LA PELIGROSIDAD PROCESAL EN CUANTO PREMISA FCTICA HABILITANTE DE LA PRISIN PREVENTIVA.

1 INTRODUCCIN
1
2 EL FALLO A TRATAR
3
3 LA CONSTRUCCIN Y JUSTIFICACIN DE LA PREMISA FCTICA EN LA PRISIN
PREVENTIVA: SOBRE LA EXISTENCIA DE LA PELIGROSIDAD PROCESAL Y SOBRE
SU DEMOSTRACIN
3
3.1 EL T.S.J. Y LAS PRESUNCIONES
4
3.2 LA CMARA DE ACUSACIN Y LOS INDICIOS
5
4 CRTICA Y CONCLUSIN
7
5 BIBLIOGRAFA
10

1 Introduccin
Nos proponemos analizar en el presente trabajo lo referente a la acreditacin de la peligrosidad
procesal en cuanto premisa fctica habilitante de la aplicacin de la consecuencia jurdica cautelar denominada
prisin preventiva en la jurisprudencia de Crdoba. Esta premisa, al ser una atribucin de intencin de acto futuro,
presenta varios problemas singulares que son una constante en prcticamente todas las legislaciones procesales
que regulan la prisin preventiva. Entre ellas aparece el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba 1 que en
su art. 281 establece:
Prisin preventiva. Siempre que existieren elementos de conviccin suficientes para sostener como probable
la participacin punible del imputado en el hecho investigado, despus de recibida su declaracin, bajo pena
de nulidad, se dispondr su prisin preventiva:
1. Si se tratare de delitos de accin pblica reprimidos con pena privativa de la libertad y no aparezca
procedente, prima facie, la condena de ejecucin condicional (art. 26 Cd. Penal).
2. Cuando procediendo la condena condicional, hubiere vehementes indicios de que el imputado tratar de
eludir la accin de la justicia o entorpecer su investigacin.
La eventual existencia de estos peligros podr inferirse de su falta de residencia, declaracin de rebelda,
sometimiento a proceso o cese de prisin preventiva anterior, o condena impuesta sin que haya transcurrido
el trmino que establece el art. 50 del Cd. Penal.

Como se deduce de la norma, la peligrosidad procesal, como hecho a verificar, se derivar de la

posibilidad de condena efectiva (inc. 1) y de otros indicios (inc. 2) siendo una discusin vigente la relativa a si lo
primero es suficiente o bien, si es necesario adems la conjuncin con los indicios del segundo inciso.
A los fines de analizar la cuestin tomamos el reciente fallo de la Cmara de Acusacin de Crdoba
recado en autos: Lucero, Claudio Miguel y Palacio, Carlos Mariano p.ss.aa. robo calificado con armas 2.
Hemos elegido este caso ya que en esta decisin judicial se exponen las dos posturas justificativas que
actualmente se disputan la capacidad motivacional en cuanto a la prueba de la existencia de peligrosidad procesal.

1
2

En adelante CPP.
Expediente L-28/08 de fecha 13 de marzo de 2009.

Las posturas de referencia son sostenidas, una, por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de
Crdoba, en tanto que la restante es la ms moderna construccin de la Cmara de Acusacin principalmente
sobre la base de las ideas de uno de sus vocales, el DR. GABRIEL PREZ BARBER .
Si bien pueden presentarse matices justificativos en las fiscalas de instruccin, juzgados de control y
en otras cmaras que acten como cmara de apelacin, lo cierto y real es que la jerarqua de los rganos
judiciales citados avala nuestra afirmacin en cuanto a que la disputa 3 por el establecimiento de los parmetros
motivacionales correctos se da entre estos dos decisores judiciales colegiados con sus respectivas posturas.
Estructuraremos nuestro trabajo partiendo de un breve resumen del caso a tratar para pasar
posteriormente al desarrollo de las ideas centrales: trataremos en primer lugar la postura, hoy ya tradicional, del
T.S.J. en cuanto validacin (as en lo normativo como en lo justificativo 4) de la construccin presuncional de la
premisa fctica que nos ocupa sobre la base de una presuncin legal iuris tantum. Esta postura fue trada a
colacin y reafirmada como aplicable al caso en el fallo que analizamos por uno de los vocales de la Cmara de
Acusacin, DR. CARLOS A. SALAZAR5 con lo que su justificacin, si bien concluye en la misma resolucin, difiere
de la de los votantes que le preceden.
En segundo lugar analizaremos la postura ms moderna que desde los autos "Maza, Alejandro
Antonio p.s.a. extorsin en grado de tentativa, etc. 6, sostuvo la Cmara de Acusacin en sentido unnime sobre
la base de las ideas del DR. PREZ BARBER hasta la causa Nieto, y de all en adelante con la disidencia del DR.
SALAZAR a la que se hizo referencia precedentemente. Esta postura se caracteriza bsicamente por rechazar la
construccin presuncional al tiempo que se sostiene que la afirmacin de existencia de la premisa fctica slo
puede reposar sobre la base de una serie de indicios 7 demostrativos de la existencia de peligro procesal 8.
3

La existencia de una disputa en tal sentido ha quedado exteriorizada con el fallo Nieto, Sandro Antonio p.s.a. Abuso sexual
con acceso carnal continuado agravado -Recurso de casacin en el cual el mximo tribunal provincial, si bien confirma la
decisin de la Cmara de Acusacin rechazando la libertad que se solicitaba, critica abiertamente la motivacin expuesta en
el Auto N 307, de fecha 23 de septiembre de 2008 que resultaba casado reafirmando su reiterada postura justificativa.
4
Queremos decir con esto que la validacin lo es tanto de la norma constitucionalmente evaluada cuanto de la justificacin
de existencia de su premisa fctica motivacionalmente considerada.
5

Dice el magistrado en el fallo que tratamos que ello responde no tanto a razones de economa procesal (), sino
fundamentalmente a una cuestin que hace a la gradacin jerrquica del ejercicio jurisdiccional, que tiene por fin evitar una
anarqua de criterios y la inseguridad jurdica que de ello derivara.
6
A.I. 388 de fecha 03 de noviembre de 2006
7
En rigor de verdad podra decirse que tambin hay una construccin presuncional pero ella lo es en trminos de
praesumtiones hominis (GASCN ABELLN 2004, 137). Ello hace que este procedimiento sea en realidad un procedimiento
probatorio que queda eximido, al menos en este punto, de muchas de las crticas predicables, como veremos, de la primera
postura tratada.
8
Dice en su voto del DR. PREZ BARBER del ya citado caso Maza, Alejandro Antonio p.s.a. extorsin en grado de
tentativa, etc. que: Entiendo, por tanto y as me pronuncio, que toda imposicin o todo cese de prisin preventiva, toda
confirmacin o todo rechazo de dicha medida, debe estar forzosamente fundado tambin en la afirmacin o negacin, segn
el caso, de la existencia de vehementes indicios de que el imputado tratar de eludir la accin de la justicia o entorpecer su
investigacin, esto es, deber siempre la fundamentacin hacer referencia tambin a lo dispuesto en el inc. 2 y en el ltimo
prrafo del art. 281 del CPP, pues es all donde el ordenamiento adjetivo recepta con mayor claridad el requisito
constitucional de la insoslayable presencia de peligro procesal concreto para autorizar el dictado de la medida. El inc. 1, en

Por ltimo, haremos una serie de consideraciones crticas de las dos posturas a modo de conclusin.

2 El fallo a tratar
El caso de que nos ocupamos llega a la Cmara de Acusacin por una doble oposicin a la elevacin
a juicio respecto de los imputados solicitndose en una de esas oposiciones la revocacin de la prisin preventiva
ordenada respecto de uno de los imputados. Nos centraremos en el fallo en todo cuanto tiene que ver con ste
ltimo planteo sin referirnos en adelante a lo que se resuelve respecto a la elevacin a juicio.
As las cosas, se solicitaba la revocacin de la prisin preventiva de un individuo al cual se le atribua
haber participado como coautor en un hecho de robo calificado por el empleo de arma de fuego no operativa (arts.
45 y 166 inc. 2, ltimo prrafo del CP), siendo la escala penal resultante de un mnimo de pena de 3 aos de
prisin al tiempo que se verificaron en su contra dos condenas anteriores entre otros antecedentes penales
obrantes en su planilla prontuarial.
La solicitud, si bien es rechazada por los tres magistrados, lo es, en uno de los casos, con la postura
que hemos llamado tradicional, siendo que los dos restantes lo hacen motivando su decisin sobre la base de las
ideas modernas. Veremos a continuacin lo neurlgico de ambas posturas relacionndolas, en cuanto sea
necesario, con otros fallos donde se apliquen.

3 La construccin y justificacin de la premisa fctica en la

prisin preventiva: sobre la existencia de la peligrosidad
procesal y sobre su demostracin
A modo de introduccin al problema a tratar hemos de dejar en claro que de lo que se trata en este
caso y en todos los casos en que se discuta la aplicacin de la consecuencia jurdica de privacin cautelar de la
libertad de una persona, es de determinar y demostrar la existencia de la nica y exclusiva circunstancia de hecho
con aptitud para justificar la aplicacin de dicha consecuencia normativa: la peligrosidad procesal entendida
como afirmacin de existencia de una probabilidad de que el agente atentar, logrndolo o no, contra los fines
del proceso.
Ahora bien, el hecho innegable relativo a que la existencia concreta de esta circunstancia solo pueda
sustentarse sobre la base de, en primer lugar, la asignacin de una intencin indubitada a un individuo 9 de eludir
la accin de la justicia- y, en segundo trmino, la verificacin de circunstancias fcticas que hagan posible la
cambio y por lo ya dicho, se relaciona con una pauta que, en el mejor de los casos, constituir por s misma un indicio de
peligro procesal abstracto, el cual, por razones constitucionales, no es suficiente para justificar la imposicin de tan gravosa
medida de coercin personal
9
junto a estos hechos externos, el supuesto fctico legal otorga a veces relevancia a otro gnero de hechos cuya
comprobacin ha de hacerse mediante una serie de ms o menos inseguras- pautas de interpretacin de la conducta humana:
se trata de los que suelen denominarse hechos internos o psicolgicos; esto es, los que cualifican la voluntad del
individuo (GASCN ABELLN 2004, 76)

concrecin de esa intencin v.gr. posibilidades econmicas, etc.-, hace que tanto la verificacin como la
justificacin de aquella existencia sean verdaderamente problemticas.
Estos problemas han intentado ser sorteados, primero, mediante el establecimiento normativo de
presunciones (primero interpretadas como iuris tantum10 y luego iuris et de iure11) de existencia de peligrosidad de
modo tal que se establece una inferencia forzada legalmente cuya premisa mayor es sintetizable en el enunciado
relativo a que todo aqul a quien se atribuya la comisin de un delito de determinadas caractersticas (v.gr.
amenazado con una pena grave) o con determinadas consecuencias para el caso de recaer condena (v.gr. privacin
de libertad efectiva), probablemente intentar eludir la accin de la justicia siendo, por ello, peligroso
procesalmente. En otras palabras, un pronstico punitivo hipottico grave hace presumir la existencia de
peligrosidad procesal.
Sin embargo la tradicional tesis de la presuncin iuris tantum ha sido puesta reiteradamente en
cuestin lo que motiv el cambio de rumbo hacia la tesis de los indicios que ensaya, en cada caso concreto, la
verificacin y justificacin de la existencia de peligrosidad a partir de una serie de indicios12 cuya prueba
independiente y autnoma permita inferir, sobre la base de reglas de experiencia, la existencia del hecho cuya
verificacin y justificacin se busca.

3.1 El T.S.J. y las presunciones

En el fallo que nos ocupa el DR. CARLOS A. SALAZAR justifica su decisin, modificando su postura
precedente13, sobre la base de los argumentos tradicionalmente explicitados por el T.S.J. ya desde fallos
paradigmticos14, partiendo de la base de que en el primer inciso del artculo 281 del CPP el legislador
estableci una presuncin iuris tantum de peligrosidad procesal fundada en un pronstico de pena privativa de la
libertad de cumplimiento efectivo; de esta manera, el peligro para los fines del proceso existe toda vez que la
amenaza penal exceda de cierto lmite (). Se trata de una presuncin que, por ser iuris tantum, admite prueba
en contrario, en la medida en que concurran circunstancias especficas que enerven la sospecha en el caso
concreto, como ocurre seala el T.S.J. cuando se presentan condiciones distintas del comn denominador de
las personas imputadas por un delito, que por s resulten suficientes para desactivar la presuncin legal.
10

Sobre cuya invalidez constitucional ya caben muy pocas dudas.

Lo cual nos ubica dentro de la tesis tradicional y hoy mayoritaria.
12
Que deben ser identificados con lo que algunos autores llaman presunciones hominis: Las presunciones hominis o
presunciones simples son un conjunto de razonamientos o argumentaciones mediante las cuales, a partir de hechos conocidos,
se concluye afirmando otros desconocidos. Se fundan, por tanto, sobre pruebas (es decir, sobre hechos ya acreditados) y
difieren poco de las presunciones del historiador o del detective, que tambin intentan establecer un hecho desconocido a
partir de indicios. Pero a diferencia de las presunciones iuris tantum y iuris et de iure, en las que el fundamento de la
conclusin presumida es una norma jurdica, la clave de este tipo de argumentaciones no es una norma jurdica, sino la
existencia de reglas o mximas de experiencia que, reflejando regularidades empricamente observadas, permiten conectar
el hecho conocido con el hecho desconocido (GASCN ABELLN 2004, 151-152). Sobre esta distincin ver tambin
MICHELE TARUFFO (TARUFFO 2005, 470 y sgts.)
13
Ver nota 5.
14
T.S.J. Sala Penal, Aguirre Domnguez, Jos M. y otra, 11/12/1997
11

Existiendo, pues, un pronstico punitivo de condena efectiva, presuncin iuris tantum de

peligrosidad procesal, slo resta analizar si ella se ve enervada en el caso concreto por alguna circunstancia
especfica, esto es, si el encartado Lucero presenta condiciones distintas del comn denominador de los
imputados por un delito, que no sean situaciones regulares (normales) en la generalidad de las personas
sometidas a proceso, no advirtiendo el suscripto ninguna circunstancia particular que pueda excluirlo de tal
presuncin.
Como puede observarse, quienes admiten esta tesis consideran que existir peligrosidad procesal
siempre que la amenaza de pena en contra del imputado implique que, de ser condenado, sufrir una privacin
efectiva de la libertad, y ser suficiente para demostrar la existencia de aquella, la invocacin de dicha amenaza.
Ello demostrara que los imputados en esas condiciones tendran efectivamente la intencin de vulnerar los fines
del proceso seguido en su contra. En esta orientacin, expresa o implcitamente, se est validando la decisin
legislativa de conectar esas dos circunstancias sin hacerse ningn tipo de consideracin sobre los hechos
concretos15.

3.2 La Cmara de Acusacin y los indicios

La doctrina judicial ms moderna a que ya hemos referido y que ha sido denominada a los efectos de
este trabajo, tesis de los indicios 16 parte de la afirmacin relativa a que ha de efectuarse, en todos los casos, un
anlisis de la situacin concreta en la que se encuentra el imputado donde el inc. 1 del art. 281 C.P.P., que regula
lo referente al pronstico punitivo hipottico, siempre y en todos los casos actuar, a lo sumo, como indicio de
peligrosidad en abstracto y ha de ser analizado conjuntamente con los otros indicios previstos en el inc. 2
exigindose la coexistencia de aqul17 con, al menos, un indicio de peligrosidad en concreto.
En el caso que nos ocupa ese papel complementario vino a ser cubierto con las condenas previas
(previstas en el inc. 2 del art. 281 citado) que, a criterio del juzgador, pueden cumplir ese papel demostrativo de
peligrosidad en concreto ya que en caso de nueva condena, ella deber ser cumplida por el afectado en condicin
de reincidente, lo cual tornar ms rigurosa su ejecucin ante la no posibilidad de acceso a determinados
15

Son presunciones de hecho las que dan por probada cierta situacin de hecho en un tiempo y un lugar. Tal vez estas
ltimas puedan inducir a confusin, pues la relacin entre E y CP suele ser tan fuerte que hay una tendencia a imputar a CP
un carcter existencial. Pero esta imputacin no est justificada: en tanto que norma jurdica, cada presuncin es una
construccin del lenguaje jurdico y el resultado de una decisin legislativa que conecta las premisas y las conclusiones de
presuncin () Su peculiaridad frente al resto de las normas estriba en que las presunciones garantizan esos valores
mediante la regulacin de la carga de la prueba; esto es, instaurando una regla de juicio que indica al juez cul debe ser el
contenido de su sentencia en esas circunstancias especficas (GASCN ABELLN 2004, 139)
16
Expuesta, entre otros, en los siguientes fallos de la Cmara de Acusacin, adems del caso que nos ocupa: "Maza,
Alejandro Antonio p.s.a. extorsin en grado de tentativa, etc., AI 388 de fecha 03/11/06; Olivares, ngel Mariano p.s.a.
robo calificado, etc., AI 416 de fecha 4/12/06; Guerrero, Pablo Martn p.s.a. robo calificado, AI 251 de fecha 5/12/06; y
ms recientemente Irusta, Marcos Antonio y otra p.ss.aa. homicidio, etc., AI 182 de fecha 1/07/08, Flores, AI 492 de
fecha 19/12/08; Ferreyra, AI 22 de fecha 27/02/09; Jara, AI 238 de fecha 9/04/09.
17
Si bien no se da en este caso, la tesis de los indicios admite la posibilidad de ordenar la prisin preventiva sin que se
verifique el pronstico punitivo grave, y solamente sobre la base de indicios de peligrosidad en concreto.

beneficios (legislados en la ley 24.660), imposibilidad que deriva precisamente de esa condicin de reincidente, y
frente a ello es razonable inferir que el imputado preferir eludir la accin de la justicia antes que someterse a
juicio () en trminos generales puede decirse que la existencia de condena anterior podr fundar vlidamente
la existencia de peligro procesal cuando el resto del contexto indiciario refuerce o por lo menos no neutralice ni
relativice la razonable inferencia recin mencionada en el sentido de que, atento la mayor rigurosidad en la
ejecucin de la eventual nueva pena que implica la condicin de condenado, el imputado preferir sustraerse de
la accin de la justicia antes que arriesgarse a sufrir una (nueva) condena as 18 (), el imputado Lucero no slo
presenta dos condenas anteriores (), sino muchos otros antecedentes penales que se registran en su planilla
prontuarial de fs. 36, lo cual evidencia que ha sido sometido a procesos anteriores, con las ya indicadas
consecuencias que ello tiene en orden a la mayor entidad de la pena a imponerse en concreto en caso de condena
en el presente proceso. De all que, si bien es cierto que la pena esperable en abstracto para el delito que aqu se
le imputa a Lucero () es de tres a diez aos de prisin y por lo tanto puede ser clasificada como de gravedad
intermedia, lo cierto es que prima facie puede decirse que, por haber estado sometido dicho imputado a
numerosos procesos anteriores, existe el riesgo cierto de que, al momento de determinarse su pena, ella no se
18

Cursiva en el original. Resulta interesante resaltar la sistematizacin que en el fallo se efecta respecto a los criterios de
determinacin de existencia de peligro procesal, para los casos en los que existe condena entre los antecedentes penales del
imputado: a) Si al indicio de la condena anterior se le suma el indicio de un pronstico de pena efectiva que es adems de
suma gravedad (tanto en abstracto como en concreto), existir por regla peligro procesal concreto, pues dicha gravedad
punitiva, adems de reforzar la inferencia de mayor rigurosidad en la ejecucin de la pena, es lo que habilita la aplicacin
de lo dicho por esta cmara en la citada causa Irusta (), en el sentido de que, si bien es cierto que el indicio de un
pronstico de pena grave, por razones constitucionales, no puede fundar por s solo el encarcelamiento preventivo, s puede
por razones elementales de lgica inductiva fundarlo en tanto a l se sume al menos un indicio de peligro procesal
concreto, aunque ste sea dbil considerado en s mismo, atento el fuerte apoyo inductivo que ofrece un pronstico de esa
clase. Y esto es precisamente lo que ocurre en este grupo de casos: a un pronstico de pena grave se suma el antecedente de
una condena anterior. Este ltimo indicio, por s mismo, es demasiado dbil como para poder fundar la existencia de peligro
procesal; pero si a la condena anterior se le suma un pronstico de pena grave, ya s resulta en principio factible inferir la
existencia de dicho riesgo concreto para el proceso () b) Si ocurre lo contrario, esto es, si al indicio de la condena anterior
se le suma el indicio de un pronstico de pena efectiva pero de escasa gravedad en abstracto, no existir por regla peligro
procesal concreto, pues dicha escasa gravedad punitiva relativiza o en ciertos casos hasta neutraliza la inferencia de mayor
rigurosidad en la ejecucin de la pena, () c) Si al indicio de la condena anterior se le suma el indicio de un pronstico de
pena efectiva y de gravedad intermedia en abstracto, por regla podr inferirse la existencia de peligro procesal concreto si
otros indicios permiten pronosticar prima facie que la pena concreta, adems de efectiva por la existencia de una condena
anterior, no estar cerca del mnimo de la escala, por representar tales indicios circunstancias claramente agravantes para
la determinacin de la pena. Es lo que sucede cuando, por ejemplo, la extensin del dao causado, la naturaleza de la
accin, etc. (CP, art. 41), valen con toda obviedad () como circunstancias agravantes; o cuando, adems de una condena
anterior, el imputado cuenta con antecedentes penales que evidencian que ha sido sometido ya a otros procesos penales
(CPP, art. 281, ltimo prrafo) () pena grave ms otro indicio de peligro procesal (en este caso la condena anterior) puede
conducir a tener por cierto dicho peligro () d) Si al indicio de la condena anterior se le suma el indicio de un pronstico de
pena efectiva y de gravedad intermedia en abstracto, por regla no podr inferirse la existencia de peligro procesal concreto
si otros indicios permiten pronosticar que la pena concreta, fuera de efectiva por la existencia de una condena anterior,
estar cerca del mnimo de la escala, por representar tales indicios () circunstancias claramente atenuantes para la
determinacin de la pena () e) Por ltimo, es obvio que ser factible inferir la existencia de peligro procesal si al indicio
de condena anterior se le suman otros indicios de peligro procesal concreto que no estn relacionados con la entidad
esperable de la amenaza penal, enumerados o no en el ltimo prrafo del art. 281 del CPP (como por ejemplo declaracin
en rebelda, capacidad econmica para solventar una fuga, contactos con personas que faciliten al imputado eludir los
controles del Estado, etc.).

ubique cerca del mnimo de la escala penal sino ms bien al contrario, por lo que, en concreto, ser una pena
grave (), el indicio de peligro procesal abstracto consistente en un pronstico de pena efectiva y grave, sumado
a otro indicio de peligro procesal concreto como lo es la existencia de condena anterior (que indica peligro
procesal por lo ya dicho respecto de la mayor rigurosidad en la ejecucin de la pena), habilita vlidamente, tanto
en trminos lgicos como constitucionales, una inferencia a favor de la existencia de peligro procesal concreto de
magnitud suficiente como para tornar indispensable el encarcelamiento preventivo (CPP, arts. 269, 281 incs. 1 y
2 y cctes.).
En definitiva, tanto la verificacin de la existencia de peligrosidad procesal cuanto su motivacin
depende de la previa verificacin de existencia una serie de datos, no neutralizados por otros, que
indiscriminadamente aparecen tratados como indicios, como ser: (a) el hecho relativo a que la amenaza de pena
(pronstico punitivo hipottico) sea grave19; (b) el dato relativo a que el agente haya sido condenado con
anterioridad sin cumplirse los plazos del art. 50 C.P. previstos para la reincidencia; (c) lo que hace a la posibilidad
de declaracin de rebelda; (e) la existencia de antecedentes penales; (f) falta de residencia; (g) capacidad
econmica para solventar una fuga; (h) contactos con personas que faciliten al imputado eludir los controles del
Estado y otros indicios enumerados o no en la norma.

4 Crtica y conclusin
Si bien hemos intentado referirnos a la construccin de la premisa fctica de un caso concreto an
trayendo a colacin casos anlogos, creemos que la conclusin de este trabajo resulta extensible a todas y cada
una de las decisiones judiciales en que se pretenda afirmar y justificar que en un caso en particular, respecto a un
imputado concreto y dadas ciertas circunstancias, existe peligro procesal siempre que esa afirmacin prescinda de
un acto ostensible de aqul respecto del cual el peligro se predica 20.
Respecto a la tesis de la presuncin creemos que es indiscutible su ilegitimidad, por varias razones
que ya fueron expuestas con anterioridad21 pero sobre lo cual nos interesa reiterar a los fines de este trabajo que la

19

Lo cual, ya hemos visto, acta como indicio de peligro abstracto a complementarse siempre con uno o varios indicios de
peligro en concreto.
20
Si bien no hace a nuestro objetivo en este trabajo no podemos dejar de decir que creemos que esa necesidad de un acto
externo afecta tambin a la legitimidad constitucional de las normas que regulen la prisin presentencial siempre que afectan
al los principios de presuncin de inocencia, derecho penal de acto, derecho de defensa, etc. En esta oportunidad simplemente
vemos en la prescindencia de un acto una imposibilidad material de afirmacin y justificacin de existencia del hecho.
21
As en SIBILLA Y OTROS, 2007 y DEI VECCHI, 2008.

presuncin, an cuando lo sea salvo prueba en contrario 22, nada dice sobre el hecho23, siendo, por tanto
violatoria, no solo de la presuncin de inocencia al invertir la carga probatoria en perjuicio del imputado por
suplir la prueba del hecho24, sino de todo principio y de toda norma que obligue a demostrar motivadamente la
existencia de una premisa fctica en tanto la norma en cuanto presuncin renuncia a toda pretensin cognitiva y
da por cierto el hecho sobre la base de un dato25.
Si nos interesa referir ms detalladamente a la moderna tesis de los indicios de la Cmara de
Acusacin expuesta, entre otros, en el fallo que nos ocupa; inters que radica en el hecho de atribuirse esta tesis
una capacidad cognoscitiva del supuesto de hecho que tratamos pretendiendo, al mismo tiempo, escapar de las
objeciones de que se hace blanco la tesis que viene a suplantar y que antes descalificsemos.
En este sentido, como hemos dicho en un principio, resulta indispensable tener en vistas que estamos
ante un supuesto de hecho cuya existencia depende, tanto de la existencia de una intencin de un individuo
concreto, cuanto de una serie de condiciones materiales exteriores que hagan que esa intencin sea plausiblemente
ejecutable en el futuro.
Cabe aqu por tanto, detenerse y criticar uno por uno los pretendidos indicios que pretenden utilizarse
como demostrativos de esos extremos. En primer trmino es insoslayable que la funcin otorgada por la Cmara
de Acusacin al dato relativo a las condenas previas no muestra diferencia alguna con respecto al pronstico de
pena. Ambos indicios son utilizados para afirmar que existe (o probablemente existe) una intencin de eludir la
accin de la justicia, en un caso porque la pena ser efectiva (pronstico punitivo), en el otro porque la pena
efectiva ser ms desagradable de lo normal (condena previa sin transcurso del plazo de neutralizacin de
reincidencia). En nada obsta a esta afirmacin el hecho relativo a pretenderse que lo primero es abstractamente

22

La presuncin iuris tantum o relativa tiene tambin una estructura lgica de induccin, pero a diferencia de lo que sucede
con los indicios, en primer lugar se parte de un hecho especfico para confrontarlo con una norma y terminar con una
conclusin Sin embargo, la ley puede establecer prueba en contrario y, en tal virtud, la parte demandada invocar las
confirmaciones que obran en el juicio para destruir la inferencia; es a esto a lo que se la ha llamado inversin de la carga , que
no es sino determinacin de la incumbencia de confirmar respecto de quien niega o desconoce la presuncin (BRISEO
SIERRA 1995, 1379).
23
Las presunciones legales se conectan con la teora de la prueba, pero no proporcionan elementos de prueba, sino que
dispensan de la prueba a aquellos en cuyo beneficio funcionan, dando por ciertos determinados hechos (GASCN ABELLN
2004, 176).
24
Lo cual es inconcebible en tanto que, en todos los casos, la carga de la prueba pesa sobre el Estado (VEZZARO 2001,
124). Por lo dems, aun si se considera la presuncin como una presuncin iuris tantum, ello vulnera el principio de
inocencia, pues la presuncin legal exime al Estado de demostrar la existencia del peligro procesal y, lo que es ms perverso,
deposita sobre el imputado la carga de la prueba sobre la inexistencia de tal peligro (BOVINO 2006).
25
La constatacin de que las presunciones son normas jurdicas reviste una importancia crucial, pues significa que la
conclusin de presuncin no puede ser tratada como una descripcin o una hiptesis de la realidad y esto es as tanto para
las normas que establecen presunciones de derecho como para las normas que establecen presunciones de hecho (GASCN
ABELLN 2004, 138)

indicativo de peligrosidad y lo segundo lo es en concreto ya que una vez que un individuo resulta imputado el
pronstico de pena se torna concretamente impulsivo para la elusin procesal al igual que la condena previa 26.
Dicho esto cabe entonces descalificar tanto a la tesis de la presuncin cuanto la de los indicios
diciendo que el pronstico punitivo, as como tambin la existencia de condenas previas, no son aptos para
demostrar la existencia de la intencin que tratamos, muy por el contrario, son simplemente una razn para querer
eludir el proceso. Esta razn es equiparable con cualquier otra que pudiere existir respecto de un individuo para
correr, caminar, robar, matar o para llevar a cabo cualquier otro acto humano imaginable, sin que por el hecho de
existir tal razn sea racionalmente afirmable que dicho acto se ejecutar efectiva o plausiblemente. De hecho este
es un argumento ms que demuestra la violacin flagrante a las garantas procesales, en particular a la presuncin
de inocencia, ya que se pretende inferir vlidamente que, dada la existencia de una razn para obrar
ilegtimamente eludir el proceso-, el individuo al cual esa razn le resulta adjudicada, efectiva o plausiblemente
obrar en tal sentido.
Fuera de ello, nos encontramos con que los restantes indicios utilizados o mencionado, si no son
pasibles de la misma e idntica crtica, son simplemente datos demostrativos de la existencia de posibilidades
materiales de llevar a cabo aquella intencin que hemos demostrado como no acreditable; con lo cual devienen,
no solo intiles por resultar imposible la prueba de la existencia intencional, sino adems, y por ello, inaptos para
justificar una privacin de la libertad.
Todos y cada uno de los indicios utilizados en el caso que hemos tratado y todos los all enunciados
como utilizables en otros casos para demostrar la existencia de peligrosidad (estn o no regulados legalmente),
resultan, a nuestro criterio, carentes de toda aptitud probatoria respecto del hecho para cuya acreditacin y
motivacin se utilizan. Esto as desde que estamos ante una atribucin de intencin ajena a todo acto que la
exteriorice27 y que permita, al menos, un juicio valorativo racional que conecte dicho acto con la intencin
atribuida.

5 Bibliografa
BOVINO, ALBERTO. Un voto cnico. A propsito del voto de Riggi en el caso Chabn. Revista Nueva Doctrina
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peligrosidad procesal del imputado. Actualidad Jurdica de Crdoba 108 (Febrero 2008): 7220-7234.
26

Si lo que hace concretamente peligroso al individuo es su antecedente penal y no la pena amenazada en el proceso en el que
la cautelar se analiza estamos ante una violacin flagrante al principio de derecho penal de acto. No obstante esto excede los
lmites de este trabajo.
27
En concreto, recordemos que la circunstancia relativa a que los hechos psicolgicos sean internos o no-observables no
significa que no sean autnticos hechos, y, por tanto, comprobables mediante juicios descriptivos () los hechos psicolgicos
son de ms difcil averiguacin, pues, por definicin, requieren siempre ser descubiertos (o inferidos) a partir de otros hechos
externos (GASCN ABELLN 2004, 77).

GASCN ABELLN, MARINA . Los hechos en el derecho. Segunda. Madrid: Marcial Pons, 2004.
SIBILLA , IGNACIO, DIEGO DEI VECCHI, Y GUSTAVO VIVAS USSHER. El pronstico punitivo hipottico como
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Crdoba, 7 de agosto de 2009.

DIEGO DEI VECCHI