se discutindo
agora a possibilidade de introduo de algo parecido no STF. O professor acha
uma pssima idia porque a sua admissibilidade ou no decorre de um juzo
poltico. Outro dado: quando chega um caso suprema corte o menos importante
so as partes porque a fundamentao vincula. No direito americano existe a
figura do amicus curiae (foi importada com a lei 9868) - quem no parte formal
do processo vai participar do processo para dar uma colaborao. Ex: h uns 5
anos atrs foi julgado o precedente mais importante sobre o homossexualismo. O
estado americano aprovou uma emenda sua constituio proibindo qualquer
beneficio ao homossexual. E a estava se discutindo num caso concreto a
inconstitucionalidade. Chegaram suprema corte vrias entidades a favor ou
contra. Eles apresentaram memoriais. O mandato do juiz da suprema corte
vitalcio.

FRANA: a primeira constituio a prever o controle foi a atual, de 1958.

um controle apenas preventivo. Durante o perodo entre a sano da norma e a
publicao o conselho constitucional pode ser provocado para apreciar a
constitucionalidade da norma. Publicada a norma no mais poder ser
controlada. O controle ento concentrado e preventivo. Quem pode provar o
conselho constitucional? Ele pode ser provocado pelo presidente da republica,
primeiro ministro, presidente do senado, presidente da cmara dos deputados,
60 deputados ou por 60 senadores. O conselho constitucional composto por 9
conselheiros mais os ex-presidentes que quiserem (assento vitalcio). As decises
do conselho constitucionais so editadas sob a forma de considerando. Eu vou
deixar cpias de decises de cada pais para vocs verem a diferena de
fundamentao, mas j adianto que a brasileira a mais pobre. Na Frana hoje
existe um problema grave: a supremacia da constituio de certa forma posta
em risco porque se ningum provoca o conselho constitucional a lei fica sendo
aplicada. O mandato do juiz do conselho constitucional de 9 anos, vedada a
reconduo.
86

INGLATERRA: no existe controle de constitucionalidade. At hoje vigora a

idia da supremacia ou soberania do Parlamento. Quando elaborada uma lei se
afirma que se eventualmente a lei no for compatvel com a comon law, a lei
muda a comow law. Isso hoje est sendo discutido na Inglaterra porque muitos
juristas esto defendendo pelo menos a criao de uma carta de direito
fundamentais vinculante para o legislador. At porque olhem a situao
paradoxal: a Inglaterra pertence ao Conselho da Europa e Unio Europia.
Como membro do Conselho da Europa ela se sujeita jurisdio da Corte
Europia de Direitos Humanos e como integrante da Unio Europia ela se sujeita
aos julgamentos do tribunal de justia da comunidade europia. E essas cortes s
vezes decidem que leis inglesas violam seus princpios e afastam as leis inglesas.
Seria muito mais simples que a prpria Inglaterra tivesse um mecanismo para
agir dessa forma.

ALEMANHA:

embora

seja

direito

comparado

controle

de

constitucionalidade da Alemanha influencia muito o direito brasileiro sobretudo

no que diz respeito s tcnicas de deciso. Quem for fazer concursos para AGU e
rgos federais de modo geral este um tema extremamente importante. O
Gilmar Ferreira Mendes adora este tema. Como funciona o controle na Alemanha?
Na Alemanha o controle s concentrado. Ele exercido por um nico rgo
(como na concepo de Kelsen). Este rgo exerce um controle abstrato e
concreto. No abstrato o modelo parecido com a nossa ADIN. O juiz no pode
decidir pela inconstitucionalidade. Agora se ele acha que inconstitucional ele
remete a questo da constitucionalidade para a corte constitucional. Quando a
corte decidir, ela vai decidir a controvrsia constitucional. E o que ela decidir vai
valer para todo mundo (eficcia erga omnes). A outra hiptese de queixa
constitucional - quando alguem tem um direito fundamental violado e no tem
outro meio de tutela, vai corte constitucional para tutelar o direito, mesmo que
a ofensa tenha partido do legislador. A principal caracterstica da queixa
constitucional a subsidiariedade - quer dizer eu s posso usar se no tiver outro
meio.
Tcnicas de deciso da corte constitucional (TEMA IMPORTANTE):
-

declarao de inconstitucionalidade sem pronuncia de nulidade =

a corte constitucional nota que a lei inconstitucional mas verifica que se
87

ela declarar a inconstitucionalidade vai ser pior, ela vai causar um dano
maior ordem jurdica. Isso surge inicialmente em hipteses ligadas
inconstitucionalidade por omisso parcial. Ex: No Brasil, a lei que fixa o
valor do salrio mnimo compatvel com a constituio? No, agora se
eu declaro que essa lei nula volta a valer a lei anterior com um valor
menor. Ela tb vem usando isso para modular, temperar os efeitos no
tempo da declarao de inconstitucionalidade. Ento, ela pode declarar a
lei inconstitucional e diz que a deciso s vale para o futuro. Isto tb
declarao de inconstitucionalidade sem pronuncia de nulidade.
-

Apelo ao Legislador - o STF j proferiu decises com contedo parecido

em 2 casos envolvendo MP e Defensoria. O que o apelo ao legislador? A
corte constitucional verifica o seguinte: a lei ainda constitucional mas ta
caminhando para no ser mais, ela esta sofrendo um processo de
desconstitucionalizao (inconstitucionalidade progressiva). A constituio
alem em um dispositivo determinou que fossem equiparados os direitos
do homem e da mulher em relaes de famlia. E a chegou para
apreciao da corte constitucional uma lei antiga. Eles disseram o
seguinte: "essa lei ainda constitucional, mas daqui a pouquinho no vai
ser mais. Vocs tem que rapidamente reelaborar toda a disciplina legal".
Aqui no Brasil teve um caso bem interessante: o CPP tem o artigo dizendo
que compete ao MP promover ao de dano ex delicto quando a vitima for
pobre. De quem a tarefa de defender pobre? Defensoria publica. O MP de
SP ajuizou uma ao dessa e foi alegada ilegitimidade ativa. A questo
chegou ao STF. Moreira Alves disse: isso aqui ainda constitucional onde a
defensoria publica ainda no esta instalada. SP at hoje no existe
defensoria publica. A corte constitucional alem integrada por 16 juizes
que se dividem 2 senados. O mandato de 8 anos, vedada a reconduo.
O nome dos juizes da corte constitucional deve ser aprovado pela cmara
dos deputados por quorum de 2/3. Esse quorum elevado impede que o
governo imponha nomes ("tipo um Gilmar Ferreira da vida..."). O
Clemerson, alis, sugeriu este quorum para o sistema brasileiro.

FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1) jurisdicional e poltico
2) repressivo e preventivo
88

3) concentrado e difuso
4) concreto e abstrato

1) Em relao a quem presta o controle:

Jurisdicional: jurisdicional quando prestado por juizes no exerccio da
jurisdio. Ex: controle difuso e concreto. ADIN, ADC.
Poltico: nos outros casos. Ex: veto motivado na inconstitucionalidade da
lei, tarefa das comisses de constituio e justia na tramitao dos
projetos de leis, a faculdade que a administrao publica tem de anular os
seus atos eivados de legalidade, art. 49, V da CF, etc.
NO BRASIL O SISTEMA MISTO, PORQUE TEMOS ESTES 2 TIPOS DE
CONTROLE. (o sistema misto em relao a todos os demais).

2) Em relao ao tempo:
Repressivo (=sucessivo ou corretivo): eu estou exercendo o controle
sobre um ato normativo que j esta em vigor.
Preventivo: o controle sobre ato normativo em elaborao.
NO BRASIL NS TEMOS OS DOIS. EM REGRA O JURISDICIONAL
REPRESSIVO. EXISTE JURISDICIONAL PREVENTIVO? O STF ADMITE
DOIS CASOS:
a) clusulas ptreas - ler art. 60 par. 4 da CF: "no ser objeto de
deliberao". Eu no estou proibindo a edio da emenda, eu estou
proibindo a prpria deliberao sobre a emenda. Com base nessa
redao o STF vem admitindo que o parlamentar, que parte do
processo legislativo, se insurja contra o ato da mesa da cmara ou
da mesa do senado que pe em votao um projeto que viole
clausula ptrea. Como que ele vai fazer isso do ponto de vista
processual? Por meio de mandado de segurana. Quem vai julgar
o STF. E como o ato normativo ainda no existe, o controle
preventivo. S que controle concreto: o parlamentar vai alegar
que colocar em discusso esta violando um direito subjetivo que ele
89

como parlamentar tem na observncia da norma constitucional.

Agora curioso porque o controle concreto, mas cujos efeitos vo
acabar se projetando para todo mundo porque se a emenda no for
votada, isso vai repercutir na esfera subjetiva de todos os
destinatrios.
b) Violao de regras de processo legislativo na tramitao das regras
do art. 59 da CF - vamos supor que o Senado aprovou uma emenda
ao projeto de lei s que no devolveu Cmara dos Deputados.
Remeteu direto para o presidente da republica. O senador verifica
que o projeto tendo emenda deveria ser enviado para a cmara dos
deputados. O senador ento impetra mandado de segurana contra
a mesa do senado. O STF no admite que os futuros atingidos pela
norma se valham aqui desses instrumentos de controle preventivo.
O STF restringe esse controle s normas constitucionais sobre
processo legislativo. E, segundo o STF, a violao das normas
regimentais representa questo interna corporis, insuscetvel de
controle judicial. A CF tem ali s os alinhamentos gerais sobre o
processo legislativo. A CF no diz o que ocorre na cmara dos
deputados,

no

senado,

etc.

Existe

uma

serie

de

fases

procedimentais arrolados em regimentos. O STF diz que se violar o

regimento no h controle. O professor acha que isto uma
bobagem, porque se eu no posso controlar ento no se trata de
norma, mas sim de conselho.

Eu crio uma tirania da maioria do

parlamento. Porque, se, por exemplo, o governo tiver a maioria do

plenrio mas no tenha a maioria da comisso de educao. Diz-se
ento: "ah, o regimento diz que vai passar pelo conselho de
educao, mas neste caso ele no vai passar porque eu no
quero..." O que vai acontecer? Nada, porque o STF diz que questo
interna corporis.

Obs: ainda existe um possvel terceiro caso onde existe controle

jurisdicional preventivo: ler art. 1 da lei 9882. Foi usado o termo "evitar
leso". Ento o Clemerson Cleve, num artigo que ele escreveu sobre
argio

de

descumprimento,

publicado

num

livro

chamado

"Hermenutica constitucional e direitos fundamentais", da editora Del Rei,

defende que este termo abre margem para o controle preventivo de

90

constitucionalidade atravs da ADPF. O STF nunca exerceu este controle.

Mas uma possibilidade.

3) Concentrado: exercido por um nico rgo, uma nica corte. No Brasil ele

usado para a fiscalizao abstrata. Agora, controle concentrado no

sinnimo de controle abstrato. Como no Brasil controle concentrado, em
regra,

abstrato,

concentrado

as

pessoas

abstrato

comeam

que

controle

associar

difuso

que

controle

concreto.

No

necessariamente. Por exemplo, na Alemanha existe controle concentrado e

concreto. Na Itlia o controle concreto e concentrado.
Difuso: o juiz pode apreciar a constitucionalidade e no aplica a lei.

4) Concreto:

a mesma coisa que controle por via incidental ou controle

por exceo (essa ltima expresso equivocada porque o controle

concreto no exceo, sendo que tanto o ru como o autor pode alegar).
Temos uma lide entre A e B. O direito de A se baseia numa lei. Para o juiz
decidir o pedido, deve apreciar se a lei invocada por A se confronta com a
CF. Ento, o juiz incidentalmente aprecia a constitucionalidade da lei. O
objeto da prestao jurisdicional no a declarao de constitucionalidade
ou

inconstitucionalidade.

juiz

tem

que

dirimir

lide,

mas

incidentalmente ele tem que apreciar a constitucionalidade da lei. Se ele

entender que a lei inconstitucional, ele vai afastar a lei do caso concreto.
A deciso do juiz vai se circunscrever ao caso concreto. No Brasil o
controle concreto, em regra, difuso. Agora existe hiptese de controle
concreto

concentrado.

Ex:

mandados

de

segurana

para

trancar

deliberao de emenda.
Abstrato:

a mesma coisa que controle por via de ao ou por via

principal. O objeto da prestao jurisdicional o reconhecimento da

constitucionalidade ou inconstitucionalidade de um ato normativo ou de
uma omisso. No h um caso concreto. Inspirado na doutrina alem, uma
parte da doutrina brasileira fala em processo objetivo (porque no tem
partes materiais). A deciso vai ter efeitos erga omnes. No Brasil o controle
abstrato da constituio federal sempre no STF, embora a gente tenha
controle abstrato de constituio estadual nos TJ's.

91

TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE
1) POR AO OU POR OMISSO: a inconstitucionalidade por omisso
uma categoria bem mais recente. Ela surge na dcada de 50, l na corte
constitucional alem. O desenvolvimento esta muito ligado a esse novo
modelo de constitucionalismo, do estado social, da constituio dirigente,
que uma constituio que depende muito mais do legislador. Um dos
problemas graves que surgiu foi o seguinte: o que fazer quando o
legislador no concretiza o ditame constitucional? No passado o que se
pensava? A idia era a seguinte: legislar um poder, e no um dever.
Ento, se o legislador no edita normas a questo poltica. Ento no h
o que fazer. S que houve uma mudana de concepo. Legislar, hoje, na
maioria dos casos um poder, mas em algumas situaes tb um dever.
Em que situaes? Naquelas em que a edio da norma seja o
fundamental para conferir plena aplicabilidade a algum dispositivo da
constituio. Ento o conceito de omisso no significa puramente a
inrcia do legislador, a inrcia quando ele est adstrito ao dever de agir.
Eu no posso falar que, por exemplo, h inconstitucionalidade por omisso
a ausncia de um programa legislativo mais eficaz para fornecimento de
bolsa escolar nas escolas privadas. Porque no h nenhuma norma da CF
que dependa dessa regra para ser aplicada. Ex: no dia seguinte CF de 88
tinha-se inconstitucionalidade por omisso de tudo que no estava
regulamentado? No, porque h um outro fator para a caracterizao da
inconstitucionalidade por omisso: a mora. Ah, mas qual o prazo? Em
algumas situaes a CF d o prazo. Mas na maioria dos casos a CF no d
o prazo, o critrio a ser utilizado ser o da razoabilidade. Agora, a gente
pode dizer que tudo o que estava na CF de 88 que dependia da
regulamentao e no foi editada a regulamentao, a mora j esta
caracterizada. Vamos complicar um pouco mais.
A inconstitucionalidade por omisso pode ser parcial ou total. Ex:
salrio mnimo. Ora, R$ 200,00 atende o art. 7, IV da CF? No. Ento,
porque isso no inconstitucionalidade por ao? Tem a lei e a lei viola a
CF. Qual a diferena do ponto de vista conceitual? No faz sentido
declarar nula a lei porque retroage a lei anterior com o valor menor. A
inconstitucionalidade por omisso pode ser absoluta e relativa. Eu
92

vou expor a viso do STF, embora no concorde com ela. Ento,

inconstitucionalidade por omisso absoluta ocorre quando o vicio da
inconstitucionalidade atinge a todos os potenciais destinatrios da norma
constitucional. Ex: salrio mnimo. caso de inconstitucionalidade por
omisso absoluta. ex: art. 37, inc.

direito de reajuste ao servidor publico.

Vem uma lei e d o reajuste s determinadas carreiras e no d s outras

carreiras. Existe inconstitucionalidade por ao ou omisso? por omisso
relativa. O vicio s atinge a alguns dos destinatrios. A posio do STF a
seguinte: nessas hipteses que dizem respeito concesso de um
beneficio justo, mas incompatvel com o principio da igualdade
no

se

resolve

com

extenso

dos

benefcios

aos

no

contemplados. O STF tem sumula sobre isso. No possvel ao judicirio,

que no legislador positivo, estender beneficio. O professor discorda,
dizendo que isso reduz o principio da isonomia letra morta. Olha s: eu
dou beneficio somente para alguns. Alguns vo pretender a extenso do
beneficio. O STF diz que no cabe porque o judicirio no pode criar
norma. O professor acha que o legislador poderia estender o beneficio com
um valor menor para todos. Para ele isso resolve-se pela ponderao de
interesses. Essa a posio do Alexy. Numa prova, repito, sigam o STF.
Obs: e a questo dos 28%? O STF, numa rara deciso, concedeu os 28% de
forma contraria a todas as decises.
Dentro da inconstitucionalidade por ao, a gente pode falar em
inconstitucionalidade material e inconstitucionalidade formal. A
inconstitucionalidade formal pode decorrer de vicio de competncia(diz
respeito somente s entidades da federao. ex: Estado legisla sobre
direito penal) ou vicio do procedimento (ex: parlamentar apresenta projeto
de lei dispondo sobre servidor publico - matria esta que reservada ao
presidente da republica). O Clemerson fala em inconstitucionalidade
orgnica e inconstitucionalidade procedimental.

2) INCONSTITUCIONALIDADE

ORIGINARIA

OU

SUPERVENIENTE:

inconstitucionalidade originaria aquela que macula o ato normativo

desde a sua gnese. O ato, o tratado, j nasceu inconstitucional. A
inconstitucionalidade superveniente decorre de algum fator desencadeado
depois da edio da norma. A norma nasce constitucional mas em algum
momento deixa de ser. Dentro dessa categoria inconstitucionalidade
superveniente a doutrina trabalha com figuras bastante heterogneas.
93

Uma

delas

que

STF

no

admite

inconstitucionalidade

superveniente decorrente da no recepo. Para o STF acontece a

revogao. J falamos sobre isso. No admitir essa categoria no quer
dizer

que

no

exista

tal

hiptese.

Quando

pode

ocorrer

inconstitucionalidade superveniente? Ora, as leis muitas vezes se apiam

sobre certos pressupostos fticos que podem ser modificados com o
passar do tempo. Deixa eu citar um exemplo que vem l da corte
constitucional alem: a constituio diz que o numero de deputados deve
ser proporcional populao do estado. Tinha uma lei que fixava o
numero. Depois da edio da lei, alguns estados cresceram mais que
outros e a lei que nasceu constitucional deixou ser. ex: vamos supor que
exista uma lei dispondo como devem ser controlados os resduos slidos
de uma fabrica que produz substancia cancergena. A lei na poca em que
foi editada refletia razoavelmente os avanos cientficos da poca. Com o
passar do tempo descobre-se tcnica mais avanada, a lei deixou de ser
constitucional. Quando a constituio se apia muito sobre clusulas
indeterminadas a inconstitucionalidade superveniente tende a aparecer
mais. E aqui um dado interessante: a gente vai estudar mais frente que o
efeito vinculante das decises que declaram a constitucionalidade do STF
no vale para o prprio STF para no fechar as portas para a evoluo.

3) inconstitucionalidade direta e indireta(ou reflexa): SEMPRE CAI EM

CONCURSO. Inconstitucionalidade direta aquele em que o vicio decorre
do conflito entre uma norma e a constituio sem que eu precise cotejar a
norma com qualquer parmetro intermedirio. Ento a lei, por exemplo,
criou uma discriminao inconstitucional. Ex: vamos supor que o
regulamento viole a lei. Quando o regulamento viola a lei, ele esta
ofendendo o principio constitucional da legalidade. Isso seria uma
inconstitucionalidade indireta ou reflexa. Isso muito discutido em matria
de recurso extraordinrio. Vamos supor que os embargos declaratrios
com efeito modificativo. O juiz no abre prazo para o embargado se
manifestar. A a parte vai dizer: o juiz violou o principio da ampla defesa,
do contraditrio. O STF provavelmente vai dizer o seguinte: para chegar a
essa concluso eu tive que cotejar o ato do juiz com o CPC. Ento isso
inconstitucionalidade reflexa. Ex: o juiz julga o caso apreciando um
documento, o qual no foi dado vista parte vencida. Para se levar ao STF
prequestiona-se a violao do principio do contraditrio. O STF fala que a
94

ofensa CF reflexa, porque o que foi na verdade agredido foi o artigo do

CPC. O STF TEM ENTENDIDO QUE S A VIOLAO DIRETA AO TEXTO
CONSTITUCIONAL

REPRESENTA

QUESTO

INCONSTITUCIONALIDADE, AS OUTRAS SO MERAS QUESTES DE

ILEGALIDADE. No caso, o recurso cabvel seria o recurso especial
para o STJ. O professor concorda com o Clemerson, ao dizer que est
posio subtrai do STF questes de ndole tipicamente constitucionais.
Numa prova sigam o entendimento do STF.

4) Inconstitucionalidade

autnoma

por

derivao

inconstitucionalidade autnoma: a norma analisada inconstitucional.

Vamos pensar o seguinte: existe uma lei que impe um determinado nus.
E num outro artigo, a mesma lei, para compensar o nus, d um beneficio.
Voc reconhece a inconstitucionalidade do nus. D para tirar o nus e
manter o beneficio? Ser que uma coisa foi dada em razo da outra? Falase a numa equao legislativa, eu no posso tirar um dos termos da
equao pois estaria se desfigurando a obra do legislador. A eu vou ter
que buscar uma relao de causalidade recproca entre as normas. Se uma
norma tem a razo de ser em outra norma, se as suas componham um
sistema, uma segue a sorte da outra.

5) Inconstitucionalidade

com

reduo

de

texto

inconstitucionalidade sem reduo de texto - vou dar uma dica de

estudo: rasguem a pagina do Alexandre de Moraes que fala sobre isso. Ele
est totalmente errado. Em regra, quando h uma inconstitucionalidade,
ela se reflete no texto da norma. Para sanar o problema eu suprimo o texto
total da norma ou uma parte do texto da norma. Aqui uma observao:
no vale para o controle de constitucionalidade, aquilo que esta no veto.
No

veto

eu

posso

vetar

texto

inteiro.

No

controle

de

constitucionalidade eu posso declarar inconstitucional uma palavra. A

inconstitucionalidade

pode

eventualmente

ser

resolvida

sem

necessidade ou sem que seja possvel tirar algo do texto. As pessoas tm

dificuldade com isso, porque a nossa formao positivista tende a associar
a norma ao texto da norma, quando na verdade o texto um dos
elementos da norma. Ento em que contextos se vai fazer uma declarao
de inconstitucionalidade sem reduo de texto? Ento existem duas
95

categorias que no so idnticas, mas que o STF d o mesmo nome para

elas. Parte da confuso vem do STF. Caso tpico da interpretao conforme
a constituio: uma lei franqueia mais de uma exegese. Suponhamos que
uma norma possa ser interpretada de uma forma A ou de uma forma B. Da
forma A, ela compatvel com a constituio. Da forma B ela
incompatvel. Ento, todos os juizes tem que interpretar da forma A. Isso
ocorre no controle abstrato ou concentrado. No passado, no controle
concentrado, o STF julgava a ao improcedente porque dava para salvar
a lei. Na fundamentao ele dizia que a interpretao correta era a A . Mas
fundamentao vincula? No. Logo, os juizes iam poder continuar a adotar
a forma B. Ento, ele passou a trazer isso para o dispositivo. Ele passou a
dizer: a lei constitucional se ela for interpretada da forma A. O STF no
mexeu no texto mas vedou algumas possibilidades interpretativas do
texto. E os juizes somente podero interpretar da forma A . At mesmo
porque a deciso de interpretao conforme tem efeito erga omnes e
vinculante. Agora, vou explicar a declarao parcial sem reduo de texto
stricto sensu. No caso da interpretao conforme eu tenho uma lei que
pode ser interpretada da forma A ou da forma B. Na declarao parcial
sem reduo de texto eu tenho uma lei que acaba recaindo num
determinado campo de incidncia. Vamos supor que haja alguma proibio
de que essa lei recaia sobre alguns casos. O STF vai dizer: a lei
constitucional mas ela no pode ser aplicada nesses casos. O STF declara
a inconstitucionalidade da incidncia da lei nesses casos. Ele vai restringir
o seu campo de incidncia, sem tocar no texto da lei. Ex: tinha um artigo
da lei complementar 75 do MPU que dizia que ao membro do MP vedado
a atividade poltico-partidria salvo a filiao. Essa norma cria alguma
distino entre quem esta em atividade e quem esta fora da atividade?
No, s que o STF chegou concluso de que se o membro do MP em
atividade pudesse se filiar, isso comprometeria a imparcialidade do MP.
Ento, o STF disse que a norma que possibilita a filiao continua a ser
aplicada apenas para os membros licenciados. O STF no poderia declarar
toda a norma inconstitucional porque seno criaria assim uma hiptese de
inelegibilidade

absoluta.

STF

fez

uma

declarao

de

inconstitucionalidade sem reduo de texto porque voc abre o artigo ele

est inteirinho. Mas ele foi no campo da incidncia da norma e subtraiu
uma parcela da incidncia da norma.

96

7 AULA
06/05/2002

CONTROLE CONCRETO DIFUSO

Como a gente j viu aqui o controle concreto no Brasil, em regra, difuso.
Mas existem hipteses de controle concreto concentrado no STF. possvel, por
exemplo, que uma ao penal de competncia originaria do STF se discuta a
constitucionalidade de uma norma. Mas se o controle concreto pode ser
concentrado, o controle difuso necessariamente concreto. No existe controle
difuso abstrato.
Como exercido o controle concreto? Ns j vimos que sempre durante
o julgamento de uma causa. Por isso a questo de inconstitucionalidade
incidental. H quem diga que se trate de uma questo prejudicial em relao ao
mrito. Isso vai depender do conceito adotado para o que uma prejudicial. Se
ns entendermos, como faz a maioria da doutrina, que as prejudiciais esto
sempre ligadas ao mrito, a apreciao de inconstitucionalidade no uma
prejudicial porque ela pode estar ligada ao mrito como pode estar ligada uma
condio da ao, ao pressuposto processual, etc. ex: imaginem que vem uma lei
que modifique a lei 4717 (ao popular) estabelecendo que s podem ajuizar
ao popular cidados que estejam em dia com as suas obrigaes tributarias. O
cidado pode incidentalmente alegar que a lei inconstitucional e isto vai no
dizer respeito ao mrito da ao, mas sua legitimidade ativa. Ento, a
apreciao de inconstitucionalidade incidental na maioria das vezes diz respeito
ao mrito, mas no necessariamente.
Quem pode argir a inconstitucionalidade de uma lei no controle
concreto? Ora, a inconstitucionalidade uma questo de direito e uma
questo de ordem publica, logo pode ser reconhecida at mesmo de oficio. Se
ela no for conhecida de oficio, ela pode ser invocada por qualquer um: MP, ru,
terceiro, etc. Por essa mesma razo no h precluso em relao alegao da
inconstitucionalidade. No quero com isso dizer que no existem limites de
qualquer espcie para o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei no
processo judicial. Vamos formular aqui uma hiptese: o autor ganha a ao em
parte, mas s o ru recorre. Ser que o tribunal pode reconhecer a
97

inconstitucionalidade que prejudique apenas o ru? No pode porque isto esta

fora dos limites devolutivos da apelao. Isto no tem nada a ver com a questo
da inconstitucionalidade ser de ordem publica. O fato dela ser de ordem publica
no impossibilita que outros limites sejam opostos pela legislao processual.
Essa questo muito debatida nos recursos extraordinrios em razo da
exigncia de pr-questionamento. O recurso extraordinrio no pode tratar de
uma violao da Constituio que j no tenha sido ventilada no processo, a no
ser que a violao tenha surgido exatamente no acrdo recorrido. Se a
inconstitucionalidade j tinha se manifestado antes, a parte j tinha que ter
discutido. E se a parte discutiu e o acrdo no tribunal no versou sobre a
matria a parte teria que ter oposto embargos de declarao para prquestionamento. s vezes a questo da inconstitucionalidade esta ali e a parte
no discutiu. O STF no vai conhecer do recurso extraordinrio. Vocs podem
dizer: mas no se trata de questo de ordem publica? Sim, mas existem tcnicas
prprias pertinentes a cada tipo de recurso. Agora, a regra que a
inconstitucionalidade pode ser reconhecida em qualquer fase do processo, em
qualquer momento, por qualquer das partes e pode ser reconhecida ex officio
pelo rgo judicial.
Em que tipo de processo pode ser argida a inconstitucionalidade
da lei? O STF j disse varias vezes que a questo da inconstitucionalidade pode
se dar em qualquer tipo de processo: processo cautelar, de execuo, ao
popular, ao civil publica, ao penal, ao civil, ao ordinria, remdios
constitucionais, JEC's, etc.
Houve uma discusso no que concerne ao civil publica. Esse
um tema importante para concurso publico.

Para o STF perfeitamente

compatvel a ao civil publica com o controle incidental de constitucionalidade.

Agora, se vier uma pea processual, uma ao civil publica, e voc tem que
contestar como advogado publico uma das defesas que se deve argir a
inidoneidade da ao civil publica para o exerccio do controle incidental. Essas
aes coletivas (eu estou me referindo ao civil publica mas isso tb serve para
aquelas aes coletivas para tutela dos direitos individuais homogneos
constante no CDC) tem uma certa peculiaridade no que diz respeito aos limites
subjetivos da coisa julgada. Ento, a coisa julgada pode se estender ultra parte
ou ate mesmo erga omnes. A lei da ao civil publica preve a eficcia erga
omnes da sentena que julga procedente o pedido.

98

A alguns autores como Gilmar Ferreira Mendes, o Arnold Wald e outros

mais alegaram que se fosse possvel controle de constitucionalidade na ao civil
publica:
-

eu permitira que um juiz usurpasse a competncia do STF de

fiscalizar abstratamente a constitucionalidade das leis. A deciso
do juiz no caso concreto iria ter os mesmos efeitos do julgamento
do STF numa ADIN;

o juiz de certa forma ia acabar extrapolando das suas funes de

tutela dos direitos no caso concreto porque a atividade por ele
desempenhada seria idntica quela do controle abstrato. Isso
seria um contra-senso, na medida em que se iria conferir poderes
excessivos ao juiz de primeiro grau.

Esse argumento chegou a seduzir o STJ. Ento, existem algumas decises

nesta linha. Mas o STF j pacificou a orientao jurisprudencial no sentido de que
cabe controle incidental na ao civil publica. Por que?
-

na ao civil publica o juiz no vai estar reconhecendo em tese a

inconstitucionalidade da lei. Se algum postular numa ao civil
publica que se declare em tese a inconstitucionalidade de uma
lei, a ao civil publica neste particular ser inepta. Em regra, a
ao civil publica o que se postula uma providncia material
concreta, s que para apreciar est providncia material concreta
o rgo jurisdicional vai ter que incidentalmente verificar se uma
determinada lei em tese aplicvel ao caso ou no compatvel
com a constituio. ex: vamos supor que no RJ se edite uma lei
dizendo que os templos religiosos no esto mais sujeitos aos
limites da legislao sobre barulhos. O MP ajuizaria uma ao
objetivando obrigar os rgos pblicos a fiscalizarem os templos
que desrespeitam a legislao que impe limites aos nveis de
rudos, e incidentalmente o MP iria postular que se reconhecesse
a inconstitucionalidade da lei. Se eu no permito controle de
constitucionalidade nestes casos, inmeros bens jurdicos que so
salvaguardados pela ao civil publica vo ficar, em algumas
hipteses,

totalmente

desguarnecidos.

apreciao

da

inconstitucionalidade vai ser objeto da causa de pedir e estar

99

constando a fundamentao da sentena. Logo, no existe coisa

julgada e no se fala ofensa privativa do STF.
-

alm disso, se ns partimos da premissa de que uma das

conseqncias da supremacia da constituio a possibilidade do
judicirio,

em

qualquer

caso

concreto,

analisar

constitucionalidade de uma lei, eu no vejo porque restringir

somente a ao civil publica.
-

A gente ainda pode falar que a deciso do juiz no definitiva,

porque esta sujeita a recurso e se a matria ventilada for
constitucional pode chegar at o STF. O STF em reclamaes
chegou a trancar certas aes civis publicas porque o pedido
tinha sido a declarao de inconstitucionalidade da lei.

A tese da outra corrente que afirma o juiz estar usurpando a

competncia do STF cai quando falarmos na lei 9494, que limita
os efeitos da deciso na ao civil publica ao mbito da
competncia territorial do rgo jurisdicional que prolatou a
deciso. Ento, uma ao civil publica, por exemplo, em que se
questione a possibilidade do INSS reduzir atravs de um ato
normativo o valor do beneficio previdencirio dado ao segurado.
Se ela for proposta na seo judiciria do RJ, vai ter os seus
limites na seo do RJ. Hoje com isso no mais possvel aquelas
aes civis publicas com eficcia nacional a no ser que seja
absolutamente impossvel de proteger o direito sem uma deciso
de carter nacional. Por exemplo, questes de desmatamento na
Amaznia. Isso mostra que a alegao da usurpao hoje no
mais subsiste.

PERGUNTA DE ALUNO: essa lei 9494 constitucional? O professor acha que

no, mas o STF diz que . Houve uma ADIN proposta contra. A aconteceu o
seguinte: o STF no deu a liminar e na apreciao da liminar disse que era
constitucional. Mas a depois a ADIN perdeu o objeto porque a ADIN foi proposta
contra a medida provisria que se converteu na lei. Mas a medida provisria foi
reeditada e o autor da ADIN no aditou a inicial. O STF entendia que nessas
reedies de medida provisria, o autor tinha que aditar a inicial.

100

Vamos ver ento alguns institutos previstos na CF que concernem ao

controle incidental.
Ler art. 52, X da CF - a ratio deste instituto evitar a continuidade de
conflitos com o congestionamento ocioso do judicirio, com a possibilidade de
decises divergentes em relao a questes cuja orientao j esta sedimentada
pelo STF. Algumas observaes importantes:
-

este instituto aplicvel somente ao controle concreto. Vale dizer:

no controle abstrato no h possibilidade de se provocar o senado
porque essa provocao seria desnecessria.

O ato do senado vinculado ou discricionrio? O senado

quando provocado obrigado a suspender a lei? Existem
duas posies. o Alfredo Buzaid entende que vinculado, s que
a viso majoritria no sentido de que se trata de uma
competncia poltica e como tal insuscetvel de controle judicial.
Por que? Ora, porque se o senado estivesse obrigado a suspender
as leis que o STF, no controle concreto, declarasse como
inconstitucionais, era mais fcil afirmar que as decises do STF no
controle concreto tem eficcia erga omnes. Agora, a competncia
poltica que se lastreia sobre pressupostos jurdicos, ou seja,
no possvel controlar a recusa do senado em suspender a
eficcia da lei, mas possvel controlar o ato do senado que
suspeito. Vamos que o senado decida suspender um ato privado.
possvel se insurgir contra este ato do senado? Sim. Quando o
senado pratica o ato eu posso analisar se os pressupostos
normativos estavam ou no configurados, agora quando ele se
recusa a pratic-lo no h recusa possvel. Vamos que d a louca
no senado e os senadores suspendem a eficcia de uma lei que o
STJ declarou inconstitucional. Ora, o ato do senado pode inclusive
desafiar a propositura de uma ADIN, um mandado de segurana.
Agora se o senador delibera no suspender a lei, ningum pode
fazer nada.

Se o senado decide suspender, ele pode voltar atrs? H

decises do STF dizendo que no. Dizendo que voltar atrs seria
equivalente a fazer uma nova lei e o senado fazer uma lei sem a
participao da cmara dos deputados e presidente da republica.

101

E se o senado se recusa a suspender? Ele pode num outro

momento suspender? Sim, nada impede.

O que o senado pode suspender? Ele pode suspender lei

municipal? Sim. O art. 52, X no faz distino.

Pode o senado suspender a execuo de lei anterior

constituio? o STF entende que sim porque no cabe adin por
causa do problema da revogao.

O texto fala em lei, mas o entendimento aqui que no

precisa ser lei formal. Pode ser decreto autnomo, etc.

Quais so efeitos temporais do ato do senado? Pelo

elemento literal da norma ("suspender a eficcia") entende-se
que no retroage. Agora, pelo elemento teleolgico: como que eu
atinjo plenamente os efeitos desejados pelo constituinte? Dando
eficcia ex tunc. No existe um entendimento consentneo nesta
questo. O governo federal esta seguindo a seguinte orientao:

-----------------------------------
lei

fato gerador

senado suspendeu a eficcia

ex: existe uma lei que cria um tributo. Pelo parecer da AGU no pode
lanar o tributo depois da suspenso da eficcia pelo senado. Ento,
isso

de

uma

certa

forma

implica

reconhecer

uma

certa

retroatividade deciso do senado. Agora, o que foi pago neste

interregno no tem que ser automaticamente repetido. Ento, a
deciso do senado retroage em relao atos e fatos passados, mas
no em relao a comportamento estatais concernentes queles
atos.
102

Ex: eu no posso lanar ou ajuizar uma execuo fiscal em relao

ao tributo cujo fato gerador aconteceu no passado. Agora, se o
contribuinte

pagou

tributo,

fisco

no

obrigado

automaticamente a devolver o que foi pago.

Vamos ver o artigo 97 da CF que consagra o principio da reserva de

plenrio. O art. 97 vale tanto para o controle abstrato como para controle
concreto. S que a problemtica toda no controle concreto. O dispositivo
consagra uma norma um pouco paradoxal, se a gente pensar que o poder de um
juiz de 1 grau maior no controle de constitucionalidade que uma turma do STF
ou do STJ. O juiz de uma vara do interior do Acre pode incidentalmente declarar a
inconstitucionalidade at de uma emenda constituio. Agora, a 2 turma do
STF no pode incidentalmente reconhecer a inconstitucionalidade. Tem que parar
o processo e remeter para o plenrio do STF. Em razo deste fato, se discutiu no
passado se essa norma pela interpretao lgica impediria que os juizes
monocrticos exercessem controle incidental. Alguns autores defenderam essa
tese, que foi derrotada.
Como que funciona este controle nos tribunais?
Art. 480 - Argida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do
poder publico, o relator, ouvido o MP, submeter a questo turma ou cmara, a
que tocar o conhecimento do processo.
Art. 481 - Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for
acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal
pleno.

Ateno: O art. 97 da CF existe para reforar a presuno de

constitucionalidade das leis. Ento se um rgo fracionrio do tribunal ao julgar
uma causa se deparar com uma questo de inconstitucionalidade e entender que
a lei constitucional, ele no precisa remeter apreciao do tribunal. Se ele
achar que constitucional, ele pode reconhecer a constitucionalidade e desde j
julgar a causa. Quando a questo remetida para o pleno ou rgo especial
existe uma ciso de competncia. O pleno ou rgo especial s decide a argio
de inconstitucionalidade, ele no decide causa.

103

Pargrafo nico: os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao

plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j
houver pronunciamento destes ou do plenrio do STF sobre a questo.

Antes de existir este pargrafo, o STF vinha ponderando o art. 97 e a

presuno de constitucionalidade das leis com o principio

da economia

processual. Ora, vamos que o plenrio decida que uma lei inconstitucional. Se a
cada vez que surgir a alegao de inconstitucionalidade desta lei tivermos que
parar este processo e remeter para o plenrio isto atrasaria em muito o desfecho
da providncia jurisdicional. Por isso o STF j vinha entendendo que quando um
tribunal firma o entendimento que determinada lei constitucional ou
inconstitucional os rgos judiciais j no precisam suspender o processo. Eles se
estiverem de acordo podem simplesmente pautar-se por aquela deciso e
completar o julgamento da causa. A mesma lgica em relao ao STF. Ento se o
plenrio do STF afirma que uma lei inconstitucional, todos os rgos
fracionrios de todos os tribunais do Brasil podero se pautar pela orientao do
STF.
ATENO: o Nagib Slaib e o Alexandre Cmara escreveram dois artigos
dizendo que o pargrafo nico do art. 481 criou a vinculao ao precedente. Eles
disseram: o rgo fracionrio no pode mais decidir de modo diverso do pleno ou
do rgo especial do seu tribunal. E nenhum tribunal vai poder divergir do STF. O
professor fala: lei pode estabelecer vinculao? No pode. Ele fala: a posio dos
dois autores nobre mas diz que hoje no existe vinculao.
Ento como que isso funciona?
Ex: vamos supor que o rgo especial do TJ decida que uma determinada
lei inconstitucional. A num caso concreto a questo chega a uma cmara cvel
do TJ. Segundo o entendimento pelo Nagib e pelo Alexandre este rgo teria que
adotar como premissa essa orientao. O professor entende que no. Ele
entende que se o rgo fracionrio estiver de acordo com o rgo especial, ele
vai ser poupado de um tramite que iria leva-lo a atraso na prestao jurisdicional.
Ele simplesmente julga de acordo com aquela orientao. Agora, se ele no
estiver de acordo ele no pode dizer que a lei constitucional. Isso no
vinculao ao precedente. Est apenas estabelecido se a rgo fracionrio
quiser se curvar orientao dominante, ele no vai mais precisar remeter a
questo ao rgo especial.
104

Obs: a deciso do STJ s se vincula com o ato do senado. Antes disso est
deciso um precedente. O que vincula a deciso do controle abstrato.
Isso foi objeto da ultima prova para a magistratura, perguntando-se se
vinculava ou no. Agora, o membro da banca era o Nagib, portanto, a resposta
correta seria que vinculava.

Art. 482 - Remetida a copia do acrdo a todos os juizes, o presidente do

tribunal designar a sesso de julgamento.
1. O MP e as pessoas juridicas de direito publico responsveis pela
edio do ato questionado, se assim o requererem, podero manifestar-se no
incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e as condies fixadas
no Regimento Interno do Tribunal.
2 - Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da CF
podero manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional objeto de
apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do tribunal, no prazo fixado no
Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir
a juntada de documentos.
3

relator,

considerando

relevncia

da

matria

representatividade dos postulantes, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a

manifestao de outros rgos ou entidades.

A lei 9868 disciplinou a ADIN e a ADC, mas tb incluiu estes pargrafos ao

CPC. verdade que a deciso no controle concreto s vai produzir efeitos no
caso, mas como ele se torna um precedente, o que quis o legislador foi permitir
que outras pessoas/entidades pudessem se manifestar. Abre-se a jurisdio
constitucional para outras pessoas/entidades.
Com relao a esse incidente de inconstitucionalidade, embora previsto no
CPC, tais normas tb valem para o processo penal, trabalhista e penal militar.

Que tipos de normas so submetidas ao plenrio? A Lei municipal

submetida? Sim. As normas que vo ser submetidas ao plenrio so as mesmas
que podem ser suspensas pelo senado.
105

CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE

A doutrina alem, e por influencia o STF, fala em processo objetivo. Essa
expresso vem sendo criticada. A idia de um processo objetivo um processo
sem partes, onde tutela-se a ordem jurdica. A critica que se faz que quando se
fala em processo objetivo tenta se esconder um fato muito importante - que ali
eu no estou prestando uma jurisdio assptica - por detrs das questes
constitucionais existem direitos materiais, concretos relevantes. Eu no estou
discutindo o direito de A, B ou C, mas sim os direitos de vrios segmentos. E
quando eu comeo a falar em processo objetivo, eu tento passar a idia de uma
atividade lgica, distante da realidade dos problemas concretos. De qualquer
forma dessa idia de processo objetivo, ocorrem inmeros desdobramentos
prticos. Vou citar alguns:
-

descabimento da interveno de terceiros

descabimento do controle em relao a normas que no esto

mais em vigor - ora, uma lei inconstitucional, no perodo que
vigorou, pode ter violado direitos de varias pessoas. Mas se eu
parto da premissa de que no controle abstrato eu estou
preocupado com a ordem jurdica, se a lei revogada cada um
dos prejudicados pode no controle concreto pode postular que o
seu direito seja reestabelecido. Mas isso no cabe no mbito do
controle abstrato. O STF entende que no cabe ADIN contra lei
revogvel. Se uma norma revogada durante o tramite da ADIN,
a ao perde o objeto.

Efeito dplice ou ambivalente - vamos imaginar que se ajuizar uma

ADIN contestando a constitucionalidade de uma norma. A a
maioria do STF entende que a norma constitucional. A deciso
vai ser pelo reconhecimento da constitucionalidade e aquilo vai
vincular. Quer dizer: eu propus uma ADIN e o resultado foi a
declarao da constitucionalidade. Eu posso propor uma ao
declaratria de constitucionalidade e o STF entender que a lei
inconstitucional. Eu posso ter um efeito diametralmente oposto
quele que eu pretendia obter.

Principio da causa petendi aberta - significa a no vinculao do

STF fundamentao. Vamos imaginar uma ADIN em que se
106

alegue que uma lei inconstitucional por vicio do processo

legislativo. Ento o STF analisa e v que no h afronta ao
processo legislativo, mas sim ao principio da isonomia. O STF
deve reconhecer a inconstitucionalidade da lei porque se ele
estivesse vinculado ao fundamento ele iria chegar concluso
que a lei era inconstitucional mas pelo efeito dplice iria declarar
a constitucionalidade e todo mundo teria que seguir. Por outro
lado, se a questo de proteo da ordem jurdica, no faz
sentido de dar uma proteo plena devido a uma falha do
advogado do autor. Agora, existe vinculao ao pedido. Como
assim? Vamos imaginar uma ADIN quanto a um artigo de lei. O
STF v que o artigo de baixo tb inconstitucional. Ele no pode
declarar inconstitucional este artigo. Naqueles casos onde uma
norma estreitamente vinculada outra, se o STF entende que
tirar uma norma e manter a outra desfigura o sistema, se no foi
pedida a inconstitucionalidade das duas, ele vai julgar inepta a
petio inicial. Essa questo vai se colocar na jurisprudncia do
STF quando uma lei revoga a lei anterior que era inconstitucional.
J falamos sobre isso. Vamos imaginar que a lei X revogou a lei Y.
pedida a declarao de inconstitucionalidade da lei X e o STF v
que a lei Y tb inconstitucional. O STF julga inepta a petio
inicial. Isso tudo uma vinculao ao pedido.

O processo objetivo exceo, no regra. A regra que a jurisdio seja

prestada durante o caso concreto. Exceo no se presume. Pode-se falar no
principio da tipicidade dos elementos do controle abstrato. O que isso quer dizer?
No pode vir uma lei criando um novo elemento de controle abstrato. H uma
discusso sobre se constituio estadual pode criar elemento de controle
abstrato.

Vamos comear a tratar de ADIN.

Ler art. 102, I, "a" da CF - quando eu exero o controle de
constitucionalidade duas questes so importantes: que atos so objeto de
controle e qual o parmetro do controle.

107

Eu posso invalidar uma lei com base, por exemplo, na constituio

passada? No controle abstrato no, agora no controle concreto pode. Se a lei
era invlida luz da constituio anterior ela era nula e ponto. A discusso no
controle concreto que quando eu fizer isto vai ser aplicvel reserva de plenrio,
vai ter possibilidade do senado suspender, etc. O parmetro a constituio em
vigor.
Eu posso declarar a inconstitucionalidade com base em principio implcito?
Sim. Constituio no a mesma coisa que texto constitucional. O que pode ser
parmetro

para

controle

de

constitucionalidade

BLOCO

DE

CONSTITUCIONALIDADE. Nem sempre o bloco de constitucionalidade coincide

com a constituio. Por exemplo, na Blgica se diz: podem ser aferidas violaes
aos artigos X, Y, Z. As outras normas no podem ser controladas. O bloco de
constitucionalidade pode ser menor ou maior do que o texto da constituio. No
prembulo da constituio da Frana est dito que integram a constituio a
declarao dos direitos do homem e do cidado. O bloco de constitucionalidade
francs maior do que a constituio da Frana. Essa discusso aqui no Brasil
tem relevo na matria sobre os tratados de direitos fundamentais. Quem entende
que os tratados sobre direitos fundamentais so incorporados com fora
constitucional, vai defender que possvel ajuizar uma ADIN dizendo que um
artigo de lei viola o Pacto de So Jose da Costa Rica. O STF entende que os
tratados no se incorporam ao bloco de constitucionalidade e os tratados tm
fora de lei ordinria. Agora no conceito de constituio, o STF tb inclui os
princpios implcitos. Ento a gente pode discutir em sede de controle de
constitucionalidade o principio da proibio do retrocesso, o principio violao
ao direito fundamental alimentao, etc. Ento, esse o parmetro.
O que pode ser objeto de controle? O texto constitucional fala em lei
ou ato normativo federal ou estadual. Logo exclui de cara os atos normativos
privados.
Obs: a constituio estadual no pode instituir controle abstrato de lei
municipal em face da constituio federal.
O que se entende por lei ou ato normativo? Vamos expor duas
ordens de conceitos diferentes: a distino entre norma primaria e
norma secundaria e entre lei material e lei formal. A norma primaria
aquela que tem fundamento de validade na constituio, j a norma secundaria
tem fundamento de validade na norma primaria. H quem diga que a norma
secundaria no pode inovar na ordem jurdica. O professor acha isto uma
108

besteira porque se toda norma inova a ordem jurdica. Ela pode inovar dentro de
limites. O relevante saber se um determinado ato normativo tem fundamento
de validade na constituio ou num ato normativo situado no escalo hierrquico
intermedirio. Para o STF quando um ato normativo no tiver fundamento
de validade na constituio trata-se de controle de legalidade. No cabe
controle abstrato de norma secundaria. Ex: decreto que viola a lei e por isso
ofende a legalidade. Para o professor essa conceituao est errada. Vamos ver
um exemplo: a questo da resoluo do TSE. O STF disse que a resoluo era
interpretativa de uma lei, portanto tratava-se de ato normativo secundrio. O
grande problema que o ordenamento jurdico no uma pirmide, mas sim
uma teia. A resoluo do TSE no violou a lei, ela violou o artigo da Constituio:
o artigo da CF que dizia que as mudanas do processo legislativo esto sujeitas a
anualidade. Vamos imaginar que venha uma lei dispondo sobre um tributo e esta
lei diz assim: o regulamento vai disciplinar o processo administrativo concernente
ao tributo. O regulamento no respeita o principio do contraditrio. Este
regulamento no esta violando a lei, mas sim a constituio. Se o ordenamento
fosse uma pirmide tudo seria fcil. Mas acontece que as relaes entre normas
so complicadas. Hoje, por exemplo, se fala em rvores normativas. Ento, nesse
quadro de complexidade normativa a idia de que a norma secundaria s pode
violar a norma primaria, que a questo se resolve dentro do plano da legalidade,
no corresponde atualidade.
Agora, existem atos normativos editados pelo executivo que no so
normas secundarias. Ex: decreto autnomo - o fundamento de validade ser a
constituio. Os atos normativos da agencia reguladora - o fundamento de
validade ser a constituio.
O caso no saber se o ato normativo podia ser norma primria, mas se
ele pretendia ser norma primria.
DISTINO ENTRE LEI MATERIAL E LEI FORMAL: lei material a
norma geral e abstrata. A lei material pode ser ou no lei formal. Lei formal o
ato editado pelo legislativo em cumprimento ao processo estabelecido na
constituio. O CPC lei formal e material. A lei do oramento lei formal, mas
no lei material. Uma lei que cria um parque ambiental lei formal e no lei
material. Uma lei que cria autarquia lei formal e no lei material. Eu posso ter
tb uma lei material que no uma lei formal. O regulamento de imposto de
renda uma lei material e no lei formal. O STF no vai querer saber se lei
formal ou no. Ele vai se preocupar com a generalidade ou abstrao do ato

109

normativo. Por isso que no cabe ADIN contra lei de efeitos concretos, contra
oramento.
Para que caiba ADIN preciso que o ato normativo concomitante
preencha os dois pressupostos:

se apresente como norma primaria e

que seja lei material. A forma no importante. O STF j julgou ADIN contra
deciso administrativa do tribunal que mandava estender a todos os servidores o
percentual de aumento. O STF j julgou ADIN contra acrdo do TCU, contra
parecer normativo do AGU, etc. Ento cabvel ADIN de emenda constituio,
de medida provisria, de lei delegada, do decreto promulga o tratado, etc.

ATENO: O STF no admite ADIN contra sentena normativa da justia

do trabalho e no admite contra conveno coletiva de trabalho.

Quem pode propor a ADIN? Art. 103 da CF.

Esse elenco do art. 103 exaustivo? No. Tem uma exceo: a lei
9868 incluiu o governador do DF e da Cmara Distrital do DF. Aqui o que se
entendeu que houve uma lacuna.
Obs: Cabe ADIN de lei do DF? Depende. A CF estabelece que o DF no
pode ser dividido em municpios. Ento, o DF agrega as competncias normativas
estaduais e municipais. Quando ele editar uma lei que for exerccio de uma
competncia normativa tipicamente estadual caber o controle abstrato por
ADIN. Quando ele editar uma lei de competncia municipal no caber controle
abstrato.
Os legitimados figuram na mesma qualidade? O STF entende que no. O
STF criou uma distino entre legitimados universais e legitimados no
universais. Os legitimados universais podem ajuizar ADIN sempre que essa fosse
cabvel. No precisariam provar uma relao concreta entre os interesses
institucionais que eles representam e a norma discutida em juzo. J os
legitimados no universais tem que demonstrar a pertinncia temtica, vale
dizer, tem que mostrar que os interesses institucionais que eles encarnam esto
relacionados com a norma impugnada.

110

Quem so os legitimados no universais? O governador do estado,

mesa da assemblia legislativa, confederao sindical e entidades de classes de
mbito nacional.
Por exemplo: o presidente da republica pode ajuizar ADIN contra qualquer
lei estadual ou federal. Ele um legitimado universal.
Por exemplo: o governador do RJ vai ter que justificar porque ele esta
ajuizando uma ADIN contra a lei do estado do Acre. Ele vai ter que provar que a
lei de alguma maneira afeta os interesses do estado do RJ. Em relao s leis
estaduais, o STF j firmou orientao no sentido de que as leis que
concedem benefcios fiscais podem ser controladas.
PERGUNTA DE ALUNO: quando voc exige essa pertinncia temtica, voc
no subjetiva um pouco esse processo? sim, eu tb acho isso. Essa mais uma
das teorias do STF que estabeleceu para colocar uma barreira no acesso.
Governador e mesa da assemblia legislativa - o STF entende que
basta que a norma atinja algum interesse do estado. No preciso que
a norma afete particularmente um estado. Ex: se o estado do Cear
conceder um beneficio fiscal para o ICMS.
Confederao sindical e entidade de classe de mbito nacional - o
STF exige que a norma atinja de forma peculiar aquele grupo ou aquela
categoria profissional ou econmica que a entidade represente. Ex:
vamos imaginar uma lei que aumente o imposto de renda pessoa fsica. Uma
associao nacional dos dentistas ajuza uma ADIN. O STF vai dizer: o aumento
de imposto de renda afeta os dentistas? Sim. Mas ele afeta os dentistas, como tb
afeta os engenheiros, advogados, enfermeiros, etc. No afeta de forma peculiar a
categoria dos dentistas. Ento o STF no vai reconhecer pertinncia temtica.

Obs: mesa o rgo dirigente. Quem delibera a propositura da ADIN a

mesa, e no o senado ou a cmara dos deputados.
Obs: PGR no mais politicamente independente do presidente.
Obs: partido poltico com representao no congresso nacional = basta
um deputado ou um senador. E se perde a representao no meio? o que
aconteceu com o PV, quando o Gabeira saiu para o PT. O STF extinguiu os

111

processos,

dizendo

que

houve

uma

causa

superveniente

de

perda

de

legitimidade.

Obs: inciso IX. Para a entidade de natureza sindical, s as

confederaes so legitimadas. ex: sindicato nacional dos procuradores
da fazenda no tem legitimidade. Se entidade sindical, s pode ser
confederao. Na CLT existem regras sobre a estrutura do sindicato.
O que entidade de classe? aquela que representa os interesses de
uma categoria profissional ou econmica homognea. O que isso quer dizer?
Vamos imaginar uma associao nacional de consumidores. Vai ter legitimidade
para o STF? No porque o consumidor no uma categoria homognea. Todo
mundo acaba sendo consumidor. Exemplo para o STF: associao nacional dos
industriais.
O que entidade de classe de mbito nacional? O STF utilizou
aqui uma analogia com a lei orgnica dos partidos polticos. A lei
orgnica dos partidos polticos diz que o partido s de mbito nacional
se tiver estruturado nos 9 estados da federao. O STF entende que a
representao de um pas, de uma entidade transnacional no
entidade de classe de mbito nacional. Ex: associao mundial dos
engenheiros. A seo Brasil da associao mundial dos engenheiros no tem
legitimidade. O STF diz que essas entidades no podem ser associaes
de associaes. Ex: ns tnhamos

a ADEPOL - associao dos delegados de

policia. Como que funcionava a ADEPOL. No eram os delegados de policia os

filiados, mas sim as associaes. Cada associao era reunida numa associao
maior - a ADEPOL.

Proposta a ao, cabe pedido de medida cautelar na ADIN - art. 102, I, "p"
da CF. O que uma cautelar numa ADIN? O STF vai suspender a eficcia da
lei at o julgamento do mrito da ao. No uma antecipao de tutela, uma
vez que no se retira a lei da ordem jurdica.
PERGUNTA:

no caso de suspenso da eficcia como que ficam as

causas que vo sendo julgadas at que a ADIN seja resolvida? Nas causas eu no
posso aplicar a lei. Se a lei suspensa, o juiz tem duas hipteses: se achar que a
lei inconstitucional, ele pode julgar o caso no aplicando a lei. Agora se ele
112

acha que a lei constitucional, ele deve suspender o processo, e esperar o

julgamento do mrito. De qualquer forma, se uma deciso judicial se baseia
numa lei e depois o STF venha a declarar que constitucional: antigamente isso
era matria de rescisria. Recentemente, teve uma mudana no CPC criando
mais uma hiptese para os embargos execuo: nos embargos execuo
fundados em constitucionalidade da lei quando ela j tiver sido reconhecida pelo
STF.

Ento, a deciso na medida cautelar suspende a eficcia da lei. Em

principio essa deciso no retroage. Quer dizer: os efeitos da lei mantidos at a
deciso cautelar so mantidos. Agora possvel que o STF conceder eficcia
retroativa medida cautelar. Isso o STF j entendia e agora a lei 9868 prev tal
hiptese.

Quem que concede a medida cautelar? Houve uma discusso entre

o Marco Aurlio e os outros. O Marco Aurlio entendeu que era o relator. Mas a
maioria entende que o prprio plenrio por causa da presuno de
constitucionalidade. No seria razovel um ministro do STF suspender a
eficcia de uma lei para todo o pas. Exceo: no recesso do STF, ser o ministro
de planto. Se o STF numa liminar suspende a eficcia de uma lei, a lei anterior,
em principio, volta a vigorar.

ADIN ajuizada pelo PT. O Conselho Federal da OAB pode ir l e

pedir uma medida cautelar?

Sim. O STF entende que os legitimados

podem requerer medida cautelar mesmo nas ADIN's que no ajuizarem.

Como fica o litisconsrcio no controle? Cabe litisconsrcio ativo?

sim. Cabe litisconsrcio entre legitimados que podem ajuizar aquela ADIN. Que
tipo de litisconsrcio ativo vai ser esse? Facultativo e unitrio.
Existe litisconsrcio passivo? A questo passa a ser de saber se existe
plo passivo ou no. O Gilmar Ferreira Mendes entende que no existe plo
passivo na ADIN. A posio ortodoxa que no plo passivo vai estar quem
elaborou a norma. Se a norma for um ato complexo, cabvel o litisconsrcio
113

necessrio e unitrio. Agora entender que quem elaborou a norma ocupa o plo
passivo traz conseqncias processuais. Ex: se o presidente sancionou uma lei,
ele esta no plo passivo da ADIN. E ningum pode estar no plo ativo e no plo
passivo ao mesmo tempo. Para o professor ADIN no tem plo passivo, sendo um
processo objetivo.

114

Rio 13/05/02
8 AULA
J traado o fato de quem pode propor a ao, qual a primeira fase do
processo? a que diz respeito concesso ou no de medida cautelar. Para que
serve uma medida cautelar numa ADIN? Para suspender a eficcia da norma at
o julgamento do mrito da ao. Em regra, as medidas cautelares concedidas em
ADIN's no declaram, produzindo efeitos ex nunc. Excepcionalmente se admite a
concesso de medidas cautelares com eficcia ex tunc.

Vide art. 11 da lei 9868.

Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar
em seo especial do Dirio Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio a
parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo solicitar as
informaes autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que
couber, o procedimento estabelecido na Seo I deste Captulo.
1o A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser concedida com
efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia
retroativa.
2o A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso
existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio.

Este pargrafo 2 esta ventilando um tema que a gente j tratou quando

falamos sobre constituio no espao: repristinao. Este fenmeno vai se dar no
reconhecimento do mrito como tb na concesso de medida cautelar. Vale dizer:
a Lei A revoga a Lei B. Numa ADIN se concede uma medida cautelar
suspendendo a Lei A. Isso significa dizer que a Lei B volta a valer. Tecnicamente
isso no propriamente repristinao, mas eu utilizo este termo porque os livros
utilizam.

115

Ento, em principio, as decises na medida cautelar no retroagem e tem

o condo de ressuscitar o vigor das normas que vigiam anteriormente ao advento
daquelas que tiveram a sua eficcia suspensa.
A questo teleolgica: mesmo medida cautelar ou uma antecipao
de tutela? Para o professor uma medida cautelar porque o STF no esta
produzindo antecipadamente os efeitos l do futuro.
Quais so os pressupostos para a concesso da medida cautelar? So os
mesmos: fumus boni iuris e periculum in mora. O fumus boni iuris vai se
consubstanciar na plausibilidade da inconstitucionalidade da lei. O periculum in
mora resulta da constatao de que a aplicao da lei at o julgamento do mrito
poderia gerar danos que ao final do processo seriam de impossvel recuperao.
O STF vai fazer uma ponderao entre o fumus boni iuris e o fumus boni iuris
inverso, porque pode ser que ele conclua que h algum fumus boni iuris mas se
ele no estiver muito convencido da inconstitucionalidade da lei ele tb pode
pensar assim: eu vou tirar essa norma e se no final do julgamento eu concluir
que constitucional a suspenso dos efeitos tb pode acarretar danos que sero
impossveis de serem recuperados. Ento, no uma lgica matemtica. O
fumus boni iuris significa que a manuteno da norma pode causar dano. Agora a
retirada da norma da ordem jurdica tb pode causar dano. Vamos supor que o STF
no tenha se convencido completamente que a norma inconstitucional. Eles
pensam: aparentemente a norma inconstitucional. Se eu mantenho a norma,
vou produzir o efeito X e depois vai ser difcil eu reparar os danos. Agora, se eu
retiro a norma eu vou produzir o efeito Y, e depois tb vai ser difcil a recuperao
dos danos. Logo, o STF tem que ponderar. Vamos imaginar que seja uma lei que
criou um tributo. Se eu concedo a medida cautelar, os contribuintes no vo ter
que pagar o tributo. E com isso o poder pblico vo vai receber recursos vitais
para uma determinada questo. Se eu no concedo a medida cautelar, os
contribuintes vo ter que pagar o tributo, sendo que ao final do julgamento
poder se decidir que a norma inconstitucional. E com isso empresas
quebraram pelo fato de terem que pagar o referido tributo. Ou seja, o STF tem
que fazer uma ponderao, tem que ver os dois lados da moeda.

A medida cautelar no controle abstrato depende de requerimento, ou seja,

no pode ser concedida de oficio. O requerimento pode ser feito pelo autor da
ao ou por outro legitimado.

116

Quem vai julgar a medida cautelar? O plenrio. Exceo: no recesso do

STF, o relator aprecia a medida cautelar ad referendum.

Vamos supor que o STF j apreciou o pedido de medida cautelar. O que ele
fazer logo em seguida? Ele vai requisitar informaes de quem fez a norma.
Quem fez a norma tem que defender a validade do ato normativo impugnado?
No, quem exerce esse papel o AGU. H uma corrente que sustenta que essas
entidades que elaboraram a norma compem o plo passivo da relao
processual. Eu acho que no, mas de qualquer forma essas entidades vo ter no
mnimo o nus de prestar essas informaes em 30 dias.

Vide art. 6 da Lei 9986.

Art. 6o O relator pedir informaes aos rgos ou s autoridades das quais
emanou a lei ou o ato normativo impugnado.
Pargrafo nico. As informaes sero prestadas no prazo de trinta dias contado
do recebimento do pedido.

Qual a relevncia da prestao de informaes em relao ao processo

legislativo? Isso esta muito ligado questo do principio da causa petendi
aberta que a gente viu na aula passada. O STF no vai se ater aos argumentos
expostos pelo autor da ao. Ele pode invalidar uma norma com base em causas
diversas daquelas que tiverem sido ventiladas na petio inicial. Ento, o autor
pode no ter falado nada sobre o processo legislativo, no obstante o STF vai
examinar a legalidade do processo legislativo. Por isso sempre necessrio que
ele tenha as informaes, dados concernentes a esse processo legislativo.
Antes de requisitar as informaes o STF pode indeferir a petio inicial da
ADIN.
Vide art. 4 da lei 9868.

117

Art. 4o A petio inicial inepta, no fundamentada e a manifestamente

improcedente sero liminarmente indeferidas pelo relator.
Pargrafo nico. Cabe agravo da deciso que indeferir a petio inicial.

Com relao ao caput qual o problema que a gente tem aqui? Inepta e
no fundamentada no juzo de mrito. Agora, improcedncia mrito. O que a
gente viu sobre o julgamento de improcedncia de uma ADIN? A gente falou
sobre o efeito dplice - a declarao da improcedncia de uma ADIN equivale ao
reconhecimento da constitucionalidade. Ser que um ministro do STF pode
declarar a constitucionalidade de uma lei com eficcia erga omnes vinculando a
todo mundo? Para mim incompatvel com o principio da reserva de plenrio do
art. 97 da CF. No h doutrina sobre isso. Eu vejo duas formas de equacionar
essa questo: ou eu vou dizer que um juzo de mrito que no faz coisa julgada
(a ao improcedente s que a lei continua com presuno relativa) ou eu vou
dizer que houve um equivoco tcnico. O que eu no posso admitir que 1
ministro do STF decida que uma lei constitucional e que isso vincule todo
mundo porque essa vinculao peculiar

ao julgamento pelo plenrio.

Vide art. 7 da lei 9868.

Art. 7o No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de
inconstitucionalidade.
1o (VETADO)
2o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos
postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado
no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades.

Com relao ao descabimento da interveno de terceiros ns vimos que

isso conseqncia da natureza objetiva do processo. O instrumento de
interveno de terceiros visa tutela de interesse concreto, subjetivo.
O pargrafo 2 introduz a figura do amicus curiae (do direito norteamericano - amigo da corte). A sua finalidade abrir a discusso constitucional
para outros sujeitos que embora no sejam partes formais do processo podem
118

dar uma contribuio relevante. Vamos imaginar uma lei que descriminalize o
aborto. O STF vai se confrontar com questes morais que dividem a sociedade.
interessante ouvir l um rgo que represente os mdicos, uma ONG de direitos
de mulheres, etc. O amicus curiae no um terceiro, ele no defende nenhum
interesse dele. Ele propicia um debate aberto. O amis curiae tem a faculdade de
participar. Ele no chamado para participar. O pargrafo 2 discutvel porque
diz que o despacho que admite ou no o amicus curiae irrecorrvel. O Gustavo
Bijeimbog defende que dispositivo contraria o devido processo legal. Tem que
haver recurso do relator para o plenrio. O STF no vem dando muita ateno
para a figura do amicus curiae. J surgiu questo de ordem no STF se o amicus
curiae poderia fazer sustentao oral, mas o STF decidiu que no pode fazer.
Logo, para o STF, ao que me parece, o papel do amicus curiae basicamente a
apresentao de memoriais.

Vencida essa fase, o STF vai intimar o AGU. O texto constitucional fala de
citao, mas o AGU no ru do processo, logo ele intimado para que se
manifeste para defender a constitucionalidade do ato impugnado.

Vide art. 8 da lei 9868.

Art. 8o Decorrido o prazo das informaes, sero ouvidos, sucessivamente, o
Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica, que devero
manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias.

Houve uma discusso acerca da interpretao da norma constitucional que

prev a defesa do ato impugnado pela AGU. O Gilmar Ferreira Mendes que essa
uma faculdade do AGU. Para ele abre-se a possibilidade de se defender a
validade do ato normativo impugnado. Chegou a acontecer o seguinte: o STF
mandava o processo para a AGU e ele devolvia dizendo que na opinio dele a
norma era inconstitucional e que ele no ia defender. O STF determinou,
ento, que fizesse a defesa pelos meios possveis, pois no se tratava
de uma faculdade, mas sim de uma obrigao. Fala-se, assim, que o AGU
o curador da presuno de constitucionalidade das normas. Seja a lei estadual ou
federal, o AGU defende a validade da norma. Isso pode criar uma situao
delicada porque o AGU o brao jurdico do governo federal e o autor da ADIN
119

eventualmente o presidente da republica. O governo pode ter interesse que

determinada norma seja considerada inconstitucional. Os legitimados no
precisam ter capacidade postulatria, logo eles mesmos podem assinar a petio
inicial. Se o AGU assinar a petio inicial representando o presidente da
republica, delega-se ao substituto do AGU a defesa da norma.
No controle abstrato no plano estadual no se invoca o principio
da simetria: ou seja, o procurador geral no fica obrigado a defender a
validade da norma. Por que? O art. 125, par. 2 da CF que trata do controla
abstrato no plano estadual no estabelece quais so os legitimados ativos. Leia
este dispositivo. O prprio constituinte deferiu a deciso constituio estadual.
A constituio do RJ tem um elenco bem mais amplo do que a CF e incluiu o
procurador geral do estado. Vejam que o AGU no tem legitimidade para propor
ADIN em mbito federal. Ora, o procurador geral tem legitimidade para propor
ADIN e ao mesmo tem obrigao de defender a norma? No. H um parecer da
PGE estabelecendo que no controle abstrato no plano estadual o procurador
ouvido, mas ele no est vinculado a nenhuma posio. Ele pode defender a
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da norma. Vale dizer: ele est
advogando o interesse do Estado, ele no vai ser um curador da presuno de
constitucionalidade como o AGU.

Depois da manifestao do AGU, colhido o parecer do PGR.

Vide art. 9 da lei 9868.
Art. 9. Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lanar o relatrio, com
copia a todos os Ministros e pedir dia para julgamento.
1. Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstancia de
fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o
relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos
para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia
pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria.
2. O relator poder, ainda, solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos
tribunais federais e aos tribunais estaduais acerca da aplicao da norma
impugnada no mbito da sua jurisdio.

120

3. As informaes, percias e audincias a que se referem os pargrafos

anteriores sero realizadas no prazo de 30 dias, contado da solicitao do relator.
"

ADIN, ADPF, ADC, ADIN por omisso - todas essas aes tem relator, mas
no tm revisor.
O pargrafo 1 foi uma das mudanas mais relevantes no tratamento da
ADIN. A viso clssica no sentido de descabimento de provas no controle
abstrato de constitucionalidade porque se afirmava que a questo constitucional
s envolvia questo de direito. S que a realidade muito mais complexa. Vamos
imaginar uma lei que trate de transgnicos e uma ADIN onde se alegue que a
disciplina dada por essa lei pode causar danos sade e ao meio ambiente.
Nesta controvrsia constitucional vo estar envolvidas questes de carter
tcnico, que os ministros do STF no conhecem. Abriu-se a jurisdio
constitucional abstrata produo de provas. Agora, o prazo mximo para a
realizao da produo de provas de 30 dias.
Vamos ao desfecho do processo, que o julgamento. Como a gente j viu
o rgo competente sempre o plenrio do STF. O STF dividido em duas
turmas. As turmas no julgam controle abstrato. H um quorum de instalao de
8 ministros. O quorum de deciso de maioria absoluta, ou seja, so de 6
ministros. O que pode acontecer? Ora, eu posso ter eventualmente um 5 a 3 ou
um 4 a 4. O que eu fao? O art. 23 estabelece que:
Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se- a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade da disposio ou da norma impugnada se num ou noutro
sentido se tiverem manifestado pelo menos 6 ministros, quer se trate de ao
direta de inconstitucionalidade ou de ao declaratria de constitucionalidade.
nico:

se

no for

alcanada

maioria

necessria

declarao

de

constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes ministros em

nmero que possa influir no julgamento, este ser suspenso a fim de aguardar-se
o comparecimento dos ministros ausentes, at que se atinja o nmero
necessrio para prolao da deciso num ou noutro sentido.

121

Ento, 8 ministros, deu 5 a 3. Pra o processo e espera pelos outros 3

ministros. Se aparece um ministro e vota a favor deu a 6 a 3, acabou. Se, por
outro lado, vota contra, fica 5 a 4. Espera-se a votao dos outros dois ministros.

Vamos imaginar que numa ADIN se alegue que h inconstitucionalidade

formal, violao da isonomia e violao da razoabilidade. A 3 ministros do STF
entendem que h inconstitucionalidade formal. 8 acham que no. S que desses
8 aqui, outros 4 entendem que viola a isonomia, 7 acham que no. Eu j tenho 7
ministros do STF dizendo que a lei inconstitucional, mas que alguns votos tem
fundamentos diferentes. O STF faz o seguinte: ele no julga fundamento por
fundamento. Ele analisa o conjunto. O professor acha que deveria ser computado
voto fundamento por fundamento. Hoje o STF colhe os votos sem fazer o
computo de fundamento por fundamento.

Obs: a resoluo do TSE sobre o problema das coligaes partidrias.

Vocs acham que o Nelson Jobim, presidente do TSE, poderia votar na ADIN
ajuizada contra essa resoluo? No. S que o STF diz o seguinte: trata-se de
processo objetivo e no existe impedimento e suspeio. claro que a
parcialidade do Nelson Jobim estava comprometida porque ele fez o ato.
O fato que o STF at hoje s reconheceu o impedimento num nico caso:
o PGR que props a ADIN e depois foi nomeado ministro do STF. Ento para o
STF s existe impedimento quando o autor da ao tenha sido depois
nomeado ministro.

Obs: a questo da ADIN contra a resoluo do TSE foi a seguinte: tinha uma lei
eleitoral que era dbia em relao a essa questo da coligao. A o TSE editou
uma resoluo interpretativa da lei que optava por uma das exegeses possveis.
E a exegese do TSE a seguinte: eu no posso coligar s para a eleio para
presidente, se no estiver tb coligado nas eleies nos estados. O problema
que essa resoluo do TSE foi editada faltando menos de 1 ano para o pleito
eleitoral. E tem um artigo na CF que estabelece o principio da anualidade da lei
eleitoral. O TSE disse: eu no estou contrariando a CF porque eu s estou
interpretando uma lei. Foi ajuizada uma ADIN e o STF no conheceu a ADIN

122

porque ele disser que era uma questo de mera ilegalidade, porque a resoluo
se reportava a uma lei, e no tinha validade na constituio.
Opinio do professor: a deciso do STF foi errada porque evidente que
resoluo no era apenas declaratria, tanto no era declaratria que nas
eleies anteriores no houve essa limitao para as coligaes. obvio que
essa resoluo mudou o direito. Qual o objetivo da anualidade da lei eleitoral?
Manter as regras do jogo. Isso no ocorreu. A deciso do STF errada porque
ningum estava dizendo que a resoluo do TSE incompatvel com a lei. A lei
no falava nada sobre a aplicao no tempo das suas normas. O que estava
sendo dito que a resoluo feria a CF porque feria o principio da anualidade da
lei eleitoral. O problema todo que na faculdade aprendemos que o
ordenamento jurdico uma pirmide. Mas ns podemos ter um decreto com
fundamento de validade numa lei que viole diretamente a CF. Vamos imaginar o
regulamento de imposto de renda. A lei

no fala de como o processo

administrativo do imposto de renda. O regulamento disciplina sobre o processo,

mas no respeita o contraditrio. O regulamento no est violando a lei, mas sim
a CF. Eu posso ter um regulamento de uma lei ferindo outra lei.

O art. 24 consagra o efeito dplice ou ambivalente que a gente j falou.

Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta
ou procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade,
julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria.

Ser que o STF pode, julgando uma ADIN, decidir o seguinte: eu no tenho
fundamentos para dizer que a lei inconstitucional, mas eu acho tb que no caso
o melhor no afirmar que a lei constitucional, mas sim deixar em aberto para
que os juizes luz das variveis do caso concreto faam a sua avaliao? Essa
possibilidade j foi utilizada algumas vezes no Brasil. uma situao excepcional.
ex: a questo da imposio do deposito recursal no processo administrativo. O
cara que no tem dinheiro, ser razovel impedir que ele recorra? Agora, ser
que por causa disso eu no posso criar um deposito recursal para impedir os
recursos procrastinatrios? O juiz no caso concreto deve decidir. A lei 9868 no
abre essa possibilidade, mas o professor acha que possvel.

123

Quem est subjetivamente vinculado deciso do STF no controle abstrato

quando ele declara que a lei constitucional? Quando o STF declara que a lei
inconstitucional, todo mundo est vinculado. Quando ele declara que a
lei constitucional, est todo mundo vinculado, menos ele. Isso a gente
abstrai do art. 102, pargrafo 2 da CF e art. 28, pargrafo nico da lei 9868. Isso
tudo para permitir a evoluo interpretativa da CF. Se o STF declara que a lei
constitucional, no futuro, poder entender que essa mesma lei inconstitucional
dentro da nova realidade.

Vide art. 26 da lei 9868.

Art. 26. A deciso que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade
da lei ou do ato normativo em ao direta ou em ao declaratria irrecorrvel,
ressalvada a interposio de embargos declaratrios, no podendo, igualmente,
ser objeto de ao rescisria.

Prestem ateno: nos livros anteriores lei. O Clemerson fala, por

exemplo, fala que cabe o recurso da ao declaratria de constitucionalidade.
Hoje no existe mais este recurso. O recurso cabvel embargos de declarao.

Vide art. 27 da lei 9868.

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em
vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir
os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu
trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Esse um tema importantssimo. Primeiro vou expor a viso

tradicional e a plasmada na lei. Qual a viso clssica? Deriva do julgamento
Marbury x Madison, considerando que a lei nula. Sendo nula, a deciso que a
invalida retroage ab initio. Por que se diz que a lei nula e no anulvel? Porque
se ns a considerssemos anulvel isso significaria legitimar efeitos que a lei
produz num determinado perodo apesar da sua contrariedade CF. Seria dizer
124

que a lei violou a CF durante 2 anos e que os seus efeitos produzidos so

validados.

Essa

posio

que

desde

instituio

do

controle

de

constitucionalidade no Brasil sustentada. Isso pacifico? No. O Kelson, por

exemplo, defendia que a lei inconstitucional era anulvel. No Brasil, essa tese do
Kelsen foi defendida pelo Ministro Leito de Abreu no STF e

pelo Pontes de

Miranda na doutrina. A Regina Nri Ferrari tb adota essa concepo. Por que a lei
inconstitucional

no

inexistente?

Porque

as

leis

tm

presuno

de

constitucionalidade. Agora, vamos pensar do ponto de vista pragmtico. Vamos

imaginar uma lei que d um aumento para um beneficio da previdncia para
aposentado e que haja um vicio formal que s venha ser reconhecido um ano
depois. Voc tem l os velhinhos que receberam um pouquinho mais neste
nterim. Ser razovel exigir que eles devolvam o valor que receberam a mais
nesse perodo? No. Mas esse seria resultado da aplicao do dogma da nulidade
da lei inconstitucional. Ento se verdade que a lei inconstitucional, em tese,
nula , por outro lado esse principio no absoluto, podendo ser ponderado com
outros interesses, com outros valores que a constituio tb acolhe. O Barroso
acha que a lei inconstitucional porque a lei est relativizando a
supremacia da constituio. O professor discorda dele. Para o Barroso:
aplica-se in totum a retroatividade do efeito. Ele nunca escreveu sobre isso.
Ele foi da comisso que elaborou da lei 9868 e ele, junto com a Carmem Lucia
Antunes Rocha (de MG), foi voto vencido nessa questo. Hoje mitiga-se os efeitos
obtidos no controle abstrato. O professor defende, entretanto, que quando o STF
declara inconstitucional lei punitiva, deve existir a retroatividade.
Antes da lei, para o STF sempre havia retroatividade. S que em alguns
casos concretos, em controle difuso, ele j tinha aberto excees. Ex: uma lei
que dava aumento para juizes. A lei foi declarada inconstitucional e com base
nisso a administrao exigiu que os juizes devolvessem a quantia recebida
indevidamente. A associao de magistrados se mobilizou e a questo foi at o
STF. O STF disse ento: a deciso vale para frente, o que j foi recebido no
necessrio devolver, porque tem natureza alimentar, quem recebeu estava de
boa-f, etc. O outro caso foi a propsito de um tribunal qualquer que atravs de
um ato normativo criou a figura do juiz de oficial ad hoc, nomeado pelo juiz para
praticar certos atos e recebia pelos atos que praticava. O STF reconheceu a
inconstitucionalidade mas manteve os atos praticados pelo oficial de justia ad
hoc. De alguma maneira, tb ponderou para conferir retroatividade plena
deciso que julgava a inconstitucionalidade da norma.

125

A lei tem defeitos, mas essa abertura para que o STF d eficcia no
retroativa dependendo do caso positivo. E um fato que na lei contribui para
minimizar os riscos do que regra se torne exceo, o fato de se ter
estabelecido um quorum diferente. Leia o art. 27. Ento, se exige 2/3, ou seja, 8
ministros. Logo, 6 ministros podem declarar que a lei inconstitucional,
mas somente 8 podem restringir a retroatividade plena. Esse quorum
mais elevado impede que se banalize essa mitigao.
Obs: at hoje o STF no aplicou o art. 27.

A gente tem ento: a eficcia ex tunc (que a regra), a eficcia ex nunc

(que a exceo) e a eficcia pr-futuro. O que a eficcia pr-futuro? O STF di z
o seguinte: a lei inconstitucional, mas ele s afasta a lei a partir de um
determinado momento do futuro que ele estabelece. Ento ele diz: a lei
inconstitucional, mas nos prximos 3 meses ela continua valendo. O que justifica
a eficcia pr-futuro? So as chamadas lacunas perigosas. Vamos imaginar que
seja editada uma lei instituindo determinando a entrega de cesta bsica para a
populao de uma regio nordestina. A lei tem um vicio procedimental. Eu posso
dizer que a lei inconstitucional s que eu mantenho os efeitos da lei durante
um determinado tempo. Com isso eu dou um espao para que o legislador
equacione a questo. O problema diz respeito ao limite dessa eficcia pr-futuro.
A lei alem fala em 1 ano. No Brasil no existe limite normativo. Devemos tirar
da razoabilidade esse limite.
Obs:Lei inconstitucional no gera direito adquirido. Ento, a razo de eu
no dar retroatividade plena no tutela de um direito adquirido.

Os fundamentos que justificam essa no retroatividade so:

excepcional

interesse

social

segurana

jurdica.

So

conceitos

indeterminados, que vo ser avaliados caso a caso. O STF sempre que no

atribuir a eficcia retroativa ter que fundamentar.

OBS.: Vamos imaginar que transitou em julgado uma ao que se

fundamentou numa lei. O STF posteriormente declarou a inconstitucionalidade da
lei. Como que fica? A idia clssica que a coisa julgada um limite
retroatividade da deciso do controle de constitucionalidade. Se j tem coisa
126

julgada, eu at posso, se for o caso, ajuizar ao rescisria. A declarao da

inconstitucionalidade

no

desconstitui

in

totum

as

decises

que

se

fundamentaram na lei porque a lei inconstitucional no inexistente, ela nula.

Esse era o pensamento dominante.
O que aconteceu? No comeo da dcada de 90 teve um boom de aes
tributarias questionando as contribuies. Os contribuintes tiveram mais sucesso
nas 1 e 2 instancias do que nos tribunais superiores. Nem sempre o governo
conseguiu levar tais discusses para o STF. O governo ficou com uma quantidade
enorme de aes rescisrias para propor, para poder cobrar de novo aqueles
tributos que no tinham sido pagos. Quando estava terminando o prazo de 2
anos, o governo editou uma medida provisria, criando uma nova hiptese para
os embargos execuo. Embargos execuo fundado na inconstitucionalidade
da lei j reconhecida pelo STF. Quer dizer: se eu posso discutir a questo nos
embargos execuo, logo no preciso mais da ao rescisria. Eu no saberia
responder isso numa mltipla escolha porque toda a doutrina fala que a coisa
julgada um limite retroatividade da deciso. Mas agora no mais. Isso ainda
no foi discutido. Isso constitucional? H quem alegue a inconstitucionalidade
dessa medida dizendo que ela viola o art. 5, inc. 36 da CF,

ao violar uma

restrio coisa julgada.

Vide art. 28 da lei 9868.

Art. 28. Dentro do prazo de dez dias aps o trnsito em julgado da deciso, o
Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio da Justia e
do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva do acrdo.
Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de
inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito
vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica
federal, estadual e municipal.

Vou discutir primeiro as polemicas desse artigo. O primeiro ponto aqui a

distino entre eficcia erga omnes e efeito vinculante. A CF s falou em efeito
vinculante para ao declaratria de constitucionalidade - art. 103, par. 2. E na
lei ele est previsto tb para a ADIN. O que efeito vinculante? Quando a emenda
127

n 3 criou a ADC se formaram duas correntes: uma corrente minoritria

defendida pelo Clemerson e pelo Gilmar entendia que efeitos vinculantes
significava que a fundamentao tb fazia coisa julgada no controle abstrato de
ADC. Vale dizer: imagine que viesse uma medida provisria tratando de processo
do trabalho. O STF julga uma ADC com relao a essa MP e declara
inconstitucional. Para o Clemerson e para o Gilmar isso significaria que nenhuma
MP jamais poder tratar de processo do trabalho porque todo mundo fica
vinculado a essa deciso. O efeito desse julgamento no seria s o de retirar da
ordem jurdica aquela MP tratando de processo do trabalho, mas sim de firmar
uma orientao de que MP no pode tratar de processo do trabalho. Seria algo
semelhante ao commow law, no qual a fundamentao vincula. Mas no foi essa
a orientao dada pelo STF. O STF restringiu o efeito vinculante
possibilidade do uso da reclamao. Vamos pensar: o STF numa ADC
declarou que a lei X constitucional. A, tempos depois, num caso concreto, o
juiz incidentalmente afasta a lei X. O A foi o prejudicado, ele recorre para o TJ. O
efeito vinculante iria possibilitar que o A se endereasse diretamente ao STF,
para que ele obrigasse o juiz ao seguimento de sua orientao atravs de um
instituto chamado reclamao - previsto no art. 102, I, 'l" da CF. Reclamao
antes da introduo do efeito vinculante era visto como prova do processo
subjetivo. Segundo o STF, com a reclamao na ADC eu poderia levar
diretamente ao STF o conhecimento de insubordinaes contra a sua
orientao praticadas por outros rgos judiciais ou at mesmo
administrativos. Ento essa a posio do STF sobre o que o efeito
vinculante. Mas o que aconteceu? A CF s falou do efeito vinculante para ADC e
a veio a lei e estendeu para ADIN. A lei podia fazer isso? H duas correntes:
-

Posio da OAB sustentada numa ADIN: o constituinte s quis

efeito vinculante na ADC. O legislador estaria indo contra a vontade da
CF.

Posio que o professor acha certa: no houve silencio eloqente

da CF. Como a ADC e ADIN tm efeito dplice, no faz sentido atribuir
efeito vinculante a uma e no atribuir outra.

Obs: A posio do STF, antes da lei, era a seguinte: ADC tem reclamao.
ADIN no tem reclamao. O STF s admitia reclamao na ADIN quando a parte
prejudicada pelo descumprimento da deciso fosse o prprio autor da ADIN.

128

Obs: at hoje o STF no aplicou a reclamao da ADIN.

AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
Vale a pena ler: julgamento do STF acerca da sua primeira deciso de ADC
(sobre confins).
A ao declaratria de constitucionalidade foi criada para combater a
industria de liminares. O que acontecia? Vinha uma lei que institua um tributo. A
lei tinha presuno de constitucionalidade e com isso comeava a pipocar
decises judiciais para no pagamento do tributo. Se algum quisesse declarar a
invalidade da lei tinha um instrumento. Agora, s vezes, o governo estava
convencido que a lei era constitucional e queria pacificar a questo. A
justificativa de governabilidade.
Em 1993 foi editada a emenda n 3, sendo relator o Roberto Campos, que
foi redigida pelo Gilmar Ferreira e o Ivens Gandra. E a um fato curioso:
adivinhem quem foi o advogado da ADIN contra a emenda n 3? O Ivens Gandra.
Ele foi contratado pela AMB, mas o STF no conheceu da ADIN por falta de
pertinncia temtica. O STF julgou a primeira ADC sobre o confins. Existiam
vrios argumentos contra a ADC. Diziam:
-

uma nova avocatria que atinge o juzo natural - avocatria uma

figura que existia na constituio passada, em 1977, que dava a
competncia para o STF em qualquer processo do pas puxar para si o
processo.

Dizia-se

ento

que

quando

STF

declarava

constitucionalidade, isso seria igual uma avocatria. Ora, mas tal

argumento no procedeu.
-

Incompatibilidade com o contraditrio e ampla defesa porque a deciso

na ADC pode influir na esfera subjetiva de cada individuo e ele no tem
como ir ao STF para defender a sua posio e porque no prprio
processo abstrato da ADC no foi previsto o contraditrio abstrato,
como tem na ADIN atravs do AGU. O STF refutou tal entendimento
dizendo que no se tratava de avocatria e dizendo que contraditrio
s existe no processo objetivo (e tem na ADIN porque o constituinte o
quis, pois caso no quisesse no teria nenhum empecilho de no
coloca-lo)
129

O STF falou ento o seguinte: a presuno de constitucionalidade das leis

relativa. Para que serve uma ao declaratria? para remover uma incerteza.
Aqui uma incerteza objetiva. Como eu evidencio essa incerteza? Demonstrando
que existe dissdio jurisprudencial a propsito da constitucionalidade ou
inconstitucionalidade da norma. Ento a ADC no uma consulta ao STF. O
autor tem que demonstrar que h divergncia na jurisprudncia. Ele vai
ter o nus de trazer baila decises dizendo que a lei constitucional e
decises dizendo que a lei inconstitucional. O STF entende inclusive
que no basta mostrar decises dizendo que a lei inconstitucional.
Isso minimiza um pouco o problema da ausncia do contraditrio porque
o autor obrigado a juntar decises contrrias.

130

20/05/02
9 AULA
A gente viu que o rol dos legitimados ativos da ADIN engloba uma srie de
entidades da sociedade civil, confederao sindical, partido poltico, etc. Essa foi
uma

das

mais

importantes

mudanas

positivas

no

controle

de

constitucionalidade. O rol da ADC, pelo contrrio, se restringe. O rol esta no art.

103 da CF. Todos esses legitimados so universais. Na ADC no cabe condicionar
pertinncia temtica.
Proposta a ao, a primeira questo que surge diz respeito ao cabimento
ou no de medida cautelar. Aquela mesma possibilidade de indeferimento da
inicial da ADIN, existe tb para a ADC. Assim como o agravo pelo plenrio. S que
a CF no fala nada do cabimento da medida cautelar na ADC. Para a ADIN existe
um artigo, para a ADC no existe. Ento quando a ADC foi criada surgiu a
polemica em torno da questo se era possvel a concesso de medida cautelar.
Vrios juristas afirmaram que no era porque: em primeiro lugar seria
desnecessrio j que as leis tinham controle de constitucionalidade; em segundo
lugar porque seria uma violncia permitir que STF num juzo superficial proibisse
todos os outros tribunais, incidentalmente, reconhecer a inconstitucionalidade de
uma lei. Averbados esses argumentos, o STF disse que cabe medida cautelar na
ADC e que ela se fundamenta no poder geral de cautela, que imanente
prestao jurisdicional. Para o STF

no preciso que haja uma norma

expressamente atribuindo ao juiz o poder geral de cautela para que ele

exista. Ento o fato da CF no ter inserido nenhum artigo dizendo "cabe
medida cautelar em ADC" no relevante at porque o reconhecimento
do

cabimento

de

medida

cautelar

em

ADIN

se

deu

na

ordem

constitucional passada em que no havia norma expressa dizendo que

cabe medida cautelar.
A lei 9868 veio a disciplinar o contedo da medida cautelar na ADC. E
disciplinou, diga-se de passagem, no modo totalmente sem sentido. Vide art. 21
da 9868. Qual o contedo da medida cautelar na ADC? a suspenso de todos
os processos dos quais estejam em jogo a aplicao da norma que est sendo
discutida na ADC. Por que isso irracional? Acompanhem o meu raciocnio:
quando o STF d a cautelar em ADC, ele o faz com base nos 2 pressupostos:
periculum in mora (o STF diz que h o risco de se algum no aplicar a norma
131

nesse nterim ser causado um dano de difcil reparao) e o fumus boni iuris
(consiste na crena dos ministros de que a lei inconstitucional). Pensem no
seguinte: antes da medida cautelar, a lei tinha presuno de constitucionalidade
e se o juiz achasse que a lei era constitucional ele aplicava a lei e julgava o caso.
Agora o STF fala: eu tb acho que a lei constitucional, mas o juiz no pode mais
aplicar a lei. Vamos imaginar que haja uma mudana no CPC, alterando o prazo
da contestao. Algum alega que essa mudana inconstitucional. O sujeito
ajuza uma ADC com relao suspenso. A medida cautelar iria suspender
todos os processos civis. O juiz acha que a lei constitucional, a lei tem
presuno de constitucionalidade e o STF tb acha que constitucional, e o juiz
tem que parar o processo, no podendo julgar. Isso agride o senso comum, agora
o que est escrito no artigo.
Em regra o efeito da medida cautelar na ADC tb prospectivo,
mas o STF j disse que ele pode dar efeitos retroativos suspendendo a
eficcia de decises judiciais anteriores concesso da medida cautelar.
Um caso famoso foi o dos servidores pblicos com relao s leis impedindo a
concesso de antecipao de tutela e de medidas cautelares para questes de
vencimentos. E os juizes ainda concediam. O governo ajuizou a ADC 4 e o STF
concedeu uma cautelar no apenas impedindo que os juizes concedessem outra
antecipao de tutela como tb cassando todas as antecipaes de tutelas j
concedidas no passado.
Leia pargrafo do art. 21 da lei 9868. Se demorar mais de 180 dias o
julgamento de mrito, cai a medida cautelar.
Passada a fase da concesso ou denegao da medida cautelar, a gente
vai seguir o mesmo tramite da ADIN com uma nica exceo: no tem que ouvir
o AGU defender a validade do ato normativo.
A lei no fala em amicus curiae, mas toda a doutrina vem dizendo ser
possvel amicus curiae na ADC.
Passa-se ao julgamento. Antigamente havia uma diferena importante
entre ADIN e ADC com relao ao fato de que na ADC ns tnhamos o efeito
vinculante e no tnhamos o efeito vinculante na ADIN. Agora, a lei tb estendeu o
efeito vinculante ADIN. Ento o julgamento da ADIN e ADC so exatamente
iguais.

132

O STF j decidiu que havendo uma ADIN e uma ADC sobre a

mesma norma, elas so reunidas e julgadas em conjunto. Ento, o
processo vai seguir o mesmo caminho.
CABE ADC EM MBITO ESTADUAL? H duas correntes:
1 CORRENTE: jurisdio abstrata exceo ao principio da separao
dos poderes. O judicirio julga casos concretos. O controle abstrato
exceo, tanto exceo que a CF s fala do ADC no plano federal, logo
no seria possvel a extenso atravs de norma de ndole infra
constitucional.
2 CORRENTE (MAJORITRIA): pelo principio da simetria, a CE poderia
prever a ADC em mbito estadual.

Outra questo que o STF j discutiu diz respeito sobre a existncia de

efeito vinculante, no da deciso de mrito, mas da medida cautelar. A CF e a lei
no falam em efeito vinculante da medida cautelar, mas o STF entendeu que
pela medida cautelar na ADC, logo tb cabe na ADIN. Que a medida cautelar tem
eficcia contra todos, isso obvio por se tratar de controle abstrato!!! Qualquer
deciso do controle abstrato vai valer contra todos. A gente quer saber se tem
efeito vinculante. Vale dizer: se o STF concede uma cautelar numa ADC e o
juiz continua tocando o processo, a parte prejudicada pode ir l no STF
com reclamao, sem haver deciso de mrito na ADC? O STF entendeu
que sim.

ADIN POR OMISSO

Eu j expliquei para vocs o que era omisso total, parcial, absoluta e
relativa. O que uma inconstitucionalidade por omisso? Ela se manifesta
quando existe uma obrigao de legislar que pesa sobre o legislador e ele
descumpre ou cumpre de modo insatisfatrio essa obrigao de legislar. Isso vai
acontecer quando existir uma norma na CF que depender de regulamentao
para produzir plenamente seus efeitos e essa regulamentao no venha a ser
editada ou ela editada de modo insatisfatrio. Para cada norma que depende
de regulamentao como se houvesse outra ali no endereada ao legislador
dizendo "voc tem que me disciplinar".

133

A inconstitucionalidade por omisso diz respeito apenas falta de edio

de norma. Ex: se vagar um lugar no STF e fica 6 meses sem ningum para ocupar
este lugar. A gente tem a uma inconstitucionalidade por omisso? no porque
contra o ato omissivo do presidente da republica cabe mandado de segurana.
A inconstitucionalidade por omisso pode ser parcial ou total. Ex:
salrio mnimo. Ora, R$ 200,00 atende o art. 7, IV da CF? No. Vai ser uma
hiptese de declarao da inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade.
Quando eu afirmo que inconstitucionalidade por omisso parcial, eu estou
dizendo tb que a lei editada inconstitucional. Por que eu no vou pronunciar a
inconstitucionalidade da lei editada? Se eu o fizer, vou agravar o vicio, porque
volto a ter o salrio mnimo de R$ 180,00. Essa a inconstitucionalidade por
omisso parcial. Em algumas situaes a gente vai ficar numa zona nebulosa. Ex:
houve um caso da regulamentao dos benefcios de assistncia social devido
aos idosos e s pessoas portadoras de deficincia que no tivessem meios de
prover a prpria subsistncia. Foi editada uma lei dizendo que no ter meios de
prover a prpria subsistncia possuir a renda per capita inferior a 1/4 do salrio
mnimo. Art.203, inciso V da CF. S que esse valor, diga-se de passagem,
ridculo, pois um sujeito ganhando isso estaria com certeza passando fome. O
STF disse que tratava-se de inconstitucionalidade por omisso parcial e vrios
autores diziam que eram inconstitucionalidade por ao, tendo que retirar a
expresso 1/4. uma hiptese nebulosa porque pode se conceber como ADIN ou
como ADIN por omisso. Por isso, alguns autores, como o Clemerson, sustentam
uma fungibilidade entre ADIN por ao e ADIN por omisso.
Na ADIN por omisso total ou parcial a questo saber se existe
ou no a norma. A ADIN por omisso absoluta e relativa diz respeito aos
destinatrios da norma. Ex: vamos imaginar que seja editada uma lei
estabelecendo um reajuste para algumas categorias de servidores do estado do
RJ. Qual a natureza do vicio dessa lei? Ela inconstitucional e deve ser
eliminada da ordem jurdica? Se a gente eliminar a norma, eu vou tirar de quem
faz jus. Agora, segundo o STF eu no posso estender o beneficio a ttulo de
isonomia, pois o judicirio no age como legislador positivo.

Ele vai

tratar esse caso como uma inconstitucionalidade por omisso e vai dar o nome
de inconstitucionalidade por omisso relativa. Aqui o carter absoluto/relativo diz
respeito extenso do vicio. Se o vicio atinge a todos os destinatrios da norma,
absoluta. Se ele atinge apenas alguns, relativa. Ento, o caso tpico de
inconstitucionalidade por omisso relativa de concesso de um
beneficio que em si mesmo seja justo e vlido mas que no contemple a
134

todos que fariam jus. Vamos imaginar que venha uma lei criando um programa
de bolsa para criana que vai escola. Mas, a lei inclui somente as pessoas do
norte fluminense. Uma famlia do RJ pretende a extenso para si. O judicirio vai
dar? O STF fala que ele no pode dar, porque ele no pode estender beneficio a
ttulo

de

isonomia.

Como

eu

poderia

tratar

essa

questo?

Dentro

da

inconstitucionalidade por omisso, quer dizer no controle abstrato o STF ou o TJ

iria notificar o legislador conclamando que fosse editada uma lei que
contemplasse todo mundo. Absoluta quando atinge todo mundo. TODA
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO TOTAL ABSOLUTA. Se no tem
norma isso atinge a todo mundo. A INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO
PARCIAL PODE SER ABSOLUTA OU RELATIVA. Ex: a parcial que decorre da lei
do salrio mnimo. absoluta

porque todo mundo que esta ganhando salrio

mnimo esta ganhando menos do que deveria. Agora, essa hipottica lei que
concedesse reajuste para algumas categorias e no concedesse para outras,
seria uma inconstitucionalidade por omisso parcial e relativa porque eu no
estou atingindo a todos os destinatrios da norma.
POSIO CONTRRIA DO STF: o Alexy diz o seguinte: eu tenho que
ponderar por um lado a intensidade da leso isonomia e do outro lado a
separao de poderes. Porque se eu adoto irrestritamente essa posio de que o
judicirio no pode estender beneficio a ttulo de isonomia, eu estou favorecendo
total arbitrariedade na concesso do beneficio.
POSIO DO STF: SE UMA LEI CONCEDE UM BENEFICIO SOMENTE A
UMA DETERMINADA CATEGORIA, DE DUAS UMA: OU O BENEFICIO
INJUSTO E EU ELIMINO ( CASO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR AO)
OU O BENEFICIO JUSTO ( CASO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR
OMISSO PARCIAL, E EU NOTIFICO O LEGISLADOR PARA ESTENDER, MAS
EU NO POSSO ESTENDER PORQUE NO AJO COMO LEGISLADOR
POSITIVO).
Obs: Quem tem um artigo sobre especificamente isonomia e controle de
constitucionalidade o Gilmar Ferreira Mendes, tratando a posio do STF, no
livro "Controle de constitucionalidade e direitos fundamentais".

A gente recordou as categorias tcnicas da inconstitucionalidade por

omisso. Vamos falar agora da ao direta da inconstitucionalidade por omisso.
Ns j vimos a origem. A origem da ao a seguinte: no havia na ordem
135

constitucional anterior e o constituinte se inspirou na constituio de Portugal. Na

Alemanha no existe uma ao de ADIN por omisso, mas existe uma ao de
controle abstrato, onde uma das decises que a Corte Constitucional apontou foi
equivalente a essa de notificao ao legislador. O que diz o texto constitucional?
Vide art. 103, par. 2 da CF. O grande problema da inconstitucionalidade por
omisso : o que fazer diante de uma inconstitucionalidade por omisso? A
doutrina d uma resposta pouco eficaz: notifica-se o legislador para que ele edite
a norma, mas no existe como obrigar o legislador a legislar. Quando se tratar de
rgo administrativo, a leso vai se revestir de um carter mandamental. Eu fixo
o prazo, se ele no cumpre o prazo, ele estar desobedecendo uma deciso
judicial. Mas em 99,99% dos casos quem deve editar a norma o legislativo, e
nesse caso no h prazo.
Os legitimados so os do art. 103, que tb tero em alguns casos a
pertinncia temtica. Cabe medida cautelar na ao por inconstitucionalidade
por omisso? No. O AGU tb tem que defender? No porque no tem norma.
A lei 9868 tratou apenas da ADIN e da ADC, no falou nada da ADIN por
omisso. Mas o professor acha que essas novas medidas tb devem ser utilizadas
na ADIN por omisso, por se se tratar de controle abstrato.
Observao que a doutrina no comenta: para o professor no art. 103, par.
2 tem previso expressa de que cabe regulamento autnomo no direito
brasileiro em regra. O que inconstitucional por omisso? Quando algum no
regulamenta a constituio. A constituio diz que em algumas hipteses a
omisso pode ser de rgo administrativo. O prprio constituinte diz isso. rgo
administrativo regulamentando a constituio o qu? regulamento autnomo.
Declarada a inconstitucionalidade por omisso, isso gera algum efeito
jurdico prtico? O professor acha que a inconstitucionalidade ato ilcito, ento
se o STF declara que o congresso esta em mora na edio de uma norma, ele
esta dizendo que o congresso cometeu um ato ilcito. O congresso rgo de
quem? Da Unio. O professor ajuizou uma ao civil pblica para condenar a
Unio em danos morais e materiais por no ter dado o reajuste para os
servidores. Tinha um artigo na constituio dizendo que tinha que dar. O
judicirio no pode fixar o valor do reajuste. O STF declarou que uma
inconstitucionalidade por omisso, logo trata-se de ato ilcito. Por isso enseja a
responsabilidade pelo ato ilcito. uma tese que no deve vingar.

136

Vou falar um pouco do mandado de injuno para fazermos uma

comparao. O mandado de injuno no tem nada a ver com controle abstrato,
jurisdio concreta. O dispositivo que prev o mandado de injuno o art. 5,
inc. 71 da CF. O mandado de injuno criao brasileira. um instrumento para
a tutela da inconstitucionalidade por omisso no caso concreto. O constituinte foi
lacnico, tratando apenas da hiptese de cabimento, mas no estabeleceu qual
o efeito da deciso. A na doutrina surgiram diversas correntes.
A questo central diz respeito aos efeitos do mandado de
injuno. No inicio surgiram trs correntes:
1 corrente: Jos Afonso da Silva no passado: o que o STF vai fazer
substituir o legislador e elaborar a norma. O STF s vai fazer isso quando o
legislativo estiver inerte, logo no feriria a separao dos poderes. Quase toda a
doutrina criticou essa corrente.
2 corrente (majoritria na doutrina - Barroso, Clemerson, Jos
Afonso da Silva atualmente): o STF no elabora a norma de modo geral e
abstrato, ele elabora a norma para o caso concreto. ex: Jos impetrou mandado
de injuno pelo fato de ter um direito previsto na CF e ele no pode usufruir
desse direito por falta da norma. O STF vai fazer a norma para o Jos. Os efeitos
se limitam ao ru do mandado de injuno. O julgamento seria um pouco
parecido com o julgamento por equidade.
3 corrente (JURISPRUDNCIA DO STF):

identificou a deciso do

mandado de injuno proferida na ADIN por omisso, dizendo o seguinte: o STF

vai notificar o rgo em mora para que elabore a norma, sem prazo(sendo
legislativo) ou em 30 dias (sendo rgo administrativo). A doutrina toda criticou
tal deciso no sentido de que tinha tornado o mandado de injuno sem
utilidade. O STF est evoluindo aos poucos, mas no existe uma sedimentao
das situaes em que ele admite conceder efeitos concretos. Vou citar alguns
casos. ex: art. 8, par. 3 do ADCT. Os 12 meses se passaram e no foi editada
nenhuma lei. A houve um mandado de injuno impetrado por um capito. O
relator foi o Seplveda Pertence. O STF ao invs de pura e simplesmente notificar
o congresso sem marcar prazo, marcou prazo de 3 meses dizendo que se o
congresso no fizesse a lei naquele prazo, o impetrante poderia ajuizar uma ao
de reparao civil, com base no cdigo civil, na justia ordinria. Ento ele j
atribuiu o efeito concreto. Agora, notem bem: a tese da 2 corrente diz o
seguinte: o STF j tutela no mandado de injuno o direito lesado. Ento, nesse
caso ele j teria que fixar a indenizao. Num outro mandado de injuno
137

impetrado por uma outra pessoa, a propsito do mesmo artigo, o STF de cara j
remeteu para as vias ordinrias, para a propositura da ao com base no cdigo
civil dizendo: naquele outro processo que eu dei o prazo de 3 meses para o
congresso legislar, ele no o fez. Ento, o impetrante com base nessa sentena
pode ir justia comum e postular perdas e danos. Nesse julgamento ele ainda
disse: se vier uma lei e ela der mais, isso beneficia o impetrante, se der menos,
prevalece a coisa julgada. O outro caso em que ele adotou posio semelhante
foi o do art. 195, par. 7 da CF. No existia a lei e uma entidade filantrpica
estava tendo que recolher contribuio para a seguridade. Ela impetrou o
mandado de injuno. O STF notificou o congresso e deu prazo para ele fazer a
lei. Mas, disse; se o congresso no fizer a lei nesse prazo, o impetrante vai poder
gozar "iseno" desde que ele satisfaa os requisitos da imunidade das entidades
de assistncia social previstas para os impostos. Vou explicar porque ele fez isso:
tem um artigo l na constituio - art. 150 - que fala que as entidades de
assistncia social tm imunidades para os impostos. E essa imunidade j estava
regulamentada, estava l no CTN. S que essa norma no valia para as
contribuies de seguridade social. Ento o que o STF fez? Ele mais uma vez
abriu espao para analogia.
Esses foram os nicos casos em que o STF fez isso. Vejam que ele no
criou norma alguma. Ele foi colher uma outra norma no ordenamento para
permitir a sua invocao analgica. O STF no dirimiu o conflito.
Tentaram fazer isso no limite constitucional de 12% de juros, utilizando a
lei da usura por analogia. A o STF adotou a seguinte posio: nestes dois casos
j mencionados quem era o sujeito passivo do direito material era a Unio e
quem estava em mora era o congresso que da Unio. Ento havia uma
identidade entre quem estava em mora e o sujeito passivo do direito material
constitucional. Nos 12% quem ser o sujeito passivo sero as instituies
financeiras e quem esta em mora o Congresso. Logo, o STF disse: QUANDO
NO HOUVER IDENTIDADE ENTRE O SUJEITO PASSIVO E ENTIDADE EM
MORA NA EDIO DA NORMA, ELE NO CONFERE EFEITOS CONCRETOS
AO MANDADO DE INJUNO. Agora, essa uma condio mas no suficiente.
Quer dizer: Se no tiver isso ele no d efeito concreto, mas ter isso no basta.
Por isso no mandado de injuno impetrado em relao falta da edio da
norma que regulamente a greve do servidor pblico no foi dado o efeito
concreto. ENTO, QUANDO O STF D EFEITO CONCRETO? QUANDO ELE
ENTENDER POR ANALOGIA CONSTRUIR, E ELE SAIA DA POSIO DE TER
QUE FAZER A NORMA.
138

 uma matria que est em andamento, e que por isso no existe um

nico entendimento. A regra no dar efeitos concretos, mas existem essas
possibilidades.
Caso interessante; o art. 7 fala do aviso prvio proporcional ao tempo do
trabalho. Isso est regulamentado como um ms, ou seja, um cara trabalha 20
anos recebe o valor de um ms, trabalha um ano, recebe um ms. A, o STF deu
uma liminar num mandado de injuno dizendo o seguinte: quem trabalhou por
mais tempo, ficaria suspensa a prescrio com relao diferena que voc teria
do aviso prvio que voc pudesse receber a mais. Esse direito j era para voc
ter. Mas voc no teve por causa do legislador. Ento, voc mantm isso e
quando vier a lei voc pode pedir a diferena.
Naquele caso do mandado de injuno do art. 195, par. 7 ele disse o
seguinte: todas as execues fiscais contra esse impetrante, relacionadas s
contribuies para a seguridade ficam suspensas.

DISTINES
INCONSTITUCIONALIDADE POR

MANDADO DE INJUNO

OMISSO
Controle abstrato

Controle concreto.

O mbito mais amplo. Qualquer

O mbito se restringe s normas

norma que no produza plenamente

que definem direitos. ex: vamos

seus efeitos pode dar azo a uma ADIN

imaginar

por omisso.

editada a norma que criou a AGU.

que

no

tivesse

sido

Caberia uma ADIN por omisso,

porque aqui no se tem direito.
139

A omisso pode ser total ou parcial

A omisso deve ser total, porque o

art. 5 fala da falta da norma.

A competncia sempre do STF

Em

relao

depende.

Ex:

competncia
imagine

que

estivesse faltando uma resoluo

para

disciplinar

as

eleies.

Mandado de Injuno no TSE.

O plo passivo ocupado pelos rgos

Existe ampla discusso: para os

que esto em mora na elaborao da

autores

norma.

iniciativa

concretos ao mandado de injuno

privativa do presidente, quem estar

(o judicirio deve decidir o caso), o

em mora o presidente do congresso.

plo passivo ser ocupado tb pelo

Se uma lei estadual, que no de

devedor do direito material. Nessa

Ex:

norma

de

competncia privativa de ningum, linha

que

atribuem

existem

ser legitimada passiva a assemblia

Barbosa

legislativa.

Bermudes

autores

Moreira

passivo

dizem

ser

efeitos

como
o

que

ocupado

Sergio
o

plo

somente

pelo devedor do direito material. J

autores como Barroso admitem
que

litisconsrcio

passivo

necessrio entre o devedor do

direito

material

rgo

ou

entidade que estiver em mora na

elaborao da norma.
A tese do STF no sentido de
no dar efeitos concretos e diz
que

quem

passivo

integra
quem

plo

tem

que

elaborar a norma.
O plo ativo esta no art. 103 da CF.

Em

principio

plo

ativo

ocupado pelo sujeito que tem o

direito. Tem-se admitido, porm
mandado de injuno coletivo. E,
alm

disso,

complementar

tanto
75,

como

lei
a

lei
140

8625, prevem que o MP tem

legitimidade

para

impetrar

mandado de injuno na defesa

dos direitos que lhe cabe tutelar.

ARGIO DO DESCUMPRIMENTO DO PRECEITO FUNDAMENTAL - ADPF LEI 9882

A argio j estava prevista no texto originrio da CF, no art. 102, par. 2.

Leia. A, se tentou ajuizar uma argio antes da lei e o STF no conheceu
dizendo que era norma de eficcia limitada e que dependia de regulamentao.
Ningum sabia que figura era essa. A historia do dispositivo uma historia de
equivoco. Na Alemanha existe um instrumento chamado Verfassungsbeschwerde,
que consiste no seguinte: o sujeito tem um direito fundamental violado e l no
existe controle concreto. Por meio desse instrumento, ele vai Corte
Constitucional e faz valer o direito dele. Na Espanha, tem um instrumento
chamado Recurso de Amparo. A idia do Jos Afonso da Silva era trazer uma
figura dessas para o direito brasileiro. Esse instrumento no Brasil intil porque
aqui ns temos o controle difuso, ns temos a inafastabilidade do controle
jurisdicional. Ento, qualquer direito violado vai ter proteo. Por isso, se
demorou tanto tempo para se regulamentar a ADPF. S que quando ela foi posta
na constituio, a lgica era da cidadania. Mas a o governo(Gilmar Ferreira
Mendes) resolveu pegar isso e usar para um outro lado. A idia era mais uma
vez frear a indstria de liminares. Eles criaram a ADPF como um instrumento que
permita o STF decidir questes vinculando todo mundo e com isso obstando o
controle difuso em situaes nas quais os controles j existentes de controle de
constitucionalidade no funcionaram. Houve uma espcie de apropriao da
ADPF para outros fins. O governo agiu de m-f porque o anteprojeto da lei dizia
que qualquer cidado tinha legitimidade para propor ADPF, mas o governo vetou
esse artigo. Agora, a lei da ADPF confusa. Vamos ler a lei.
Leia o art. 1. Quando que cabe ADPF? "Evitar ou reparar leso a
preceito

fundamental

decorrente

de

ato

do

poder

pblico".

Olha

que

abrangncia. Eu pergunto: O Executivo no poder pblico? O judicirio no

poder pblico? O legislativo no poder pblico? Ento isso no s controle de
normas. Isso pode ser controle de normas, mas pode ser controle de deciso
141

judicial, controle de ato da administrao. No se falou tb se o ato do poder

pblico municipal, estadual ou federal. Outra coisa: preceito fundamental. O
que preceito fundamental? Surgiram duas correntes:
-

Manoel Gonalves Filho: no h hierarquia entre as normas da

constituio, ento preceito fundamental qualquer artigo da
constituio. Quer dizer o parmetro da ADPF a prpria
constituio.

Doutrina dominante: o parmetro menor, so s as normas

mais importantes da constituio. O legislador se valeu, de
propsito, de um conceito jurdico indeterminado. Com certeza, a
gente pode extrair do direito positivo alguns dados. Por exemplo, a
constituio prev algumas clusulas ptreas. Estas matrias
seriam preceitos fundamentais. Mais exemplos de preceitos
fundamentais: Os princpios fundamentais do art. 1, os objetivos
da republica. Agora, quem vai definir o STF. E se verdade que
no existe hierarquia do ponto de vista formal, existe na verdade
uma hierarquia axiolgica. Vale dizer: h normas que so mais
relevantes que outras, por consagrarem valores maiores.

Ato do poder pblico ento abrangeria, em tese, ato administrativo, ato

judicial e ato legislativo. E o ato pode tb ser omissivo.
Mais um dado: "evitar ou reparar leso a preceito fundamental". O
Clemerson Cleve escreveu um artigo no livro "Hermenutica e Jurisdio
Constitucional", da editora Del Rey, e ele entende que esse evitar est
consagrando o controle concentrado preventivo de constitucionalidade.

Ler o inciso I do pargrafo nico do art. 1 da lei. Aqui a gente tem

uma inovao superimportante. A gente j viu que para o STF no cabe controle
abstrato de direito anterior CF. Para ele revogao. Na ADPF tem uma norma
expressa dizendo que pode. A gente j viu que o STF no admite ADIN de lei
municipal. Para a ADPF tem uma norma expressa. Ora, uma inovao
importante. O Alexandre de Moraes afirma que essa norma inconstitucional
porque o legislador ampliou a competncia do STF. O professor acha que ele est
errado, porque a lei no est estendendo, est regulamentando a ADPF.
142

O inciso II foi vetado. O processo de elaborao das leis est em parte

disciplinado na constituio federal. Agora o que acontece dentro de cada casa, a
CF no diz. O STF diz o seguinte: se viola a CF cabe controle preventivo e
repressivo. Para o STF quando se viola um regimento interno, no cabe controle
porque ato interna corporis. Esse inciso II previa o controle de violao a
regimento em ADPF.
O pargrafo nico diz assim: caber tb a ADPF. A o inciso 1 diz: ato
normativo federal, estadual, municipal anterior e posterior CF. O que significa
esse tambm? Mostra que isso no s um controle de normas, possvel, em
tese, a ADPF de ato administrativo e ato jurisdicional. Existe um limite que
decorre do principio da subsidiariedade da ADPF - art. 4, pargrafo 1. Quer
dizer: se tem outro meio, eu no uso ADPF. Ex: eu no vou compor uma ADPF de
um ato administrativo, se cabe mandado de segurana.

Quais so os dois tipos de ADPF que existem? Autnoma e incidental.

1.

ADPF AUTNOMA: uma espcie de controle abstrato nos casos

em que no h outro remdio para controle abstrato. Ex: ADIN por lei
municipal, ADIN de lei anterior CF. ex: eu proponho ADPF para retirar da
ordem jurdica uma lei de 87, cuja aplicao esta violando um preceito
fundamental. Ex: eu proponho uma ADPF para controlar um regulamento de
lei que esta violando a constituio. Ento, como o STF no admite ADIN de
regulamento de lei, eu proponho a ADPF. Ex: eu proponho uma ADPF para
invalidar uma lei municipal. Nesse contexto que esta sendo julgada a
ADPF ajuizada contra a lei do salrio mnimo. O PT e o PDT ajuizaram uma
ADPF contra a lei do salrio mnimo dizendo o seguinte: ora, ADIN no d
porque se trataria de inconstitucionalidade por omisso parcial e no se
resolveria nada. Logo os instrumentos existentes no so suficientes para
sanar a lesividade. Por 6 a 5 o STF conheceu a ADPF. Agora, vai ser julgado o
mrito. Temos que acompanhar o resultado.
2.

ADPF INCIDENTAL: a ADPF no est prevista expressamente, mas

se abstrai do pargrafo nico, inciso I quando se diz: quando for relevante o

fundamento da controvrsia constitucional. A gente extrai isso tb do art. 6,
par. 1 da lei. Quer dizer: a argio surge de um processo.

143

Ex: A tem uma ao contra B. Neste processo existe uma controvrsia

constitucional relevante. No passado, se o STF achasse que era muito
relevante ele utilizava a avocatria. A ADPF vai servir quase que como uma
avocatria, porque possvel se levar essa discusso da controvrsia para
o STF, o qual resolvendo valer para todas as partes de processos
semelhantes. Quem pode ajuizar a ADPF? Deveriam ser as partes, mas este
dispositivo foi vetado da lei. Art. 3. Ex: Jose contra a Unio. A questo
atinge a Unio? O presidente tem legitimidade. Agora se a questo atingir o
Jos, ele no ter legitimidade. Ele ter que representar ao PGR. S que o
STF matou isso usando o principio da subsidiariedade.
So as duas as formas de se conceber a subsidiariedade.
-

Uma mais formal dizendo a seguinte: ora, se cabe qualquer

instrumento para defender o direito, no cabe a ADPF.

outra

defendida

pelo

Gilmar:

ADPF

sobretudo,

instrumento voltado para tutela da ordem jurdica. Eu no tenho

que verificar se no caso concreto h um meio para se sanar a
lesividade, porque sempre haver um meio. Ex: ao de A contra
B. Juiz adotou uma deciso de matria constitucional que
prejudicou o B. H recurso possvel mas o legitimado pode levar a
questo para o STF por meio de ADPF porque o recurso possvel
resolve a questo para o A e para o B, mas no para todas as
pessoas que esto envolvidas na questo.
Obs: Este era o discurso do governo. Com esse discurso, a ADPF
incidental iria se tornar um instrumento importantssimo. S que at
agora o STF aplica o principio da subsidiariedade ao p da letra. Ento
sempre que surgir uma ADPF incidental, no se conhece porque da
deciso cabe recurso.
Obs: pelo STF s quando no caso concreto no houver outro meio de
sanar a lesividade caberia ADPF. S que ns sabemos que sempre cabe
uma medida.

A ADPF autnoma muito discutida na prtica. O processo da ADPF

parecido com o processo da ADIN. Leia art. 2 da lei. O pargrafo foi mantido

144

apesar do inciso I ter sido vetado. uma atecnia legislativa. um artigo incuo,
porque a parte j podia procurar o PGR.

Artigo 3 da lei - o rito do processo praticamente igual. Vou destacar as

diferenas. Na ADIN, o AGU tem que defender a constitucionalidade do ato
normativo impugnado, j na ADPF no existe previso (ele intimado, mas no
defende). Os prazos na ADPF so mais exguos do que na ADIN. Em relao ao
julgamento igualzinho ao julgamento da ADIN. A OAB ajuizou uma ADIN contra
toda a lei 9882. Existe uma tendncia a considerar a lei inconstitucional.

145

10 AULA
27/05/02

CONTROLE EM MBITO ESTADUAL

possvel discutir o controle de constitucionalidade da constituio
estadual. O controle concreto e difuso igualzinho. A nica distino que se
apresenta no sentido da inexistncia da suspenso da eficcia pelo senado. A
constituio estadual pode determinar que o tribunal de justia suspenda a
eficcia das leis estaduais e municipais do TJ se a deciso definitiva por maioria
absoluta considerar contrarias constituio estadual.
Agora, existe tb o controle abstrato em mbito estadual. Vide art. 125, par.
2 da CF. o texto constitucional fala numa espcie de ADIN em mbito estadual.
Ser que alem dessa ADIN, a constituio estadual pode criar uma outra
espcie de controle? Existem duas correntes:
1 corrente: no pode porque controle de constitucionalidade abstrato
exceo, e a jurisdio prestada num conflito concreto. Isso uma
conseqncia do princpio da prpria separao de poderes. E esse princpio
uma clusula ptrea, que deve permear a interpretao das outras normas.
Como a constituio no plano estadual s previu uma espcie, no poderia existir
uma ao declaratria, uma ADIN por omisso, etc.
2 corrente: DOMINANTE: pelo princpio da simetria cabvel. Os
mecanismos deveriam ser simtricos aos da CF.

Funcionamento da representao de inconstitucionalidade: funciona como

uma ADIN. Quais so as dificuldades? Mais da metade dos artigos das
constituies estaduais so copias da constituio federal. Ento o que se
pergunta : quando o dispositivo da constituio estadual idntico a
outro da CF, ele pode ser parmetro para controle abstrato aqui no TJ?
Alguns autores diziam que no porque isso implicaria em converter o TJ em
guardio da CF, usurpando a competncia do STF. Mas a posio que
prevaleceu no STF de que qualquer norma da constituio estadual
pode ser parmetro para o controle abstrato no TJ, mas quando a norma

146

for repercusso de outra existente da CF, dessa deciso do TJ vai caber

recurso extraordinrio para o STF. Recurso extraordinrio sui generis.
Existe alguma hiptese de recurso extraordinrio com deciso de eficcia
erga omnes? Sim, conforme acima j dito.

Quando a lei estadual, s vezes a representao de inconstitucionalidade

no TJ vira uma ADIN no STF. O STF determina que o TJ suspenda o julgamento da
representao de inconstitucionalidade e ele vai julgar a ADIN. Se ele julgar
procedente a ADIN, essa ao aqui perde o objeto. Se ele julgar improcedente a
ADIN, ele vai estar dizendo que a norma compatvel com a CF e a o TJ pode
continuar o julgamento para aferir a compatibilidade da norma com a
constituio estadual. Ele no pode invalidar a norma com base num
dispositivo estadual igual ao da CF porque ele estaria se sobrepondo ao STF. O
STF diz o seguinte: se existiu o fundamento autnomo de inconstitucionalidade
no plano estadual essa ao continua. Se no existiu acabou a a historia.

Repetindo: ADIN no plano federal e representao de inconstitucionalidade no

plano estadual. Primeiro vai ser julgada a ADIN e essa representao fica
suspensa. Se o STF acolher a ADIN, essa ao perde o objeto(no tem mais
norma para controlar). Se o STF rejeitar a ADIN, ele esta dizendo que a lei
constitucional luz da CF e a esse julgamento continua mas s em relao a
fundamento autnomo.

Essa possibilidade de concomitncia pode haver agora com relao a uma

representao de inconstitucionalidade e uma ADPF. Para o professor vai se
seguir o mesmo raciocnio.

Na medida em que eu reconheo que cabe controle de constitucionalidade

do TJ para o STF, eu no tenho como circunscrever aquelas hipteses em que a
constituio estadual reproduz dispositivo da CF. Se cabe recurso extraordinrio,
ele vai ser possvel sempre que a deciso do TJ violar a CF. Esse vai ser um dos
casos mas no o nico.

147

Cabe o controle concreto no mbito do controle abstrato em

mbito estadual? Sim. Imagine que um dispositivo de uma lei estadual viole
um artigo da constituio do estado, o qual por sua vez viola um artigo da CF.
ajuizada uma ao de representao de inconstitucionalidade contra essa lei. O
TJ vai poder exercer o controle abstrato da constituio estadual em face da
constituio federal? No. O TJ, como qualquer rgo jurisdicional, guardio da
CF. O controle difuso, concreto da CF cabe a qualquer tribunal e em qualquer tipo
de processo. O TJ vai reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade da
norma da constituio estadual e na parte dispositiva ele vai julgar improcedente
essa representao de inconstitucionalidade. Quer dizer: ele no vai tirar a norma
da constituio estadual, s quem pode fazer isso o STF pelo controle abstrato.
Ele vai reconhecer no controle abstrato a inconstitucionalidade incidental da
norma que parmetro.

Quem

legitimado

ativo

para

representao

de

inconstitucionalidade?
A CF no definiu, quem vai definir a constituio estadual. O STF entende
que no necessrio haver o princpio da simetria. A constituio do estado do
RJ determina um elenco vastssimo de legitimados. Houve uma ADIN contra a
constituio do estado do RJ e o STF rejeitou a ADIN dizendo que a constituio
estadual livre para decidir quem seriam os legitimados, mas s no poderia
atribuir a legitimao para um nico rgo. Aqui no RJ surgiu uma questo
interessante, que caiu na ultima prova da PGE: era visvel numa determinada
ao que o interesse do Estado era que ela fosse julgada procedente. O PGE
tinha que defender a validade da norma? Se a gente for pensar em termos da
simetria, no mbito federal o AGU defende a norma. Mas o PGE no tem que
defender a norma porque a constituio estadual deu a legitimidade para ele
ajuizar a representao de inconstitucionalidade. Logo, o PGE ouvido nas
representaes

de

constitucionalidades

mas

ele

no

esta

previamente

condicionado a defender a norma.

Pode a administrao pblica, sem interveno jurisdicional, se

recusar a aplicar uma lei alegando que ela inconstitucional? Existem
duas posies:
148

1 CORRENTE: NO por causa da presuno de constitucionalidade

das leis, princpio da legalidade, da segurana jurdica. O fato de que
agora a administrao tenha acesso ao controle abstrato.

2 CORRENTE - defendida pelo Barroso e doutrina dominante:

SIM, porque a lei inconstitucional nula logo no geraria efeitos e com
isso no vincularia a prpria administrao. Se o cidado pode, a
administrao deve no cumprir a lei inconstitucional. O administrador
que age assim, o faz por sua conta e risco. Ele est sujeito s
conseqncias do seu ato (ele pode ser condenado a ressarcir).

No direito comparado nenhum pas permite que a administrao

pblica descumpra uma lei sob argumento de inconstitucionalidade, a
no ser os EUA.
Tem uma smula do STF dizendo que o TCU pode em seus julgamentos
reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade de lei. TCU exerce atividade
administrativa, no exerce atividade jurisdicional. Os ministros do TCU so
agentes polticos.

E o legislador pode fazer controle de constitucionalidade? Antes da

lei pode mas e depois? Eu posso editar uma lei declarando que a outra lei
inconstitucional. O STF j apreciou essa questo. O Collor editou uma medida
provisria criando um tipo penal. A todo mundo criticou. Ele editou outra medida
provisria declarando a inconstitucionalidade da primeira. Foram ajuizadas duas
ADIN's e o STF julgou antes a ADIN contra a MP que tinha declarado a
inconstitucionalidade e a disse no podia pois estava usurpando a competncia
do prprio STF.

149

150