DERECHO EMPRESARIAL

ANTECEDENTES HISTORICOS DEL DERECHO EMPRESARIAL

Para delimitar el contenido del Derecho Mercantil es conveniente revisar, en primer lugar, el
proceso histrico que ha sufrido esta disciplina; en segundo trmino, observar atentamente la
realidad. La doctrina est de acuerdo.
1.1. Roma.- El desenvolvimiento del comercio y de la actividad mercantil en Roma fue
extraordinariamente intenso y floreciente, mientras que no es clara la existencia de
ordenamiento particular jurdico-mercantil.
Por la trascendencia y perfeccin de su derecho, por su influjo secular sobre los ordenamientos
jurdicos posteriores y por la indudable importancia del comercio, tanto los historiadores como
los dogmticos del derecho mercantil se han preguntado, por qu no puede hablarse en Roma de
derecho mercantil separado?.
HUVELIN ha escrito "sin duda el derecho comercial romano se habra separado del civil si hubiera
continuado desenvolvindose en las condiciones en que haba nacido, es decir, como un derecho
internacional del mercado. Pero no continu porque el derecho del mercado devino en derecho
privado interno. El derecho mercantil especializado no existe ms que all donde ha podido
desarrollarse como derecho internacional."
HUVELIN explica que la separacin no lleg a producirse a consecuencia de la situacin poltica
producto de las conquistas de Roma. En efecto, en el momento mismo en que su comercio se
desarrollaba, Roma conquistaba los pases con los cuales tena relaciones comerciales. Las
convenciones bilaterales de comercio cedan puesto a concesiones unilaterales.
Y si a ello agregamos, como seala ROCCO "la preferencia de que goz la buena fe, el
reconocimiento general de los usos comerciales, el excelente procedimiento declarativo, la
ejecucin rigurosa por deudas fundada en el principio de la universalidad y de la generalidad
como el actual procedimiento concursal, y las facultades casi legislativas reconocidas al Pretor de
las que usaba precisamente para adecuar las instituciones jurdicas a las necesidades de la vida,
comprenderemos por qu fue ms que suficiente el derecho romano comn para regular tambin
las relaciones comerciales"
La unidad sustancial del derecho privado en Roma, segn el pensamiento de GOLDSCHMIDT
proviene de cuatro puntos: primero, de la naturaleza dinmica del sistema; segundo, de su

flexibilidad y ductibilidad; tercero, del perfeccionamiento de sus construcciones doctrinales; y,

cuarto, de la aplicacin del derecho por el Pretor.
Ante un ordenamiento general de tales coordenadas y aplicados de esta forma, no tena sentido
ni razn de existir un ordenamiento especial.
1.2. Aparicin de un ordenamiento jurdico mercantil.
Un ordenamiento jurdico mercantil existir si lo reclaman un conjunto de exigencias de la
realidad social.
Los factores para la aparicin de este ordenamiento pueden agruparse en dos apartados: uno, de
carcter econmico-social y poltico; y otro, de naturaleza netamente jurdico.
1.2.1.Factor econmico-social y poltico.
Est dado por la Decadencia y Cada del Imperio Romano.
LACARRA afirma que a esta situacin heterognea sucede una etapa de gran homogeneidad que
con distintos matices e incluso denominaciones se ha venido comnmente a rotular Feudalismo.
La agricultura se convirti en el centro de las actividades y en la actividad fundamental de las
gentes. Una agricultura cuyo objetivo era la produccin de bienes suficientes para reas cerradas
dependientes del castillo seorial.
La dependencia con este centro de poder e influencia no era contractual sino institucional,
dispersndose as la soberana en los lugares que aglomeraban ncleos de poblacin. En sntesis
condiciones desfavorables para un desarrollo del comercio.
Tres causas esenciales han sido sealadas como el embrin que propicia una nueva situacin: la
desaparicin del peligro de las invasiones, el aumento de la produccin y el crecimiento
demogrfico. Estos tres factores producen un fenmeno nuevo y de una trascendencia
extraordinaria para nuestro estudio: la creacin de las "civitas". La ciudad se convierte en el
centro neurlgico del sistema de organizacin social, con una singular trascendencia sobre la
expansin del trfico mercantil y del mercado. En la ciudad y en torno a la ciudad se comienza a
desarrollar un comercio de corte nuevo. El comercio fue entonces la gran palanca de
transformacin de la cultura econmica occidental y de la industria en su inclemente estado
artesanal.
1.2.2. Factor jurdico.
Tambin son tres los elementos que motivan el desarrollo del comercio: como ya se dijo, y en
primer lugar, la formacin de las ciudades; en segundo lugar, las ferias y en tercer trmino, los
mercados. En la ciudad, para la ciudad y vigilada por los que administran la ciudad, se despliega

la actividad mercantil. En este contexto cerrado de la ciudad se trafica, colocndose trabas a las
relaciones con otras ciudades, naciendo en consecuencia, la aduana. Por otro lado, aparece un
status distinto al comn que rige para el comercio pero que no es de la ciudad, es el comerciante
extranjero. Lo significativo del fenmeno es la subjetivacin del ordenamiento jurdico mercantil
que no slo rige para comerciantes sino que adems distingue entre quien lo es porque trafica en
la ciudad y quien lo es porque comercia en la ciudad, pero proviene de fuera de ella.
Y junto al comerciante que realiza operaciones propias y tpicas se abre paso el intermediario o
mediador mercantil. En el orden de las figuras jurdicas concretas, aparecen las agrupaciones con
finalidades mercantiles; se desarrolla, junto a la razn social o firma, el signo distintivo, no slo
para designar su propio nombre, sino tambin para diferenciar mercancas. Nombre comercial y
marca aparecen como figuras distintas. Aparecen pues las compaas en el sentido de "poner
varias personas sus bienes en comn a ganar o a perder en compras y en ventas".
En efecto, la compra venta es la operacin por antonomacia en la poca. Incluso se ha querido
identificar comercio y compra venta. Como instrumento jurdico complementario y protector del
trfico va pulindose el de la reivindicacin de los bienes muebles. Junto a este instituto jurdico
se desarrolla la responsabilidad del vendedor, la mora en la compra venta, las cartas de crdito,
la letra cambiaria y los mecanismos jurdicos respecto al transporte de mercancas tanto
terrestres como martimos. Y despus de la sociedad colectiva, nace la sociedad annima al
dividirse el capital en partes enajenables y transmisibles. Entrelazado con estos hechos se
despliega el trfico bancario, depsitos, servicio de caja y se consolida la intermediacin
(comisin) como negocio independiente. Por ltimo y respecto al transporte martimo, nacen los
institutos de naufragio, averas, abordajes, ajuste y rgimen de la tripulacin, prstamos a la
gruesa, y otros.
1.3. Consolidacin de un ordenamiento jurdico comercial.
1.3.1 Factores econmicos, sociales y polticos.
Para el siglo XVI todos los gobiernos monrquicos haban adoptado una poltica consciente de
explotacin de recursos naturales, de fomento del comercio tanto interior como exterior y de
desarrollo del poder nacional. Por primera vez desde la cada del imperio romano, la sociedad
europea tena una clase considerable de hombres que posean dinero y espritu de empresa. Por
razones obvias, esa clase era el enemigo natural de la nobleza y de todas las divisiones y
desrdenes fomentados por los aristcratas. Los intereses de aquellos necesitaban un gobierno
fuerte tanto en el pas como fuera de l. Es el comienzo del mercantilismo en lo econmico, el
absolutismo en lo poltico, la lucha por el poder de la burguesa en lo social y la ruptura del
hombre con Dios en lo religioso.
1.3.2. Factores jurdicos.
A pesar de la enorme influencia del Imperio Romano a travs de la historia, en el proceso

formativo del ordenamiento jurdico mercantil no se advierte de manera singular su presencia. La

expansin de este ordenamiento se produce por una natural interrelacin de normas como
consecuencia del mismo desarrollo comercial que dio origen a un derecho mercantil
esencialmente profesional.
1.3.3 Acto de Comercio.
a. El derecho mercantil se inici como un derecho profesional que se cre lentamente, por obra
de usos y costumbres, para regular las relaciones entre comerciantes, por las operaciones
concluidas en ferias y mercados. La intromisin en estos negocios de personas ajenas a la
profesin introdujo la ficcin de la calidad de comerciante de quienes intervenan en tales actos.
Se trata en realidad de un derecho esencialmente profesional, subjetivo, calidad que se
mantiene en el Cdigo Alemn de 1897.
b. El Cdigo Francs de 1807 dio a su doctrina fundamento para concretar una teora de los actos
de comercio, con prescindencia de la calidad de quien o de quienes lo celebran. Dicho Cdigo es
el que transform radicalmente el carcter del derecho mercantil y con la promulgacin del
mismo se inicia una poca en la historia del derecho comercial. GARRIGUES afirma que se trat
de una desdichada invencin francesa causante de la confusin en que se debate el Derecho
Mercantil contemporneo.
Consagra precisamente que el derecho mercantil deja de ser derecho de los comerciantes y se
convierte en derecho de los actos de comercio. Por tanto se ampla la aplicacin del derecho
mercantil a todos los actos de comercio, prescindiendo de la cualidad o de la profesin de los
autores.
Desde los comienzos del siglo actual, segn sostiene GARRIGUES la doctrina se dio cuenta de la
imposibilidad de construir el derecho mercantil sobre el concepto econmico del comercio, a
causa principalmente de la constante ampliacin del nmero de hechos y relaciones sometidos a
las normas jurdicas mercantiles. Por tal razn se prefiri abandonar el mtodo histrico y la
referencia al comercio. En este nuevo camino, la simple observacin de esta realidad nos mostr
que las caractersticas del derecho mercantil no es el de los actos aislados sino la de los actos en
masa. Justamente, porque el trfico mercantil se caracteriza por la copiosa repeticin de los
mismos hechos, hubo necesidad de articular un derecho especial.
Es un contrasentido histrico que el derecho mercantil nacido para satisfacer las exigencias del
trfico en masa, sea hoy un derecho regulador de actos aislados. El acto aislado, es decir,
desconectado de la serie profesional a que pertenece, es imposible diferenciarlo de los actos
regidos por el derecho civil. Un mercantilista Italiano deca que la distincin entre actos civiles y
actos mercantiles no existe; su razn de ser reside slo en cuanto se mira a los fines a los cuales
tales actos sirve, de tal suerte que si la finalidad es mercantil ella repercute sobre el acto y lo

convierte en mercantil; si por el contrario es civil, se convierte en civil el acto que sirve para
alcanzar esa finalidad. A fuerza de querer separar el acto mercantil de su autor, el comerciante,
el legislador espaol -sostiene GARRIGUES- despus de esa operacin cesrea se ha quedado en
las manos con un acto de comercio en que se volatiliza la esencia mercantil.
El legislador, para construir su sistema, se fij en los actos que los comerciantes suelen realizar
profesionalmente. Despus quiso prescindir de la persona, reteniendo las caractersticas del acto,
para seguir codificndolo de mercantil aunque se realice por quien no es comerciante. El derecho
mercantil tiene que seguir siendo un derecho para los comerciantes en la explotacin de su
industria mercantil, subraya GARRIGUES.
2) Dificultad para precisar el mbito del Derecho Mercantil.
Elementos a tomar en cuenta para delimitar su contenido moderno.
Es importante referir que la consideracin de que el derecho mercantil es una categora histrica
llev a algunos autores a establecer una relacin de causa a efecto entre el sistema econmico
capitalista y la aparicin del derecho mercantil, lo cual evidentemente es un error. As se ha
dicho, por ejemplo, segn cita ASCARELLI, que el derecho mercantil es el nuevo sistema de
normas adecuadas al espritu y a la organizacin capitalista que de modo creciente va
sustituyendo en el derecho general privado la regin del derecho patrimonial. Acotado el derecho
mercantil desde el punto de vista de la empresa, es claro que tenemos que referirnos a la
empresa capitalista, pero de aqu no puede deducirse que el derecho mercantil sea consustancial
con el capitalismo.
GARRIGUES seala que nacido el derecho mercantil como derecho de los comerciantes en el
ejercicio de su comercio, esto es, como derecho profesional de personas dedicadas a una
actividad esencialmente lucrativa, es claro que sufri la influencia del capitalismo.
El sentido de la objecin que formula GARRIGUES es ms profundo. El derecho mercantil, como
derecho especial, como sistema autnomo de normas que nace de las corporaciones en la edad
media es tambin anterior al capitalismo y producto de circunstancias que nada tienen que ver
con la aparicin de una nueva ideologa econmica.
La razn del origen del derecho mercantil est en la inadecuacin entre el derecho comn
medieval y las necesidades del comercio. El comercio, dentro de la vida del trfico, tuvo siempre
sus peculiares necesidades. El espritu capitalista ser, a lo sumo, una caracterstica ms del
derecho mercantil moderno, como lo son otras muchas que la doctrina clsica atribuye a nuestro
derecho.

JIMENEZ SANCHEZ expresa que la solucin "dualista" del problema estructural del derecho
patrimonial privado casi universalmente impuesta en el perodo de la Gran Codificacin
decimonnica, se encuentra en crisis. La tradicional diversificacin de la disciplina privatista en
dos grandes sectores normativos representados grficamente por los cdigos civil y de comercio
ha sido objeto de agudas crticas e incluso ha resultado superada, con mayor o menor intensidad
y consecuencia, por una construccin unitaria a travs de la cual se ha pretendido ofrecer un
sistema de derecho privado ms correcto en su concepcin y desarrollo y ms adecuado a las
exigencias de la realidad que ha de regular. JIMENEZ SANCHEZ seala que an no se ha
consumado plenamente la comercializacin de la sociedad y de la economa, pues permanecen
todava ajenos o extraos al espritu y a las tcnicas mercantiles amplios sectores de la vida
econmica y que, por tanto, no puede considerarse que el derecho mercantil haya perdido
totalmente su razn de ser y que deba quedar absorbido por el derecho civil muriendo
justamente en el momento de su mayor triunfo.
POLO DIEZ, afirma que el derecho mercantil, sin dejar de ser un derecho de la organizacin
econmica, se manifiesta hoy como un derecho regulador de las empresas, del estatuto
profesional de stas y de su actuacin en el trfico.
Debe quedar claro, no obstante, y segn lo seala JIMENEZ SANCHEZ, que es preciso rechazar la
equiparacin entre los trminos derecho mercantil y derecho de la empresa, que en alguna
ocasin ha sido desafortunadamente formulada y que con el ms indiscutible acierto ha sufrido
las ms severas crticas.
Ni en un sentido propio y preciso el derecho mercantil es un derecho "de la empresa" ni desde
luego toda la normativa aplicable a la empresa tiene naturaleza mercantil. No es el derecho
mercantil un derecho de la empresa porque la regulacin comercial no tiene como objeto propio
y definitorio la ordenacin de esta institucin econmica, en s misma considerada, sino que
atiende en esencia a la disciplina del estatuto profesional de su titular, el empresario, y a la de la
actividad que, en cuanto tal, ste realiza por medio de dicha organizacin econmica, es decir, la
llamada "actividad externa de la empresa". Y no es mercantil toda la normativa aplicable a la
empresa porque sobre la problemtica especfica que plantea esta institucin econmica inciden
buen nmero de disposiciones del ms diverso carcter: civil, penal, administrativo, fiscal,
laboral, etc.
BROSETA PONT critica tambin la teora que identifica el derecho mercantil como el derecho de
la empresa. Refiere que esta identificacin no parece absolutamente convincente ni menos
exacta. En efecto, si desde un punto de vista econmico la empresa es "organizacin de capital y
de trabajo destinada a la produccin o mediacin de bienes o de servicios para el mercado"
fcilmente se descubre que aquella est integrada por dos factores productivos esenciales:
capital y trabajo. Pues bien, si el derecho mercantil no regula uno de los elementos integrantes

de la empresa, el trabajo, cuyo rgimen corresponde al derecho laboral, no puede afirmarse sin
ms que el derecho mercantil es el derecho de la empresa.
Para que esta afirmacin fuera exacta sera necesario -como ha puesto de manifiesto el profesor
GARRIGUES- que fueran mercantiles todas las disposiciones que inciden sobre la empresa, lo cual
no es cierto, porque el derecho mercantil se detiene y no penetra en la organizacin interna de
la empresa cuya regulacin corresponde a varias disciplinas. Por lo dems, contina BROSETA
PONT, tampoco puede afirmarse la identificacin entre derecho mercantil y derecho de la
empresa porque para ser exacta esta afirmacin sera imprescindible que todas las empresas se
sometieran al derecho mercantil, cosa que tampoco es cierto.
La razn de la sin razn de todos estos problemas, me refiero al concepto y al mbito del
derecho mercantil hay que buscarla en la ausencia de un Derecho de la Economa que est an
por nacer, un derecho que contenga la normativa de la empresa misma, mediante la composicin
jurdica de los distintos factores de la produccin. El problema sigue estando donde estaba: en la
organizacin de la empresa y en la de la sociedad titular de la empresa. Pero no nos decidimos a
afrontarlo en su propio terreno. El derecho mercantil, que aspira paradjicamente a ser el
derecho de las empresas, sigue siendo deudor de una respuesta al reto de la economa.
La economa plantea, suscita constantemente problemas al derecho. Diramos empleando el
lenguaje TOYNBEE que la economa formula al derecho el reto de la empresa y ste ha
respondido pobre, insuficiente y vacilante. Los mercantilistas que se creen los tericos de la
empresa llevan medio siglo cortejando a la empresa y todava no han sabido conquistarla. El
derecho no ha logrado tomar plena posesin de la empresa. No existe todava un derecho de
empresa, segn afirma GARRIGUES, porque todava no ha sabido reflejar el derecho lo que la
empresa es en sentido econmico, es a saber, una comunidad de trabajo. El jurista observa los
hechos y despus reduce esos hechos a concepto y construcciones.
El jurista descubre en la empresa una cierta disociacin entre el empresario y su empresa, es
decir entre el organizador y la organizacin, la empresa misma. La empresa empieza siendo una
pura actividad, un crculo de actividades, pero esa actividad opera sobre algo, se vierte sobre
cosas tangibles y crea una cosa nueva, una cosa intangible, una entidad que se separa del
empresario, que adquiere su propia vida y que se desentiende de las vicisitudes de la vida del
empresario, hasta el punto que muchas veces el inters de la empresa es opuesto al inters del
empresario. Cuando surge un conflicto de esta naturaleza, suele subordinarse el inters del
empresario al inters de la empresa, de "la empresa en s", como dicen los alemanes.
El caso de la creacin de reservas o de la autofinanciacin de la empresa nos est demostrando
que hay un inters de la empresa que se sobrepone al inters particular del empresario, en el
sentido de que los beneficios que se han ido acumulando en la explotacin, en vez de ser

repartidos a los accionistas, van a ser destinados a reservas y stas a la autofinanciacin de la

empresa; hay pues, sacrificio del inters del empresario a favor del inters de la empresa. El
cdigo italiano de 1942 donde parece que por primera vez va a entrar la empresa en un cdigo
privado, tambin nos defrauda. Segn versin de GARRIGUES, en realidad, este cdigo no se
ocupa de la empresa sino del trabajo dentro de la empresa, y no define a la empresa sino tan
slo al empresario.
Otro tema que se inscribe en el mismo mbito de cambios que respectan a la nueva orientacin
del derecho mercantil, est referido a su tendencia a regular la actividad de los empresarios
mediante una serie de leyes especiales huyendo de textos generales como los cdigos de
comercio. Esto es lo que la doctrina denomina la tendencia centrfuga de la legislacin mercantil.
Es cierto que todava siguen existiendo en muchos pases europeos y latinoamericanos, cdigos de
comercio, pero esto no impide reconocer que poco a poco stos van quedando vacos de
contenido.
La desaparicin de los cdigos responde de un lado a una razn puramente tcnica: la
imposibilidad de reunir en un nico cuerpo legal todas las numerosas y complejas normas que en
la actualidad regulan el trfico econmico profesional; de otro lado y por lo dems, la
codificacin respondi a motivaciones ideolgicas pues represent la consagracin del ideario
liberal de la burguesa: si se proclam el principio de igualdad ante la ley, careca de sentido
tener un cdigo "privilegiado" para unos, y un cdigo comn para todos; de all que el cdigo
deba aplicarse para quienes ejecuten actos de comercio, sea o no comerciante su autor. DIEZPICAZO seala que significaban renovacin de unos ideales de vida, deban constituir obras
unitarias, exiga la derogacin del derecho anterior y prohiba una heterointegracin del sistema.
En los cdigos hubo adems un intento de tecnificacin y de racionalizacin de las actividades
jurdicas.
Y al propsito de las nuevas orientaciones, quisiera sealar que an no tenemos idea de los
profundos cambios que se irn a producir con la presencia de la informtica y la ciberntica en la
vida empresarial. KOZOLCHYK nos describe un tipo estandarizado de ventas utilizando un mtodo
para intercambiar informacin sobre negocios y transporte de computadora a computadora,
conocido como el IED. As, el comprador enva por un medio electrnico documentos uniformados
electrnicamente, como rdenes de compra a la computadora del fabricante. Cuando estas
rdenes se reciben, el fabricante puede iniciar el proceso de entrega ordenando el transporte de
los bienes y la preparacin y comunicacin del papeleo restante de una manera expedita,
tambin electrnicamente.
Toda la transaccin, desde la oferta o promesa de compra hasta el pago final, puede conducirse
de manera electrnica y sin el intercambio o generacin de una sola hoja de papel. Las
computadoras pueden monitorear el nivel de inventario del cliente, determinar cundo est bajo

el inventario y, sin la intervencin humana, mandar una orden de compra al vendedor. Las
computadoras tambin pueden emitir automticamente instrucciones para manufacturar o
transportar los bienes ordenados.
Las relaciones que regula el derecho mercantil han ido multiplicndose cada vez ms y las cosas
han cambiado pronto de aspecto y han llegado hoy hasta el extremo de que las instituciones
comerciales comprenden toda clase de ciudadanos y penetran en las relaciones ms comunes de
la vida diaria; sobre todo, la materia comercial se ha ampliado, y, por tanto, el mbito de
aplicacin del derecho mercantil. En realidad, habr que darle la razn a VIVANTE quien deca
con agudeza que desde el nacimiento hasta la tumba nos gobierna el cdigo de comercio.
El proceso de comercializacin experimentado por la economa en el curso de los siglos XIX y XX
por limitar las referencias al perodo histrico en que aquel se ha producido con mayor
intensidad, al haber determinado la constante ampliacin del crculo de actividades a
comprender en la definicin de una actividad econmica especial, la de los empresarios, ha
tornado aqulla, imposible.
BROSETA PONT precisa que una atenta observacin de la realidad nos ha puesto de manifiesto la
importancia de la profunda transformacin que se produjo en el seno del derecho privado a
consecuencia del proceso de generalizacin ya expuesto. Este proceso, lejos de decrecer ha
aumentado su vitalidad, causando actualmente un efecto de "generalizacin del derecho
mercantil, efecto que, segn opinin de JOAQUIN GARRIGUES se exterioriza en tres fenmenos
esenciales:
1. emigracin de normas e instituciones mercantiles al cdigo civil;
2. difusin del espritu comercial a todas las clases sociales; y
3. real postergacin de ciertos contratos civiles que se ven desplazados por sus homnimos
mercantiles. As lo refiere BENAVIDES BALBIN cuando seala que modernamente, el contrato de
comisin ha sufrido un curioso fenmeno de desplazamiento o transmisin "los comerciantes
tienden a sustituir la colaboracin espordica de los comisionistas por la de sucursales,
delegaciones o agencias que se encargan de modo dependiente o independiente pero estable de
contratar o promover la estipulacin masiva de contratos, aunque esta debilitacin cuantitativa
de la comisin ha sido compensada por la multitud de comisiones que por medio de sus servicios
presta los bancos a sus clientes, las sociedades agentes de bolsa, los comisionistas de transporte
y otros".
GARRIGUES afirma que por el mismo mtodo de observacin de la realidad puede llegarse hoy a
la conclusin que el concepto del derecho mercantil como derecho que regula las empresas, est
en crisis. La doctrina de la empresa, despus de habernos acercado a la esencia del derecho
mercantil ha abierto la puerta a su crisis contempornea. La construccin de la doctrina de la
empresa, misin principal del derecho mercantil cientfico, no ha llegado a ser realizada con

xito. Las discrepancias producidas incluso entre los mismos partidarios de la teora de la
empresa han dado lugar a un fraccionamiento que ha hecho imposible el acuerdo sobre los
conceptos fundamentales de la doctrina. Junto a esta causa, est el problema de tcnica
legislativa que plantea la regulacin positiva del derecho mercantil como derecho de la empresa
y por ltimo el desarrollo desmedido de la empresa capitalista, como todo fenmeno de
crecimiento, ha provocado tambin una crisis Desaparecer el derecho mercantil como producto
de la generalizacin de sus funciones? GARRIGUES, refiere que no participa de este pesimismo
sobre el porvenir de nuestra disciplina.
Este fenmeno constituye a su modo de ver, la mejor prueba no de la decadencia, sino de la
vitalidad del derecho mercantil. Si se dice que el derecho civil se comercializa es porque lo que
subsiste son las normas comerciales que pasan a ser derecho comn; luego lo que sobreviva, ser
un derecho mercantil aunque no lleve este nombre. Si las exigencias que determinaron
histricamente el derecho mercantil han dejado de ser especiales y se han convertido en
generales, a lo sumo se podr decir, segn lo seala ASCARELLI, que el derecho mercantil ha
dejado de ser un derecho especial. Pero sera inexacto decir que un derecho muere cuando
adquiere mayor difusin revitalizando las normas clsicas del derecho tradicional. Lo contrario
sera suponer, segn GARRIGUES que con la proliferacin del derecho comercial ocurre lo que con
algunos insectos, cuyo macho muere, despus de haber fecundado a la hembra. La misma
expresin "comercializacin del derecho civil" est mostrando que el derecho mercantil no
desaparece, sino que ms bien perdura y tiene vigor para convertir al derecho civil en mercantil,
comercializndolo.
La codificacin, desde el cdigo napolenico de 1807 fue abordada con los criterios racionalista
de la Ilustracin y por tanto, representa una aspiracin de permanencia incompatible con el
carcter esencialmente dinmico del derecho mercantil. Los legisladores quisieron hacer de los
cdigos, modelos de orden, claridad, simplificacin, previsibilidad y cohesin, llevando su
aspiracin hasta el punto de reducir el derecho a la unidad, a tener una naturaleza estrictamente
racional y a ser perdurable. La codificacin ha sido caracterizada como un fenmeno cultural en
el cual confluyeron al mismo tiempo, el idealismo de la Ilustracin y la voluntad de la
democracia. Ambas ideologas dieron impulso al fenmeno codificador. La vida sin embargo, ha
venido haciendo cada vez ms difcil la permanencia de la utopa codificadora, porque en los
hechos la respuesta dada por la diversidad del dinamismo econmico y del cambio social ha sido
el de la singularidad, el de la especialidad, proceso que ha conducido a un reclamo cada vez ms
frecuente de autonoma por parte de cada rama jurdica que se ha separado o desgajado del
derecho mercantil.
A modo de ejemplo, podemos citar las siguientes disciplinas que han nacido, se han afirmado y se
han desarrollado a partir del Derecho Comercial, a saber, derecho de transporte (derecho areo y

derecho martimo) derecho bancario, derecho burstil, derecho societario, derecho cambiario,
derecho de seguros, derecho industrial (derecho de propiedad industrial y derecho marcario),
derecho de la competencia, derecho de la concurrencia, derecho del consumidor, derecho
econmico, derecho financiero, y otros.
GALGANO refiere que en la poca moderna el derecho mercantil presenta una doble lnea de
expansin: en el interior de cada pas se produce una creciente comercializacin del derecho
privado; y a nivel internacional es cada vez mayor la uniformidad de las reglas mercantiles.
Hay quienes sostienen, de otro lado, que los frecuentes cambios de las instituciones econmicas y
de la contratacin mercantil, en general, hacen desaconsejable la codificacin dado que ir
desgajando temas y captulos de un cdigo importa dejar al libro normativo con pginas rotas y
en todo caso sustituidas por materias provenientes desde diferentes enfoques y con diversa
perspectiva, tornando pronto al conjunto como un cuerpo inorgnico, carente de lo que es
caracterstica esencial del documento codificador. En la experiencia peruana de los ltimos aos
se ha podido advertir que ha sido ms simple modificar leyes especiales de naturaleza mercantil
que modificar captulos o temas de cdigos. Como ejemplo se puede citar el caso de
modificaciones habidas en las leyes de bancos, leyes del mercado de valores, leyes sobre
reestructuracin empresarial y patrimonial, ley general de sociedades, leyes sobre la materia que
regula el Indecopi, ley de ttulos-valores, leyes de industria, minera, pesquera y otras.
CAPITULO II
LA PEQUEA EMPRESA Y EL DERECHO EMPRESARIAL PERUANO
2.1. GENERALIDADES
Dentro del Derecho Empresarial que se viene estructurando en el pas, se ha dado el Decreto
Legislativo 705.
Este sector de la pequea empresa de propiedad exclusivamente privada, se aparta bastante de
la Ley Comercial tradicional (Cdigo de Comercio) e inclusive, crea una nueva forma empresarial:
la Micro Empresa o sea la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, para atender los
requerimientos de la realidad social y econmica.
Desde el punto de vista jurdico econmico, la Ley de la Pequea Empresa, contiene un acierto,
por que reposa sobre una base muy alentadora: el reconocimiento del rol que le corresponde al
empresario en el proceso de creacin, promocin, organizacin y habilidad del empresario
peruano y el respeto a su iniciativa y proyecciones de desarrollo individual, caracteres que son
cosustanciales con nuestra idiosincrasia y formacin occidental, humanista y cristiana, y sin
descuidar la participacin que por derecho y por justicia social le corresponde al trabajador de la
pequea empresa en un papel prioritario de agente de la produccin.

2.2. DEFINICIN DE PEQUEA Y MICRO EMPRESA

Respecto al Decreto Legislativo N 705, sobre la Promocin de la Micro Empresa y Pequeas
Empresas. Este dispositivo habla de la micro y pequea, viendo todos los artculos yo dira que
son importantes y favorecen al sector, pero la definicin de que es pequeo, y quin es micro, es
bastante vaga y con una incoherencia.
Primero se dice que el micro empresario es aquel que vende hasta 12 (Unidades Impositivas
Tributarias UIT), anuales y que no tenga ms de 10 trabajadores y pequeo empresario ser aquel
que no comercialice ms de 25 UIT, anuales y que no tenga ms de 20 trabajadores.
Por lo tanto, desde ah, ya hay una incoherencia, por que aquel empresario que tenga ms de 20
trabajadores y venda 33 mil dlares anuales est quebrado por que con una venta de 33 37 mil
dlares y 20 trabajadores va a poder sobrevivir, saquemos los costos y veremos cuanto va a
significar eso.
Ms bien, pediramos sobre el D.Leg. 705, ms claridad, que se defina el monto, que se den
reglas claras y estables en el tiempo, porque lo que ahora existe es un dispositivo reglamentarista
ms que desarrollista, que lo nico que busca es al perecer incorporar al sector informal a la
formalidad.
2.3. QUE ES MICRO Y PEQUEA EMPRESA?
Concepto de Pequea Empresa:
Una Empresa puede ser definida como una entidad que operando en forma organizada, combina
la tcnica y los recursos para elaborar productos o prestar servicios con el objeto de colocarlos
en el mercado para obtener una ganancia.
La definicin anterior abarca todo tipo de empresa, grande, mediana o pequea, e
independientemente de la magnitud de sus recursos humanos o econmicos. Expuesto esto, surge
una serie de interrogantes: Cmo diferenciar la pequea empresa de la grande? Qu criterio
debemos emplear para identificar y clasificar una empresa como pequea? Qu caractersticas
ha de tener sta para ser objeto de dicha clasificacin? No existe una respuesta fcil a esta serie
de preguntas, ya que cualquier criterio o requisitos independientemente exigidos no podrn
definir a cabalidad a la pequea empresa. Generalmente la pequea empresa se ha definido
desde diversos puntos de vista, as tenemos:
a) Por su Dimensin:
Considerando el nmero de trabajadores, el monto de la inversin, volumen o valor de la
produccin, valor de ventas, etc.

b) Por la Tecnologa:
Nivel de tecnologa no sofisticada; inversin por trabajador(se considera tecnologa incorporada a
la maquinaria).
c) Por su Organizacin:
Nivel de organizacin incipiente, mtodos de negociacin directos.
Como vemos, no es fcil establecer una definicin clara y precisa de lo es la Pequea Empresa.
Todo depende de cules son los aspectos cuantitativos y cualitativos que debemos en cuenta para
hacer una clasificacin.
La Ley de Micro Empresas y Pequeas Empresas, regida por el D.L. 705 (08/11/91) define como
Micro Empresa y Pequea Empresa a aquella EMPRESA que opera una persona natural o jurdica,
bajo cualquier forma de organizacin o gestin empresarial y que desarrolla cualquier tipo de
actividad de produccin o de comercio de bienes o de prestacin de servicios. La vigencia de
setos tipos de empresa ratifica lo manifestado anteriormente, en primer lugar que toda actividad
comercial, industrial o agrcola realizada por una persona natural o jurdica se le denomina
EMPRESA, y segundo que slo en razn a sus ingresos o cantidad de personal se les debe reparar
para fines tributarios o contables.
2.4. LEY DE REESTRUCTURACION EMPRESARIAL
El procedimiento de cese de personal de empresas sometidas a la Ley de reestructuracin
Patrimonial se sujeta a lo dispuesto por el D.S. N014-99-ITINCI y normas modificatorias. Par
estos efectos, los trabajadores y ex trabajadores de la empresa declarada insolvente respecto de
los cuales esta mantenga deudas de origen laboral, deber elegir un representante (entre los
trabajadores y ex trabajadores) ante la Junta de acreedores, convocada para determinar el
destino de la empresa.
EL PROCEDIMIENTO DE DECLARATORIA DE INSOLVENCIA
La Declaratoria de Insolvencia pueden solicitarla la empresa deudora o los acreedoras de la
misma, ante la Comisin de Simplificacin del Acceso y Salida del Mercado del INDECOPI, o ante
las entidades a las que sta haya delegado sus funciones, a las que en adelante les
denominaremos la Comisin.
Junta de Acreedores
Declarada la insolvencia del deudor, segn lo hemos sealado en el punto anterior, mediante
resolucin que expide la Comisin, se convocar a Junta de Acreedores, sealndose en dicha
resolucin el lugar, da y hora en que sta se llevar a cabo en primera, segunda y tercera
convocatoria, respectivamente.

La citacin a Junta de Acreedores se publicar en el Diario Oficial "El Peruano" y en otro de

circulacin de la localidad, por dos (2) das consecutivos, debiendo mediar entre la fecha de
publicacin del ltimo aviso y la realizacin de la Junta por lo menos veinte (20) das tiles.
Del mismo modo, se comunicar la declaratoria de insolvencia del deudor y la convocatoria a
Junta de Acreedores al representante de los crditos tributarios (designado para representar a los
acreedores que tengan crditos que se originen en tributos, mediante R.M. No. 087-93-EF/43.40);
as como al Sub-Director de Registros Generales y Pericias del Ministerio de Trabajo, a fin de dar
cumplimiento a lo dispuesto en la R.M. No. 052-93- TR, para la designacin del representante de
los trabajadores.
2.5. LEY GENERAL DE SOCIEDADES
La Nueva Ley General de Sociedades consta de 448 artculos divididos en cinco libros.
Se describe a la sociedad a quienes constituyen la Sociedad y convienen en aportar bienes o
servicios para el ejercicio en comn de actividades econmicas.
Tambien nos menciona que la sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en esta ley.
La S.A. se constituye simultneamente en un solo acto por los socios fundadores o en forma
sucesiva y con otras sociedades solamente en un acto.
La sociedad se constituye cuando menos por 2 socios. La sociedad se constituye por escritura
pblica, en la que est contenido el pacto social, que incluye el estatuto. La sociedad adquiere
personalidad jurdica desde su inscripcin en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su
extincin.
La validez de los actos antes de su inscripcin la sociedad lo puede ratificar dentro de los tres
meses siguientes.
La sociedad tiene una denominacin o una razn social, tambin puede utilizar un nombre
abreviado. Tiene derecho a protegerlos con reserva de preferencia registral por un plazo de 30
das. La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lcitos cuya
descripcin detallada constituye su objeto social.
La sociedad est obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena
fe por los actos de sus representantes celebrados
La responsabilidad civil o penal por tales actos recae exclusivamente sobre sus autores. El
nombramiento de administradores, de liquidadores as como el otorgamiento de poderes por sta
surten efecto desde su aceptacin expresa

Toda persona cuyo nombramiento ha sido inscrito tiene derecho a que el Registro inscriba su
renuncia mediante solicitud con firma notarialmente legalizada.
El pacto social y el estatuto deben ser presentados al Registro para su inscripcin en un plazo de
30 das contados a partir de la fecha de otorgamiento de la escritura pblica.
Cuando un acto inscribible se celebra mediante representacin basta para su inscripcin que se
deje constancia o se inserte el poder en virtud del cual se acta.
Los otorgantes o administradores, responden solidariamente por los daos y perjuicios que
ocasionen. La duracin de la sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado. El
domicilio de la sociedad es el lugar, sealado en el estatuto. Puede establecer sucursales u
oficinas en otros lugares del pas o en el extranjero. Cada socio est obligado frente a la sociedad
por lo que se haya comprometido a aportar al capital.
Los aportes en dinero se desembolsan en la oportunidad y condiciones estipuladas en el pacto
social. El dinero depositado segn el artculo anterior puede ser utilizado por los administradores,
bajo su responsabilidad personal.
La entrega de bienes inmuebles aportados a la sociedad debe quedar completada a ms tardar al
otorgarse la escritura pblica de constitucin o de aumento de capital.
Si el pacto social admite que el socio aportante entregue como aporte ttulos valores o
documentos de crdito a su cargo, el aporte no se considera efectuado hasta que el respectivo
ttulo o documento sea ntegramente pagado.
En la escritura pblica donde conste el aporte de bienes o de derechos de crdito, debe
insertarse un informe de valorizacin en el que se describen los bienes o derechos objeto del
aporte. El aportante asume ante la sociedad la obligacin de saneamiento del bien aportado.
Responsabilidad del nuevo socio
Quien adquiere una accin o participacin en una sociedad existente responde, de acuerdo a la
forma societaria por todas las obligaciones contradas por la sociedad con anterioridad.
Nulidad del pacto social
1) Por incapacidad o por ausencia de consentimiento vlido de un nmero de socios.
2) Por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes.
3) Por contener estipulaciones contrarias a normas legales.
Beneficios y prdidas
La distribucin de beneficios a los socios se realiza en proporcin a sus aportes al capital. Todos

los socios deben asumir la proporcin de las prdidas de la sociedad que se fue en el pacto
socialo el estatuto.
Reparto de utilidades
La distribucin de utilidades slo puede hacerse en mrito de los estados financieros preparados
al cierre de un periodo determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde
el directorio.
Publicaciones
Dentro de los 15 primeros das de cada mes la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos
publicar en el Diario Oficial "El Peruano" una relacin de las sociedades cuya constitucin,
disolucin o extincin haya sido inscrita durante el mes anterior.
Plazos
Salvo expresa disposicin en contrario, los plazos contenidos en esta ley se computan con arreglo
al Cdigo Civil.

RESOLVER LAS SIGUIENTES INTERROGANTES.

1.- Que explicacin le da HUVELIN a la separacin del derecho comercial romano del derecho
civil .
2.-Que es la buena fe y a que se refiere ROCCO cuando habla de la buena fe.
3.- Que papel juega el Factor econmico-social y poltico en el DERECHO EMPRESARIAL.
4.-cuala es la funcin del factor jurdico en el derecho empresarial.
5.-Que interpretacin de la Ud., al acto de comercio segn la lectura.
6.- Porque la Dificultad para precisar el mbito del Derecho Mercantil, segn la lectura.
7.- Quien y porque expresa que la solucin "dualista".
8.- Quien y porque descubre en la empresa una cierta disociacin entre el empresario y su
empresa, segn la lectura.
9.-En qu casos se le da validez a los actos societarios.
10.-Que es el pacto social.