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ACESSO JUSTIA:
ANLISE DE INSTRUMENTOS VIABILIZADORES
CONSTRUINDO O SABER JURDICO
MARLIA
2007
ACESSO JUSTIA:
ANLISE DE INSTRUMENTOS VIABILIZADORES
CONSTRUINDO O SABER JURDICO
MARLIA
2007
ACESSO JUSTIA:
ANLISE DE INSTRUMENTOS VIABILIZADORES
CONSTRUINDO O SABER JURDICO
Resultado:_________________________________
ORIENTADOR: ______________________________________________________
Prof. Dr. Lafayette Pozzoli
1 EXAMINADOR:____________________________________________________
2 EXAMINADOR:____________________________________________________
Teu dever lutar pelo Direito; mas no dia em que encontrares o Direito
em confronto com a Justia, luta pela Justia.
Eduardo Couture
RESUMO
ABSTRACT
In the present work are developed studies that evidence the categories presents in the line of
research of the Mastership the Construction of Juridical Know. The object of the research is
the access to justice, the procession celerity and some instruments viabilizated (the Arbitrated,
the Restorative justice in the penal area, the Special Courts, the balcony of low, the Itinerant
Justice and the Comunitary Justice), in note in the places where the Stated, by means of the
Judiciary Power, not always reaches the citizens. The access to justice, necessarity in Brazil,
reveals morose, obstructing, almost always, the legal security, one of the elements
characterized of the Democratic State of Low. Situation that can discourage the search of the
jurisdictional guardianship and inhibit that one that could be used the respective jurisdictional
guardianship. Two questions must be placed: it will be that had access the justice the party
who suit an action and died before the final of decision? The Judiciary Power is getting
success in the jurisdictional guardianship? In general, ahead of the ample volume of
processes, more and more increasing, admitting morose residues that financial damages and
until psychological for the parts, contributing in such way, for the retardation of the
judgments, shows a cruel face of justice as the insensibilities with the dignity human,
becoming common to find citizens who, due to bad jurisdictional management, discredit in
the achievements of your rights. At last, the research analyzed that has segments of the
society, agents of the right, who if worry and fight for the end of the Brazilian morose
procedure and the ample access to justice.
Key words: Access to Justice, Dignity of the Human Person, Computerized of the Judicial
Process, Restorative Justice, Balcony of Low, Itinerant Justice, Comunitary Justice.
RESUMEN
Son desarrollados en el presente trabajo estudios que evidenciam las categoras presentes en la
lnea de investigacin del Mster La Construccin del Saber Jurdico. El objeto de
investigacin es el acceso a la justicia, la celeridad procesal y algunos instrumentos
viabilizadores (el Arbitraje, la Justicia Restaurativa en el rea penal, los Juizados Especiales,
el Mostrador de Derechos, la Justicia Itinerante y la Justicia Comunitaria), principalmente en
los lugares donde el Estado, por medio del Poder Judicial, ni siempre alcanza los ciudadanos.
El acceso a la justicia, precisamente en Brasil, se muestra moroso, obstruyendo, casi siempre,
la seguridad jurdica, uno de los elementos caracterizados del Estado Democrtico de
Derecho. Situacin que puede desestimular la bsqueda de la tutela jurisdiccional e inhibir
aquel que podra valerse de la respectiva tutela jurisdiccional. Dos cuestiones deben ser
colocadas: ser que tuvo acceso a la justicia la parte que enjuici una accin y muri antes de
la decisin final? El Poder Judicial est obteniendo xito en la tutela jurisdiccional? En
general, delante del amplio volumen de procesos, cada vez ms creciente, admitiendo residuos
de la morosidad como perjuicios financieros y hasta psicolgicos para las partes,
contribuyendo de tal modo, para el retardamento de la prestacin jurisdiccional, muestra una
faz cruel de la justicia como la insensibilidad con la dignidad humana, hacindose comn
encontrar ciudadanos que, debido a la mala gerencia jurisdiccional, desacreditan en la
efectivacin de sus derechos. Finalmente, la investigacin analiz que hay segmentos de la
sociedad, agentes del derecho, que se preocupan y luchan para el fin de la morosidad procesal
brasilea y el amplio acceso a la justicia.
SUMRIO
INTRODUO........................................................................................................................ 10
CAPTULO 1. ACESSO JUSTIA ..................................................................................... 13
1.1. Acesso Justia e Direito Fundamental ............................................................................ 18
1.2. Acesso Justia e Dignidade da Pessoa Humana ............................................................. 24
1.3. Acesso Justia, Cidadania e Democracia........................................................................ 35
1.4. Acesso Justia e a Garantia do Devido Processo Legal.................................................. 39
1.5. Princpios do Acesso Justia correlatos Garantia do Devido Processo Legal e
Segurana Jurdica.................................................................................................................... 42
CAPTULO 2. DIFICULDADES DO ACESSO JUSTIA: MOROSIDADE
PROCESSUAL OBSTCULOS E SOLUES ................................................................. 56
2.1. Aspectos da Emenda Constitucional n45/04 e da Smula Vinculante............................. 64
2.2. Aspectos da Lei n11.419/06 que dispe sobre a Informatizao do Processo Judicial.... 67
2.3. Inovaes da Lei n11.382/06 relativa ao Processo de Execuo ..................................... 69
2.4. Aspectos da Lei n11.441/07 que Possibilita a Realizao de Inventrio, Partilha,
Separao Consensual e Divrcio Consensual por Via Administrativa................................... 73
CAPTULO 3. INTRUMENTOS VIABILIZADORES DO ACESSO JUSTIA .............. 77
3.1. Um enfoque sobre Arbitragem no Acesso Justia .......................................................... 82
3.2. Justia Restaurativa, Juizados Especiais e Acesso Justia ............................................. 84
3.3. Localidades onde o Acesso Justia Deficiente ............................................................ 88
3.4. Balco de Direitos, Justia Itinerante, Justia Comunitria e Acesso Justia ................ 91
CONCLUSES ........................................................................................................................ 98
REFERNCIAS ..................................................................................................................... 101
ANEXO A Pacto de Estado por um Judicirio mais Rpido e Republicano ...................... 107
ANEXO B Princpios Bsicos para Utilizao de Programas de Justia Restaurativa em
Matria Criminal..................................................................................................................... 115
10
INTRODUO
O presente trabalho tem como objetivo estudar elementos que envolvem o acesso
justia no Brasil, que trata-se de uma garantia constitucional, conforme disposto no inciso
XXXV, do artigo 5 da CF, assegurada pelo princpio da inafastabilidade da jurisdio, vale
consignar, a via judiciria no poder excluir de exame qualquer leso ou ameaa a direito.
A morosidade processual tem sido uma causa nevrlgica que resulta em um certo
descrdito para o Poder Judicirio que, com forte presena formalista e burocrtica, v-se
estagnado perante as vrias mudanas na sociedade. Junte-se a isto, o fato do direito no
sistema processual brasileiro ser tradicional e de raiz positivista, assim no acompanha
devidamente o crescimento social, cultural, poltico e econmico brasileiro.
11
Uma questo que se coloca : o Poder Judicirio est obtendo sucesso na tutela
jurisdicional? Em face do amplo volume de processos, cada vez mais crescente, admitindo
muitos resduos da morosidade, como prejuzos financeiros e at psicolgicos para as partes,
contribuindo de tal modo, para o retardamento da prestao jurisdicional.
Foi identificado tambm que em alguns casos, o direito brasileiro acaba por no
acompanhar o crescimento da sociedade. Os fatos que incidem nessa transformao
necessitam de um sistema de normas que revolucionaria o processo. Tal revoluo para um
novo paradigma seria a mudana de pensamento, colocando a sociedade em novas bases.
12
Constitucional n45/04, que destaca a Smula Vinculante. Tambm leis recentes na rea
processual, cvel e penal, que entraram em vigor no sistema jurdico.
Esses instrumentos que viabilizam o acesso justia se revelam como molas mestras
e propulsoras da Justia e da paz social. Auxiliadores da justia, desafogam o Poder Judicirio
na medida em que mantm possibilidade de agilizar os processos, podendo reservar aos
excludos da sociedade a possibilidade de estarem sendo includos nela e exercendo
concretamente a sua cidadania.
13
No deve ficar fora dessa anlise o fato de que contemporaneamente existam certos
grupos sociais que no aceitam, embora de maneira temporria, tal instrumentalizao da
liberdade em troca de segurana, como afirmou Horkheimer com a sua conceituao de razo
instrumental1, preferindo, por causalidade ou motivao, se alienarem da sociedade, criando
assim suas prprias regras de regulao social em seus habitats, como no caso de moradores
de algumas favelas situadas em zonas metropolitanas e que se submetem a um tipo de poder
paralelo. Um estudo que tem como preocupao o acesso que se deve dar justia nesses
lugares, alis, a discusso ser retomada mais adiante.2
Razo instrumental utilizada como forma de domnio, para controlar os seres humanos. um termo que foi
utilizado inicialmente por Horkheimer, em sua Teoria Crtica (1989). Est ligada alienao dos indivduos na
determinao dos produtos, ou seja, como so operacionalizados racionalmente mediante instrumentos (poder,
dominao e explorao), atravs da educao e da comunicao de massa.
2
Ver item 3.3, do Captulo 3 - Localidades onde o Acesso Justia Deficiente.
14
do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio.
A palavra justia no contexto corresponde igualdade dos cidados perante a lei e, designa conservar a ordem
social por meio da salvaguarda dos direitos em sua configurao legal (constitucionalidade das leis) ou no seu
bom emprego a casos peculiares (litgio). Desse modo, Rawls (2002, p. XIII e XIV), em sua Teoria sobre Justia,
coloca em evidncia a eqidade da justia entre os cidados, preceito essencial para uma democracia, assim,
justifica no prefcio da sua obra: "Minha esperana a de que a justia como eqidade parea razovel e til,
mesmo que no seja totalmente convincente, para uma grande gama de orientaes polticas ponderadas, e
portanto expresse uma parte essencial do ncleo comum da tradio democrtica". A justia tambm concebida
na figura de uma esttua feminina, que tem os olhos vendados e com uma finalidade extrema: todos so iguais
perante a lei e todos tm garantias legais, ou seja, todos tm iguais direitos. Simplificando, a justia apresenta
como natureza essencial igualdade dos cidados. A justia significa a legalidade e a igualdade, ento, numa
acepo total, justo aquele que exerce os mandamentos da lei, e numa acepo estrita aquele que exerce a
igualdade.
4
Significa que o ser humano tem direito justia, sendo ela transmitida a ele de maneira legal e efetiva. Sua
efetivao como princpio constitucional fundamental em decorrncia dos outros princpios e garantias, se no
for observado, como tambm concludo, os outros no sero aplicados concretamente. de se notar, que a
preocupao com a importncia desse tema em voga foi muito valorada por Mauro Cappelletti e Bryant Garth,
na presente obra: Acesso Justia, que discorre basicamente da evoluo do conceito de acesso justia, os seus
obstculos e as suas solues prticas. Aps o advento dessa obra, muitos agentes do direito se inspiraram e com
a preocupao do desacesso justia, escreveram a respeito do assunto, de acordo com a realidade nacional
deles; foram criados tambm, por meio dessa obra, vrios institutos, que contriburam para a estrutura judiciria
e tornaram o acesso justia mais clere aos cidados, como o exemplo do Brasil, como se ver no transcorrer
da leitura.
15
Judicirio e a sociedade civil brasileira tm buscado distintos mtodos e formas que auxiliam
na prestao jurisdicional, dando aos que dela se beneficiem a segurana jurdica5 e a certeza
do direito6 com mais celeridade. verdade que muito ainda tem que ser feito, todavia o alerta
inicial j ocorreu.
Significa o direito objetivo a priori, ou seja, formada por instituies do sistema jurdico e as suas normas,
que so firmadas por princpios constitucionais e sua aplicabilidade importa em reconhecer o direito.
Justificando o significado, pode-se dizer que existe um compromisso entre o direito e a segurana, ordo
secundum justitiam, idia essa, proclamada por Toms de Aquino (2003).
6
a forma como as normas so aplicadas intelectivamente aos destinatrios, ou seja, a exigncia do
cumprimento das obrigaes delas.
7
So formas de soluo de conflito que no so jurisdio, mas servem para compor conflitos.
8
Soluo imposta por um dos conflitantes ao outro, pela fora, com as prprias mos (justia de mo-prpria).
Em princpio vedada, mas h excees (autotutelas lcitas): auto-executoriedade do ato administrativo, guerra,
direito de greve, esforo na proteo possessria, legtima defesa, direito de reteno.
9
A soluo do conflito construda pelos prprios conflitantes, sem imposio de fora. consensual (soluo
autrusta do conflito). altamente estimulada. exemplo de ADR (Alternative Dispute Resolution) dos Estados
Unidos da Amrica. Ela pode ser judicial ou extrajudicial. H trs espcies de autocomposio: a transao (os
conflitantes fazem concesses recprocas, como o acordo); a renncia (o autor renuncia espontaneamente ao seu
direito); e, o reconhecimento de procedncia do pedido (equivalente da renncia, mas em relao ao ru).
10
Era includa na conciliao, agora tem autonomia. Um terceiro intercede no conflito para ajudar as partes a
chegarem a um acordo. O terceiro no decide, apenas ajuda as partes a chegarem a uma soluo.
11
Na arbitragem um terceiro escolhido pelas partes, e decide o conflito. Essa soluo do conflito (sentena
arbitral) no precisa ser homologada pelo Poder Judicirio. As partes devem ser capazes e s podem tratar de
direitos indisponveis. uma autonomia privada.
16
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Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Essa previso constitucional trata de uma
garantia constitucional jurisdio, sendo assim, , uma garantia porque tem como finalidade
o meio de proteo desse direito, no se restringindo s aes constitucionais, acima de
tudo, medida assecuratria, portanto no basta reconhecer e declarar os direitos, havendo
sempre a necessidade de garant-los. Tambm um princpio, como o Princpio do Acesso ao
Judicirio ou ainda, o Princpio da Ordem Jurdica Justa, ou seja, o Direito de Ao. Segundo
a jurisprudncia:
A garantia constitucional alusiva ao acesso ao Judicirio engloba a entrega
da prestao jurisdicional de forma completa, emitindo o Estado-juiz
entendimento explcito sobre as matrias de defesa veiculadas pelas partes.
(RE 172.084, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 29-11-94, DJ de 3-395)
Entretanto, aps a justia ter sido acessada, no significa que haver prestao
jurisdicional em conformidade com o pedido, pois, o Judicirio s pode tutelar direitos
confirmados no mbito jurdico, nesse sentido:
A garantia de acesso ao Judicirio no pode ser tida como certeza de que as
teses sero apreciadas de acordo com a convenincia das partes. (RE
113.958, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgamento em 15-10-96, DJ de 7-2-97)
No h confundir negativa de prestao jurisdicional com deciso
jurisdicional contrria pretenso da parte. (AI 135.850-AgR, Rel. Min.
Carlos Velloso, julgamento em 23-4-91, DJ de 24-5-91)
18
O cidado, por estar na sociedade, e por esta visar ao bem-estar social12, estando
diante de alguma questo que envolva direta ou indiretamente uma norma jurdica violada, ou
de um prprio direito que foi violado, tem a prerrogativa do acesso justia, que um direito
subjetivo jurisdio. direito fundamental.
12
Fundamentado na Constituio Federal, objetiva a justia social e o bem-estar. Foi cunhado nas dcadas de
quarenta e cinqenta, engloba no apenas o indivduo subjetivamente, mas como integrante de uma sociedade
que administrada pelo Estado, exige para sua totalidade requisitos necessrios convivncia harmoniosa alm
da justia, como: habitao, sade, educao, comunicao, trabalho, alimentao, lazer, previdncia social etc.
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Segundo Daniel Sarmento (2003) e Virglio Afonso da Silva (2005), as teorias sobre
eficcia dos direitos fundamentais so trs:
a) a Teoria da Ineficcia Horizontal (doutrina da state action), nela os direitos
fundamentais no possuem eficcia horizontal, no se aplicam s relaes interprivadas. So
vigentes na doutrina americana e Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, porque a
Constituio norte-americana vigora h mais de 200 anos. Naquela poca as Constituies s
asseguravam direitos negativos, cujo destinatrio nico era o Estado, tendo como exceo a
13 emenda, que ps fim escravido;
24
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outorgam ao ser humano a Dignidade, ele j nasce com ela. Ento, em verdade, a Dignidade
um atributo que todo ser humano possui, independente de nacionalidade, idade, raa ou credo.
A Constituio, ao incluir a Dignidade entre os direitos fundamentais, est para garantir o
respeito, a promoo e a proteo desta Dignidade, no est simplesmente concedendo-a.
A Carta Magna protege a Dignidade da Pessoa Humana por meio da criao dos
direitos fundamentais, ela o ncleo comum dos direitos fundamentais, que foram criados
com o objetivo de proteger e promover o desenvolvimento da personalidade e a Dignidade da
Pessoa Humana. Isso significa que os direitos fundamentais tm um carter unitrio e
sistmico, j que todos tm como origem a Dignidade da Pessoa Humana. Alguns direitos tm
derivao direta e outros indireta do princpio da Dignidade. Dois valores de derivao direta
sero enfocados a seguir: a liberdade (com nfase na autonomia da vontade) e a igualdade
(formal e material).
26
A tradio crist introduziu o assunto no mundo ocidental. A idia bsica era que o
homem criado imagem e semelhana de Deus, assim, todos seres humanos possuem uma
igualdade essencial e devem ter o mesmo tratamento.
A frmula do objeto, de Kant (2002), do sculo XVIII, afirma que o que diferencia o
ser humano dos demais seres da natureza o fato de possuir dignidade. Dignidade o fato de
o ser humano no poder ser tratado como meio, como instrumento, como objeto. O ser
humano um fim em si mesmo. Essa concepo no aceita a utilizao do ser humano como
objeto, como instrumento para se atingir determinado fim.
Desse modo, existem dois requisitos para que ocorra uma violao da Dignidade da
Pessoa Humana: o primeiro objetivo, que a frmula do objeto, j mencionado. A
13
Como regra, possui aplicao automtica, impem resultados. Segundo Dworkin (1967, p.22), elas obedecem
a lgica do tudo ou nada. Ocorre a subsuno lgica: premissa maior, premissa menor e concluso. Ocorrida
hiptese prevista em uma regra, automaticamente ela se aplica quele caso concreto regulado por ela, no
permite uma ponderao. Como exemplo, a aposentadoria compulsria aos setenta anos de idade.
14
Como princpio, segundo Alexy (1993 e p.86-87): princpios so mandamentos de otimizao, ou seja,
normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas
e jurdicas existentes. No tem aplicao automtica e no so aplicveis na medida exata de sua previso, mas
na maior medida possvel. Sua aplicao depende das circunstncias. Como exemplo tem-se o direito a
privacidade e a liberdade de informao, sempre em conflitos, que em determinadas circunstncias, um tem
maior aplicao que o outro.
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Dignidade da Pessoa Humana seria violada sempre que essa pessoa fosse tratada como objeto,
como um instrumento e no como um fim em si mesmo. Mas no basta isso. Como por
exemplo: pessoas que se submetem a testes de vacina do HIV. Elas esto sendo tratadas como
cobaia, como instrumento, mas esto consentindo e o fim altrusta. Portanto, deve haver a
conjugao do requisito objetivo com o requisito subjetivo; e o segundo, subjetivo, que a
expresso de desprezo pelo ser humano. Esse tratamento como objeto tem que ser fruto de
uma expresso de desprezo pelo ser humano, como por exemplo: o Estado obrigar o
presidirio a se submeter aos testes da vacina da Aids contra sua vontade.
Isso deu origem ao conceito de banalizao do mal, ocorrido durante o sculo XX.
Essa banalizao do mal, aliada descoberta de que o legalismo estrito do positivismo
pudesse conduzir a essas barbries, levaram formulao de uma nova dogmtica,
principialista, preocupada com os valores. o chamado ps-positivismo15.
15
O ps-positivismo (ou neo-positivismo), uma tentativa de superao do eterno antagonismo entre direito
natural (preocupado com a justia, mas deixando de lado a segurana jurdica) e o direito positivo (preocupado
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Mas o Poder Judicirio pode intervir por meio do Supremo Tribunal Federal, quando
esses Poderes no cumprirem a Constituio e ignorarem as normas de interesse social. Desse
modo, o Ministro Celso de Melo (2001) entende que as normas programticas no podem se
transformar em uma promessa constitucional inconseqente, a Constituio rgida e deve ser
cumprida pelos Poderes, sendo observadas as limitaes oramentrias.
com o aspecto cientfico, a segurana jurdica, mas esquecendo-se do lado justo do contedo valorativo das
normas). As principais caractersticas so: a reaproximao entre o direito e a tica; a importncia dada aos
valores civilizatrios e aos direitos fundamentais; e, a normatividade atribuda aos princpios.
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Para afirmar essa segunda corrente, Ana Paula de Barcellos (2002, p. 245-246 e
p.305) aduz o seguinte:
A limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar.
O intrprete dever lev-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser
exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu
fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se pode esquecer que a
finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gast-los sob a
forma de obras, prestaes de servios, ou qualquer outra poltica pblica,
exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituio. A meta
central das Constituies modernas, e a da Carta de 1988 em particular, pode
ser resumida, (...), na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de
partida est em assegurar as condies mnimas de sua prpria existncia.
Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo
existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos
gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir,
relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se poder
investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de
prioridades oramentrias capaz de conviver produtivamente com a reserva
do possvel. (...) O ncleo sindicvel da dignidade da pessoa humana, inclui
como proposta para sua concretizao os direitos educao fundamental,
sade bsica, assistncia no caso de necessidade e ao acesso Justia,
todos exigveis judicialmente de forma direta.
A diferena do Mnimo Existencial dos outros direitos sociais o fato de que com
relao a eles o Estado no poderia alegar essa limitao oramentria. Ele deve primeiro
atender os direitos indispensveis dos cidados, por meio do acesso justia, para que tenham
uma vida digna, e aps essas premissas, decidir onde vai aplicar o restante do oramento.
Assim, no se aplica a Reserva do Possvel ao Mnimo Existencial, que meta prioritria.
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b) ainda que considerado como aborto, no seria punvel. No artigo 128 do Cdigo
Penal h duas causas de extino de punibilidade do aborto: o aborto necessrio e o
sentimental. O legislador s no previu o aborto anenceflico entre as excludentes da
punibilidade porque em 1940 no havia os meios cientficos para se detectar com preciso
essa deficincia (interpretao evolutiva do Cdigo Penal);
c) a Dignidade da Pessoa Humana, no que tange a existncia de duas vertentes com
referncia ao direito personalidade, sendo que uma protege a integridade fsica (vida) e outra
que protege a integridade moral (privacidade, honra e intimidade). tortura psicolgica
obrigar uma me gerar um filho que sabe que ir falecer aps o nascimento e tortura fsica,
pois em setenta por cento dos casos h morte intra-uterina, que coloca em risco a vida da
gestante; e preserva-se, ainda, a autonomia da vontade, pois a gestante deve autorizar o
aborto. Deve-se ter em conta, que o Estado brasileiro laico e no confeccional. um Estado
neutro. Ento, os argumentos religiosos devem ser deixados de lado para que as questes
sejam discutidas no mbito tcnico-jurdico. Tanto que a Confederao Nacional dos Bispos
do Brasil no foi admitida como assistente nessa ao, pois se entendeu que ela no
contribuiria para a discusso.
32
Assim se pode trazer a baila o direito de ter acesso justia dos nascituros portadores
de anencefalia. Embora nesse caso tenha sido constitudo um curador, pois no havia
defensor. imperioso mencionar que como ele tem direito vida (clusula ptrea), e sendo
ela um dos valores absolutos, tem tambm o direito ao acesso justia e, por derradeiro
tutela jurisdicional. No obstante prevalea o Princpio da Autonomia da Vontade nessa ao,
o Princpio do Acesso Justia em relao ao nascituro deve ser respeitado pelo Princpio da
Dignidade da Pessoa Humana.
33
Entretanto a doutrina entende, como Silmara Juny de Abreu Chinelato (s.d.), que a
vida no comea com a fecundao, mas com a nidao (vida vivel 14 dia aps a
fecundao), assim no haveria vida e, portanto, violao Dignidade, que pressupe a vida.
Como o fim da vida termina com a morte cerebral, o incio da vida tambm comea
com o incio da atividade cerebral, ou seja, a partir do 14 dia de gestao quando o sistema
nervoso comea a se formar. De qualquer maneira, o embrio uma vida humana em
potencial, mas a lei d proteo adequada. Os embries devem ser utilizados em pesquisa
quando sejam inviveis ou congelados h mais de trs anos, ou seja, quando seriam
descartados. Ento melhor dar-lhes um sentido nobre, que proteger outras vidas, a lei
ainda veda a clonagem e a comercializao destes embries sendo necessrio o consentimento
da gestante. Preserva-se, portanto, o Princpio da Autonomia da Vontade.
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Nesse sentido, tomando os termos latinos Activae Civitatis17 Cidado Ativo que
esto relacionados com a democracia, com o exerccio dos direitos polticos, sociais e civis,
eis que classicamente a participao poltica do povo, o modo pelo qual se passa a exercer
esse direito.
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prazo razovel , para muitas pessoas, uma justia inacessvel. Como tambm o artigo 10 da
Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovado em assemblia Geral das Naes
Unidas em 1948:
toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja eqitativa
e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida
dos seus direitos e obrigaes ou das razes de qualquer acusao em
matria penal que contra ela seja deduzida.
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Em geral, para que os cidados tenham o direito de acesso justia necessrio que
a cidadania seja exercida. Desse modo todos necessitam ter cincia de seus direitos para ter a
capacidade de cumpr-los.
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jurdicas devem ser substancialmente devidas (justas), devem ser proporcionais, equilibradas,
razoveis.
Na viso de Jos Roberto dos Santos Bedaque (1995, p.18), o Devido Processo Legal
moderno tem a seguinte noo:
Talvez a noo mais importante do direito processual moderno seja a de
instrumentalidade, no sentido de que o processo constitui instrumento para a
tutela do direito substancial. Est a servio deste, para garantir sua
efetividade. A conseqncia dessa premissa a necessidade de adequao e
adaptao do instrumento ao seu objeto. O processo um instrumento, e,
como tal, deve adequar-se ao objeto com que opera. Suas regras tcnicas
devem ser aptas a servir ao fim que se destinam, motivo pelo qual se pode
afirmar ser relativa a autonomia do direito processual.
42
Nesse mesmo raciocnio, Carlos Roberto Siqueira Castro (1989, p.50), aduz que o
devido processo legal substancial um mecanismo de controle axiolgico da autuao do
Estado e de seus agentes.
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Para que o processo seja dotado de validade, o juiz tem que ser imparcial e
indiferente s partes, ou seja, tem que ser respeitado o Princpio da Imparcialidade do Juiz. O
juiz imparcial, mas no neutro, pois ao solucionar uma lide ele exerce seu poder
jurisdicional como ser humano dotado de ensinos e de um sistema de idias que lhe foram
incutidas ao longo do seu processo de educao e formao cultural. Entretanto, mesmo com
suas convices adquiridas pelo processo de formao, ele tem que ser imparcial s partes e
ao julgamento, no podendo favorecer uma em detrimento da outra. Nesse sentido, Teresa
Arruda Alvim Wambier (2001, p.106), ensina sobre a neutralidade do juiz:
De fato, no raramente deve o juiz agir ( positivamente) para restabelecer o
equilbrio entre as partes, para que estas possam litigar em condies de real
igualdade. Fala-se em neutralidade no sentido de no envolvimento e
conseqentemente no favorecimento de uma das partes, em especial, em
detrimento da outra.
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A liminar inaudita altera parte19 mitigao do contraditrio, mas no o elimina, porque ele
fica deferido para depois da deciso. No viola o contraditrio se a deciso for provisria
(com a manifestao da outra parte pode reverter a liminar) e houver perigo (o Princpio da
Proporcionalidade mitiga o contraditrio para reforar o princpio da Efetividade do
Processo). Se a liminar fosse definitiva ela seria inconstitucional.
Significa: sem ouvir a outra parte. uma medida de urgncia, em que o magistrado no ouve a parte contrria,
desde que presente a fumaa do bom direito e o perigo na demora. tambm fundada no justo receio que a
parte contrria possa dificultar a medida se tomar conhecimento antecipado dela.
50
um Projeto de Lei que trata da prerrogativa do Ministrio Pblico e a Fazenda Pblica tocante aos prazos.
Trata-se da revogao do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil. Tem a finalidade de retirar a vantagem que o
Ministrio Pblico e a Fazenda Pblica tem sobre os cidados (aguardam processualmente, quando litigam com
o poder pblico, o prazo legal superior aos deles, sendo quatro vezes maior). Se aprovado, beneficiar no
somente os cidados, mas tambm o poder pblico, o Estado, enfim, a justia. Pois, diante de um processo mais
clere, sero respeitados o Princpio da Economia Processual e o Acesso Justia. Esse projeto de lei est em
andamento, encontra-se na Mesa Diretora da Cmara dos Deputados.
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exigir procedimentos que encarecem a relao de bens sub iudice, e ainda, no existindo bens
materiais que so alvos da pendncia, deve haver sempre um comedimento nos procedimentos
do processo.
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As matrias reservadas lei complementar no podem ser tratadas por outros tipos
de lei, tambm h assuntos que s podem ser tratados por leis ordinrias, como as normas
penais, processuais penais e processuais civis.
Esse princpio pode ser dividido em trs princpios: da Reserva Legal Absoluta, da
Reserva Legal Relativa e o Proporcional.
No Princpio da Reserva Legal Absoluta o assunto deve ser tratado integralmente por
lei em sentido estrito, no pode haver decreto regulamentando-a, so as que no so aplicadas
pela Administrao, como a lei processual.
O Princpio da Reserva Relativa deve ser tratado por lei em sentido estrito, mas parte
da regulamentao pode ser feita por decreto infralegal, como as normas penais em branco,
sendo necessria regulamentao de leis aplicadas pela Administrao, como a previdenciria,
tributria etc.
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Neste princpio h trs excees: as leis penais mais benficas; as leis fiscais, desde
que favorveis ao contribuinte, pois o Supremo entende que a proteo dada ao indivduo
contra o Estado; e as leis interpretativas, que so feitas com o intuito de retroagir, como a
interpretao autntica (o prprio ente que elaborou a norma faz a sua interpretao), a lei
interpretativa retroage vigncia da lei anterior, mas no pode violar o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada.
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firmado pelos princpios constitucionais e fundamentado pela segurana e a certeza jurdica. Engloba por
assim dizer, as relaes dos cidados no mbito judicirio, juntamente com suas decises, sendo que seus
objetivos so: proteo das liberdades individuais, reconhecimento e aplicao dos direitos que so emanados
por ele.
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CAPTULO
2.
MOROSIDADE
PROCESSUAL:
OBSTCULOS
SOLUES
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22
59
Por dispositivo legal pode o magistrado prorrogar alguns prazos, o que no ajuda na
celeridade, eis que em se tratando de um direito que requer urgncia, o acesso justia acaba
sendo obstado. Mas, em alguns Estados, como se ver adiante, j foi instalada a Justia
Itinerante, que vem a ser um fator que cotiza para o acesso justia. No obstante isso, para o
Brasil, como territrio e Nao, alcanar uniformemente um acesso justia clere, faz se jus
uma diversidade procedimental que esteja em consonncia com a realidade demogrfica e
econmica, com a finalidade de atender os direitos atingidos dos cidados de cada Estado.
Alm desses fatores j citados, que inibem a celeridade processual, existe outro fator
que compe atualmente uma deficincia do Poder Judicirio, esse consiste na falta de
funcionrios (servidores) e, principalmente, de magistrados para a realizao de suas tarefas,
precipuamente na tarefa julgadora. Na dimenso processual brasileira, sem mencionar
grficos ou tabelas demonstrativas, fcil a percepo da insuficincia de juzes em relao
ao nmero de habitantes, basta apenas verificar em cada Juzo e Tribunal a quantidade de
60
processos que cada autoridade julgadora tem para jurisdicionar, a exemplo disso, de se notar
que a distribuio de certos recursos em determinados casos muito demorada.
Havendo a falta de juzes, isso concorre para outro problema que contribui na
demora da prestao jurisdicional. Alguns magistrados no se curvam realidade que cada
vez mais se acentua: a presena do jusnaturalismo23 em face do positivismo24 kelseniano.
Atualmente existe uma tendncia da aplicao do neo-positivismo (ou ps-positivismo). O
objetivo conjugar o jusnaturalismo e o positivismo, pois o principal valor do jusnaturalismo
era a justia (contedo), mas pecava pela falta de segurana jurdica (forma), e o positivismo
o inverso, preocupava-se com a forma, mas esquecia-se da justia.
Jusnaturalismo deriva do direito natural, tem como caracterstica a negao de leis que se revelam injustas
perante a sociedade e ao Judicirio. Deriva assim, da justia.
24
Positivismo advm da Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen (1998). Prima por um ordenamento baseado em
leis que emanam dos respectivos rgos estatais. Sua aplicao consiste numa ordem estabelecida, a lei
positivada no sistema jurdico que a medida da justia; mesmo ocorrendo de uma lei em vigor ser injusta, ela
considerada obrigatria e vlida, ou seja, o direito dominante em face da imposio legal na sociedade,
obstante ser justo ou injusto. Ele reduziu o objeto do direito a norma.
61
25
Expresso que designa uma espcie de dominao. Coage ou impede culturalmente a liberdade de
desenvolvimento intelectual de indivduos que pertencem a uma determinada classe. Desse modo, a dominao
realizada como vetor do pensamento, no sendo necessrio outros expedientes para se dominar o mundo por
exemplo, por meio do pensamento que se pode domin-lo.
62
Em um processo judicial, o fator que mais se agua o tempo, pois ele sacrifica os
litigantes que precisam ter seu direito atendido para a continuao do bem-estar social,
principalmente para as partes hipossuficientes, que na suas realidades no tm estruturas para
suportarem a morosidade do trmite processual, ou seja, so as partes litigantes que no tm
condies financeiras para arcar com as custas processuais e, inclusive, com os honorrios
advocatcios. So as pessoas consideradas pobres no sentido da lei. So assistidas
processualmente pela defensoria pblica ou pela assistncia judiciria. Portanto, se houver
como mencionado em epgrafe, uma colaborao para o deslinde da causa, como navalha de
ockham26, por parte dos agentes do direito e tambm pelos funcionrios forenses (cartorrios,
escreventes etc), haver mais presteza na pendncia processual, amenizando mais um fator
que impede a morosidade no acesso justia.
26
uma tica filosfica do termo simplifique. Em geral, a soluo mais simples para questes ou problemas
a mais correta.
63
A Nao brasileira formada quase na sua totalidade por pessoas que no puderam,
por muitas circunstncias freqentar uma escola, qui um estudo de nvel superior. Toda essa
causalidade no tocante principal, a pobreza, que se insere em quase um tero dos
brasileiros. par dessa situao, em relao ao acesso justia, alm de repercutir no custeio
de um advogado, transcende ao desconhecimento do direito. Dessa maneira, evidencia-se que
a maior parte da sociedade carente de educao e recursos financeiros, no tem aptido para
reconhecer que titular de um direito e que este passvel de proteo, assim nenhum
cidado poder gozar amplamente das garantias constitucionais.
De acordo com o caso em tela, a Ordem dos Advogados do Brasil que a maior
entidade civil de representatividade no Brasil elaborou por meio da cooperao de
advogados, juzes e professores, um projeto que se nomeia: OAB vai Escola, que tem a
finalidade de levar ao estudante do ensino mdio, de forma dialtica, alguns conhecimentos
elementares do direito brasileiro, como a cidadania; o direito trabalhista CLT (Consolidao
das Leis Trabalhistas), incluindo-se os acidentes de trabalho e a empregada domstica; os
alimentos, a separao, o concubinato; sobre as infraes cometidas na adolescncia, as
drogas, o roubo e o furto; e o tribunal do jri.
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Ento, o processo judicial ou administrativo, aps essa emenda, tem que ter uma
durao que seja razovel s partes. Mas qual seria esta durao? Eis que mesmo com o
advento dessa emenda ainda precisa-se urgentemente de mais celeridade nos processos do
ordenamento jurdico brasileiro, como j mencionado no presente estudo.
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Esse pacto consiste na mudana de leis penais, trabalhistas e cveis. Na esfera cvel, a
principal mudana diz respeito ao dispositivo processual que limita as partes a interporem
recursos visando protelao das demandas nos tribunais superiores.
A Emenda n45/04 trouxe tambm ao campo jurdico a Smula Vinculante, que veio
para agilizar a prestao jurisdicional.
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Supremo Tribunal Federal, e que fazem com que os juzes, e os rgos pblicos da
administrao indireta se baseiem nesses pronunciamentos jurisdicionais.
Entretanto, h uma corrente, como Djanira Maria Radames de S (2006) entre outros,
no sentido de que os juzes so obrigados a cumprirem exatamente a smula, pois o que pode
ocorrer que se deparando com casos iguais aos decididos pelo Supremo, como vinculante, o
juiz tem que aplicar a smula automaticamente. Mas nem todos os casos so totalmente
iguais, por isso, eis o pensamento de Raimundo Bezerra Falco (2000, p.162 ) no que aduz:
Efetivamente, a esperana de encontrar fatos iguais , na quase totalidade
das vezes, uma v esperana quando se cogita de fatos da vida dos homens.
Essa exigncia de nova e boa interpretao dos fatos de relevncia quando
atentamos para a verdade de que a primeira soluo pode ter sido errada, de
sorte que continuar aplicando pode implicar apenas uma continuao do erro
antes perpetrado.
Entretanto, em sentido contrrio, Carlos Aurlio Mota de Souza (1996), diz que a lei
e a Smula Vinculante so institutos que no convergem. Eis que a lei advm de um processo
legislativo e a Smula Vinculante de casos concretos julgados que so anlogos pelos
tribunais, e que no tm vinculao com o cidado.
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Percebe-se que com relao ao julgador, a sua funo diante de um caso concreto no
apenas de fixar a norma, mas de interpret-la o que vem garantir a segurana jurdica. Desse
modo, Joo Baptista Herkenhoff (2002, p.108):
Caber ao juiz, como cientista do direito, como socilogo, no desempenho
de um poder poltico, fazer a justia do caso individual, vencendo, quer a
insensibilidade da lei para acudir a situaes particulares imprevistas, quer o
seu atraso para adaptar-se emergncia de fatos novos.
Com relao morosidade processual, essa smula foi bem vinda no que diz
referncia s causas repetidas ou repetitivas (so as que tm o mesmo pedido, a mesma
fundamentao jurdica, que so propostas em larga escala), ou a questes mais correntes,
pois ela foi instituda pelo Supremo, com o escopo de compendiar teses jurdicas j acordadas
em seus julgados, o que contribuir para celeridade do sistema jurdico brasileiro.
Essa lei entrou em vigor no ms de maro desse ano. Diz respeito ao processo
eletrnico, recente e vai contribuir muito para a celeridade processual, pois ao se
protocolizar um processo, perde-se muito tempo no cartrio, os cartorrios tm que enumerlos, encap-los, carimb-los etc, ou seja, um outro bice ao acesso justia.
Essa lei trouxe celeridade aos atos processais por meio da tramitao dos processos
que requerem uma assinatura digital, sendo uma para o credenciamento do advogado e outra
com a finalidade de serem os certificados documentos pela internet. Entretanto, essa uma
opo do tribunal, pois a lei no adotou um sistema que seja unnime. Porm, a Ordem dos
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Nas peties iniciais, bem como suas autuaes, os atos processuais tero um
protocolo sem a necessidade dos servios notariais, o qual ser eletrnico. Assim, tambm
todos os documentos sero digitalizados, havendo algumas ressalvas na lei. Ainda, se houver
a necessidade da ampla defesa, as declaraes podero ser convertidas na verso datilogrfica
( 1, do artigo 417 do Cdigo de Processo Civil). Essa caracterstica imposta por essa nova
lei amenizar a delonga processual.
O processo digital est se arraigando com sutileza no sistema jurdico brasileiro, pois
no so todos os Juzos que tm capacidade para suportar tal inovao. necessrio que todos
disponibilizem de informatizao digital capaz de contribuir com essa lei e a celeridade
processual. Contudo, o Supremo Tribunal Federal j disponibiliza o processo virtual, por
meio da protocolizao de recursos extraordinrios, sendo assim, j se tem como uma
perspectiva do adimplemento digital processual no Brasil.
27
Projeto que visava implantar com parcerias de entes privados (Ministrio da Justia, Fundao Getlio Vargas
e a Souza Cruz), a informatizao tecnolgica no Poder Judicirio, sendo suspenso por um desembargador
federal, pelo fato do poder pblico no poder se sujeitar aos entes privados.
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O sistema processual vigente foi concebido para ser lento, e de fato o foi, como j
mencionado. Se analisar uma litigncia relacionada cobrana de ttulo extrajudicial, judicial,
ou que est na iminncia de o ser, vantajoso para o causdico defender os interesses do
devedor, pois se este no puder arcar com o pagamento28 de seus dbitos, poder se valer de
vrios expedientes, como o uso de subterfgios e manobras protelatrias que obstam a
celeridade e prestao jurisdicional requerida pelo credor29.
Com advento dessa lei vrios dispositivos do Cdigo de Processo Civil foram
alterados em relao ao processo de Execuo por Quantia Certa contra Devedor Solvente e
outros assuntos. Mas, inicialmente, o que seria Execuo por Quantia Certa contra Devedor
Solvente? Consiste quando um credor executa judicialmente o crdito que lhe devido, ou
seja, por exemplo, A (devedor) ao pagar uma conta a B (credor) emite um cheque que no tem
fundo; se A no pagar de maneira alguma seu dbito, B tem o direito de cobrar judicialmente
o seu crdito. Essa cobrana judicial tem a nomenclatura de Execuo por Quantia Certa
28
o cumprimento voluntrio da obrigao, embora, pagar no apenas dar dinheiro, pode-se pagar dando,
fazendo ou no fazendo.
29
o sujeito passivo ao pagamento. H tambm, o credor putativo ou aparente (putare), que se justifica na
Teoria da Aparncia, que foi desenvolvida na Itlia, na Alemanha e na Frana, e sustenta que a aparncia de uma
situao jurdica deve ser estabelecida pela verificao da boa-f da parte que a aproveita.
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contra devedor Solvente. Entretanto, no apenas o cheque que se pode executar, so tambm
todos os outros ttulos de crditos extrajudiciais (nota promissria, duplicata etc).
E o que significa devedor solvente? O devedor solvente aquele que tem o ativo
superior ao passivo, ou seja, aquele que no est falido.
Contudo, o objetivo demonstrar algumas novidades que vieram com essa nova lei,
que contribuiro para a celeridade processual, quais so: a Avaliao de Bens ser realizada
pelo oficial de justia, como j vinha se sucedendo em vrios casos; quando o credor ajuizar a
execuo, ele poder obter uma Certido de Averbao, na qual se comprova tal feito, e de
posse dela poder averbar, ou seja, registrar nas matrculas e documentos dos bens do devedor
que ele possua (casas, carros, terrenos, etc), a pendncia de um processo executrio.
71
Dentre essas novidades, tem a penhora, que foi alterada. Mas o que seria a penhora?
Muitos acadmicos do curso de direito e leigos confundem-na com o penhor, que totalmente
antagnico a esse instituto. A penhora considerada um ato processual de natureza executiva,
porque um ato pelo qual se retira o bem da esfera do devedor, que pode ficar como
depositrio fiel do bem. Entretanto, seu objetivo retirar os bens do devedor para assegurar
satisfao da pretenso do credor.
Nessa nova lei inexiste a nomeao de bens penhora, agora o devedor citado para
pagar sua dvida em trs dias. Pois bem, mas se o devedor no pagar sua dvida, o que pode
ocorrer? Como mencionado acima, o credor indica um bem do devedor, seno o juiz mandar
que o devedor indique onde esto seus bens. Tambm o juiz poder realizar a penhora on-line
pelo BACENjud (convnio do Banco Central com o Judicirio), que consiste na requisio
neste sistema bancrio das informaes sobre a existncia de ativos do devedor, podendo
determinar sua indisponibilidade pelo valor da execuo, e isso traz mais segurana a eficcia
na execuo da dvida.
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Mas quais so os bens que no podem ser penhorados? O salrio (a renda que vem
do trabalho), entretanto, poder ser penhorado em caso de penso alimentcia; o nico imvel
da famlia, excetuando os casos em que a dvida seja do prprio imvel (financiamento, por
exemplo) ou que o imvel tenha sido dado como garantia em dvida.
Essas foram as contribuies em sntese advindas dessa nova lei, que amenizaro e j
esto amenizando a morosidade processual, garantindo a durao razovel do processo. Pois
de acordo com Luiz Rodrigues Wambier (2005, p.26):
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Contribuindo para que a delonga seja amenizada, tambm nesse ano, entrou em vigor
a Lei n11.441/07, que desafogou o Judicirio retirando dele e passando ao mbito notarial
algumas aes que podem ser homologadas, logicamente de aspecto consensual, que dizem
respeito s separaes e divrcios extrajudiciais, partilhas de bens e inventrios extrajudiciais.
A famlia um ente despersonalizado, a clula-mater da sociedade, cuja definio
ditada pelo vnculo de afetividade que une as pessoas, no cabendo ao Estado definir, mas to
somente reconhecer esses ncleos (tpicos ou no). um ramo interdisciplinar, sensvel
psicologia, sociologia, antropologia etc.
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Com relao aos filhos menores e incapazes, deve ser judicial porque necessita da
participao do Parquet, essa a literalidade da norma. Todavia, se demonstrado que no
haver prejuzo ao menor, pode haver a possibilidade do ato extrajudicial, o que contribuir
com menos demandas no Judicirio, havendo assim, um acesso justia mais clere.
Ainda nesse mesmo raciocnio, com certa freqncia ocorrem situaes em que, na
separao e no divrcio, os direitos dos filhos permanecem inalterados, por j haverem sido
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No que tange a partilha de bens e uso do nome nessa lei sero observados o seguinte:
na escritura constar a partilha dos bens (facultativa) e referncia ao uso do nome. Quanto ao
uso do nome, no havendo acordo, aplica-se o artigo 1.578 do Cdigo Civil. Na partilha,
falida a afetividade, no haveria sentido em se impedir a dissoluo da sociedade conjugal ou
do prprio matrimnio, por fora do patrimnio. Nada impede, portanto, que as partes
ingressem, depois, com pedido judicial de partilha amigvel, ou at mesmo, em caso de
resistncia de uma das partes, com ao de diviso. Antes de efetuar a partilha, outrossim,
deve o notrio redobrar a cautela quanto ao recolhimento do imposto devido, alm da
respectiva taxa judiciria.
Quanto unio estvel, a lei foi omissa. Entretanto, nada impede a lavratura de
dissoluo de unio estvel, analogicamente, nos termos da nova lei.
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segredo de justia, inexistente nos atos notariais. Por outro lado, os processos em curso,
considerando os atos procedimentais j realizados e o impulso oficial que os animou, devem
ser julgados, facultando-se, todavia, s partes recorrerem via administrativa. No pode,
todavia, esta soluo ser impositiva, em respeito ao prprio jurisdicionado, que aguardou
muitas vezes anos a prolao da sentena e j recolheu as custas judiciais.
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Essa dicotomia justificava uma diferenciao entre processo civil e processo penal, neste exige-se a Verdade
Real (a correspondncia exata entre a alegao e o fato), naquele suficiente a verdade formal. Esta distino
hoje ultrapassada, porque atribui-se ao juiz o poder de produzir prova qualquer que seja a causa, no se
vinculando, pois, ao que as partes produziram. Portanto no prevalece a Verdade Formal (produzida pelas partes
no processo, que pode no corresponder aos fatos ocorridos). Mas tambm no prevalece a Verdade Real, porque
ela no existe. uma idia sem condies de se concretizar. Se o objetivo do processo fosse a Verdade Real, ele
seria interminvel, porque o juiz no poderia julgar enquanto ela no fosse descoberta. O que se busca no
processo a verdade possvel que pode ser reconstruda e que fundamente uma deciso justa, assim como, no
caso da investigao de paternidade, quando no existia o exame de DNA. Ento, as decises no so tomadas
com base na verdade real, mas na possibilidade. Os fatos desaparecem, portanto a verdade vem atravs da
histria que narram os fatos. A verdade a histria mais bem contada. Desse modo, a verdade real no objetivo
do processo, porque a finalidade compor conflitos. Buscar a verdade pode acirrar a disputa judicial entre o
autor e o ru, como na separao consensual, que no obrigatria a demonstrao dos motivos da separao.
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Desde os primrdios o ser humano precisa e requer ser regido por leis, para poder
conviver harmoniosamente com o seu semelhante numa determinada sociedade, seria o
ethos31 de cada povo. Inicialmente essas leis eram advindas de acordo com crena e religio
proeminentes de cada sociedade, entretanto, com a transcendncia cultural de valores, essa
concepo sobreveio de realidade ftica e necessria para o bem-estar social.
Para dar ensejo mais explicativo ao termo sociedade, de acordo com a presente
dissertao, h que se notar a diferena em face da comunidade. A sociedade conflitiva,
existem indiscutivelmente muitos interesses em conflito pertinentes aos seus integrantes,
contudo, na comunidade no existem conflitos, h supostamente equilbrio e harmonia entre
os seus participantes.
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de convivncia. Assim, enobrece o Evangelho de Joo que dispe das palavras de Cristo, no
Livro Sagrado (2000, p.90)33: Eu lhes dou um novo mandamento, assim como eu os amei,
amem uns aos outros.
33
Bblia. Portugus. Bblia sagrada. Nova traduo na linguagem de hoje. Barueri: Sociedade Bblica do Brasil,
2000.
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Assim, aplicando a essncia das leis criacionais: com a formao do direito fatores
econmicos, polticos, religiosos, morais, naturais e os elementos axiolgicos; e com
manifestao do direito fontes processo legislativo, costumes jurdicos, jurisdio e o
negcio jurdico, em consonncia com a predisposio subjetiva a cada agente do direito,
assim, haver perante a sociedade um acesso justia que atinja todos os seus objetivos
implcitos nessa autopoiese34. Ressaltando ento, os costumes, que numa determinada
sociedade o que alcana com mais perfeio sua evoluo, pois se faz necessrio o direito se
ater mais intimamente com o poder social. Ento, nada mais natural do que reformular e
adaptar ao ordenamento jurdico o conceito da Constituio na atual realidade, uma vez que
ela atua como uma identificao na produo de leis, se baseando nos micro-sistemas: a
famlia, as empresas, os trabalhadores etc, que so os segmentos da sociedade.
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Estando diante de uma sentena arbitral o Poder Judicirio pode ser chamado para
execut-la ou anul-la (no rever, invalidar). A sentena arbitral no pode ser revista pelo
Judicirio no que se refere ao contedo. O rbitro no pode executar sentena arbitral, s pode
certificar. A ao de nulidade deve ser proposta em noventa dias.
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forma subjetiva. Entretanto, Pedro Scuro Neto (2000), acentua que no Brasil h a necessidade
de elementos normativos que possam implementar a Justia Restaurativa.
Pode-se citar como forma de Justia Restaurativa, ainda que parcial, a Lei n8.069/90
(adolescentes infratores), e a Lei n9099/95, alterada em alguns dispositivos pela Lei
n10.259/01 (dos Juizados Especiais Criminais), que por meio de medidas alternativas, no
caso de crimes de menor potencial ofensivo, se restaura o infrator com a transao penal.
Os Juizados Especiais Criminais tm como chamariz essa transao penal, que uma
particularidade da Justia Restaurativa. Na transao penal, o promotor oferece ao infrator
uma pena, que pode ser em prestao pecuniria ou em servios prestacionais ao Estado ou a
entidades beneficentes.
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os pases do mundo. Ainda, para colaborar com a expanso dessa mediao, as Naes Unidas
expediram uma resoluo, tambm destinada universalmente: Princpios Bsicos para
Utilizao de Programas de Justia Restaurativa em Matria Criminal, que se referem
implantao e aplicabilidade dessa medida restauradora.
Atualmente, se pode contar com os Juizados Especiais nas esferas cveis e criminais,
consagrados no mbito da Justia Estadual, Federal e do Distrito Federal. Assim, constituem-
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O objetivo dos Juizados Especiais estender o acesso justia aos cidados, sendo
uma forma do Poder Judicirio se aproximar deles com uma Justia clere e eficaz, de
maneira que possam exercitar a mediao nesse sistema que informal, e gratuita a
populao, e que no h necessidade da presena de advogado (enquanto a causa no se tornar
complexa). Nesse sentido a jurisprudncia j decidiu:
O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ao
direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da OAB
contra o art. 10 da Lei 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais
Cveis e Criminais), que permite que as partes designem representantes para
a causa, advogado ou no. Entendeu-se que a faculdade de constituir ou no
advogado para represent-los em juzo nas causas de competncia dos
Juizados Especiais Federais Cveis no ofende a Constituio, seja porque se
trata de exceo indispensabilidade de advogado legitimamente
estabelecida em lei, seja porque o dispositivo visa ampliar o acesso justia.
(ADI 3.168, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 8-6-06, Informativo
430)
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Na conciliao dos juizados, em relao aos cveis, existem mais vantagens que vo
ao encontro do procedimento. Segundo, Ricardo Cunha Chimenti (2007, p.160) os juizados
tem as seguintes vantagens:
(...) 1) a sentena homologatria extingue o processo com julgamento do
mrito, tem fora de coisa julgada soberana e, nos Juizados dos Estados e do
Distrito Federal, no est sujeita ao limite de 40 salrios mnimos. Conforme
explicita o 3o do art. 3o da Lei n.9099/95; 2) a sentena homologatria da
conciliao no admite recurso ou ao rescisria (arts.41 e 59 da Lei
n.9099/95). Quanto ao cabimento da ao anulatria (arts 486 do CPC),
observar comentrios ao art.59 da Lei n.9.099/95; 3) a sentena
homologatria de conciliao caracteriza ttulo executivo judicial passvel de
execuo definitiva.
No que tange essa ltima caracterstica, fica evidente que os Juizados Especiais do
ampla segurana jurdica parte que deseja executar a sentena pelo seu descumprimento.
Desse modo, os cidados ao decidirem por conciliarem seus direitos pleiteados tero
confiabilidade nesse instrumento de acesso justia.
Seria oportuno ento classificar essas regies , como localidades onde o acesso
justia deficiente, que so caracterizadas pela excluso social e estatal. No Brasil, a excluso
social um processo decorrente da crise econmica que inclui uma separao entre o pobre e
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o rico, sendo excludo da sociedade aquele que no tem condies financeiras de ter uma boa
educao, de habitar em um bairro mediano ou nobre, de ter ingresso ao emprego, de ter
acesso justia, ou seja, aquele que no exerce devidamente sua cidadania.
Consoante o estudo, a excluso social era vista de forma natural, mais precisamente
pelos gregos. Pode-se afirmar que a excluso social tem como raiz Grcia antiga, onde
grande parte da populao era excluda, pois os escravos, os estrangeiros e as mulheres no
participavam do gora37. Tornou-se um problema sociolgico e jurdico, a partir da era
contempornea, com a crise econmica mundial, mais precisamente na Europa e nos Estados
Unidos da Amrica. Dessa maneira, a excluso social um problema que afeta todas as
naes, de acordo com o grau econmico delas, atingindo as sociedades de modos distintos,
segundo a profundidade da pobreza.
nas favelas, o lugar onde o Estado mais dificilmente alcana. Justamente pela
imposio desse poder paralelo, e da aceitao dessa situao pelos moradores. Esse poder
oferece aos favelados a segurana e a resoluo de pequenos conflitos, pois todos os
problemas e questes pertinentes so resolvidos pelo dono da favela, o traficante, que se
sobressai entre os outros.
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91
Desse modo, cabe trazer a baila o enfoque de Luciano Oliveira (1997, p.50), no que
aduz sobre a excluso:
no pode ser enfocada simplesmente pelo aspecto econmico, que pouco diz
sobre a necessidade de sua incluso, que passa pelo vis poltico e tico. Este
problema somente poder ser adequadamente enfrentado se assumirmos uma
postura tica em defesa de um modo de vida digno para todos.
92
crescimento da violncia, da cultura de armas, da excluso social etc, foi desenvolvido pela
Organizao civil Viva Rio38.
Desse modo, o Balco de Direitos visa a auxiliar juridicamente aos habitantes das
favelas e das periferias pobres por meio da mediao de conflitos que possam ser resolvidos
pacificamente, sem o subsdio das instituies formais de justia, como tambm visa a ensinar
noes de direitos e deveres, ou seja, o fortalecimento da noo de justia.
Foi criada no ano de 1993, na cidade do Rio de Janeiro, com a finalidade de estabelecer ou restabelecer a
cidadania, a paz e a integrao na sociedade, daqueles que convivem com a violncia banalizada, incorporandose a o uso de armas; e, com a pobreza revelada nas periferias e nas favelas. Ou seja, todos aqueles que vivem
numa excluso social. Desse modo, nessa organizao se desenvolve: as aes comunitrias, como no caso, o
Balco de Direitos (que por insuficincia de recursos est parado no Rio de Janeiro); a comunicao, sendo um
vetor da cidadania e o conhecimento do direito; e, a segurana, que abrangida em todos os aspectos, como o
controle das pessoas propriamente ditas e o controle de armas. Disponvel em: <www.vivario.org.br>.
93
existncia das favelas ou periferias direitos individuais e coletivos, por meio do direito como
instrumento. No h tambm como esquecer o compromisso de resgatar a cidadania, munindo
esses cidados da regularizao de suas conjunturas sociais, expandindo assim o ingresso
justia, e cumprindo afazeres voltados para despertar a conscincia da populao por meio de
palestras e discusses sobre a Declarao Universal dos Direitos Humanos. Porquanto,
satisfazendo diligente dialtica, a retrica, desenvolver-se- a partir da ponderao, com
uma acepo instrumentalmente decidida, sendo a paz a predisposio fundamental para o
soluto do conflito.
94
Destarte, no tocante a sua extenso como projeto, importante aludir que o Balco
de Direitos, como j mencionado inicialmente, no abrange apenas os Estado do Rio de
Janeiro e suas cidades, atualmente, est implantado em quase todos os Estados brasileiros,
como: Piau, Roraima, Alagoas, Tocantins, Minas Gerais, So Paulo etc.
Um outro instituto viabilizador do acesso justia que tem natureza comum ao dos
juizados, a Justia Itinerante. adotada na maior parte dos Estados brasileiros, sendo
empregados para as dimenses terrestres nibus, ou fluviais barcos, que caso da Justia
Itinerante do Amap.
Sua estrutura na maioria dos Estados brasileiros compreendida como um veculomotor, um nibus que desconexo em dois compartimentos, sendo um para o ajuste das
partes e a outro para audincia. Desse modo, o nibus itinerante percorre as cidades onde o
Poder Judicirio no voga, ou seja, cidades ou bairros que ainda no contam com a existncia
de fruns.
95
A Justia Comunitria tambm tem natureza comum aos juizados. mais uma
alternativa para os cidados na resoluo dos conflitos, que sejam resolvidos de forma breve e
eficaz, visando a proporcionar o mais amplo acesso dos cidados carentes justia. Surgiu da
parceria dos Tribunais de Justias, dos Ministrios Pblicos, da Ordem dos Advogados do
Brasil, da Defensoria Pblica e rgos pblicos, precipuamente no Distrito Federal e depois
nos outros Estados.
96
97
98
CONCLUSES
Nessa linha de pensamento foram aferidas questes que impedem o acesso justia
em um sentido amplo, isto diante do grande volume de processos que recebe cotidianamente,
com prejuzos financeiros e at psicolgicos para as partes, contribuindo de tal modo para o
retardamento da prestao jurisdicional, caracterizando um no acesso justia, sejam queles
que demandam processualmente ou aqueles que ainda no conseguiram bater porta do Poder
Judicirio.
99
Da anlise tambm foi identificado que acentuou-se a consecuo efetiva dos direitos
pleiteados ou estagnados no Judicirio, sendo necessria ainda uma justia norteada para a
devida aplicao dos princpios constitucionais, respeitando especialmente a Dignidade da
Pessoa Humana.
100
Brasil um pas geograficamente extenso, h cidades, bairros, favelas e periferias pobres, que
ainda no dispem de fruns. Desse modo que nasceu a necessidade desses instrumentos
levarem o amparo social e jurdico queles que, para conseguirem uma segurana jurdica,
percorrem longas distncias.
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107
ANEXO A
PACTO
DE
ESTADO
POR
UM
JUDICIRIO
MAIS
RPIDO
PEPUBLICANO
108
IMPLEMENTAO
DA
REFORMA
CONSTITUCIONAL
DO
JUDICIRIO
Em virtude da ao concertada entre os trs Poderes, foi promulgada a EC no
45/2004. Subseqentemente, todas as providncias sero adotadas para a implementao das
mudanas aprovadas at o final do 1o semestre de 2005. Merecem destaque, nesse contexto, a
instalao do Conselho Nacional de Justia e a deflagrao dos trabalhos da Comisso
Especial Mista do Congresso Nacional, destinada a aprovar medidas legislativas que tornem
mais amplo o acesso Justia e mais clere a prestao jurisdicional.
2.
Tramitam hoje nas Casas Parlamentares muitos projetos de lei propondo alteraes nos
Cdigos de Processo Civil e de Processo Penal, bem como em aspectos do processo
trabalhista. Tais reformas so reclamadas por toda a comunidade jurdica, que deseja regras
capazes de agilizar e simplificar os julgamentos - sem prejuzo das garantias individuais. Os
signatrios comprometem-se a coordenar iniciativas para auxiliar o Congresso Nacional na
concluso desse trabalho.
109
Com a aprovao das Leis nos 9.099/95 e 10.259/2001, foram institudos os Juizados
Especiais Estaduais e Federais, resultando em expressivas ampliao do acesso justia e
agilizao de procedimentos.
Uma das facetas mais relevantes dos Juizados Especiais est no reconhecimento de
direitos de populaes tradicionalmente esquecidas e sem informao quanto s leis.
110
EXECUO FISCAL
PRECATRIOS
111
Como
decorrncia deste Pacto, a primeira tarefa que ser implementada a identificao de todos
esses casos em um nico banco de dados. Seguir-se- a estruturao, no mbito do Poder
Judicirio, de sistema de acompanhamento dos inquritos e aes judiciais relacionados com
os casos enfocados, com vistas ao recebimento das informaes necessrias manifestao do
Brasil perante as instncias internacionais. O objetivo de todas essas iniciativas resolver
rapidamente as controvrsias, inclusive com a busca de solues amistosas, quando for o
caso.
8.
INFORMATIZAO
Uma vez mais a Justia Eleitoral pde realizar eleies seguras e rpidas, em
decorrncia da exitosa experincia das urnas eletrnicas. Trata-se de projeto que s foi adiante
por fora da ao articulada dos trs Poderes do Estado. Este bem-sucedido modelo deve ser
estendido para que outras experincias - como os processos eletrnicos (virtuais) na Justia
Federal - sejam aprofundadas.
Sero apresentadas, pelo Judicirio, metas de expanso de tais iniciativas, para que as
fontes de financiamento sejam viabilizadas pelos trs Poderes.
112
113
COERNCIA
ENTRE
ATUAO
ADMINISTRATIVA
AS
ORIENTAES
JURISPRUDENCIAIS J PACIFICADAS
Ser desenvolvido grande esforo, sob a coordenao da Advocacia- Geral da Unio,
para que as normas e condutas administrativas sejam adequadas s diretrizes j pacificadas no
Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais Superiores. Este processo visar prevenir a
multiplicao de demandas em torno do mesmo tema.
O Supremo Tribunal Federal ir priorizar em suas pautas os temas que esto gerando
significativa multiplicao de aes judiciais, segundo pleitos a serem formalizados pela
Advocacia-Geral da Unio, pela Procuradoria-Geral da Repblica ou pela Ordem dos
Advogados do Brasil. No mesmo sentido, sero realizadas gestes junto aos demais
Tribunais, no mbito de suas competncias.
A Advocacia-Geral da Unio editar as smulas administrativas que entender
necessrias para a viabilizao do presente compromisso.
11.
A grave questo das execues penais deve ser enfrentada pela conjuno de
esforos dos Poderes Executivo e Judicirio. A conscientizao de magistrados, promotores,
advogados e da populao sobre a efetividade, a eficcia e a utilidade da aplicao de penas
alternativas para determinados delitos fundamental.
114
115
ANEXO B
PRINCPIOS BSICOS PARA UTILIZAO DE PROGRAMAS DE
JUSTIA RESTAURATIVA EM MATRIA CRIMINAL
37 Sesso Plenria
24 de Julho de 2002
Resoluo 2002/12
O Conselho Econmico e Social,
Reportando-se sua Resoluo 1999/26, de 28 de julho de 1999, intitulada
Desenvolvimento e Implementao de Medidas de Mediao e Justia Restaurativa na
Justia Criminal, na qual o Conselho requisitou Comisso de Preveno do Crime e de
Justia Criminal que considere a desejvel formulao de padres das Naes Unidas no
campo da mediao e da justia restaurativa, Reportando-se, tambm, sua resoluo
2000/14, de 27 de julho de 2000, intitulada Princpios Bsicos para utilizao de Programas
Restaurativos em Matrias Criminaisno qual se requisitou ao Secretrio-Geral que buscasse
pronunciamentos dos Estados-Membros e organizaes intergovernamentais e nogovernamentais competentes, assim como de institutos da rede das Naes Unidas de
Preveno do Crime e de Programa de Justia Criminal, sobre a desejabilidade e os meios
para se estabelecer princpios comuns na utilizao de programas de justia restaurativa em
matria criminal, incluindo-se a oportunidade de se desenvolver um novo instrumento com
essa finalidade, Levando em conta a existncia de compromissos internacionais a respeito das
vtimas, particularmente a Declarao sobre Princpios Bsicos de Justia para Vtimas de
Crimes e Abuso de Poder, Considerando as notas das discusses sobre justia restaurativa
durante o Dcimo Congresso sobre Preveno do Crime e do Tratamento de Ofensores, na
agenda intitulada Ofensores e Vtimas Responsabilidade e Justia no Processo Judicial,
Tomando nota da Resoluo da Resoluo da Assemblia-Geral n. 56/261, de 31 de janeiro
116
princpios bsicos para programas de justia restaurativa em matria criminal entre os Estados
Membros, a rede de institutos das Naes Unidas para a preveno do crime e programas de
justia criminal e outras organizaes internacionais regionais e organizaes nogovernamentais;
4.
restaurativa que difundam informaes e sobre tais prticas e as disponibilizem aos outros
Estados que o requeiram;
5.
117
6.
118
119
vtima e do ofensor. A vtima e o ofensor devem poder revogar esse consentimento a qualquer
momento, durante o processo. Os acordos s podero ser pactuados voluntariamente e devem
conter somente obrigaes razoveis e proporcionais.
8.
culturais entre as partes, devem ser levadas em considerao ao se derivar e conduzir um caso
no processo restaurativo.
10.
restaurativos;
b)
c)
120
d)
e)
ofensor e vtima devem ser aplicadas aos programas de justia restaurativa e particularmente
aos processos restaurativos;
a)
direito assistncia jurdica sobre o processo restaurativo e, quando necessrio, traduo e/ou
interpretao. Menores devero, alm disso, ter a assistncia dos pais ou responsveis legais.
b)
devero ser plenamente informadas sobre seus direitos, a natureza do processo e as possveis
conseqncias de sua deciso;
c)
Nem a vtima nem o ofensor devero ser coagidos ou induzidos por meios
121
17.
retorno do caso ao programa restaurativo, ou, se assim dispuser a lei nacional, ao sistema
formal de justia criminal para que se decida, sem demora, a respeito. A no implementao
de um acordo extrajudicial no dever ser usado como justificativa para uma pena mais severa
no processo criminal subseqente.
18.
dignidade das partes. Nessa funo, os facilitadores devem assegurar o respeito mtuo entre
as partes e capacita-las a encontrar a soluo cabvel entre elas.
19.
Os facilitadores devem ter uma boa compreenso das culturas regionais e das
20.
promover a pesquisa e a monitorao dos programas restaurativos para avaliar o alcance que
eles tem em termos de resultados restaurativos, de como eles servem como um complemento
ou uma alternativa ao processo criminal convencional, e se proporcionam resultados positivos
para todas as partes. Os procedimentos restaurativos podem ser modificados na sua forma
122
Clusula de Ressalva
23.
Nada que conste desses princpios bsicos dever afetar quaisquer direitos de
um ofensor ou uma vtima que tenham sido estabelecidos no Direito Nacional e Internacional.
Traduo Livre por Renato Scrates Gomes Pinto.