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Alexandre Toneli1
RESUMO: A inexigibilidade de conduta adversa uma causa geral de excluso da culpabilidade elevada a
princpio de direito, fundada na no censurabilidade de uma conduta e centrada numa situao anormal e
insuportvel, em que o agente se encontrava, pois, ao praticar uma ao que, impelida pela falta de alternativa,
no pode ser considerada ilcita luz da melhor interpretao ao sistema jurdico brasileiro.
Palavras-chave: princpio; inexigibilidade; conduta; adversa; excluso.
ABSTRACT: The unenforceability of adverse conduct is a general cause of exclusion of elevated guilt by the
principle of rights, founded in the non-objectionability of a conduct and centered in an abnormal and unbearable
situation that the agent encountered. Therefore, when practicing a certain conduct that, impelled by the lack of an
alternative, it cannot be considered illicit in the light of the best interpretation of the Brazilian juridical system.
Keywords: principle; unenforceable; conduct; adverse; exclusion.
Advogado e ps-graduado do Curso de Especializao Lato Sensu em Direito do Estado pela UNESA. E-mail:
aletoneli@hotmail.com.
Revista Univap, So Jos dos Campos-SP, v. 17, n. 29, ago.2011
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1. INTRODUO
foroso reconhecer que o Direito
Penal, como cincia, no pode deixar de se
servir de dogmas. A tarefa da dogmtica da
cincia penal, voltada ao Direito vigente,
expor conceitualmente o contedo e a
construo dos princpios jurdicos do Direito
Penal.
Com
raciocnio
conseguinte,
dogmtico,
por
2. TEORIAS
So trs as teorias a respeito da
culpabilidade:
a)
Teoria Psicolgica;
b)
c)
Teoria Normativa.
a)
a imputabilidade;
elementos
da
15
b) o
elemento
psicolgico
normativo (dolo ou culpa); e
c)
a imputabilidade;
b) a possibilidade de conhecimento
do injusto; e
c)
3. ELEMENTOS DA CULPABILIDADE
A imputabilidade penal, primeiro
elemento da culpabilidade, o conjunto de
condies que d ao agente a capacidade
de ser juridicamente imputada a ele a prtica
de um fato punvel. Exemplos que a
excluem: a menoridade penal, embriaguez
fortuita completa etc.
A possibilidade do conhecimento do
injusto ou a potencial conscincia da
ilicitude, segundo elemento da culpabilidade,
melhor conceituada pela teoria extrema da
culpabilidade (Escola Finalista). S h
culpabilidade quando o agente tem
condies ou possibilidades de saber que
pratica ato ilcito. A inexistncia dessa
possibilidade exclui a culpabilidade, embora
subsista o dolo; o que no h a
reprovabilidade, a censurabilidade da
conduta dolosa. Nessas condies, o erro
de proibio no exclui o dolo, mas a
culpabilidade, enquanto o erro de tipo exclui
o prprio dolo.
A inexigibilidade de conduta diversa,
terceiro elemento, o que indica s haver
culpabilidade quando, devendo e podendo
agir de maneira conforme o direito, o agente
pratica conduta diferente, que constitui o
delito. No h reprovabilidade se na
situao em que se achava o agente no lhe
era
exigvel
comportamento
diverso
(MIRABETTE, 1986, p. 101).
A avaliao deve ser feita em funo
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4. DIRIMENTES
As dirimentes ou causas de excluso
da culpabilidade excluem a culpabilidade e,
em consequncia, excluem a pena, sem
excluir, porm, a existncia do crime.
Por isso, as dirimentes revelam-se
geralmente pelas expresses isento de
pena, no punvel, entre outras. Estas
excluem
a
culpabilidade
pela
inimputabilidade, pela impossibilidade de
conhecimento do ilcito e pela inexigibilidade
de conduta diversa.
De naturezas diversas, so as
justificativas ou causas de excluso de
crime, pois no excluem somente a pena,
mas o prprio crime. Assim, costuma a lei
usar a expresso no h crime.
Alm das justificativas e dirimentes,
existem ainda uns raros casos chamados de
escusas
absolutrias.
As
escusas
absolutrias so causas pessoais que
excluem a punibilidade, assemelhando-se s
dirimentes. S que no excluem o crime
5. INEXIGIBILIDADE
DIVERSA
DE
CONDUTA
5.1 Conceito
Considerando-se que a estrutura do
conceito da culpabilidade composta dos
seguintes
elementos:
imputabilidade,
potencial conscincia da ilicitude e
exigibilidade de outra conduta, no basta a
prtica de um fato tpico e antijurdico, ou
seja, de um crime, para que o agente fique
sujeito correspondente punio.
necessrio que, por ocasio da conduta,
seja ele imputvel. Vale ressaltar, capaz de
entender e de querer, com potencial
conscincia da ilicitude e, finalmente, que
lhe possa ser exigido nas circunstncias
outro comportamento.
Deflui, dessarte, a teoria esposada
como causa de excluso da culpabilidade
pode ser aplicada tanto aos fatos dolosos
como culposos. Admitir a inexigibilidade de
outra conduta somente aos casos culposos
significaria repudi-la, pura e simplesmente.
Em situaes excepcionais, a pessoa
pode
ver-se
compelida
a
praticar
determinada conduta, embora ciente de que
seja ela contrria lei. Entretanto, no
ficando, no obstante, sujeito punio,
porque qualquer ser humano normal, nas
mesmas
condies,
teria
igual
comportamento,
sendo
esse,
assim,
censurvel.
Se a hiptese regulada em lei,
constata-se uma causa legal de excluso da
culpabilidade escudada no princpio da
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de
excluso
da
(menoridade
f) Inimputabilidade
(embriaguez
completa, proveniente de caso fortuito ou
fora maior art. 28, pargrafo 1).
Essas causas esto relacionadas aos
elementos da culpabilidade. Cada um exclui
certo elemento e, em consequncia, a causa
legal fica excluda.
Portanto, o erro de proibio exclui a
potencial conscincia da ilicitude; a coao
moral irresistvel e a obedincia hierrquica
excluem e exigibilidade de conduta diversa;
e a doena mental, o desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, a
menoridade e a embriaguez fortuita
completa excluem a imputabilidade penal.
5.3 Posicionamentos
jurisprudenciais
doutrinrios
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da culpabilidade. O elastrio
exagerado
ou
indiscriminado
debilita a represso, abrindo espao
para
tergiversaes
responsabilidade.
Assim,
a
inexigibilidade
de
outro
comportamento, por conseguinte,
no deve ser examinado pelo
normativismo puro, id est, com
elasticidade e amplitude, cumprindo
que se atrele e acrisole a situaes
especficas
e
explicitamente
determinadas, insculpidas na lei
como dirimentes (PEDROSO, 1993,
p. 508).
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6.
CRIMES
TRIBUTRIA
CONTRA
ORDEM
ACRDO
QUE
REFORMOU
SENTENA ABSOLUTRIA
CRIME
DE
APROPRIAO
INDBITA PREVIDENCIRIA
ARTIGO 168-A DO CDIGO
PENAL VOTO VENCIDO
ACOLHIMENTO REFORMA DO
ACRDO OCORRNCIA
DIFICULDADES FINANCEIRAS
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA
DIVERSA ABSOLVIO
ARTIGO 386, VI DO CPP
(REDAO DADA PELA LEI
11.690/2008) MANUTENO DA
DECISO MONOCRTICA 1Constitui
apropriao
indbita
previdenciria deixar de repassar
Previdncia Social as contribuies
recolhidas dos contribuintes, no
prazo e forma legal ou convencional
(caput do Artigo 168-A do CP,
acrescentado pela Lei n 9983/200
de 14.07.2000) 2- O dolo do delito
a vontade de no repassar
previdncia
as
contribuies
recolhidas, obedecendo ao prazo e
forma legal. No se exige fim
especfico, ou seja, a animus rem si
habendi, ao contrrio do que ocorre
na apropriao indbita comum. 3Resta
caracterizada
a
inexigibilidade de conduta diversa
em razo da crise financeira
enfrentada
pela
empresa;
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Comprovada
atravs
de
depoimentos das testemunhas e
pela prova documental (existncia
de diversas aes executrias
fiscais intentadas em desfavor dos
acusados).
4Embargos
infringentes acolhidos e acrdo
reformado, com prevalncia do voto
vencido, para negar provimento
apelao do MPF e confirmar a
sentena absolutria, porm com
esteio na atual redao dada, pela
Lei n 11.690/2008, ao artigo 386,
VI do Cdigo de Processo Penal.
(MOREIRA, 2009, p. 99)
PENAL E PROCESSUAL PENAL
APELAO
CRIMINAL
NO
RECOLHIMENTO
DE
CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA DESCONTADA
DE EMPREGADOS ART. 168-A
DO CDIGO PENAL BRASILEIRO
AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS
DIFICULDADES
FINANCEIRAS
DEMONSTRADAS
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA
DIVERSA
RECURSO
MINISTERIAL IMPROVIDO I- A
comprovao
de
dificuldades
financeiras, pela apresentao de
documentao idnea, demonstra a
impossibilidade de os apelados
agirem conforme o direito, restando
excluda
a
culpabilidade
por
inexigibilidade de conduta diversa,
impondo-se a absolvio com
fundamento no art. 386, V, do CPP.
II- Apelo do Ministrio Pblico
Federal a que se NEGA PROV I M
E N TO (AZULAY NETO, 2008, p.
123).
7. CONCLUSO
Com efeito, ficou demonstrado que,
para a caracterizao da culpabilidade de
um agente, necessrio se faz que lhe seja
exigido em circunstncias normais outro
comportamento.
Ainda, foi constado que existem
situaes que fogem da normalidade
cotidiana, necessitando, portanto, de uma
atuao do Poder Judicirio, por intermdio
da aplicao do princpio da inexigibilidade
de conduta diversa, como causa de
excluso da culpabilidade, tambm nos
casos em que a lei se faz omissa, apesar de
algumas opinies divergentes.
Nesse sentido, registramos que nos
crimes
contra
a
ordem
tributria,
principalmente quando no h pagamento
de
tributo
ou
repasse
ao
rgo
previdencirio, por questes de dificuldades
financeiras das empresas, quando o
empregador concede preferncia aos
dbitos trabalhistas, o Poder Judicirio vem
acolhendo a tese explanada, para absolver
os responsveis pelos atos tributrios de
qualquer conduta criminosa.
Enfim, as dificuldades financeiras, em
geral, fazem parte do dia a dia das pessoas
fsicas e jurdicas, e eventual ausncia de
norma legal quanto excluso da
culpabilidade, no pode ser obstculo
aplicao do princpio da inexigibilidade de
conduta diversa, para uma efetiva aplicao
da justia, conforme anseios da sociedade
brasileira, at porque trata-se de dever do
Estado de Direito a distribuio da justia.
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REFERNCIAS
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