You are on page 1of 78

0

UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL

MARCOS ROBERTO JOHANN

O VALOR PROBATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL

IJUÍ (RS)
2011

1

MARCOS ROBERTO JOHANN

O VALOR PROBATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL

Monografia final do Curso de Graduação
em Direito objetivando a aprovação no
componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do
Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e
Sociais.

Orientadora : MSc. Ester Eliana Hauser

IJUÍ (RS)
2011

2

MARCOS ROBERTO JOHANN

O VALOR PROBATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL

Trabalho final do curso de graduação em
Direito aprovada pela Banca Examinadora
abaixo subscrita, como requisito parcial para a
obtenção do grau de bacharel em Direito e a
aprovação no componente curricular de
trabalho de curso
UNIJUI – Universidade Regional do Noroeste
do Esta do Rio Grande do Sul
DCSJ – Departamento de Ciências Jurídicas

Ijuí, 01 de dezembro de 2011

______________________________________
Ester Eliana Hauser – MSc. - UNIJUI

______________________________________
Patrícia Borges Moura – MSc - UNIJUI

3

Dedico este trabalho a minha esposa Ana
Maria Citadin Johann, e também a minha linda
filhinha Luiza Isabel Citadin Johann, pelo amor,
carinho e compreensão imensuráveis, a mim
dedicados, assim, pude com êxito concluir mais
esta tarefa, nesta longa trajetória acadêmica.

4

AGRADECIMENTOS

A Deus, pelo sopro da vida, salvação,
benção e graça, ajudando-me em todos
os momentos, pois tudo poço naquele que
me fortalece.
A minha orientadora professora Ester
Eliana Hauser, pela sua dedicação e
disponibilidade,
indispensáveis
na
elaboração deste trabalho.
A todos os policiais civis, que mesmo
enfrentando
as
adversidades
da
profissão, conseguem com feitos heróicos
cumprir sua missão.
Por derradeiro, a instituição Polícia Civil
da qual tenho a honra de pertencer, a
todos muito obrigado.

5

“Provas constituem os olhos do processo, o
alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética
processual. Sem provas idôneas e válidas, de
nada adianta desenvolverem-se aprofundados
debates doutrinários e variadas vertentes
jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a
discussão não terá objeto.”
Fernando Capez

6

RESUMO

O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise doutrinária do
Inquérito Policial, procedimento administrativo elaborado pela Polícia Judiciária, não
com exclusividade, visando à apuração do fato delituoso e à definição de sua
autoria, tendo como escopo fornecer elementos para eventual ação penal. Trata-se
de procedimento de natureza inquisitiva em que nem sempre são observados os
princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, por meio do qual são
realizados atos investigativos formadores de provas na fase pré-processual. Busca
analisar em que medida os elementos colhidos na fase investigativa, cujo sistema é
inquisitivo irão adentrar no processo criminal, que tem base acusatória. Discute se
as provas colhidas durante a elaboração do Inquérito Policial, principalmente
aquelas não-repetíveis, como é o caso das periciais, possuem relevância no
conjunto probatório, formador do convencimento do julgador, capaz de no seu livre
convencimento proferir uma decisão condenatória em desfavor do réu.

Palavras-Chave: Inquérito Policial. Prova. Valor Probatório. Processo Penal.

7

ABSTRACT

The present research monograph makes a doctrinal analysis of the police
inquiry, administrative procedure established by the Judicial Police, not exclusively,
aimed at determination of the criminal fact and the definition of his own, having as
elements provide scope for possible prosecution. This procedure is inquisitive nature
which are not always observed the constitutional principles of contradictory and full
defense, by which acts are performed trainers investigative evidence in the pre-trial.
It aims to analyze to what extent the elements gathered in the investigative phase,
which is inquisitive system will enter the criminal case, which is based accusatory.
Discusses whether the evidence gathered during the preparation of the police
inquiry, especially those non-repeatable, such as the expert, have relevance in the
whole evidence, the conviction of former judge, able to deliver on its free conviction a
conviction to the detriment of defendant.

Keywords: Police Inquiry. Proof. Probative value. Criminal Procedure.

8

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...........................................................................................................09

1 A PERSECUÇÃO PENAL E O INQUÉRITO POLICIAL COMO INSTRUMENTO
E INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR.............................................................................12
1.1 A Persecução Penal no Brasil; Objetivos e Etapas........................................12
1.1.1 Investigação Preliminar..................................................................................15
1.1.2 O Processo Penal............................................................................................17
1.2 Os Sistemas Processuais e as Garantias Processuais Penais na
Constituição Brasileira de 1998 .............................................................................20
1.2.1 Sistemas Processuais Acusatório, Inquisitivo e Misto...............................21
1.2.2 As Garantias Constitucionais do Processo Penal.......................................25
1.3 A Investigação Preliminar Através do Inquérito Policial................................30
1.3.1 Conceito, Natureza e Finalidade do Inquérito Policial.................................30
1.3.2 Orgão encarregado: A Polícia Judiciária......................................................36
1.3.3 Procedimento do Inquérito Policial...............................................................38

2 A PROVA PROCESSUAL PENAL E O VALOR DO INQUÉRITO
POLICIAL...................................................................................................................42
2.1 A Prova no Processo Penal...............................................................................42
2.1.1 Conceito e Função da Prova..........................................................................44
2.1.2 Princípios da Prova.........................................................................................47
2.1.3 Principais espécies de Prova.........................................................................49
2.1.4 A Gestão da Prova...........................................................................................55
2.2 Provas Repetíveis e Irrepetíveis.......................................................................59
2.2.1 O Valor Probatório do Inquérito Policial.......................................................63

CONCLUSÃO............................................................................................................70
REFERÊNCIAS..........................................................................................................75

9

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como tema de análise o valor probatório do Inquérito
Policial. Busca-se, por meio dele, verificar em que medida os atos produzidos na
investigação preliminar, mais especificamente durante o inquérito policial, podem ser
valorados no âmbito do processo judicial.

Tomando como referência a Constituição Brasileira de 1988, que consagrou
garantias penais e processuais, entre elas, o direito de não produzir provas contra si
mesmo, o contraditório e a ampla defesa, busca-se analisar se as provas produzidas
durante a investigação preliminar criminal, que tem caráter inquisitório, podem
respaldar sentenças condenatórias ou absolutórias prolatadas no processo penal
correspondente.

O homem mediante o contrato social, e a definição do que se conhece por
Estado, abre mão do poder de fazer justiça com as próprias mãos a favor deste ente
imaginário, que agora detém a legitimidade para punir os infratores das normas
codificadas, usando para tanto métodos de aflição a dignidade da pessoa humana,
meios que na concepção de Estado contemporâneo não há mais aplicabilidade,
tendo por objetivo a busca da prova.

Historicamente este poder punitivo foi exercido de forma arbitrária, com a
utilização de tais métodos. Exemplo disso é a Lei de Talião, com a aplicação do
“olho por olho, dente por dente”. Também na sociedade medieval, em que a tortura
era o meio de punição mais utilizado, quando o Clero imperou, e, juntamente com o
Estado, protagonizou a famosa Inquisição Medieval, não se visualizava nenhum

10

respeito à dignidade dos homens. Os fatos eram apurados de forma inquisitória e
sumária, levando muitas vezes o investigado à pena capital.

Apesar da evolução do mundo, do reconhecimento do homem como cidadão
e da afirmação dos direitos humanos, métodos ultrajantes continuaram sendo
usados como meio de produção de provas. Num passado pouco distante, a aflição
do corpo do investigado era utilizada para se obter confissões, delações e outras
provas ilícitas que levavam a condenação e também à morte. No Brasil, como
também em diversos países do mundo, utilizaram-se tais meios durante os períodos
de ditadura militar, com completo desrespeito aos direitos da pessoa humana, com
julgamentos realizados a margem da lei.

Com o advento da Constituição de 1988, ocorreu à democratização do Estado
Brasileiro, o reconhecimento de vários direitos fundamentais da pessoa humana, a
constitucionalização das leis infraconstitucionais. Isto exige que todas as normas
sejam interpretadas à luz da Carta Magna, pois esta deixa de ser apenas um
instrumento político, disciplinando a relação entre o indivíduo e o Estado, passando
a ser fonte normativa.

Neste sentido, os órgãos que compõem o Estado têm o dever realizar suas
atividades a partir da inspiração introduzida pela Constituição, não havendo mais
espaço para abusos e atos ilícitos. Tais preceitos também devem ser observados
pelas autoridades responsáveis pela investigação preliminar criminal, mesmo que o
procedimento ainda vigente seja o Inquérito Policial e tenha cunho inquisitorial. Este
deve buscar a prova lícita, sem vício, capaz de gerar no julgador confiança ao
prolatar sua sentença, sendo ela condenatória ou absolutória.

O mundo de hoje anda ao girar de motores e corre pelos fios da tecnologia, e
nele o crime se tem ampliado, estruturado na forma de empresas e evoluído para a
esfera do ambiente virtual. Diante desta realidade questiona-se: como demonstrar
que durante a investigação criminal foram observadas as normas estipuladas pela
Constituição, mesmo sendo o procedimento da investigação preliminar de tipo
inquisitorial, visando a sustentabilidade de uma futura denúncia por parte do
Ministério Público ou à vítima no caso de queixa-crime?

11

A pretensão é tentar demonstrar a necessidade da manutenção do
procedimento investigativo, buscando seu aperfeiçoamento e modernização, frente
ao que ocorre com o crime, pois, apesar de toda a evolução já referida e a
renovação do ordenamento jurídico, pouca coisa inovou-se na peça investigativa.

Para discutir tais questões a metodologia utilizada foi o método dedutivo e a
revisão bibliográfica, sendo que o trabalho está estruturado em dois capítulos. No
primeiro capitulo, são apresentadas as distintas etapas da persecução penal no
Brasil, com enfoque especial para o inquérito policial, um dos principais instrumentos
de investigação preliminar. Também são apresentadas as principais características
dos sistemas processuais acusatório, inquisitivo e misto, bem como as garantias
constitucionais do processo penal consagradas na Constituição Brasileira de 1988,
com o objetivo de avaliar como tais garantias repercutem nas distintas etapas da
persecução penal.

No primeiro capítulo também é discutida a questão da persecução penal,
levando-se em consideração o surgimento do poder punitivo do Estado, seu objetivo
e etapas, bem como a importância da investigação preliminar para a produção de
elementos que possam dar sustentabilidade a segunda parte da persecução penal,
qual seja, denúncia por parte do Ministério Público. Ainda, no corpo do primeiro
capitulo, é analisado o procedimento de investigação preliminar através do inquérito
policial, sua conceituação, natureza e finalidade, além do órgão encarregado pela
sua elaboração, com atenção voltada à Polícia Judiciária, bem como no
procedimento adotado.

O segundo capítulo aborda, inicialmente, os aspectos gerais das provas no
processo penal e os princípios que as regem, em especial os previstos na
Constituição Federal. Nele são analisadas as principais espécies de prova, a
questão atinente à gestão da prova judicializada, bem como o valor probatório dos
atos produzidos durante a investigação criminal, em especial aquelas elaboradas no
Inquérito Policial.

12

1 A PERSECUÇÃO PENAL E O INQUÉRITO POLICIAL COMO INSTRUMENTO
DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR

Desde os primórdios da humanidade, o ser humano teve a necessidade de
organizar-se em sociedade, pois a vida em isolamento não faz parte de sua
natureza. Este viver em sociedade envolve muitas questões sociais, políticas,
culturais, econômicas, comportamentais, criminais entre tantas outras.

Em relação ao crime, este não lesa somente direitos individuais, pois a sua
ocorrência perturba a harmonia e estabilidade da sociedade em geral, trazendo em
seu bojo, a insegurança. Assim, incumbe ao Estado manter a paz social, e na busca
do bem estar comum, este trouxe para si o direito de punir, o qual tem seu marco
inicial na investigação preliminar.

1.1 A persecução penal no Brasil: objetivos e etapas

O convívio numa sociedade deve ser organizado, entrando em cena a figura
do Estado que vem, através de normas próprias, regular as relações entre os
cidadãos. No âmbito penal o Estado age regulando as ações ou omissões dos
indivíduos, disciplinando condutas e as tipificando, ou seja, referindo quais de fato
contrariam a lei penal, porquanto atingem aos bens mais caros do cidadão, e
apontando as suas penalidades, “uma das tarefas essenciais do Estado é regular a
conduta dos cidadãos por meio de normas objetivas sem as quais a vida em
sociedade seria praticamente impossível.” (MIRABETE, 2003, p. 23).

Assim também se posiciona Fernando da Costa Tourinho Filho (2003, p. 9):
Dos bens ou interesses tutelados pelo estado (por meio das normas), uns
existem cuja violação afeta sobremodo as condições de vida em sociedade.
O direito à vida, à honra, à integridade física são exemplos. Tais bens e
muitos outros e muitos outros são tutelados pelas normas penais, e sua
violação é que chama ilícito penal ou infração penal. O ilícito penal atenta,
pois, contra os bens mais caros e importantes da vida social.

13

Ainda nas palavras de Hidejalma Muccio (2000, p. 38):
Ao se corporificarem na lei as condutas autorizadas e as proibidas, o
cidadão tem a faculdade de realizar o comportamento permitido e de se
abster da prática daquele que é vedado, ditando o direito objetivo às
atividades lícitas, e ao mesmo tempo, os limites aos poderes e faculdades
do cidadão, que está obrigado pelo dever de respeito aos direitos alheios ou
do estado. Assim, se alguém desobedece a esse comando, lesando direito
alheio, frustrando o fim perseguido pelo Estado, que é a garantia da paz, da
tranqüilidade social, da convivência harmônica, fica sujeito à coação desse
Estado.

Neste sentido as normas são instituídas para regulamentar a convivência
entre as pessoas, conforme declina Júlio Fabbrini Mirabete (2003, p. 23, grifo do
autor):
Esse conjunto de normas, denominado direito objetivo, exterioriza a
vontade do Estado quanto à regulamentação das relações sociais, entre
indivíduos, entre organismos do Estado ou entre uns e outros. Disso Resulta
que é lícito um comportamento que está autorizado ou não está vedado
pelas normas jurídicas [...] Mas o direito objetivo, ao mesmo tempo em que
possibilita as atividades lícitas, é um sistema de limites aos poderes e
faculdades do cidadão, que está obrigado pelo dever de respeito aos
direitos alheios ou do Estado. Quem se afasta do imperativo das regras
jurídicas fica submetido à coação do Estado pelo descumprimento de seus
deveres, eis que seriam inócuas as normas se não estabelecessem
sanções para aqueles que as desobedecem.

Criadas as normas, o Direito Penal objetivo, pode ocorrer o descumprimento
de alguma regra e isso legitima ao Estado exercer o direito de punir, impondo
sanções. Porém, conforme preceituado na legislação, não é livre esse poder ou
direito de punir, não há discricionariedade ao Estado para fazer valer o poder
punitivo, quando aplicar ao infrator as medidas cabíveis. (MIRABETE, 2003).
Nessa hipótese, em que se lesa, ou põe em perigo direito que interessa à
própria sociedade, o Estado, cuja finalidade é a consecução do bem
comum, investido por isso no direito de punir (jus puniendi), institui
sanções penais contra o infrator. Esse direito de punir do Estado,
entretanto, não é arbitrário, mas sim delimitado [...] é previsto na
Constituição Federal de 1988: “não há crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5º, XXXIX). (MIRABETE, 2003,
p. 24).

Para Tourinho Filho (2003, p. 10, grifo do autor):
Ninguém desconhece que a prática de infrações penais transtorna a ordem
pública, e a sociedade é a principal vítima e, por isso mesmo, tem o direito

14

de prevenir e reprimir aqueles atos que são lesivos à sua existência e
conservação [...] Como a sociedade, assim entendida, é uma entidade
abstrata, a função que lhe cabe, de reprimir as infrações penais, pertence
em mãos do Estado, que a realiza por meio dos seus órgãos competentes
[...] O jus puniendi pertence, pois ao estado, como uma das expressões
mais características da sua soberania [...] Surge, assim, com a prática da
infração penal, a “pretensão punitiva” [...] A pretensão punitiva surge, pois,
no momento em que o “jus puniendi” in abstracto se transfigura no “jus
puniendi” inconcreto.

Em suma, tem-se então o Estado como ente responsável pela criação das
normas que irão tipificar as condutas, disciplina aquelas que são autorizadas e
também as que são vedadas e, caso ocorra à infração penal, há a imposição das
sanções correspondentes. Entretanto, o direito de punir deve ser exercido de forma
limitada, pois “ninguém suportaria viver num estado em que o titular do direito de
punir pudesse exercê-lo desenfreadamente.” (TOURINHO FILHO, 2003, p. 11).

Em tal aspecto o poder punitivo não é livre, e o próprio Estado delimitou-o.
Neste viés Muccio (2000, p. 39) assevera:
Concluí-se, pois que o estado, não pode punir ao seu alvedrio, antes é
necessário existir uma norma que diga constituir infração penal esta ou
aquela conduta, autorizando-o a infligir à pena àquele que a transgredir. O
princípio da reserva legal – não há crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prévia cominação legal [...] inserto na Constituição Federal (art.
5º, XXXIX), reproduzido no art. 1º do Código Penal, constitui a primeira
limitação ao direito de punir do Estado.

Surgindo ao ente estatal o direito de punir, deflagrando a pretensão punitiva
através da lide penal, gerando o conflito de interesses, culminará no devido
processo legal.
Praticado um fato que, aparentemente ao menos, constitui um ilícito penal,
surge o conflito de interesses entre o direito de punir do Estado e o direito
de liberdade da pessoa acusada de praticá-lo [...] Assim, no Estado
moderno a solução do conflito de interesses, especialmente no campo
penal, se exerce através da função jurisdicional do Estado no que se
denomina processo. (MIRABETE, 2002, p. 26).

Para a satisfação da pretensão punitiva o Estado vale-se da persecução
penal. Através dela busca-se identificar a existência do fato criminoso, bem como
sua autoria, impondo-se, por meio do devido processo legal, a sanção penal ao
autor declarado culpado. A persecução penal é dividida em duas etapas, a primeira

15

desenvolvida pela polícia judiciária denominada investigação preliminar, no âmbito
de inquérito policial, e a segunda pelo Ministério Público, enquanto titular da ação
penal, e excepcionalmente, pela vítima.

Neste itinerário ensina Mirabete (2003, p. 73, grifo do autor):
Para que se proponha a ação penal, entretanto, é necessário que o Estado
disponha de um mínimo de elementos probatórios que indiquem a
ocorrência de uma infração e de sua autoria. O meio mais comum, embora
não exclusivo, para a colheita desses elementos é o inquérito policial [...]
cabe à polícia judiciária, exercida pelas autoridades policiais, a atividade
destinada à apuração das infrações penais e da autoria por meio do
inquérito policial, preliminar ou preparatório da ação penal. À soma dessa
atividade investigatória com a ação penal promovida pelo Ministério Público
ou ofendido se dá o nome de persecução penal (persecutio criminis) [...]
Persecução penal significa, portanto, a ação de perseguir o crime.

Ministra Muccio (2000, p. 167-168, grifo do autor):
À investigação da infração penal e de sua autoria, medida preparatória da
ação penal (processo), dá-se o nome de persecutio criminis. Implica em
perseguir o crime, em desvendá-lo. Na persecutio criminis o objetivo e ter a
prova da ocorrência do delito, da sua autoria, enfim, das provas preliminares
[...] A persecução penal se compõe, portanto, de duas fases distintas: a
primeira, que é preparatória da ação penal, de caráter preliminar e
informativo, que se revela com a persecutio criminis, e a segunda, que é a
própria ação penal.

Tendo em mente que o Judiciário precisa de elementos para fazer valer a
pretensão estatal relativa ao cometimento de algum ilícito penal, é que surgem
outros órgãos que vão lhe auxiliar nesta demanda, os quais além de muitas
atribuições que lhes são inerentes possuem também a tarefa relacionada a
persecução penal.

1.1.1 Investigação preliminar

A investigação preliminar é essencial para a futura ação penal, e
consequentemente ao processo. É o momento de colher os elementos de uma
infração penal, tendo como objetivo a definição de autoria e materialidade

16

delituosas. Assim, “para que se proponha a ação penal, entretanto, é necessário que
o Estado disponha de um mínimo de elementos que indiquem a ocorrência de uma
infração penal e de sua autoria.” (MIRABETE, 2003, p. 73).

Para Aury Lopes Jr. (2008, p. 207-208):
A investigação preliminar é uma peça fundamental para o processo penal
[...] é absolutamente imprescindível, pois um processo penal sem a
investigação preliminar é um processo irracional, uma figura inconcebível
segundo a razão e os postulados básicos do processo penal constitucional
[...] Não se deve começar um processo penal de forma imediata. Em
primeiro lugar deve-se preparar, investigar e reunir elementos que
justifiquem o processo ou não-processo. É um grave equívoco que primeiro
se acuse, para depois investigar e ao final julgar.

Neste viés a investigação preliminar é um conjunto de atividades realizadas
por órgãos estatais, os quais sintonizados, associados entre si, a partir de uma
notícia-crime, tendo cunho prévio e com natureza meramente preparatória em
relação ao processo penal, busca averiguar a autoria e circunstâncias do fato
denunciado como criminoso, sendo sua finalidade justificar o processo ou nãoprocesso. (LOPES JR., 2008).
A investigação preliminar não tem como fundamento a pena e tampouco a
satisfação de uma pretensão acusatória. Não faz – em sentido próprio –
justiça, senão que tem como objetivo imediato garantir a eficácia do
funcionamento da justiça [...] A investigação preliminar é o primeiro degrau
da escada e, através dela, se chegará a uma gradual concreção do sujeito
passivo. Com base nos elementos fornecidos pela investigação preliminar,
serão realizados esses diferentes juízos, de valor imprescindível para
chegar ao processo ou não processo. Se pêra a instauração da
investigação preliminar basta existir a possibilidade, para a adoção de
medidas cautelares e a admissão da ação penal é necessário um grau
maior de segurança: é imprescindível um juízo de probabilidade da autoria e
da materialidade. (LOPES JR., 2008, p. 210-212, grifo do autor).

Como já explicitado, a investigação preliminar é início da persecução penal
que por sua vez tem como fundamento as normas constitucionais, assim por
consequência a investigação em tela não deve-se afastar das mesmas normas.
(LOPES JR., 2008).
O ponto de partida da investigação preliminar é a notitia criminis e, por
conseqüência, o fumus commissi delicti. Essa conduta delitiva é geralmente,
praticada de forma dissimulada, oculta, de índole secreta, basicamente por
dois motivos: pra não frustrar os próprios fins do crime e para evitar a pena

17

como efeito jurídico. Por isso, o autor do delito buscará ocultar os
instrumentos, meios, motivos e a própria conduta praticada [...] A
investigação preliminar também atende a uma função simbólica [...] ao
contribuir para restabelecer a tranqüilidade social abalada pelo crime.
Significa que [...] contribui para amenizar o mal-estar causado pelo crime
através da sensação que os órgãos estatais atuarão, evitando a impunidade
[...] A nosso juízo, a função de evitar acusações infundadas é o principal
fundamento da investigação preliminar, pois, em realidade, evitar
acusações infundadas significa esclarecer o fato oculto (juízo provisório e de
probabilidade) e com isso assegurar à sociedade de que não existirão
abusos por parte do poder persecutório estatal. (LOPES JR.,2008, p. 211216, grifo do autor).

Assim elegendo essa instrumentalidade constitucional da investigação
preliminar, tem-se que a função de comprovar a noticia crime, suas circunstâncias,
visando a dar uma resposta estatal de forma imediata e justificar o processo ou não
processo, há de observar-se também algumas razões que a fundamentem: a) a
busca do fato oculto; b) a função simbólica; e c) evitar acusações infundadas.
(LOPES JR., 2008).

1.1.2 O processo penal

Como se viu, uma vez cometido o delito, a primeira providência a ser
executada pelos órgãos encarregados pela persecução penal, visando à
preservação da paz social, é a investigação preliminar. O jus puniendi, que será
exercido através do processo penal, exige a realização de atividades investigativas,
no caso atos de Polícia Judiciária. Assim desde o cometimento da infração penal até
a conclusão do processo, dever-se observar os órgãos que legitimamente podem
realizar a atividades ao feito inerente. (MIRABETE, 2003).

Para Mirabete (2003, p. 29, grifos do autor) processo penal é:
É o conjunto de atos cronologicamente concatenados (procedimentos),
submetidos a princípios e regras jurídicas destinadas a compor as lides de
caráter penal. Sua finalidade é assim, a aplicação do direito penal objetivo
[...] São, portanto, necessárias as normas que disciplinem a criação,
estrutura, sistematização, localização, nomenclatura a atribuição desses
diversos órgãos diretos e auxiliares do aparelho judiciário destinado à
administração da justiça penal, constituindo-se o que se denomina
Organização Judiciária. Dessa forma, pode-se conceituar o Direito
Processual Penal, no seu direto aspecto de ordenamento jurídico, como “o

18

conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do
Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e
a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares”.

Na explanação sobre processo penal, Muccio (2000) é mais conciso,
declinando que desde a pretensão punitiva até o final o processo o Estado necessita
realizar vários atos visando a oportunizar o julgamento. Tendo em vista que o Estado
encontra-se impedido de fazer o uso da força e de forma direta resolver os conflitos
de interesses, criou um órgão que tem competência para deduzir sua pretensão
punitiva ao Estado-Juiz. Trata-se, portanto, do Ministério Público, titular da ação
penal, que por sua vez precisa ter em mãos elementos para poder exercer a
pretensão punitiva, auxiliado pela atividade investigativa da Polícia judiciária.
Assim, praticada uma infração penal, um outro órgão do Estado à polícia
Judiciária desencadeia intensa atividade investigatória buscando a
identificação do autor do fato, a prova da sua existência, colhendo-se
informes quanto à motivação e às circunstâncias que o envolveram. Nessa
fase o processo ainda não existe no seu sentido estrito. É o momento da
sua preparação. Stricto sensu, o processo só se inicia quando o autor deduz
a pretensão punitiva [...] pode-se dizer, portanto, quer o processo não passa
de um conjunto de atos que de sucedem, segundo a lei, até o ato final e
mais importante: a sentença, que tem por fim dirimir a lide. (MUCCIO, 2000,
p. 42-43).

Assim o Ministério Público, enquanto titular da ação penal, quando oferece a
denúncia, tendo por alvo a pretensão punitiva invoca a prestação da tutela
jurisdicional ao juiz, o qual por sua vez, não pode recusar o pedido, mesmo que o
acusado não queira resistir a pretensão, pois a lide penal é sui generis. O juiz não
pode negar ao infrator o direito de se pronunciar, ou seja, formular sua defesa,
mesmo que este a recuse. Neste viés, citado o réu, está estabelecida a relação
processual, e ambas as partes, Ministério Público e réu, aguardarão do Estado-Juiz
a decisão final, que nada mais é que a sentença, pondo fim na lide formada.
(MUCCIO, 2000).

Nas palavras de Tourinho Filho (2003, p. 16):
Colhidas as primeiras notícias sobre a infração e identificado o seu autor, o
estado, já agora representado por outro órgão, o Ministério público, leva ao
conhecimento do Juiz, em petição circunstanciada, a pretensão punitiva,
instaurando-se, assim, o processo [...] Colhido todo o material probatório, o
acusador e o acusado se manifestam sobre tudo quanto se apurou, e,

19

finalmente, o Juiz, já devidamente instruído, profere a sua decisão, dizendo
se procede ou improcede a pretensão punitiva.

Como titular do direito de punir, quando alguém infringe a norma penal,
deverá o Estado, para fazer valer o seu direito, procurar os elementos
comprobatórios do fato infringente da norma e os de quem tenha sido o seu
autor, entregando-os, a seguir, ao órgão do Ministério Público para
promover a competente ação penal. [...] O Ministério Público incumbe-se
ajuizar a ação penal e acompanhar o seu desenrolar até o final. É o que
chama persecutio criminis in judicio. (TOURINHO FILHO, 2003, p. 187).

Entretanto, Tourinho Filho (2003, p. 17), observa que “visto dessa maneira, o
processo não passa de uma série de atos visando à aplicação da lei ao caso
concreto”, o mesmo autor aduz que:
O processo não é apenas um conjunto de atos coordenados visando ao
julgamento da pretensão punitiva. Essa seqüência de atos coordenados,
dispostos segundo as regras e formalidades previstas em lei, nada mais
representa senão a exteriorização de uma verdadeira relação jurídicoprocessual [...] Realmente quem procurar ver o processo intrinsecamente,
pelo lado de dentro, á de convir que ali se entretece um complexo de
vínculos juridicamente relevantes e juridicamente regulados. Trata-se de
uma relação jurídico-processual “unitária, complexa, progressiva e
continuada” (TOURINHO FILHO, 2003, p. 17).

Também se posiciona Muccio (2000, p. 43, grifo do autor):
O processo visto como relação jurídico-processual. Essa relação jurídicoprocessual é autônoma, pública, complexa, progressiva e continuativa.
Pública porque somente o Estado dita a solução para a lide penal, por um
de seus poderes soberanos, o Poder Judiciário [...] Complexa porque
envolve uma série de direitos e obrigações entre os sujeitos processuais
principais (autor, réu e Juiz) [...] Unitária porque é uma no seu objeto, a
solução da lide penal. Desde o instante inicial, quando se opera a invocação
da prestação da tutela jurisdicional, os atos processuais que se
desencadeiam, convergem para o ato mais importante, a sentença [...]
Progressiva e continuada porque os atos processuais são coordenados
segundo a previsão legal [...] Autônoma porque se prende ao fato de o
Estado-Administração exercitar seu direito de ação, pedindo a tutela
jurisdicional, e ao dever que tem o Estado-juiz, por seus órgãos de prestá-la.

Porém, todas as matérias relacionadas ao Direito devem fundamentalmente
estar em sintonia com a Constituição Federal, uma vez que esta possui papel
normativo. Assim, toda a legislação infraconstitucional, por óbvio, deve obedecer às
regras e princípios consagrados na carta maior.

Na lição de Muccio (2000, p. 49, grifo do autor):

20

O processo Penal, procurando a efetivação do Direito Penal objetivo, tem na
Carta Maior seu alicerce. Daí a observância, no Processo Penal, dos
princípios amparados pela Constituição Federal, que constituem sua
espinha dorsal. Entre outros, cita-se: o do devido processo legal, que
assegura a plena defesa e o contraditório [...] o princípio da inocência, que
assegura que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado
de sentença penal condenatória” [...] o princípio do Juiz Natural, que garante
ao infrator ser julgado pela autoridade competente [...] a inadmissibilidade,
no processo, das provas obtidas por meios ilícitos etc.

Para Mirabete (2003, p. 31, grifo do autor):
O Direito Processual Penal, como qualquer outro, deve submeter-se ao
Direito Constitucional em decorrência da supremacia da Constituição na
hierarquia das leis. É na Carta magna que se institui o aparelho judiciário, se
regula o exercício da atividade jurisdicional, se definem as garantias
individuais, se registram casos de imunidade etc.

Entretanto, sabe-se também que a legislação Processual Penal entrou em
vigor no ano de 1941, e apesar das modificações posteriores, sofre críticas tanto da
atual doutrina, como da jurisprudência por estar ultrapassada, não correspondendo
aos valores consagrados no texto da constituição.

1.2 Os sistemas processuais e as garantias processuais penais na
Constituição Brasileira de 1998

Durante a história do Direito, vislumbraram-se as mais enrijecidas opressões
até as mais dilatadas liberdades, portanto, é natural que o Estado, a ver-se
ameaçado com a crescente criminalidade, faça uso de penas mais severas e o
processo tenha cunha inflexível (LOPES JR. 2006). Neste sentido aponta-se que “os
sistemas processuais inquisitivo e acusatório são reflexo da resposta do processo
penal frente às exigências do Direito Penal e do estado da época.” (LOPES JR.,
2006, p. 160).

21

1.2.1 Sistemas processuais acusatório, inquisitivo e misto

No processo o referido endurecimento se apresenta conforme sua utilidade e,
mediante atos como: o segredo, forma escrita, aumento das penas processuais,
entenda-se aqui aquelas pertinentes as prisões cautelares, crime inafiançáveis entre
outros, inclusive poderes aos juízes para exercitarem o poder de investigação
(LOPES JR., 2006).
Pode-se constatar que predomina o sistema acusatório nos países que
respeitam mais a liberdade individual e que possuem uma sólida base
democrática. Em sentido oposto, o sistema inquisitório predomina
historicamente em países de maior repressão, caracterizados pelo
autoritarismo ou totalitarismo, em que se fortalece a hegemonia estatal em
detrimento dos direitos individuais (LOPES JR., 2006, p. 161).

O sistema acusatório, remonta ao Direito Grego, em que havia a participação
direta do povo quanto do exercício da acusação, neste viés a acusação era popular
para crime considerados graves e quanto feito por uma pessoa aos menos graves
tinha cunho particular. (LOPES JR., 2006).
O sistema acusatório tem suas raízes na Grécia e em Roma, instalado com
fundamento na acusação oficial, embora se permitisse, excepcionalmente, a
iniciativa da vítima, de parentes próximos e até qualquer do povo.
(MIRABETE, 2003, p.40).

O processo acusatório, face as suas características, alastrou-se por muitas
nações, inclusive a brasileira, pois é o que norteia o atual sistema processual pátrio.
(TOURINHO FILHO, 2003).

O processo acusatório possui como característica principal a separação das
funções de acusar, defender e julgar. Nele o órgão responsável pelo julgamento não
tem função investigatória ou probatória, incumbindo exclusivamente às partes tal
função. Trata-se de um sistema marcado pela presença de garantias constitucionais
e, por isso, na atualidade é adotado várias nações democráticas. Neste particular,
aponta Fernando Capez (2010, p. 82, grifo do autor):
É contraditório, público, assegura ampla defesa; há distribuição das funções
de acusar, defender e julgar a órgãos distintos [...] O sistema acusatório

22

pressupõe as seguintes garantias constitucionais: da tutela jurisdicional (art.
5º, XXV), do devido processo legal (art. 5º, LIV), da garantia do acesso à
justiça (art. 5º, LXXIV), da garantia do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII), do
tratamento paritário das partes (art. 5º, caput e I), da ampla defesa (art. 5º,
LV, LVI, LXII), da publicidade dos atos processuais e motivação dos atos
decisórios (art. 93, IX) e da presunção de inocência (art. 5º, LVII) [...] É o
sistema vigente entre nós.

Na ótica de Muccio (2000, p. 63, grifo do autor):
O processo de tipo acusatório tem as seguintes características: a) observa o
contraditório, como garantia político-jurídica do cidadão. Assegura às partes
as mesmas obrigações e os mesmos direitos, encontrando-se elas em pé
de igualdade [...] b) adota a publicidade como regra, permitindo a
fiscalização do povo. Ela só é restrita ou especial, excepcionalmente; c)
observa o actum trium personarum, ou seja, as funções de acusar, defender
e julgar são desempenhadas por pessoas distintas, não podendo o juiz
iniciar o processo de ofício; d) pode ser oral ou escrito; e) cabe a parte à
parte acusadora a iniciativa do processo.

Na atualidade a forma acusatória conforme ministra Lopes Jr. (2006, p. 164),
caracteriza-se pela:
a) clara distinção entre as atividades de acusar e julgar; b) a iniciativa
probatória deve ser das partes; c) mantém-se o juiz como um terceiro
imparcial, alheio a labor de investigação e passivo no que se refere à coleta
da prova, tanto de imputação como de descargo; d) tratamento igualitário
das partes (igualdade de oportunidades no processo); e) procedimento é em
regra oral (ou predominantemente); f) plena publicidade de todo o
procedimento (ou de sua maior parte); g) contraditório e possibilidade de
resistência (defesa); h) ausência de uma tarifa probatória, sustentando-se a
sentença pelo livre convencimento motivado do órgão jurisdicional; i)
instituição, atendendo a critérios de segurança jurídica (e social) da coisa
julgada; j) possibilidade de impugnar as decisões e o duplo grau de
jurisdição.

Lembra-se que hoje a função de acusar, isso em regra, pertence ao Estado,
que por sua vez a confere a um órgão determinado, tratando-se do Ministério
Público, a evitar injustiças, como a barganha, a transação, a vingança, caso
qualquer do povo ou o ofendido tivesse a tarefa de acusar, isso sem falar no poder
econômico que fatalmente impediria o processo e consequentemente traria a toma
maior impunidade inclusive de infrações de natureza grave. (MUCCIO, 2000).

O sistema acusatório na sua origem começa a decair, frente à persecução
deficiente ofertada pelas partes, motivando os juízes tomar o lugar dos acusadores,
neste aspecto começou a dar espaço para o surgimento de outro sistema

23

denominado sistema inquisitivo, o qual paulatinamente vai tomando corpo a partir do
século XII até o XIV. (LOPES JR., 2006)
Essa substituição foi fruto, basicamente, dos defeitos da inatividade das
partes, levando à conclusão de que a persecução criminal não poderia ser
deixada nas mãos dos particulares, pois isso comprometeria seriamente a
eficácia do combate à delinqüência. Era uma função que deveria assumir o
Estado e que deveria ser exercida conforme os limites da legalidade.
(LOPES JR., 2006, p. 167).

Neste sentido, o sistema inquisitório teve seu marco também quanto à
possibilidade de existir processo judicial de ofício nos casos compreendidos como
flagrante delito, assim os poderes dos magistrados formam ampliados, invadindo as
atribuições legais que antes pertenciam ao acusador, fundindo-se em um só órgão,
ou seja, encarregado de acusar e posteriormente julgar. (LOPES JR., 2006).
O sistema inquisitório muda a fisionomia do processo de forma radical. O
que era um duelo leal e franco entre acusador e acusado, com a igualdade
de poderes e oportunidade, se transforma em uma disputa desigual entre o
juiz-inquisidor e o acusado. O primeiro abandona sua posição de árbitro
imparcial e assume a atividade de inquisidor [...] o acusado perde a
condição de sujeito processual e se converte em mero objeto da
investigação [...] O juiz é livre para intervir, recolher e selecionar o material
necessário para julgar, de modo que não existem mais defeitos pela
inatividade das partes e tampouco existe uma vinculação legal do juiz. [...] O
juiz atua como parte, investiga, dirige, acusa e julga. Com relação ao
procedimento, sói ser escrito, secreto e não contraditório. (LOPES JR.,
2006, p. 167).

O sistema inquisitivo, a partir do século XIII, foi utilizado especialmente pela
Igreja Católica visando a combater a heresia e tudo que fosse contrário aos
mandamentos divinos. Era fundado num sistema de intolerância, que derivava da
verdade absoluta, com a visão da criação do homem por Deus, pecado de Adão e
Eva e sua separação do Criador. (LOPES JR., 2006).

No conceito de Capez (2010, p. 83):
É sigiloso, sempre escrito, não contraditório e reúne na mesma pessoa as
de funções de acusar, defender e julgar. O réu é visto nesse sistema como
mero objeto da persecução, motivo pelo qual práticas como a tortura eram
freqüentemente admitidas como meio para se obter a prova-mãe: a
confissão.

24

Mais detalhadamente explica Muccio (2000, p. 64):
O processo de tipo inquisitivo representa o oposto do acusatório. Nele não
se observa o contraditório, inexistindo as regras da igualdade e da liberdade
processuais entre as partes. O juiz detém o poder de iniciativa do processo,
agindo, portanto, de ofício. Cabem a ele, também, as funções de acusar e
defender, daí porque colhe as provas e profere a decisão. Para obter a
confissão, considerada a rainha das provas, pode submeter o acusado à
tortura. Ao acusado não se assegura nenhuma garantia, tornando-se objeto
do processo e não sujeito de direito. O processo é secreto e escrito.

Fracassada a inquisição, especialmente em função dos ideais desenvolvidos
durante a Revolução Francesa, houve o revigoramento do sistema acusatório. A
partir de então, o Estado permanecia com o poder absoluto sobre a questão penal, e
agora não poderia liberá-lo nas mãos de particulares, então surge à necessidade de
dividir as tarefas, dividir o processo em fases e a cargo de pessoas distintas. A partir
de então, o monopólio da acusação continua com o Estado, mas executada por um
terceiro distinto do juiz. Trata-se do sistema misto, nascendo também à figura do
Ministério Público. Então a persecução penal divide-se em duas fases, fase préprocessual com cunho inquisitivo e fase processual propriamente dita com cunho
acusatório, assim desenha-se o caráter misto, o qual insuficiente face a gestão da
prova e os poderes instrutórios do juiz. (LOPES JR., 2006).

Referente ao seu surgimento, ministra Tourinho Filho (2003, p. 91, grifo do
autor):
O processo de tipo misto também conhecido sob a denominação de sistema
acusatório formal surgiu após a Revolução Francesa. A luta dos
enciclopedistas contra o processo inquisitivo, até então vigorante, não
cessava, e, logo após a maior revolução de que se tem memória, ele
desapareceu, e o Code d’Instruction Criminelle de 1808 introduziu na
França o denominado processo misto, seguindo-lhe as pegadas todas ou
quase todas as legislações da Europa continental.

Segundo Lopes Jr. (2006) o sistema misto é um “monstro de duas cabeças”,
pois serviu perfeitamente a Napoleão, um ditador, mas não serve para a democracia,
nele a prova é colhida na fase inquisitorial de forma secreta não possibilitando o
contraditório, posteriormente é trazida para dentro do processo, assim não há
segurança jurídica, a não ser o livre convencimento do juiz, então trata-se de uma
fraude.

25

O sistema misto, ou sistema acusatório formal, é constituído de uma
instrução inquisitiva (de investigação preliminar e instrução preparatória) e
de um posterior juízo contraditório (de julgamento). [...] no direito
contemporâneo o sistema misto combina elementos acusatórios e
inquisitivos em maior ou menor medida, segundo o ordenamento processual
local e se subdivide em duas orientações, segundo a predominância na
segunda fase do procedimento escrito ou oral, o que, até hoje, é matéria de
discussão. (MIRABETE, 2003, p. 41, grifo do autor).
O processo, qual no tipo inquisitivo, desenvolve-se em três etapas: a)
investigação preliminar [...] b) instrução preparatória [...] e c) fase do
julgamento. Mas enquanto no inquisitivo essas três etapas eram secretas,
não contraditórias, escritas, e as funções de acusar, defender e julgar
concentravam nas mãos do Juiz, no processo misto ou acusatório formal
somente as duas primeiras fases é que eram e continuaram secretas e não
contraditórias, Na fase de julgamento, o processo se desenvolve oralement,
publiquement et contradictoirement. As funções de acusar e julgar são
entregues a pessoas distintas. (TOURINHO FILHO, 2003, p. 92, grifo do
autor).

No sistema processual pátrio, é observado o tipo acusatório, cabendo ao
Ministério Público a acusação, entretanto, excepcionalmente o ofendido ou seu
representante pode iniciar o processo, quando tratar-se de ação penal privada ou na
hipótese prevista no art. 5º, LIX da CF/88 e art. 29 do CPP. (MUCCIO, 2000).

1.2.2 As garantias constitucionais do processo penal

No texto da Constituição Brasileira de 1988 foram consagradas importantes
garantias processuais penais. Tais garantias impõem limites ao poder punitivo do
Estado, exigindo que este, durante a persecução penal e o processo, respeite as
limitações delas derivadas.

Sabe-se que uma das mais importantes garantias constitucionais é a
presunção de inocência, pois através dela o acusado deixa de ser um simples objeto
de investigação como no sistema inquisitorial, passando a assumir a posição de
efetivo sujeito dentro da relação processual.

A presunção, que trata-se do ato de admitir que determinada coisa seja
verdadeira até que se prove o contrário, confere ao acusado que não seja posto na
condição de culpado até o término do processo. Assim, “haveria uma presunção de

26

inocência do acusado da prática de uma infração penal até que uma sentença
condenatória irrecorrível o declarasse culpado.” (MIRABETE, 2003, p. 41).
O que se entende hoje, como diz Florian, é que existe apenas uma
tendência à presunção de inocência, ou, mais precisamente, um estado de
inocência, um estado jurídico no qual o acusado é inocente até que seja
declarado culpado por uma sentença transitada em julgado. Assim, melhor é
dizer-se que se trata “princípio de não-culpabilidade”. Por isso que nossa
Constituição Federal não “presume” a inocência, mas declara que “ninguém
será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória.” (apud, MIRABETE, 2003, p. 42).

Ministra Muccio (2000, p. 110, grifo do autor):
A condenação criminal, como sabido, pouco importa a natureza da pena
imposta, traz ao réu enormes conseqüências no plano de seu jus libertatis,
além de afetá-lo moralmente e materialmente, uma vez que dela decorre a
obrigação da satisfação do dano. Por essa razão,o individuo, na sociedade,
deve gozar, não obstante esteja respondendo a um processo, da presunção
de que não é culpado, pois mesmo sobrevindo uma sentença condenatória,
poderá demonstrar, via recurso, porque adotamos o duplo grau de
jurisdição, sua inocência.

A presunção de inocência não é novidade, remonta ao Direito Romano, mas
posteriormente foi atacada, com mais severidade durante a inquisição da idade
média, chegando ao ponto que a insuficiência de prova valia como semiprova,
comprovando um juízo de semiculpabilidade e por conseqüência semicondenação,
ou seja, bastava um boato, um rumor e alguém na qualidade de testemunha que
declinasse neste favor, já havia subsídios necessários a condenação. (LOPES JR.,
2006).
No Brasil, a presunção de inocência está expressamente consagrada no art.
5º, LVII, da Constituição, sendo o princípio reitor do processo penal e, em
última análise, podemos verificar a qualidade de um sistema processual
através do seu nível de observância (eficácia). (LOPES JR., 2006, p. 185).

Além de ser um princípio reitor do processo penal, a presunção de inocência
decorre do princípio da jurisdicionalidade, pois ela é a responsável pela obtenção da
prova, indicando que alguém cometeu o delito, entretanto, se tal prova ainda não foi
produzida no percurso do processo, ninguém pode ser culpado e submetido à pena.
(LOPES JR., 2006).

27

Se é verdade que os cidadãos estão ameaçados pelos delitos, também o
estão pelas penas arbitrárias, fazendo com que a presunção de inocência
não seja apenas uma garantia de liberdade e de verdade, senão também
uma garantia de segurança (ou defesa social ), enquanto segurança
oferecida pelo Estado de Direito e que se expressa na confiança dos
cidadãos na justiça [...] Sob a perspectiva do julgador, a presunção de
inocência deveria ser um princípio da maior relevância, principalmente no
tratamento processual que o juiz deve dar ao acusado. Isso obriga o juiz
não só a manter uma posição “negativa” (não o considerando culpado), mas
sim a ter uma postura positiva (tratando-o efetivamente como inocente).
(LOPES JR., 2006, p. 186, grifo do autor).

Ainda nas palavras de Lopes Jr. (2006, p. 189, grifo do autor):
Por tudo isso, a presunção de inocência, enquanto princípio reitor do
processo penal deve ser maximizada em todas suas nuances, mas
especialmente no que se refere à carga da prova (regla del juicio), e às
regras de tratamento do imputado (limites à publicidade abusiva
[estigmatização do imputado] e à limitação do (ab)uso das prisões
cautelares).

No processo penal, com o objetivo de equilíbrio entre as partes, ou seja,
acusador e acusado, é mister que seja dado ao último, por parte do juiz
conhecimento sobre toda a matéria que está sendo ventilada em sede de processo,
visando proporcionar sua defesa, trata-se do contraditório, outra importante garantia
do processo penal. (LOPES JR., 2006).
O contraditório pode ser inicialmente tratado como um método de
confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais
sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado,
entre partes contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do
Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado [e da sociedade]
em ficar livre de acusações infundadas e imune a penas arbitrárias
desproporcionadas. (LOPES JR., 2006, p. 229, grifo do autor).

No ensino de Tourinho Filho (2003, p. 44):
Aliás em todo processo de tipo acusatório, como o nosso, vigora esse
princípio, segundo o qual o acusado, isto é, a pessoa em relação a quem se
propõe a ação penal, goza do direito “primário e absoluto” da defesa. O réu
deve conhecer a acusação que se lhe imputa para poder contrariá-la,
evitando assim possa ser condenado sem ser ouvido.

No ensinamento de Antonio Scarance Fernandes (2002, p. 49):
Autor e réu deverão ter os mesmos direitos, mesmo ônus e mesmos
deveres. “Dentro das necessidades técnicas do processo deve a lei
propiciar a autor e réu uma atuação processual em plano de igualdade no

28

processo, deve dar a ambas as partes análogas possibilidade de alegação e
prova. Insere-se aí a garantia de paridade de armas no processo penal,
igualando acusação e defesa.

Assim sendo, para que o contraditório se apresente, é necessário que exista
dois elementos, quais sejam a necessidade de informação e a possibilidade de
reação. Entretanto, isso não vale apenas para a parte que está sendo acusada, mas
também ao acusador, portanto tem forma bilateral, visando ambos os confrontantes
a possibilidade de contrariar os atos de um para com o outro. (FERNANDES, 2002).
Assim, em razão da garantia do contraditório no processo penal, não se
admite que uma parte fique sem ciência dos atos da parte contrária e sem
oportunidade de contrariá-los. Deve-se, por isso, entender que a
Constituição, ao consagrar o contraditório no art. 5º, LV, garante-o no
processo criminal a ambas às partes, não somente ao acusado, mas
também ao Ministério Público. (FERNANDES, 2002, p. 62-63).

Também no contexto contraditório, há necessidade da participação do juiz
que deve dar ouvidos a ambas as partes, sob pena de estar sendo parcial, visando
conhecer o todo. Neste sentido, sendo o processo um jogo de estratégia, é
necessário que o juiz propicie condições ideais para a fala e oitiva das partes,
mesmo que estas não queiram se manifestar. (LOPES JR., 2006).
Numa visão moderna, o contraditório engloba o direito das partes de
debater frente ao juiz, mas não é suficiente que tenham a faculdade de
ampla participação no processo; é necessário também que o juiz participe
intensamente (não confundir com juiz-inquisidor ou com a atribuição de
poderes instrutórios ao juiz), respondendo adequadamente às petições e
requerimentos das partes, fundamentando suas decisões (inclusive as
interlocutórias), evitando atuações de ofício e as surpresas. Ao sentenciar, é
crucial que observe a correlação acusação-defesa-sentença (LOPES JR.,
2006, p. 231, grifo do autor).

Face ao exposto, é relevante firmar que a garantia do contraditório é distinta
do direto de defesa, por mais que estejam indissoluvelmente ligados. É do
contraditório que brota o direito de defesa, mas é esta que garante o contraditório.
(LOPES JR., 2006).
A relevância da distinção reside na possibilidade de violar um deles sem a
violação simultânea do outro, com reflexos no sistema de nulidades dos
atos processuais. É possível cercear o direito de defesa pela limitação no
uso de instrumentos processuais, sem que necessariamente também ocorra
violação do contraditório. (LOPES JR., 2006, p. 232).

29

O direito de defesa pode ser exercido de forma técnica ou pessoal, a defesa
técnica supõe-se realizada por uma pessoa com conhecimentos na área do direito,
profissionais tratados como advogadas ou defensores. A defesa técnica faz-se
necessária, pois há uma relação de hipossuficiência entre acusação e acusado,
tendo em vista que este último, não raras vezes é desconhecedor de qualquer
preceito jurídico, e assim em extrema desvantagem ao acusador, diga-se membro
do Ministério Público, exímio conhecedor do ordenamento jurídico. E quando o
acusado não pode contratar um defensor, cabe o estado suprir-lhe a deficiência,
visando manter a igualdade processual. (LOPES JR., 2006).
O Estado deve organizar-se de modo a instituir um sistema de “Serviço
Público de Defesa”, tão bem estruturado como o Ministério Público, com a
função de promover a defesa de pessoas pobres e sem condições de
constituir um defensor. Assim como o Estado organiza um serviço de
acusação, tem esse dever de criar um serviço público de defesa. (LOPES
JR., 2006, p. 235, grifo do autor).

Junto à defesa técnica também existe a defesa pessoal daquele que está
sendo acusado de determinado delito.
Junto à defesa técnica, existem também atuações do sujeito passivo no
sentido de resistir pessoalmente à pretensão estatal. Através destas
atuações, o sujeito atua pessoalmente, defendendo-se a si mesmo como
individuo singular, fazendo valer seu critério individual e seu interesse
privado (LOPES JR., 2006, p. 237).

A defesa pessoal, também conhecida como autodefesa, tem a sua
aplicabilidade de várias maneiras, entretanto, é no interrogatório, tanto na fase
policial como na judicial, que tem sua maior relevância, em que o acusado poderá se
manifestar acerca das acusações que lhe são imputadas, fazendo neste momento a
exposição dos motivos que levaram a sua conduta ou simplesmente reservar-se no
direito de manter-se em silêncio, lembra-se que o silêncio é um direito, devidamente
previsto na ordem constitucional, e o seu exercício não pode vir em prejuízo ao
acusado. (LOPES JR., 2006).
Ao lado deste a atuar que supõe o interrogatório, também é possível uma
completa omissão, um atuar negativo, através do qual o imputado se nega a
declarar. Não só pode se negar a declarar, como também pode se negar a
dar a mais mínima contribuição para a atividade probatória realizada pelos
órgãos estatais de investigação, como ocorre nas intervenções corporais,

30

reconstituição do fato, fornecer material escrito para a realização do exame
grafotécnico etc. (LOPES JR., 2006, p. 237).

Pelo demonstrado, pode-se ter uma idéia que a expressão constitucional de
ampla defesa é, portanto, distinta do contraditório, a ampla defesa traduz conforme
ensinamento de Lopes Jr. (2006) uma ação efetiva por parte do acusado, sendo
realizada através da defesa técnica ou da autodefesa, na sua mais dilatada
concepção, ou amplitude, assegurando ao acusado resignar-se contra o direto de
punir do Estado em razão de sua liberdade.

1.3 A investigação preliminar através do inquérito policial

1.3.1 Conceito, natureza e finalidade do inquérito policial

O inquérito policial é um procedimento administrativo, formulado pela Polícia
Judiciária, visando a dar subsídios, alcançados através da investigação preliminar, à
futura ação penal que será proposta pelo Ministério Público e à vítima, ou até
mesmo o arquivamento do feito, se acaso não existam elementos que sustentem a
referida ação.
É o modelo adotado pelo Direito brasileiro, que atribui à polícia a tarefa de
investigar e averiguar os fatos constantes na notícia-crime. Essa atribuição
é normativa e a autoridade policial atua como verdadeiro titular da
investigação preliminar. No modelo agora analisado, a polícia não é mero
auxiliar, senão o titular, com autonomia par decidir sobre as formas e os
meios empregados na investigação e, inclusive, não se pode afirmar que
exista uma subordinação e relação aos juízes e promotores. (LOPES JR.,
2008, p 220).

Como já se viu, a investigação preliminar é o exercício desempenhado por
alguns órgãos estatais, os quais definidos em lei têm por atividade, após a notíciacrime, a busca de elementos probatórios visando à definição de materialidade e
autoria delituosas.

31

Um desses órgãos é a Polícia Judiciária, que mesmo vinculada ao Poder
Executivo, vai num primeiro momento dar impulsividade à persecução penal, agindo,
como referido por Lopes Jr. (2008) com autonomia, escolhendo quais as formas e
linhas de investigação e não se submetendo hierarquicamente ao Ministério Público
e ao Poder Judiciário. Sua função é auxiliá-los em suas atividades, e cumprindo as
requisições que lhe são encaminhadas. Sabe-se que essa atividade investigativa
geralmente se opera através do Inquérito Policial.
Inquérito é o ato ou efeito de inquirir, isto é, procurar informações sobre
algo, colher informações acerca de um fato, perquirir. O CPP de 1941
denomina a investigação preliminar de inquérito policial em clara alusão ao
órgão encarregado da atividade. O inquérito policial é realizado pela polícia
judiciária, que será exercida pelas autoridades policiais no território de suas
respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e
da sua autoria (art 4º) [...] Trata-se de um modelo de investigação preliminar
policial, de modo que a polícia judiciária leve a cabo o inquérito policial com
autonomia e controle. Contudo, depende da intervenção judicial para a
adoção de medidas restritivas de direitos fundamentais. (LOPES JR.,
2008, p. 239-241, grifo do autor).

Nas palavras de Mirabete (2003, p. 76, grifo do autor):
Inquérito policial é todo procedimento policial destinado a reunir os
elementos necessários à apuração de uma infração penal e de sua autoria.
Trata-se de uma instrução provisória, preparatória, informativa, em que se
colhem elementos por vezes difíceis de obter na instrução judiciária, como
auto de flagrante, exames periciais etc.

Como se vê, a persecução penal iniciada com base numa investigação
preliminar, exteriorizada via Inquérito Policial, tem determinada importância, pois
através dele, isso após serem colhidas as provas pertinentes, pode se dar subsídio a
uma futura ação penal pelo Ministério Público. Neste sentido, observa Greco Filho
(2010, p. 77), que “o inquérito Policial é uma peça escrita, preparatória da ação
penal, de natureza inquisitiva”. O Inquérito desenvolvido em sede de Polícia
Judiciária, conhecida como Polícia Civil Estadual e Polícia Federal, constitui-se de
uma série de atos que vão dar sustentabilidade a uma ação penal, ou seja, numa
futura denúncia promovida pelo Ministério Público.
O inquérito policial nada mais é do que um procedimento informativo,
revestido de sigilosidade e inquisitoriedade, no qual, obedecida a forma
escrita, tem lugar a primeira fase da persecução penal – a persecutio
criminis – que implica na apuração da infração penal e da sua autoria, sem

32

prejuízo da colheita de outras provas que guardem relação com o fato.
(MUCCIO, 2000, p. 168, grifo do autor).

Frente a sua natureza, o inquérito policial apresenta algumas particularidades,
entre as quais cita-se a natureza administrativa, sigilosa, inquisitiva e escrita.
O inquérito policial é autêntico procedimento administrativo, presidido por
autoridade policial, com objeto de destinatário próprios. Consoante Aury
Lopes Jr., a natureza administrativa do inquérito policial deve-se ao fato de
o procedimento ser levado a cabo por órgão estatal não pertencente ao
Poder Judiciário e, consequentemente, “a atividade carece da direção de
uma autoridade com protestade jurisdicional, não podendo ser considerada
uma atividade jurisdicional e tampouco de natureza processual. (apud,
FELDENS; SCHMIDT, 2007, p. 14, grifo do autor).

Sabe-se que no exercício de sua autodefesa, como ensina Lopes Jr. (2006), o
acusado pode recorrer ao silêncio frente às acusações que lhe são imputadas,
negando-se a participar, por exemplo, de reconstituição de local de crime, e outras
atividades desenvolvidas durante a investigação preliminar, quando há necessidade
de sua intervenção corporal. Entretanto, aponta-se que o inquérito policial também é
o exercício de autodefesa do Estado, por isso tem a natureza de ser discricionário,
sigiloso, inquisitivo e escrito.
Não é o inquérito “processo” [...] A investigação procedida pela autoridade
policial não se confunde com a instrução criminal, distinguindo o Código de
Processo Penal o “inquérito policial” (arts. 4º a 23º) da “instrução criminal”
(arts. 394 a 405). Por essa razão, não se aplicam ao inquérito policial os
princípios processuais estado de inocência, iniciativa das partes e do
impulso oficial, nem mesmo o contraditório. Constitui-se em um dos poucos
poderes de autodefesa que é reservado ao Estado na esfera da repressão
ao crime, com caráter nitidamente inquisitivo, em que o réu é simples objeto
de um procedimento administrativo, salvo em situações excepcionais em
que a lei o ampara (formalidades do autor de prisão em flagrante, nomeação
de curador a menor etc.). (MIRABETE, 2003, p. 77, grifo do autor).

O inquérito é escrito, tendo em vista que não lhe confere a forma oral, pois as
peças elaboradas no procedimento policial têm por fundamento dar base a ação
penal, visando ganhar tempo na elaboração das peças de investigação e extirpar a
interpretação da caligrafia dos escrivães e menos riscos de erros e borrões, que
podem levar o leitor a uma interpretação equivocada. (TOURINHO FILHO, 2003).
O inquérito policial é um procedimento escrito, já que destinado a fornecer
elementos ao titular da ação penal. Dispõe o artigo 9º do CPP que “todas as
peças do inquérito policial serão, num só processado, realizadas a escrito

33

ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade”. (MIRABETE,
2003, p. 78, grifo do autor).

Segundo Muccio (2000, p. 170):
A forma oral não é observada. Se o inquérito se destina a fornecer ao autor
da ação penal os elementos necessários para o seu exercício e, também
dar embasamento probatório suficiente para que a ação penal tenha justa
causa, é evidente que obedece à forma escrita.

A respeito do sigilo em sede de inquérito policial, refere-se ser importante,
pois é uma qualidade para que a autoridade policial possa desencadear as
diligências necessárias a elucidação da prática criminosa.

Neste aspecto, ministra Mirabete (2003, p. 78, grifo do autor):
O inquérito policial é ainda sigiloso, qualidade necessária a que possa a
autoridade policial providenciar as diligências necessárias para a completa
elucidação do fato sem que se lhe oponham, no caminho, empecilhos para
impedir ou dificultar a colheita de informações com ocultação ou destruição
de provas, influência sobre testemunhas etc. [...] O sigilo não se estende ao
Ministério Público, que pode acompanhar os atos investigatórios [...] nem o
Judiciário.

Tourinho Filho (2003, p. 202):
Se o inquérito policial visa à investigação, à elucidação, à descoberta das
infrações penais e das respectivas autorias, pouco ou quase nada valeria a
ação da Polícia Civil se não pudesse ser guardando o necessário sigilo
durante a sua realização. O princípio da publicidade, que domina o
processo, não der harmoniza, não se afina com o inquérito policial. Sem o
necessário sigilo, diz Tornaghi, o inquérito seria uma burla, um atentado.

Para Muccio (2000, p. 171, grifo do autor):
A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do
fato ou exigido pelo interesse da sociedade.”, é o que determina o art. 20 do
CPP. Com base nessa disposição legal, Amintas Vidal, pondera no seu
Manual do Delegado: impor-se-á providência no primeiro caso, se se admitir
que a divulgação das diligências venha a causar embaraços ao
desvendamento do fato que esteja em investigação, bem como das suas
circunstâncias, por dar azo a que os responsáveis, por seus parentes,
desfaçam vestígios da ação principal, ocultem instrumentos, destruam
papéis, removam valores, afastem ou subordinem testemunhas, ou, por
outra forma, anteponham barreiras aos trabalhos de elucidação.

34

Por outra banda, fomenta-se que este sigilo não é absoluto, pois o Estatuto
dos Advogados do Brasil, em seu art. 7º, prevê a defesa técnica exercida por
advogado, garantindo que este possa acompanhar o andamento do procedimento e
os atos que nele são tomados. Salienta-se que a questão do sigilo não desapareceu,
apenas sofreu restrição, assim não está obrigado a autoridade policial a revelar sua
linha de investigação ou antecipar ou tornar públicas as diligências que almeja
realizar, em face da discricionariedade que possui, e isso não afetaria o contraditório
e a ampla defesa. (MUCCIO, 2000).
Em relação ao advogado, a solução há de ser apreciada segundo as
circunstâncias do caso concreto. O inciso XIV do art. 7º da Lei n.º 8.906/94
(estatuto a OAB) assegurou, como direitos do advogado, “examinar em
qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de
inquérito policial, findos ou em andamento, ainda que conclusos à
autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos”. Tal norma esta
em vigor e, em princípio, não há razão para reputá-la inconstitucional. Disso
não decorre, entretanto, que possa ser interpretada em termos absolutos,
pois situações existem em que a audiência do advogado fulminaria o objeto
da investigação [...] Assim, pode-se estabelecer, como princípio, a
acessibilidade, ao advogado, dos autos do inquérito policial, salvo em
hipóteses extremas em que o sigilo juridicamente sobreponha-se
(FELDENS; SCHMIDT, 2007, p. 53).

Com relação ao fato do inquérito policial ter natureza inquisitiva, observa-se
exatamente porque, nesta fase, não é exercida de forma plena o contraditório e a
ampla defesa, pois se trata de um procedimento administrativo, visando à colheita de
provas. Não há a intervenção das partes da mesma forma que na fase processual.
O inquérito também é inquisitivo. Fácil constatar-se-lhe esse caráter. Se a
Autoridade Policial tem o dever jurídico de instaurar o inquérito, de ofício,
isto é, sem provação de quem quer que seja (salvamente algumas
exceções) [...] se tem poderes para empreender, com certa
discricionariedade, todas as investigações necessárias à elucidação do fato
infringente da norma e à descoberta do respectivo autor; se o indiciado não
pode exigir que sejam ouvidas tais ou quais testemunhas nem tem direito,
diante da Autoridade Policial, às diligências que, por acaso, julgue
necessárias, mas simplesmente, pode requerer a realização de diligências e
ouvida de testemunhas, ficando, contudo, o deferimento ao prudente arbítrio
da Autoridade Policial, nos termos do art. 14 do CPP (salvo em se tratando
de exame de corpo de delito ou de diligência imprescindível ao
esclarecimento da verdade, ficando esta última a juízo da autoridade, nos
termos do art. 187 do CPP. (TOURINHO FILHO, 2003, p. 207, grifo do
autor).

35

Às vistas de Muccio (2000, p. 174-175):
O inquérito policial tem também natureza inquisitiva. No inquérito policial o
indiciado não é um sujeito de direitos e, sim, um objeto de investigação. Ao
autor da infração penal não se permite qualquer ingerência na colheita
desta ou daquela prova. A condução do inquérito, com a determinação das
diligências, constitui ato discricionário da autoridade policial. Como não há
acusação nem defesa nessa fase da persecução penal, a autoridade
investida na função de investigar a infração penal e sua autoria, não se
ocupa com o mérito. Compete-lhe, tão-somente, colher os elementos
necessários ao exercício da ação penal pelo seu titular e dos elementos
probatórios razoáveis sobre a existência e da autoria, assegurando-lhe a
justa causa.

Em sentido parcialmente oposto ao já citado doutrinariamente, existe
posicionamentos que reagem ao fato do autor do delito ser considerado meramente
um objeto de investigação, e dão sustentabilidade as suas afirmações com base nos
direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal que devem ser
observados na fase pré-processual. (FELDENS; SCHMIDT, 2007).
A dogmática processual tradicional sustenta que o que empresta a uma
investigação o matiz da inquisitorialidade seria o fato de: a) não permitir-se o
contraditório; b) a imposição de sigilo e c) a não-intromissão de pessoas
estranhas durante a feitura dos atos persecutórios. Outra decorrência desse
caráter inquisitorial seria notada no art. 107 do CPP [...] Tais afirmações
devem ser adequadamente analisadas. Significa dizer: não se trata, no
âmbito do inquérito, de impedimento à participação do investigado e/ou de
seu representante (defensor), cuja presença, em determinadas hipóteses, é
inclusive salutar [...] É importante lembrar, por outro lado, a necessidade de
superação do dogma manualístico no sentido de que, no inquérito policial,
não existe acusado, mas sim um investigado, para, com isso, justificar-se a
mitigação de direitos fundamentais. Investigado é sujeito de direitos, e não
mero objeto da investigação. (FELDENS; SCHMIDT, 2007, p. 16-17, grifo do
autor).

Referindo-se a discricionariedade exercida pela autoridade policial, que tratase de uma liberdade de agir, assenta Mirabete (2003, p. 77-78, grifo do autor):
As atribuições concedidas à polícia no inquérito policial são de caráter
discricionário, ou seja, têm elas a faculdade de operar ou deixar operar,
dentro, porém, de um campo cujos limites são fixados estritamente pelo
direito. Licito é, por isso, à autoridade policial deferir ou indeferir qualquer
pedido de prova feito pelo indiciado ou ofendido (art. 14), não estando
sujeita a autoridade policial à suspeição (art. 107). O ato de polícia é autoexecutável, pois independe de prévia autorização do Poder judiciário paras
a sua concretização jurídico-material. Não se trata, porém, de atividade
arbitrária, estando submetida ao controle jurisdicional posterior, que se
exerce através do habeas corpus, mandado de segurança e outros
remédios específicos.

36

Referindo-se a finalidade do inquérito policial Greco Filho (2010, p. 77-78)
aponta:
Sua finalidade é a investigação a respeito da existência do fato criminoso e
da autoria. Não é uma condição ou pré-requisito para o exercício da ação
penal, tanto que pode ser substituído por outras peças de informação,
desde que suficientes para sustentar a acusação [...] A finalidade
investigatória do inquérito cumpre dois objetivos: dar elementos para a
formação da opinio delicti do órgão acusador, isto é, a convicção do órgão
do Ministério Público ou do querelante de que há prova suficiente do crime e
da autoria, e dar embasamento probatório suficiente para que a ação penal
tenha justa causa. Para a ação penal, justa causa é o conjunto de
elementos probatórios razoáveis sobre a existência do crime e da autoria.
No sistema brasileiro, o inquérito policial simplesmente investiga, colhe
elementos probatórios, cabendo ao acusador apreciá-los no momento de
dar início à ação penal e, ao juiz, no momento do recebimento da denúncia
ou queixa.

Para Feldens e Schmidt (2007, p. 14, grifo do autor):
Visa à colheita de elementos tendentes à elucidação da autoria e
materialidade de determinada infração penal, ostenta, como finalidade
única, subsidiar futura e eventual ação penal a ser proposta pelo Ministério
Público (nos delitos de ação penal pública) ou pelo ofendido (nos crime de
ação penal privada).

Em suma, tem-se que o Inquérito Policial é um procedimento administrativo,
realizado pela Polícia Judiciária, que tem característica inquisitiva visando à colheita
de elementos que visam a dar subsídios para a futura ação penal.

1.3.2 Órgão encarregado: a polícia judiciária

É importante salientar que na sociedade em geral há uma confusão referente
às atividades desenvolvidas pelas polícias, tanto na esfera preventiva, como na
repressiva. Para o leigo, polícia é polícia, mas necessário faz-se indicar tal distinção,
tendo em vista as atribuições de cada corporação. Neste sentido ensina Euclides
Ferreira da Silva Junior (2000).
A Polícia preventiva, outro ramo da Polícia administrativa, é a atividade
policial destinada à manutenção da ordem pública, evitando ou impedindo a
prática de crimes [...] Polícia Judiciária, também chamada de Polícia
repressiva é, pois, o ramo da Polícia que atua após a prática de um crime,

37

procurando investigar sua prática. É a Polícia judiciária que realiza o
inquérito policial, agindo como auxiliar da justiça, uma vez que, investigando
e procurando os elementos sobre o crime praticado, fornece as condições
que se possa eventualmente intentar a ação penal. (SILVA JUNIOR, 2000,
p. 36).

Para que o órgão do Ministério Público possa chegar a juízo e propor a ação
penal é necessário que tenha informações suficientes que respaldem a acusação.
Para a produção de elementos probatórios que darão sustentabilidade a sua
alegação não está sozinho, mas tem o apoio da polícia judiciária. (TOURINHO
FILHO, 2003).
É a Polícia Civil, como a denomina o § 4.º do art. 144 da Carta Política
(mais conhecida como Polícia Judiciária), cuja finalidade é investigar o fato
infringente da norma e quem tenha sido o seu autor, colhendo os
necessários elementos probatórios a respeito [...] A essa atividade do
estado denomina-se persecutio criminis, Daí dizer Frederido Marques:
“Verifica, portanto, que a persecutio criminis apresenta dois momentos
distintos: o da investigação e o da ação penal” (apud TOURINHO FILHO,
2003, p. 187).

Quem preside o Inquérito Policial é a Autoridade Policial, o Delegado de
Polícia, tanto na esfera estadual como na esfera federal, distinguindo-se da polícia
preventiva, aqui se referindo as corporações militares, que tem como competência a
prevenção de crimes, a polícia judiciária atua após o fato já consumado, sendo sua
competência definida pela Constituição Federal.
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade
de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da
incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV
- polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. § 1º A
polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e
mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: IV - exercer,
com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. § 4º - às
polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem,
ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a
apuração de infrações penais, exceto as militares.
Art. 133 - À Polícia Civil, dirigida pelo Chefe de Polícia, delegado de carreira
da mais elevada classe, de livre escolha, nomeação e exoneração pelo
Governador do Estado, incumbem, ressalvada a competência da União, as
funções de polícia judiciária e a apuração das infrações penais, exceto as
militares.
O fato de ter sido afirmado que as polícias federal e estadual exercem as
funções da polícia judiciária não significa a impossibilidade de que outros
órgãos venham, em determinadas circunstâncias, quando autorizados pelo

38

ordenamento jurídico, a apurar, direta ou indiretamente, fatos criminosos.
Nesse sentido, realizam também atividades de investigação as Comissões
Parlamentares de Inquérito. (FERNANDES, 2003, p. 251).

Ainda no aspecto da não exclusividade para a feitura do inquérito policial,
Greco Filho (2010, p.79):
Exceto o caso da Polícia Federal quanto à polícia judiciária da União, o
princípio que rege a atividade policial é o da não exclusividade, ou seja,
admite-se que mais de um órgão apure infrações penais, o que, ademais, é
do interesse público. A lei pode atribuir funções investigatórias a outros
organismos, como acontece com a Lei Orgânica da Magistratura Nacional
(Lei Complementar n. 35) e a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público
(Lei n. 8.625/93), que instituíram sistemas especiais de apuração de
infrações penais de crime praticados por magistrados ou membros do
Ministério Público, respectivamente.

Neste viés a doutrina é pacífica em apontar que o Inquérito não é atividade
exclusiva das Polícias Judiciárias, podendo ser instaurado e conduzido por outros
órgãos estatais, em circunstâncias próprias, desde que devidamente autorizados
pela norma jurídica.

1.3.3 Procedimento do inquérito policial

O inquérito policial geralmente é instaurado de ofício pela autoridade policial,
ou seja, por portaria, ou por auto de prisão em flagrante, representação do ofendido
ou requisição do Ministério público ou do Poder Judiciário. Entretanto, mesmo antes
de ocorrer a instauração do inquérito policial, pode haver o inicio das investigações,
como nos casos de denúncia anônima, oportunidade que autoridade policial pode
verificar a procedência das informações, e somente após instaurar o feito. Quando
da chegada da noticia-crime, faz-se necessária a tomada de providências com
antecedência, como naqueles delitos que deixam vestígios, sob pena de perderemse, porém com a instauração do procedimento policial, tais investigações devem
acompanhar os autos. (GRECO FILHO, 2010).

Sob a orientação do art. 6º do CPP, a autoridade policial ao tomar
conhecimento do fato delituoso, especialmente àquele que deixa vestígios, deve

39

comparecer ao local, isolá-lo, visando a pericia técnica, apreender os objetos de
interesse da investigação, identificar a vítima, suposto autor e testemunhas, para
posterior oitiva, porém não há uma ordem rígida procedimental quanto ao curso do
inquérito e as diligências que futuramente serão realizadas. (GRECO FILHO, 2010).
Cabe à autoridade, tendo em vista as circunstâncias fáticas, ir colhendo as
provas na medida das possibilidades e das circunstâncias da investigação.
Faz-se necessária, porém, uma observação de ordem prática: a polícia, ao
elaborar o inquérito, atua como polícia judiciária, ou seja, exercendo
atividade de auxílio à futura ação penal, em tese admissível. Essa atividade,
portanto, dever ser dirigida a essa finalidade, devendo a autoridade encerrar
o inquérito quando, a seu juízo, considerar suficientemente provada a
materialidade e a autoria da infração, sem prejuízo da indicação de outras
provas, se possível. (GRECO FILHO, 2010, p. 81).

Ainda na ótica procedimental do inquérito policial, ao findar as diligências
investigativas, com o interrogatório do indiciado ou não, sua vida pregressa e
assentamentos de antecedentes, estando à autoridade policial satisfeita, elaborará
um minucioso relatório sobre as atividades desenvolvidas no procedimento policial
em questão, onde poderá propor uma qualificação jurídica ao fato praticado, bem
como a solicitação de alguma cautelar restritiva de liberdade, como é o caso da
prisão preventiva, sendo posteriormente os autos remetidos a juízo. (GRECO FILHO
2010).
O Código de processo Penal não define o indiciamento e nem diz como
fazê-lo, porém refere-se em várias oportunidades, como já mencionamos,
ao indiciado. INDICIADO é, portanto, o agente do delito que está sendo
investigado no Inquérito Policial, é o suspeito da prática do crime; e
INDICIAMENTO é a imputação feita ao suspeito do crime que está sendo
investigado no inquérito policial, já que contra ele pairam indícios acerca da
prática do respectivo crime e de sua autoria. (SILVA JUNIOR, 2000, p. 44,
grifo do autor).

Sobre o indiciamento do investigado Mirabete (2003, p.89):
O indiciamento não é ato arbitrário nem discricionário, visto que inexiste a
possibilidade legal de escolher entre indiciar ou não. A questão situa-se na
legalidade do ato. O suspeito, sobre o qual se reuniu prova da autoria da
infração tem que ser indiciado; já aquele que contra si possuía frágeis
indícios, não pode ser indiciado, pois é mero suspeito.

Ainda a respeito do relatório policial, Silva Junior (2000, p. 47):

40

Devemos esclarecer que, por minucioso relatório, a Lei Processual Penal
quer dizer que a autoridade policial deve informar sobre o fato que originou
a investigação, quais as diligências realizadas para o seu esclarecimento,
comentar acerca de como ocorreu à colheita das provas e fazer
observações que julgar importantes, sem promover uma valoração dessas
provas e evitar tipificar o fato investigado, tarefa atribuída ao órgão
acusatório.

Concluído o inquérito policial a autoridade policial deverá encaminhar os
autos ao juízo competente, quando o delito for de competência de vara
especializada, deve ser dirigida a ela, como por exemplo, nos casos de crimes
eleitorais. Devem acompanhar o inquérito policial os instrumentos do crime, bem
como todos os demais objetos de prova. (MIRABETE, 2003).

Sobre o arquivamento de autos de inquérito Mirabete (2003, p. 96, grifo do
autor):
Ainda que fique provada a inexistência do fato ou que não se tenha apurado
a autoria do ilícito penal, a autoridade policial não pode mandar arquivar o
inquérito (art. 17). Tal providência cabe ao juiz, a requerimento do órgão do
Ministério público. Sendo este último destinatário do inquérito policial, deve
formular um juízo de valor sobre o seu conteúdo, para avaliar da existência,
ou não, de elementos suficientes para fundamentar a acusação. Se não
encontrar esses elementos, cumpre-lhe remeter ao juiz o arquivamento do
inquérito.

Após o encaminhamento ao juízo competente, podem ocorrer três hipóteses:
a) o inquérito pode estar completo e servir para a proposta de ação por parte do
Ministério Público; b) pode estar completo, mas faltando-lhe elementos para a
propositura da ação, assim o Ministério Pública deverá requerer a autoridade policial
a sua complementação; e c) pode estar completo, mas os elementos e dados nele
constantes, não subsidiam minimamente a acusação, devendo ser requerido, neste
caso, o seu arquivamento. (MUCCIO, 2000).

Um dado importante a ser observado quanto ao arquivamento do inquérito
policial, é que este não gera coisa julgada, neste sentido Silva Junior (2000, p. 50):
Uma observação importante diz respeito ao fato de que o arquivamento do
inquérito policial não faz coisa julgada, uma vez que o despacho do juiz
nesse sentido é um ato administrativo realmente, se houver o arquivamento,
isto quer dizer que não houve ação penal, logo, não houve processo,
portanto, não saiu da esfera meramente administrativa que é parte da
natureza do procedimento policial, possibilitando ao delegado de

41

polícia,mesmo depois de ter ocorrido o arquivamento, proceder novas
diligências, se de outras provas tiver notícia (art. 18, do CPP).

Assim, pode a autoridade policial dar continuidade a investigações que julgar
necessárias a elucidação do fato delituoso, ou mesmo durante a investigação de fato
distinto, pode ocorrer a elucidação daquele outrora arquivado, o que motivará a
Autoridade Policial concluir as diligências e encaminhá-las ao Ministério Público.
.

Demonstrou-se até o presente momento, face os pontos discutidos, que
violada a norma surge para o Estado o Direito de Punir, o qual para atingir o seu
objetivo, ou seja, a definição de autoria e materialidade delituosas é necessário que
haja órgãos encarregados em iniciar a investigação preliminar, pautados na
persecução penal, que dependendo do resultado, culminará na ação penal proposta
pelo Ministério Publico e subseqüentemente o devido processo legal.

Entretanto, a busca da verdade sobre os fatos, mediante a persecução penal,
não pode ser arbitrária, devendo as autoridades agir dentro do princípio da
legalidade, e sobremodo observando as garantias constitucionais elencadas na
Carta Constitucional de 1988.

42

2 A PROVA PROCESSUAL PENAL E O VALOR PROBATÓRIO DO INQUÉRITO
POLICIAL

Tendo em vista que o tema deste trabalho gira em torno do Inquérito Policial,
demonstrou-se anteriormente que a Polícia Judiciária, não com exclusividade, é a
responsável pela investigação preliminar, apontou-se como esta é desenvolvida,
ainda o procedimento adotado, instrução e arquivamento. Partindo desta análise,
este capítulo tratará das provas produzidas no transcorrer da investigação
preliminar, e o valor probatório do Inquérito Policial, verificando se podem ou não tais
provas influenciar o julgador tanto numa decisão condenatória ou até mesmo
absolutória.

2.1 A prova no processo penal

A prova desempenha um papel fundamental no âmbito do processo, sendo
ele cível ou criminal, neste sentido a prova passa a ser um direito das partes, tanto
do autor como do réu, estando ligada diretamente ao direito de ação e de defesa.

Sem a prova de nada valeriam as postulações das partes, sem que lhes fosse
oportunizado, no desenvolver do processo, demonstrar suas afirmações e com isso
levar o julgador a proferir sentença a seu favor.

Já o julgador deve, no caminhar processual, deixar fluir a liberdade probatória,
tendo em mente que é ela que irá lhe propiciar condições para que sentencie de
forma justa e de acordo com a realidade dos fatos.

A liberdade probatória proporcionada pelo magistrado deve estar ajustada às
garantias constitucionais e com os princípios do direito, atento as postulações
meramente proletórias, mas sensível àquela que expressam a demonstração da
verdade. (FERNANDES, 2002).

43

Aqui, de forma abrangente, desdobra-se o direito sobre a prova em face das
manifestações concretas no processo de vários direitos da parte: a) direito
de requer a produção da prova; b) direito a que o juiz decida sobre o pedido
de produção da prova; c) direito a que, deferida a prova, esta seja realizada,
tomando-se todas as providências necessárias para sua produção; d) direito
a participar da produção da prova; e) direito que a produção da prova seja
feita em contraditório; f) direito a que a prova seja produzida com a
participação do juiz; g) direito a que, realizada a prova, possa manifestar-se
a seu respeito; h) direito a que a prova seja objeto de avaliação pelo
julgador. (FERNANDES, 2002, p.73-74).

Tendo em vista o papel fundamental da prova no processo, bem ensina
Capez (2003, p. 251, grifo nosso):
Sem dúvida alguma, o tema referente à prova é o mais importante de toda a
ciência processual, já que as provas constituem os olhos do processo, o
alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual. Sem provas
idôneas e válidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados
debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas
jurídicos, pois a discussão não terá objeto.

Por outra banda, para que possa a juiz declarar a responsabilidade penal, há
necessidade que tenha certeza do cometimento do ilícito penal, bem como da
autoria delitiva. Para que se possa convencer o magistrado dos fatos apresentados,
demonstrando-se que estes estão ajustados com a realidade, ou seja, são verídicos,
entra em cena a instrução processual quando as provas serão produzidas,
demonstradas e contestadas. (MIRABETE, 2003).
Da apuração dessa verdade trata a instrução, face do processo em que as
partes procuram demonstrar o que objetivam, sobretudo para demonstrar ao
juiz a veracidade ou falsidade da imputação feita ao réu e das
circunstâncias que possam influir no julgamento da responsabilidade e na
individualização das penas. Essa demonstração que deve gerar no juiz a
convicção de que necessita para o seu pronunciamento é o que constitui a
prova. (MIRABETE, 2003, p. 256, grifo do autor).

Tem-se conhecimento que a prova pode assumir diversas conceituações, ou
conotações, dependendo do ramo que é empregada ou a ciência que é utilizada,
mas sobre processo, leva além do entendimento de uma simples conceituação, ou
verdade, leva a uma verdade processual.

44

2.1.1 Conceito e função da prova

Com relação ao conceito de prova, diz-se que constitui uma atividade
probatória, isto é, o conjunto de atos praticados pelas partes, além de outras
pessoas participantes do processo, como as testemunhas, peritos, e até mesmo pelo
magistrado, quando age de ofício, buscando averiguar a verdade dos fatos e formar
sua convicção. (MIRABETE, 2003).
Atendendo-se ao resultado obtido, ou ao menos tentado, “provar” é produzir
um estado de certeza, na consciência e mente do juiz, para sua convicção,
a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou da verdade ou
falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato, que se considera
de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo.
Levada ao processo, porém, a prova pode ser utilizada por qualquer desses
sujeitos: juiz ou partes. (MIRABETE, 2003, p. 256, grifo do autor).
Pode-se dizer, de um modo amplo, que a prova é a demonstração de
alguma coisa. No processo penal, ela deve ser entendida como a maneira
pela qual os fatos e a responsabilidade penal do agente de um crime devem
ser demonstrados [...] Logo, a prova deve-se constituir na grande
preocupação das partes, já que do êxito de sua demonstração, depende o
êxito de suas alegações no processo. (SILVA JÚNIOR, 2000, p. 112-113).

No ministrar de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e
Cândido Rangel Dinamarco (2003, p. 348):
Toda pretensão prende-se a algum fato, ou fatos, em que se fundamenta.
Deduzindo sua pretensão em juízo, ao autor da demanda incumbe afirmar a
ocorrência do fato que lhe serve de base, qualificando-o juridicamente e
dessa afirmação extraindo as conseqüências jurídicas que resultam no seu
pedido de tutela jurisdicional.

Entretanto, as afirmações feitas em juízo, pelo autor podem ou não
corresponder à verdade, sendo contrárias a elas as alegações do réu, que também
podem ser verdadeiras ou não. Visando dirimir as dúvidas sobre a veracidade ou
falsidade das afirmações, buscando a prestação jurisdicional, o julgador para vê-las
resolvidas irá valer-se da prova produzida, e assim ter a certeza sobre a matéria de
fato. “A prova constitui, pois, o instrumento por meio do qual se forma a convicção do
juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo.”
(CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2003, p. 348).

45

A prova diz respeito aos fatos. Mas não a todos os fatos: não deve ser
admitida a prova dos fatos notórios (conhecidos de todos), dos
impertinentes (estranhos à causa), dos irrelevantes que, embora pertençam
à causa, não infuem na decisão), dos incontroversos (confessados ou
admitidos por ambas as partes), dos que sejam cobertos por presunção
legal de existência de veracidade (CPC, art. 334) ou dos impossíveis
(embora se admita a prova dos fatos improváveis). (CINTRA; GRINOVER;
DINAMARCO, 2003, p. 350, grifo do autor).

Nas palavras de Tourinho Filho (2002, p. 215-216, grifo do autor):
Provar é, antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as
provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la. Entende-se
também, por prova, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes ou
pelo próprio juiz, visando a estabelecer, dentro do processo, a existência de
certos fatos. É o instrumento de verificação do thema probandum. Às vezes,
emprega-se a palavra prova com o sentido de ação de provar. Na verdade,
provar significa fazer conhecer a outros uma verdade conhecida por nós.
Nós a conhecemos; os outros não. Cumpre-nos, então, se quisermos
provar, isto é, se quisermos tornar conhecida de outros a verdade de que
temos ciência, apresentar os necessários meios para que dela tomem
conhecimento.

Para Capez (2003, p. 251, grifo do autor):
Do latim probatio, é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz
(CPP, arts. 156, 2ª parte, 209 e 234) e por terceiros (p. ex., peritos),
destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou
inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação.
Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo
homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação.

Paulo Rangel (2009, p. 419, grifo do autor):
A prova, assim, é a verificação do thema probandum e tem como principal
finalidade (ou objetivo) o convencimento do juiz. Tornar os fatos, alegados
pelas partes conhecidos do juiz, convencendo-o de sua veracidade.
Portanto, o principal destinatário da prova é o juiz; porém, não podemos
desconsiderar
que
as
partes
são
também
interessadas
e,
consequentemente, destinatárias indiretas das provas, a fim de que possam
aceitar ou não a decisão judicial final como justa. A irresignação das partes
em aceitar como expressão da verdade a decisão judicial fundamentada em
determinado material probatório é que irá, em princípio, motivar o exercício
ao duplo grau de jurisdição. Assim, primordialmente, as provas destinam-se
ao juiz e, secundariamente, às partes.

A função da prova refere-se aos próprios fatos em si, ou seja, aquilo que deve
ser demonstrado, o fato material, considerando a autoria, circunstâncias, tanto as
objetivas como as subjetivas, de uma forma abrangente, em todos os sentidos,

46

visando apurar a responsabilidade penal de determinado agente, ou então, ao
contrário, demonstrar de forma inequívoca a sua inocência. (SILVA JÚNIOR, 2000).

Neste sentido, a prova não tem a finalidade única de incutir a alguém uma
sanção penal, não é ela formada com o exclusivo cunho condenatório, mas também
deve ser fomentada para apontar a inocência, e assim evitar decisões condenatórias
infundadas. (SILVA JÚNIOR, 2000).
O objetivo ou finalidade da prova é formar a convicção do juiz sobre os
elementos necessários para a decisão da causa. Para julgar o litígio, precisa
o juiz ficar conhecendo a existência do fato sobre o qual versa a lide. Pois
bem: a finalidade da prova é tornar aquele fato conhecido do juiz,
convencendo-o da sua existência. (TOURINHO FILHO, 2002, p. 216).

Como já referenciado, a prova é um direito das partes, direito esse que irá dar
vivacidade ao princípio do contraditório, e assegurar que possam ser ouvidas em
juízo e terem examinadas as suas suscitações, em suma, reclamar dos órgãos
jurisdicionais a atenta consideração aos argumentos e provas trazidos à baila
processual. (FERNANDES, 2002).

Por outra banda, como é por intermédio das provas que se busca demonstrar
a ocorrência ou inocorrência dos fatos, e dúvidas que surgem no decorrer do
processo em comparação com a verdade objetiva, tem-se entendimento que não
haveria

nenhuma

restrição

a

sua

produção,

mas

isso

demonstra-se

desaconselhável, tendo em vista aquelas obtidas por meio ilícito. (CINTRA;
GRINOVER; DINAMARCO, 2003).
A experiência indica, todavia, que não é aconselhável a total liberdade na
admissibilidade dos meios de prova, ora porque não se fundam em bases
cientificas suficientemente sólidas para justificar o seu acolhimento em juízo
(como o chamado soro da verdade); ora porque dariam perigoso ensejo a
manipulações e fraudes (é o caso da prova exclusivamente testemunhal
para demonstrar a existência de contrato de certo valor para cima) [...] ora
porque ofenderiam a própria dignidade de quem lhes ficassem sujeito,
representando constrangimento pessoal inadmissível (é o caso da tortura,
da narcoanálise, do detector de mentiras, dos estupefacientes etc.).
(CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2003, p. 349).
O art. 5º, LVI, da Constituição Federal dispões que: “são inadmissíveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Daí advém a expressão
“prova proibida, defesa ou vedada”, entendendo-se como tal toda aquela
que não pode ser admitida nem valorada no processo. Discute-se qual seria

47

o alcance da expressão “provas obtidas por meios ilícitos”. Entendemos que
prova vedada ou proibida é aquela produzida em contrariedade a uma
norma legal específica, e, portanto, de forma ilícita. A prova vedada
comporta duas espécies distintas: (a) prova ilegítima e (b) prova ilícita.
(CAPEZ, 2003, p. 253-254, grifo do autor).

Neste viés, a prova como os olhos do processo, deve ser demonstrada de
forma lícita, dentro dos princípios constitucionais, para que possa ser aceita na sua
plenitude, e assim gerar no julgador um juízo necessário para resolver o litígio a
partir das alegações trazidas à discussão no decorrer do processo, visando
demonstrar que o fato ora apurado é verdadeiro ou inverídico.

2.1.2 Princípios da prova

Sabe-se que princípio é onde alguma coisa tem a sua origem, ou ainda como
característica determinante de algo, aquilo que lhe diferencia das outras coisas. Com
a prova não é diferente, pois dentro do universo jurídico e dos princípios que dão
fundamento aos mais variados elementos que a compõe, também é regida por
determinados princípios.

Em muitas situações, há a necessidade de se compreender a correta
designação da palavra princípio, neste sentido o dicionário Aurélio: “Momento ou
local ou trecho em que algo tem origem; Causa primária; elemento predominante na
constituição de um corpo orgânico”
Desta forma, os princípios que regem o direito processual (penal)
constituem o marco inicial de construção de toda a dogmática jurídicoprocessual (penal), sem desmerecer e reconhecer os princípios gerais do
direito que lhe antecedem. Porém nosso escopo são aqueles. As respostas
para determinados problemas que surgem no curso de um processo
criminal, estão muitas vezes nos princípios que o informam, porém, o
intérprete ou aplicador da norma não os visualiza, dando interpretações ou
aplicando normas em contraposição aos elementos primários de
constituição do processo. (apud RANGEL, 2009, p. 3, grifos do autor).

Por esta ótica, são apontados, por Mirabete (2003) como princípios
específicos que regem as provas os princípios da auto-responsabilidade das partes,

48

do contraditório, da aquisição ou da comunhão, da oralidade, da concentração e do
livre convencimento motivado:
Podem ser apontados, afinal, os princípios que regem as provas. Há o
princípio da auto-responsabilidade das partes, em que estas assumem e
suportam as conseqüências de sua inatividade, negligência, erro ou atos
intencionais. [...] Princípio da audiência contraditória, toda a prova admite
a contraprova, não sendo admissível a produção de uma delas sem o
conhecimento da outra parte (princípio do contraditório). [...] Princípio da
aquisição ou comunhão, a prova produzida não pertence à parte que a
produziu, servindo a ambos os litigantes e ao interesse da justiça. [...]
Princípio da oralidade, deve haver predominância da palavra falada. [...]
Como conseqüência do princípio da oralidade busca-se concentrar toda a
produção da prova na audiência (princípio da concentração). [...] Princípio
da publicidade [...] quanto à apreciação da prova o princípio do livre
convencimento motivado. (MIRABETE, 2003, p. 266, grifo do autor).

Então, visando a buscar a compreensão sobre a prova dentro do processo
penal, e também utilizá-la de forma adequada, é muito importante que se conheça
os princípios que a informam. (SILVA JÚNIOR, 2000).
Sabe-se que o processo penal é contraditório, de modo que a prova
produzida em seu curso deve resultar da atividade de ambas as partes, uma
vez que não pode somente uma das partes possuir o direito de se
manifestar nos autos. [...] é o princípio da atividade processual
contraditória. [...] Os meios de prova podem ser usados, pelo menos em
princípio, de maneira ampla, mas possuem limitações nesse uso [...] que
consagra o princípio da amplitude do uso das provas. [...] O princípio do
ônus da prova pode ser traduzido na frase – “quem alega, prova”. [...] de
fato, não basta fazer simplesmente a alegação nos autos, é necessário
provar a alegação feita e incumbência pertence àquele que alegou. [...] pelo
princípio da aquisição ou da comunhão das provas, temos que a prova
realizada no processo não pertence às partes [...] pertence à justiça,
podendo ser usada por qualquer uma das partes e, principalmente pelo juiz
que irá julgar o caso. [...] Princípio do livre convencimento do juiz, com a
seguinte redação: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da
prova.” [...] O princípio da oralidade, pelo qual a maioria da prova deve ser
feita oralmente. [...] Princípio da auto-responsabilidade das partes, pelo
qual elas são as únicas responsáveis pelas conseqüências de seus próprios
atos. E, o princípio da publicidade, também informador do próprio processo
em si. (SILVA JUNIOR, 2000, p. 117-118, grifo do autor).

Nas palavras de Norberto Cláudio Pâncaro Avena (2006, p. 136-137, grifo do
autor):
Princípio do contraditório: significa que toda prova realizada por uma das
partes admite a produção de uma contraprova pela outra. [...] Assim, se uma
das partes arrolou testemunhas, tem a outra o direito de contraditá-las, de
inquiri-las e também de arrolar as suas. Princípio da comunhão: Uma vez
trazidas aos autos, às provas não mais pertencem à parte que as acostou,
mas sim ao processo, podendo, desse modo, ser utilizadas por quaisquer

49

intervenientes. [...] Princípio da oralidade: tanto quanto possível, as provas
devem ser realizadas oralmente, em presença do juiz, sempre em
conformidade com a determinação legal. [...] subprincípio da concentração:
[...] deve buscar concentrar a produção probatória em audiência [...]
Subprincípio da publicidade: considerando a importância das questões
tratadas no âmbito criminal, nada mais correto do que sejam elas tratadas
publicamente. [...] Subprincípio da imediação: traduz-se como a
necessidade de assegurar ao juiz o contato físico coma prova no ato de sua
produção, para que nelas baseie sua convicção. Princípio da autoresponsabilidade das partes: através desde princípio, infere-se que as
partes assumirão as conseqüências de sua inatividade, erro ou negligência.

A doutrina mostra-se pacífica quanto aos princípios que norteiam a prova,
com algumas diferenças mínimas, mas no contexto geral, traduzem os mesmos
princípios.

2.1.3 Principais espécies de prova

Os meios de prova compreendem tudo aquilo que possa, de forma direta ou
indireta, ser usado para demonstrar a verdade, objetivo principal do processo, assim
pode ter a prova à forma documental, pericial, testemunhal, entre outras. (CAPEZ,
2003).
Meios de prova são todos aqueles que o juiz, direita ou indiretamente, utiliza
para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou não.
Em outras palavras, é o caminho utilizado pelo magistrado para formar a
sua convicção acerca dos fatos ou coisas que as partes alegam. O
depoimento da testemunha é o meio de prova de que se utiliza o juiz para
formar sua convicção sobre os fatos controvertidos. A inspeção judicial é o
meio de prova. O indicio é um meio de prova. Enfim, tudo aquilo que o juiz
utiliza para alcançar um fim justo no processo é considerado meio de prova.
(RANGEL, 2009, p. 420).

Sabe-se que vigora no direito processual penal o princípio da verdade real, e
neste sentido não se cogitaria a qualquer espécie de limitação a produção da prova,
sob pena de ver frustrado o interesse do Estado na aplicação da lei, tanto é verdade
que há unanimidade entre a doutrina e a jurisprudência que os meios de provas
elencados nos arts. 185 e 239 são meramente exemplificativos, podendo assim
existir outros meios de produção probatória distintos. (CAPEZ, 2003).

50

Também é sabido que essa liberalidade na produção probatória não é
absoluta, pois se deve respeitar algumas restrições, e imposições legais, como por
exemplo a exigência de corpo de delito para infrações que deixarem vestígios,
observar as mesmas exigências e formalidades da lei civil para provas relacionada
ao estado das pessoas, vedação daquelas obtidas por meio ilícito etc. (CAPEZ,
2003).
Vigorando no Processo Penal o princípio da verdade real, é lógico não deva
haver qualquer limitação à prova, sob pena de ser desvirtuado aquele
interesse do Estado na justa atuação da lei. [...] Apesar disso, os códigos de
Processo Penal, em sua maioria, estabelecem restrições quanto à prova.
Não vigora, como se poderia pensar, o absoluto princípio da liberdade de
prova. [...] Aqueles que defendem a tese da taxatividade [...] fazem-no
receosos de se permitir o uso de provas que possam repugnar “al nostro
sendo morale” e que possam afetar a dignidade da pessoa humana. Por
outro lado, os que defendem a tese da não-taxatividade fazem restrição a
todo e qualquer meio de prova que atente contra a moralidade ou viole o
respeito à dignidade humana. Sendo assim, podemos afirmar que a
tendência, hoje, é no sentido de se abolir a taxatividade, tendo-se, contudo,
o cuidado de se vedar qualquer meio probatório que atente contra a
moralidade ou violente o respeito à dignidade humana. (TOURINHO FILHO,
2002. P. 221-222, grifo do autor).

Na lição de Mirabete (2003, p. 258-259, grifo do autor):
No tocante a sua forma ou aparência, as provas podem ser documentais,
testemunhais e materiais (corpo de delito, exames, vistorias, instrumentos
do crime etc.). Meios de prova são as coisas ou ações utilizadas para
pesquisar
ou
demonstrar
a
verdade:
depoimentos,
perícias,
reconhecimentos etc. Como no processo penal brasileiro vige o princípio da
verdade real, não há limitação dos meios de prova.

As principais espécies de provas se apresentam em três blocos, sendo elas a
testemunhal, prova documental, e prova pericial.

O homem de forma genérica, no decorrer do seu viver, presencia inúmeros
fatos e episódios durante sua vida, isso a cada momento. Esses acontecimentos
podem dar guarida a decisões judiciais, quando do interesse da justiça, pois o
ocorrido foi levado ao processo. Neste sentido a testemunha pode ser arrolada por
fato que viu, ou lhe foi relatado por pessoa digna de confiança. (MIRABETE, 2003).

A prova testemunhal é colhida através da declaração de uma pessoa, a
respeito de determinado fato que possua conhecimento, ou ainda, com relação a

51

aspectos ligados a outra pessoa. A sua elaboração produz prova relevante ao
processo, pois na maioria dos casos a verificação da autoria delitiva e a
materialidade dependem do depoimento de testemunhas. (FERNANDES, 2003).
Testemunha é a pessoa que conhece alguma coisa em relação aos fatos e,
como verdadeira auxiliar da justiça, empresta esse conhecimento para a
elucidação da verdade. Toda pessoa pode ser testemunha e isto acaba se
tornando um dever de todos. Porém, apesar de ser um dever, existem
pessoas que estão isentas de prestar o seu testemunho e outras que estão
proibidas de fazê-lo. [...] Observa-se que na maioria dos processos, é a
prova testemunhal que possui uma influência muito grande na decisão da
causa, logo, dadas as circunstâncias em que o testemunho é prestado, o
julgador deverá ser muito cuidadoso num sentido amplo, demonstrando
também um fato analisar e bem sopesar o caso e a prova. (SILVA JÚNIOR,
2000, p. 125-126).
Como a prova, no processo, tem por fim demonstrar a verdade de
determinados fatos, é muitas vezes indispensável que sejam ouvidas as
pessoas que os presenciaram, no todo ou ao menos em parte. Essas
pessoas passam a ser testemunhas do fato. No sentido legal, testemunha
é a pessoa que, perante o juiz, declara o que sabe acerca dos fatos sobre
os quais se litiga no processo penal ou as que são chamadas a depor,
perante o juiz, sobre suas percepções sensoriais a respeito dos fatos
imputados ao acusado. Isto porque, o conhecimento da testemunha a
respeito dos acontecimentos lhe é fornecido pelos seus sentidos, em
especial a visão e a audição, não se podendo excluir, também, em
determinadas hipóteses, o paladar, o olfato e o tato. (MIRABETE, 2003, p.
292).

No entendimento de Rômulo de Andrade Moreira (2009, p.1):
A testemunha, em sentido próprio, é uma pessoa diversa dos sujeitos
principais do processo (podemos dizer, um terceiro desinteressado) que é
chamado em juízo para declarar, positiva ou negativamente, e sob
juramento, a respeito de fatos que digam respeito ao julgamento do mérito
da ação penal, a partir da percepção sensorial que sobre eles obteve no
passado.[...] O testemunho é um meio de prova disciplinado pelos arts. 202
a 225 do CPP. O Juiz, tendo em vista o sistema de apreciação de provas do
livre convencimento, pode valorá-lo livremente à luz das demais provas
produzidas.

Conforme Tourinho Filho (2002, p. 296, grifo do autor):
A palavra testemunha, segundo alguns autores, deriva de testando e,
segundo outros, de testibus, que equivale a dar fé da veracidade de um
fato. Vin Kries define as testemunhas como terceiras pessoas chamadas a
comunicar ao julgador suas percepções sensoriais extraprocessuais. Em
outros termos, mas guardando o mesmo sentido, diz Manzini que
testemunho é a declaração, positiva ou negativa, da verdade feita ante o
magistrado penal por uma pessoa (testemunha) distinta dos sujeitos
principiais do processo penal sobre percepções sensoriais recebidas pelo

52

declarante, fora do processo penal, a respeito de um fato passado e dirigida
à comprovação da verdade.

Na doutrina há apontamento que a prova testemunhal deve ser colhida
observando algumas características, sendo a judicialidade do ato, o depoimento
deve ser prestado em juízo, mesmo que outrora prestado em outras situações fora
do processo, como é o caso do Inquérito Policial. A oralidade, uma vez que o
depoimento é em viva voz. Objetividade, pois a testemunha deve restringir-se aos
fatos,

não

podendo

declarar

sua

opinião,

ou

prestar

juízo

de

valor.

Retrospectividade, visto que irá falar sobre fatos passados. (MIRABETE, 2003).

Em segundo lugar, tem-se a forma pericial de produção probatória, a qual
consiste na análise por pessoa dos mais variados elementos, coisas, lugares etc.
que irão dar subsídio ao magistrado quando do julgamento da causa.

Nesta ótica, escreve Capez (2003, p. 272, grifo do autor):
O termo “perícia”, originário do latim peritia (habilidade especial), é um meio
de prova que consiste em um exame elaborado por pessoa, em regra
profissional, dotada de formação e conhecimento técnicos específicos,
acerca de fatos necessários ao deslinde da causa. Trata-se de um juízo de
valoração científico, artístico, contábil, avaliatório ou técnico, exercido por
especialista, com o propósito de prestar auxílio ao magistrado em questões
fora de sua párea de conhecimento profissional. Só pode recair sobre
circunstâncias ou situações que tenham relevância para o processo, já que
a prova não tem como objeto fatos inúteis.

A perícia trata-se de um exame realizado por peritos, pessoas que detém
conhecimento específico da matéria questionada.

No ensinamento de Silva Júnior (2000, p. 119):
A perícia é um exame feito por peritos, ou seja, por especialistas na matéria,
porquanto o assunto em questão depende de conhecimentos técnicos. O
exame de corpo de delito é indispensável, quando a infração deixar
vestígios, não podendo supri-lo a confissão do acusado. [...] Logo, o exame
realizado sobre estes vestígios é o exame de corpo de delito, que permite
demonstrar a materialidade da infração, isto é, a prova da ocorrência
material da infração penal. Se a infração deixar vestígios e não for feito o
exame de corpo de delito, seja ele direto ou indireto, não restará
demonstrada a materialidade dessa infração.

Ministra também Fernandes (2003, p. 81-82, grifo do autor):

53

A prova pericial é aquela decorrente do exame realizado sobre fatos ou
pessoas por quem possui conhecimento técnico, ou seja, por perito.
Importantíssima prova pericial do processo penal é a produzida pelo exame
de corpo de delito. [...] Também em relação à prova pericial em geral e no
tocante ao exame do corpo de delito impõe-se a observância das exigências
decorrentes do direito à prova e que se manifestam por meio dos seguintes
direitos: a) direito de requerer a produção da prova pericial; b) direito de
apresentar quesitos para a realização da prova; c) direito de acompanhar a
colheita de elementos pelos peritos para a elaboração do laudo, se, pela
natureza da perícia, isso for possível; d) direito de se manifestar a respeito
da prova produzida, podendo requerer nova perícia, sua complementação
ou esclarecimento dos peritos; e) direito a que o juiz examine a prova
produzida, e leve em conta o pronunciamento da parte a seu respeito.

No site Wikipédia (2011, p.1, grifo do autor) a prova pericial está assim
disciplinada:
Perícia, segundo o glossário do Instituto Brasileiro de Engenharia de
Avaliações e Perícias de Engenharia da Paraíba (IBAPE/PB), é a atividade
concernente a exame realizado por profissional especialista, legalmente
habilitado, destinada a verificar ou esclarecer determinado fato, apurar as
causas motivadoras do mesmo, ou o estado, a alegação de direitos ou a
estimação da coisa que é objeto de litígio ou processo. Dentre os vários
meios produtores de prova no direito, a perícia se destaca como um meio
especial, na qual o concurso de um profissional especialista na área em
questão faz-se necessário para o esclarecimento de fatos técnicos. A
crescente e continuada complexificação de nossa sociedade tecnológica
exige cada vez mais a tradução do que é técnico de forma a ser entendido
por todos. A análise técnica do caso irá trazer à luz a veracidade de fatos ou
circunstâncias. A perícia pode ter várias naturezas, a depender de seu
objeto de estudo: pode ser criminal, de engenharia, ambiental, de medicina,
de tecnologia, enfim, dos mais variados ramos em que o concurso do
conhecimento técnico se faça necessário. Em direito, perícia é um meio de
prova em que pessoas qualificadas tecnicamente (os peritos), nomeadas
pelo juiz, analisam fatos juridicamente relevantes à causa examinada,
elaborando laudo. É um exame que exige conhecimentos técnicos,
científicos ou artísticos a fim de comprovar (provar) a veracidade de certo
fato ou circunstância. Para auxiliar as partes nas questões técnicas, poderá
haver o profissional denominado "assistente técnico", também profissional,
que acompanhará, avaliará e discutirá tecnicamente os trabalhos periciais.

Na visão de Mirabete (2003, p. 267, grifo do autor):
Não possuindo o juiz conhecimento enciclopédicos e tendo de julgar causas
das mais diversas e complexas, surge à necessidade de se recorrer a
técnicos e especialistas que, por meio de exames periciais, com suas
descrições e afirmações relativas a fatos que exigem conhecimentos
especiais, elucidam e auxiliam no julgamento. Entende-se por perícia o
exame procedido por pessoa que tenha determinados conhecimentos
técnicos, científicos, artísticos ou práticos acerca dos fatos, circunstâncias
objetivas ou condições pessoais inerentes ao fato punível a fim de
comprová-los. A perícia não é um simples meio de prova. O perito é um
apreciador técnico, assessor do juiz, com uma função estatal destinada a
fornecer dados instrutórios de ordem técnica e a proceder à verificação e
formação do corpo de delito.

54

Em suma, a prova pericial é um meio pelo qual pessoas entendidas em
determinado assunto, vislumbram fatos interessantes ao processo penal, e por
conseqüente transmite-os ao juiz, isso através de laudo pericial, onde respondem a
quesitos (perguntas) elaborados. Assim o julgador pode ter acesso a conhecimentos
técnicos de relevância processual, sobre fatos que não fazem parte de sua
compreensão.

Por terceiro tem-se a prova documental, a qual apresenta dificuldades aos
operadores do direito relativo ao seu estudo, tanto quanto na quantidade que são
elencadas, quanto nas suas definições. As provas documentais podem ser em
sentido amplo como estrito. (TOURINHO FILHO, 2002, p. 339).

Em seu sentido estrito, prova documental, restringe-se aos escritos, e nesse
viés que o legislador usou a expressão documento, no capítulo IX do Título VII do
Livro I do CPP, conforme dispões o artigo 232, porém nos dias atuais, com a
evolução de modo geral, há que se considerar outros documentos aptos a servirem
como meio de prova documental. (TOURINHO FILHO, 2002, p. 339).
Como se percebe, o legislador processual penal restringiu ao máximo o
conceito de documento, para considerar como tal apenas os escritos. E a
fotografia? A fonografia? A cinematografia? A microfotografia? Os desenhos
e esquemas não são, por acaso, documentos? Se o documento é qualquer
coisa representativa de um fato, como bem disse Carnelutti, tanto poderá
ser documento uma carta como um traslado, um desenho ou uma fotografia,
uma pintura ou um disco. Tanto isso é exato que se costuma dividir os
documentos levando-se em conta o meio de sua formação: escritos,
gráficos e diretos. (TOURINHO FILHO, 2002, p. 339, grifo do autor).

No ensinar de Avena (2006, p. 258, grifo do autor):
O art. 232 do Código de Processo Penal define documento como escritos,
instrumentos ou papéis, públicos ou particulares. Na atualidade, porém,
vem-se considerando como documento em sentido amplo tudo aquilo capaz
de retratar determinada situação fática, ainda que o seja por meio de áudio
ou vídeo, v.g., uma fita cassete contendo sons ou um compact disk com
imagens relativas ao fato imputado. Qualquer coisa, enfim, capaz de
representar um ato ou um fato. Tal amplitude é importante, pois, na medida
em que se consideram como documentos, tais elementos, sua juntada aos
autos deve seguir as mesmas regras atinentes à da prova documental.

Para Capez (2003, p. 302, grifo do autor):

55

Atualmente, lança-se mão de um conceito mais amplo, segundo o qual os
documentos compreendem não só os escritos, mas também qualquer forma
corporificada de expressão do sentimento ou pensamento humano, tais
como a fotografia, a filmagem, a gravação, a pintura, o desenho etc. O art.
306 do anteprojeto de Código Penal, de forma mais técnica afirma que
“equipara-se a documentos, para efeitos penais, a representação de fato ou
circunstâncias juridicamente relevante, mediante processo técnico,
mecânico, ou qualquer outro meio.

Aprofundando o tema posiciona-se Mirabete (2003, p. 312, grifo do autor):
Como já visto, em sentido estrito, documento (de doceo, ensinar, mostrar,
indicar) é o escrito que condensa graficamente o pensamento de alguém,
podendo provar um fato ou realização de algum ato dotado de significação
ou relevância jurídica. Para Carlos Rubianes, como meio de prova no
processo penal, é a coisa, papel ou outro material, sobre o qual o homem,
mediante inscrição manuscrita ou qualquer forma semelhante de expressão
gráfica, expõe um pensamento, vontade ou sentimento, narra um fato vivido
ou experiência, ou acontecimentos relativos a outras pessoas, ou se
comunica com outros homens, ou registra atos ou fatos capazes de produzir
efeitos jurídicos [...] Hoje, porém, a prova documental não se limita ao
escrito, em que há uma representação indireta daquilo que se quer provar,
pois existem as provas fotográficas, fonográficas, cinematográficas e a feita
por videograma, em que a representação é direta. Lembre-se ainda a prova
produzida por pintura, desenho, composição musical etc.

Neste sentido a prova documental, reproduz qualquer manifestação do ser
humano, desde que devidamente registrado, que podem ser escritos, ou dotados de
outras particularidades, como é o caso do desenho, áudios, vídeos, os quais podem
ter efeitos jurídicos.

2.1.4 A gestão da prova

Verifica-se que o ato de gerir a prova, trata-se na capacidade de administrar
ato alheio. Neste sentido, o juiz como presidente do processo administra a prova
produzida pelas partes. Entretanto, sabe-se que o magistrado não é mero
espectador e pode agir de ofício, visando à busca da verdade real, fato questionado
por alguns doutrinadores, qual seja sua atividade probatória, o que não se sintoniza
com o sistema acusatório.

Conforme o Código de Processo Penal:

56

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova
produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação,
ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação
dada pela Lei nº 11.690, de 2008). Parágrafo único. Somente quanto ao
estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei
civil. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008). Art. 156. A prova da alegação
incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008). I – ordenar, mesmo antes de
iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas
urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e
proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008). II –
determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a
realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído
pela Lei nº 11.690, de 2008)

No processo penal acusatório, depois de oferecida a denúncia, cabe as partes
darem sustentabilidade as alegações apresentadas em juízo. Assim, cabe ao
acusador demonstrar a prova do ato bem como sua autoria, as circunstâncias que
causam o aumento da pena e as qualificadoras etc. Com relação ao acusado, cabe
apontar às circunstâncias que desclassificam o crime, como antijuridicidade,
culpabilidade e punibilidade, além atenuantes, minorantes, culpa ou dolo dentro de
suas especificações e a inocência. (MIRABETE, 2003).

Porém, quando essa demonstração das partes vê-se prejudicada, pode o
julgador determinar diligências de ofício, desde que para dirimir dúvida sobre ponto
relevante. (MIRABETE, 2003).
A regra de que o ônus da prova da alegação incumbe a quem a fizer não é,
alias absoluta, pois “o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir
sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvidas sobre ponto
relevante” (art. 156, 2ª parte) ou “ordenar diligências para sanar qualquer
nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade. [...] a
autorização legal para a iniciativa do juiz na produção de prova
evidentemente não permite que determine investigação por mero capricho,
que exponha terceiro a vexames ou humilhações ou que, vencendo os
limites do admissível, venha a provocar diligência arbitrária, sem qualquer
vínculo com os fatos e as demais provas dos autos. (MIRABETE, 2003, p.
264-265, grifo do autor).

Para Marcelo Lessa Bastos (2008, p. 1-2):
Os arts. 155 e 156 do Código de Processo Penal, recentemente alterados
pela Lei nº 11.690/08, mantiveram o poder instrutório do Juiz no Processo
Penal, embora o tenham retirado da condição de protagonista e o colocado
na condição de coadjuvante, privilegiando a atuação das partes, como
protagonistas principais, no duelo probatório. No entanto, o Juiz se mantém
capaz de, subsidiariamente, buscar a verdade dos fatos que são levados ao

57

seu conhecimento pelas partes e submetidos à sua decisão, sem que isto
tenha o condão de comprometer o sistema acusatório, o princípio da inércia
ou o princípio da imparcialidade do julgador, regras que estão preservadas,
em que pese a alteração legislativa. O processo penal moderno não
comporta a figura de um Juiz indiferente ao reflexo de sua sentença sobre
os fatos da vida, mas exige um Juiz que busque aproximá-la, dentro dos
meios lícitos de que dispõe, o mais que for possível do exato retrato do que
realmente aconteceu.

Quanto à participação do juiz na produção probatória, a doutrina não é
pacifica, pois com a alteração do art. 156 CPP, dizem alguns que se perdeu a
oportunidade de afastar do processo o juiz instrutor, desta forma continua-se ferindo
o sistema acusatório, eis que o juiz não estaria completamente alheio a prova, mas
envolvido na sua produção, por conseqüência perdendo parte de sua parcialidade.

Por outra banda outros afirmam que, como a participação probatória do juiz é
sobre matéria especifica, não estaria o julgador interferindo na gestão da prova, pois
sua interferência é apenas para dirimir uma dúvida, a qual fomentada durante o
processo pelas partes.

Esclarece Joaquim Leitão Jr, em seu artigo gestão de prova no processo
penal (2009, p. 1):
Em que pese muitos juízes na prática, com a devida vênia, ignorar a
produção probatória, ao nosso ver, a forma de gestão de prova na seara
processual penal da maneira que estava posta era totalmente afrontosa ao
espírito do sistema acusatório garantista. O cross examination advindo com
novel Lei 11.690/2008 reforça nossa argumentação de que compete às
partes protagonizarem a gestão de provas e não o juiz, mantendo assim, a
imparcialidade deste ao deliberar sobre a matéria posta. Como se observa,
na fase processual, a gestão da prova deve estar nas mãos das partes,
impedindo que o juiz não tenha iniciativa probatória, mantendo-se assim
supra-partes e preservando igualmente a imparcialidade do julgador. O
modo estabelecido na nossa sistemática torna incoerente e inexplicável
colocar o núcleo da iniciativa da prova sob o poder do judicante, por deixar
em risco a imparcialidade deste. A explicação é óbvia, já que ao gerir a
prova pode surgir no magistrado o interesse de fazer prevalecer sua
convicção inicial probatória maculando a sua imparcialidade. Não pode
sobre o pretexto da busca da verdade real violar o espírito do sistema
acusatório que é a essência de todo o garantismo. Claramente, não se pode
desprezar a verdade real, no entanto, deve-se compatibilizar ambos, a fim
de que prevaleça o sistema acusatório.

Num pensamento mais favorável ao poder instrutório do julgador ministrar
Avena (2006, p. 143-144):

58

Na 2ª parte do art. 156, reza o Código “o juiz poderá no curso da instrução,
ou antes, de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir
dúvida sobre ponto relevante”. Completando o sentido jurídico desta regra,
estabelece o art. 502 do Código de Processo Penal que poderá o
magistrado, antes da sentença, “ordenar diligências para sanar qualquer
nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade”. Tais
regras constituem corolário da verdade real, princípio este que inspira o
processo criminal. Ora, se a prova dirige-se ao juiz, visando a formação de
seu convencimento quanto aos fatos alegados pelas partes, seria
inconcebível estivesse ele vinculado, apenas, às provas requeridas ou
produzidas pelas partes. Necessário, contudo, que se acautele o magistrado
na utilização desse, seu poder, ordenando a produção de provas apenas
em caráter supletivo, vale dizer, quando, a partir dos elementos trazidos
pelas partes, surgirem dúvidas.

Por outro lado, há severas críticas aos poderes instrutórios dados legalmente
ao juiz, ao ponto de considerar o sistema processual brasileiro como inquisitório,
nesta esteira aponta a lição de Lopes Jr. (2006, p. 180-182, grifo do autor):
A seleção dos elementos teoricamente essenciais para cada sistema,
explica FERRAJOLI, está inevitavelmente condicionada por juízos de valor,
por conta do nexo que sem duvida cumpre estabelecer entre sistema
acusatório e modelo garantista e, por outro lado, entre sistema inquisitório,
modelo autoritário e eficácia repressiva. Nesse contexto, dispositivos que
atribuam ao juiz poderes instrutórios, como o famigerado art. 156 do CPP,
expressam a doção do princípio inquisitivo, que funda um sistema
inquisitório, pois representam uma quebra da igualdade, do contraditório,
da própria estrutura dialética do processo. Como decorrência, fulminam a
principal garantia da jurisdição, que é a imparcialidade do julgador. [...]
Dessarte, fica fácil perceber que o processo penal brasileiro é
inquisitório, do iníco ao fim, e que isso deve ser severamente combatido,
na medida em que não resiste à necessária filtragem constitucional. Sempre
se reconheceu o caráter inquisitório da investigação preliminar e da
execução penal, encobrindo o problema da inquisição na fase processual.

Neste aspecto, acrescentando mais ao seu descontentamento com a gestão
da prova aferida ao magistrado, posiciona-se Lopes Jr. (2009, p. 72-73, grifo do
autor):
Com relação à separação na formação do sistema de acusar e julgar, tratase realmente de uma nota importante na formação do sistema. Contudo,
não basta termos uma separação inicial, com o Ministério Público
formulando a acusação e depois, ao longo do procedimento, permitir que o
juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na prática de atos
tipicamente da parte acusadora, como, por exemplo, permitir que o juiz de
ofício determine uma prisão preventiva (art. 311), uma busca e apreensão
(art. 242) [...] Fica evidente a insuficiência de uma separação inicial de
atividades se, depois, o juiz assume um papel claramente inquisitorial. O juiz
deve manter uma posição de alheamento, afastamento da arena das partes,
ao longo de todo o processo.

59

Ainda contrapondo a nova redação do CPP introduzida pela Lei n.º 11.690/08,
Rangel (2009, p. 455-460, grifo do autor):
A palavra ônus vem do latim ônus, oneris, que significa carga, peso, fardo,
encargo, aquilo que sobrecarrega. Sob o ponto de vista processual,
podemos dizer que ônus é o encargo que as partes têm de provar as
alegações que fizeram em suas postulações. Trata-se de uma obrigação
para consigo mesmo que, se não for cumprida, ninguém, a não ser o
encarregado, sairá prejudicado. [...] Há que se interpretar a regra do ônus
da prova à luz da constituição, pois se é cediço que a regra é a liberdade
(art. 5º, XV, da CRFB) e que, para que se possa perdê-la, dever-se-á
observar o devido processo legal e dentro deste encontra-se o sistema
acusatório, onde o juiz é afastado da persecução penal, dando-se ao
Ministério público, para a defesa da ordem jurídica, a totalidade do ônus da
prova do fato descrito na denúncia. [...] O art. 156 do CPP, com a redação
que lhe deu a Lei 11.690/08, mantém o poder instrutório nas mãos do juiz.
[...] Em uma estrutura acusatória de processo penal não há espaço para o
magistrado ter a gestão da prova, em especial antes de iniciada a ação
penal, como autoriza o inciso I, em comento. Colocar o juiz agindo ex officio
na colheita da prova é contaminar sua (aparente e imaginária)
imparcialidade e pior: o juiz, agora, poderá ordenar de ofício tanto na fase
policial como judicial as diligências que entender cabíveis.

Portanto a conclusão aponta para o seguinte vértice, estando a gestão da
prova nas mãos do juiz julgador, há formação de um processo sob os alicerces do
sistema inquisitório, o que colocaria em cheque a imparcialidade do juiz ao proferir
sua sentença, tendo em vista sua participação na produção probatória.

2.2 Provas repetíveis e irrepetíveis

O artigo 6º do CPP orienta que tão logo a Autoridade Policial tenha
conhecimento da prática de algum crime, deve providenciar o isolamento de local,
sua conservação, tendo em vista a realização de procedimentos de ordem
investigativa, tais como: perícias, exames, apreensão de objetos que interessem a
investigação, e que possuam valor probatório, além da oitiva dos envolvidos.
Entretanto, há provas que são realizadas nesta fase que podem ser repetidas em
juízo e outras não. (GRECO FILHO, 2010).

Na lição de Lopes Jr. (2008, p. 279, grifo do autor):

60

O inquérito policial somente pode gerar o que anteriormente classificamos
como atos de investigação e esta limitação está justificada pela forma
mediante a qual são praticados, em uma estrutura tipicamente inquisitiva,
representada pelo segredo, a forma escrita e a ausência ou excessiva
limitação do contraditório.

Neste viés, aponta Lopes Jr (2009) que as provas de cunho renováveis, ou
repetíveis, como a testemunhal, reconhecimentos etc, para ingressarem no mundo
valorativo do processo e serem consideradas na sentença, devem ser reproduzidas
em juízo, com a participação da defesa e acusação, levando em consideração a
forma de produção dessas provas e assegurados as garantias constitucionais.

Assim, as provas produzidas durante a investigação criminal, devem no
decorrer do processo ser repetidas, ou seja, confirmadas em juízo, na presença do
julgador, das partes, e sob a orientação dos princípios do contraditório e da ampla
defesa. Por outro lado, na esfera investigativa, há a produção probatória que não
pode ser confirmada na esfera judicial, especialmente àquelas de cunho pericial.

Nesta esteira explica Lopes Jr (2008, p. 281-282, grifo do autor):
As provas não-repetívies ou não-renováveis são aquelas que, por sua
própria natureza, têm que ser realizadas no momento do seu
descobrimento, sob pena de perecimento ou impossibilidade de posterior
análise. Na grande maioria dos casos, trata-se de provas técnicas que
devem ser praticadas no curso do inquérito policial e cuja realização não
pode ser deixada para um momento ulterior, já na fase processual.

Entretanto o professor Lopes Jr. (2009, p. 299-300, grifo do autor) posicionase da seguinte forma em relação às provas não renováveis ou irrepetíveis:
Pela impossibilidade de repetição em iguais condições, tais provas deveriam
ser colhidas pelo menos sob a égide da ampla defesa (isto é, na presença
fiscalizante da defesa técnica), posto que são provas definitivas e, via de
regra, incriminatórias. [...] Neste sentido, é importante permitir a
manifestação da defesa, para postulação de outras provas; solicitar
determinado tipo de análise ou de meios; bem como formular quesitos aos
peritos, cuja resposta seja pertinente para o esclarecimento do ato ou da
autoria. O incidente de produção antecipada da prova é uma forma de
jurisdicionalizar a atividade probatória no curso do inquérito, através da
prática do ato ante uma autoridade jurisdicional e com plena observância do
contraditório e do direito de defesa.

Então, expondo o pensamento com maior contundência a respeito do tema,
Lopes Jr. (2009, p. 300) afirma que:

61

Excepcionalmente, frente ao risco de perecimento e o grave prejuízo que
significa a perda irreparável de algum dos elementos recolhidos no inquérito
policial, o processo penal instrumentaliza uma forma de colher
antecipadamente esta prova, através de um incidente: produção antecipada
de prova. Significa que aquele elemento que normalmente seria produzido
como mero ato de investigação e posteriormente repetido em juízo para ter
valor de prova poderá ser realizado uma só vez, na fase pré-processual, e
como tais requisitos formais que lhe permitam ter o status de ato de prova, é
dizer valorável na sentença ainda que não colhido na fase processual.

Neste sentido, segundo a lição de Lopes Jr., a produção antecipada de
provas é a única possibilidade de tornar válida processualmente a produção de uma
prova técnica que, posteriormente, não poderá ser repetida na fase processual e
necessariamente servirá de base à valoração de futura sentença judicial. Entende-se
como produção antecipada a manifestação da defesa, propondo quesitos e
solicitando outras análises.

Para Moreira (2009, p.1):
Prova irrepetível é aquela que não pode mais ser reproduzida em Juízo, em
razão, por exemplo, de terem desaparecidos os vestígios do crime, o que
impossibilitará a realização de um novo exame de corpo de delito
(ressalvando-se, como dito, a possibilidade de contestação do laudo pericial
realizado, mesmo porque, segundo o art. 182 do Código de Processo Penal,
não se trata de um meio de prova de idoneidade absoluta); outro exemplo é
o depoimento da vítima prestado durante o inquérito policial, quando esta já
tenha falecido na época da instrução criminal.

Verifica-se que tanto as provas renováveis como as não renováveis integram
um procedimento probatório, que nada mais é do que um conjunto de atos visando a
buscar através do processo a verdade processual ou a história a ela inerente,
formando convencimento do juiz sobre a questão posta a seu julgamento. Então visa
estabelecer, o mais que possível a certeza dos fatos objeto do caso penal. (
RANGEL, 2009).

Sobre a produção probatória aponta Rangel (2009, p. 464-472, grifo do autor):
É o momento em que as partes exercerão o contraditório sobre os meios de
provas que foram eleitos pelas partes. É o momento de maior tensão
probatória em, que as partes, dentro do justo processo, discutem a
veracidade, a idoneidade, a credibilidade e a legalidade das provas. [...] Há
provas que, em verdade, não se reproduzem em juízo, mas, sim, na fase do
inquérito policial; são as chamadas provas não renováveis, como, por
exemplo, a prova pericial. [...] O Art. 155 ressalta que o juiz não poderá

62

fundamentar sua decisão, exclusivamente, nos elementos informativos
colhidos na investigação. [...] A palavra exclusivamente significa dizer que o
juiz não deve levar em consideração, em sua sentença, as informações
contidas no inquérito policial, ressalvadas as provas cautelares, não
repetíveis e antecipadas. [...] Provas não repetíveis são aquelas que não
se renovam em juízo, tais como: exame pericial, exceto o complementar;
auto exame cadavérico; exame de corpo de delito. São provas realizadas
apenas na fase de inquérito. Nesse caso poderá o juiz fundar sua decisão
nessas provas.

Já na visão de Jeferson Botelho (2009, p. 1):
Provas não repetíveis: São aquelas que não poderiam ser novamente
produzidas no curso do processo. Ex.: Uma testemunha ouvida em IP,
mas que vem a falecer antes de ser ouvida em juízo, no momento
oportuno. Matéria probatória é a alma do processo. O que ocorre na
verdade é apenas uma judicialização das provas produzidas pela Polícia
investigativa. Poder Judiciário não investiga nada, mesmo porque não sabe
investigar. O que ocorre no processo é apenas uma repetição dispendiosa
de atos e fatos processuais. Se houver uma investigação cuidadosa, o
Poder Judiciário repete tudo, contrariando a Teoria da boa aplicação do
dinheiro público, e depois faz um mero enquadramento da conduta do autor
do crime à lei, aplicando uma pena. Nada mais que isso! Se a prova não for
boa, a sentença é absolutória. Lá, em nome do contraditório e ampla
defesa, há uma tendência natural de destruir as provas edificadas pela
Polícia, em detrimento da sociedade.

Para Rogério Rodrigues da Silva e Ana Paula de Pétta (2010, p. 79, grifo do
autor):
As provas produzidas no inquérito policial a princípio não podem ser
utilizadas na instrução criminal, ou seja, uma prova produzida no inquérito
deve ser novamente produzida na fase da instrução criminal sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa. Entretanto, temos que ressaltar suas
exceções. “As provas produzidas na fase do inquérito policial a princípio
podem ser classificadas como: Renováveis ou repetíveis são aquelas
consideradas meramente informativas, tais como o depoimento pessoal,
que terá validade apenas quando colhido novamente na instrução criminal.
Não renováveis ou não repetíveis, consideradas por possuírem o
contraditório diferido, a exemplo temos as provas periciais, exame de DNA
colhido em local de crime. E por fim temos as provas prontas, ou seja, estão
acabadas antes da instauração da persecução penal, logo não há muito que
se exigir somente colocá-las à disposição do contraditório.” (CLAUDIO
TOVO, 2008, pg.116). Assim podemos dizer que existem provas colhidas na
fase inquisitiva que são utilizadas na instrução probatória, sem violar
princípios constitucionais.

Pelo que se observa a questão das provas não repetíveis, outrora elaboradas
na fase pré-processual, apresenta três posicionamentos distintos. O primeiro na
linha de Lopes Jr. e Rangel, que não pode haver qualquer valoração destas provas,
a não ser que produzidas como incidente processual, através da produção

63

antecipada de provas, sob a tutela dos princípios da ampla defesa e do contraditório.
Em segundo aqueles que também não as admitem, entretanto, atribuem a ela um
valor relativo, desde que harmônicas com o conjunto probatório. Por derradeiro,
como o exemplo do professor Jeferson Botelho, que vê a não apreciação destas
provas como prejuízo irreparável à sociedade.

2.2.1 O valor probatório dos atos do inquérito policial

Muito se tem discutido a respeito da utilidade do Inquérito Policial, há
entendimentos de que seria perda de tempo, pois além de ser formal, é uma
verdadeira instrução, o que necessita ser posteriormente confirmado em juízo. Outro
ponto discutido é acerca do caráter inquisitivo em que é elaborado o Inquérito, e por
isso não possuiria nenhum valor probante, tratando-se de mera peça de informação.
(SILVA JUNIOR, 2000).
No entanto, o inquérito policial não pode ser visto unicamente como uma
mera peça de informação, já que possui, sob certos aspectos, um
determinado valor probante. È que no inquérito policial são realizadas
algumas provas periciais, de caráter técnico. É bem verdade que elas são
realizadas unilateralmente, sem que haja o contraditório, porém isto não
quer dizer que as mesmas não possam se contraditas em juízo. [...] O
inquérito policial não pode, exclusivamente, fundamentar uma decisão
condenatória, nada impedindo, porém que seus elementos, juntamente com
outros colhidos em juízo, possam fundamentar referida decisão. (SILVA
JUNIOR, 2000, p. 53-54).

Ainda nas palavras de Silva Junior (2000, p. 54):
O inquérito policial tem conteúdo informativo, tendo por finalidade fornecer
ao Mistério Público ou ao ofendido, conforme a natureza da infração, os
elementos necessários para a propositura da ação penal. No entanto, tem
valor probatório, embora relativo, haja vista que os elementos de informação
não são colhidos sob a égide do contraditório e da ampla defesa, nem
tampouco na presença do juiz de direito. Assim, a confissão extrajudicial,
por exemplo, terá validade como elemento de convicção do juiz apenas se
confirmada por outros elementos colhidos durante a instrução processual.

Sabe-se que o inquérito policial trata-se de um conjunto e atos praticados com
o objetivo de apontar indícios de autoria delitiva e materialidade delitiva, dando ao
Ministério Público condições para formar a opinio delicti e conseqüentemente

64

viabilizar o exercício da ação penal. Assim sua natureza é procedimento de caráter
administrativo informativo, preparatório para a ação penal, e nisso a doutrina tem se
mostrado pacífica. (RANGEL, 2009).
A questão fundamental é: Pode o juiz condenar o réu com base nas provas
colhidas durante a elaboração do Inquérito Policial pela Polícia Judiciária, já que
possui natureza administrativa de cunho informativo, em que os princípios do
contraditório e ampla defesa são, de certa, forma mitigados, fazendo uso do princípio
da livre apreciação da prova? Tais provas devem ser absolutamente desvalorizadas,
devendo ser todas refeitas em juízo sob o crivo dos princípios apontados?
(RANGEL, 2009).

Explica Rangel (2009, p. 75-76, grifo do autor):
A resposta, para nós, a esta indagação, encontra-se na própria natureza
jurídica acima mencionada, bem como na essência do princípio da verdade
processual, sem olvidar o sistema de provas adotado pelo Código: livre
convicção. [...] É cediço que o Juiz formará sua convicção pela livre
apreciação das provas (cf. Art. 155 do CPP, com redação da Lei 11.690/08),
não podendo ser criada nenhuma regra de imposição sobre a apuração e
descoberta da verdade, senão a prevista dentro dos limites da prova (cf.
Arts. 5º, LVI, da CRFB c/c 155 do CPP). Porém, a valoração dos elementos
colhidos na fase do inquérito somente poderá ser feita se em conjunto com
as provas colhidas no curso do processo judicial, pois, sendo o inquérito,
meramente, um procedimento administrativo, de característica inquisitorial,
tudo o que nele for apurado deve ser corroborado em juízo. O inquérito,
assim, é um suporte probatório sobre o qual repousa a imputação penal
feita pela Ministério Público, mas que deve ser comprovada em juízo, sob
pena de se incidir em uma das hipóteses do art. 386 do CPP. [...] A lei veda,
expressamente, que o juiz condene o réu com base apenas nas prova
(rectius= informações) colhidas durante a fase do inquérito policial, sem que
as elas sejam corroboradas no curso do processo judicial, sob o crivo do
contraditório, pois a “instrução” policial ocorreu sem a cooperação do
indiciado e, portanto, inquisitorialmente.

Assim ensina Rangel (2009, p. 76, grifo do autor):
A expressão “exclusivamente” não pode autorizar o interprete a pensar que,
se há provas no IP e há provas no curso do processo o juiz possa
fundamentar sua sentença com base nas duas fases (policial e judicial). A
sentença deve ser motivada com base nas provas EXISTENTES no
processo judicial. Não pode e não deve o juiz se referir, em sua
fundamentação, as informações contidas no IP, salvo as informações
cautelares, não repetíveis e antecipadas.

65

Neste mesmo viés, sobre o sistema da livre convicção ou da persuasão
racional leciona Rangel (2009, p. 470-471, grifo do autor):
A adoção do sistema do livre convencimento é expressão da vontade do
legislador, que dá ao juiz liberdade de agir de acordo com as provas que se
encontram nos autos, pois, se não estão nos autos, não existem no mundo.
[...] a apreciação é da prova. Deve haver prova nos autos, seja para
condenar, seja para absolver. O juiz não pode se afastar da análise da
prova que consta dos autos. [...] Não há possibilidade de o juiz decidir de
acordo com provas que não constam nos autos do processo, pois as partes
têm o direto subjetivo constitucional de conhecer as razões de decidir do
magistrado para, se assim entenderem, exercer o direito ao duplo grau de
jurisdição.

Por outra banda, diferentemente pensa Muccio (2009, p. 204-205, grifo do
autor):
É comum, tanto na doutrina como na jurisprudência, sustentar que o juiz
não pode condenar só com a prova do inquérito, porque nele não se
observa o contraditório, pois é sigiloso e inquisitivo, postergando-se a ampla
defesa, uma vez que as provas também são colhidas pela autoridade
policial e não por um juiz de direito, sendo apenas de conteúdo informativo,
cuja finalidade é fornecer os elementos necessários ao titular da ação penal
(ministério Público ou ofendido), para que ele possa exercê-la. [...] Adotado
o princípio do livre convencimento, é evidente que o juiz pode, para firmá-lo
valer-se da prova colhida no inquérito, ainda que na fase judicial não seja
reproduzida.

Neste sentido, frisa Muccio (2009, p. 205), trata-se, por exemplo, das provas
que não podem ser repetidas em juízo, isso por completa impossibilidade, dado a
natureza delas, em destaque a prova pericial.
A prova pericial, portanto, feita na fase inquisitorial por órgão oficial do
Estado, sendo de natureza técnica, tem plena validade, muito embora possa
ser infirmada por outra prova, inclusive por outro laudo. Mas, ainda que
possível, não será refeita na fase judicial, haja vista seu caráter definitivo,
salvo na existência de motivo forte que deixa dúvida quanto à sua
autenticidade ou às conclusões a que chegaram os peritos.

Outro ponto apontado por Muccio (2009) é referente à condenação do réu em
júri popular, em que o corpo de jurados, através da liberdade de decidir, firmado pela
sua intima convicção, decide pela condenação do réu com base unicamente nas
provas produzidas na fase inquisitorial. Pode, entretanto, a defesa recorrer da
decisão, alegando que a mesma foi proferida em contrariedade as provas contidas
nos autos, mas se novo julgamento ocorrer e novamente os jurados decidirem pela

66

condenação do réu com base no inquérito policial, não caberá impugnação sob a
alegação de que a nova decisão foi com fundamento no Inquérito Policial, tornandose esta então definitiva. Desta foram evidencia-se, na prática, que é possível ocorrer
condenação com base nas provas produzidas na investigação preliminar.

Com relação à reforma introduzida pela Lei n.º 11.690/2008 posiciona-se
Muccio (2009, p. 207, grifo do autor):
O art. 155 do Código de Processo Penal passou a ter a seguinte redação:
“O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente
nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas
cautelares, não repetíveis e antecipadas”. Pela nova ordem legal, portanto,
não está o juiz impedido de decidir pela condenação do acusado tãosomente com a prova do inquérito policial (elementos informativos colhidos
na investigação), desde que essa prova tenha a natureza de cautelar, não
repetível, antecipada, e seja bastante para confirmar a autoria e a
materialidade.

Para Capez e Rodrigo Colnago (2009, p. 4):
Pela própria essência, o inquérito policial tem conteúdo informativo tendo
por finalidade fornecer ao Ministério Público ou ao ofendido os elementos
necessários para a propositura da ação penal. Todavia, tem valor
probatório, embora relativo, porque os elementos de informação para
proporcionar a propositura da demanda foram colhidos sem a presença do
contraditório e da ampla defesa. Assim, por exemplo, a confissão
extrajudicial, se confirmada por outros elementos colhidos durante a
instrução processual, tem validade como elemento de convicção do juiz.
Como instrução provisória, de caráter inquisitivo, o inquérito policial tem
valor informativo para a instauração da competente ação penal. Entretanto,
nele se realizam certas provas periciais que, embora praticadas sem a
participação do indiciado, contêm em si maior dose de veracidade, visto que
nelas preponderam fatores de ordem técnica que além de mais difíceis de
serem deturpados, oferecem campo para uma apreciação objetiva e segura
de suas conclusões. Nessas circunstâncias têm elas valor idêntico ao das
provas colhidas em juízo. O conteúdo do inquérito, tendo por finalidade
fornecer ao Ministério Público os elementos necessários para a propositura
da ação penal, não poderá deixar de influir no espírito do juiz na formação
de seu livre convencimento para o julgamento da causa, mesmo porque
integra os autos do processo, podendo o juiz apoiar-se em elementos
coligidos na fase extrajudicial. [...] Não se pode, porém, fundamentar uma
decisão condenatória apoiada exclusivamente no inquérito policial, o que
contraria o princípio constitucional do contraditório.

Contrariamente ao posicionamento de que provas produzidas durante a
investigação preliminar, em sede de inquérito policial possam ser utilizadas no
processo penal com fim condenatório, Lopes Jr. (2009, p. 297) é enfático: “Ademais,

67

é absolutamente inconcebível que os atos praticados por uma autoridade
administrativa, sem a intervenção jurisdicional, tenham valor probatório na
sentença”.
Como regra geral, pode-se afirmar que o valor do elementos colhidos no
curso do inquérito policial somente serve para fundamentar medidas de
natureza endoprocedimental (cautelares etc.) e, no momento da admissão
da acusação, para justificar o processo ou o não-processo (arquivamento).
Também se impõe esta conclusão se considerarmos que é inviável
pretender transferir para o inquérito policial a estrutura dialética do processo
e suas garantias plenas, da mesma forma que não se pode tolerar uma
condenação baseada em um procedimento sem as mínimas garantias. [...]
seguindo os fundamentos anteriores expostos, os elementos fornecidos
pelo inquérito policial têm valor de meros atos de investigação, não servindo
para justificar um juízo condenatório (LOPES JR. 2009, p. 296, grifo do
autor).

A posição de Lopes Jr. funda-se na tese da quebra da imparcialidade do
julgador, quando este age como juiz instrutor já na fase policial, acabando por
transformar o sistema acusatório em inquisitório, pela valoração das provas
elaboradas durante a investigação, com a interferência do juiz que posteriormente
julgará o feito, senão vejamos:
Quando se chega ao processo, então ilusoriamente acusatório e
contraditório as verdade histórica já foi definida. Ao juiz cabe apenas aplicar
o direito ao caso concreto, dizer a lei (juiz-boca-da-lei) que dever incidir,
fazendo o famoso silogismo tão valioso para os modernos. [...] nessa
estrutura inquisitória, o poder e o controle sobre a produção do caber se
vêem diminuídos ou enfraquecidos pelos sistema acusatório, que chega
trade demais, quando todo o cenário já está montado. Quando entra em
cena o (ingênuo) julgador, o cenário já está montando e o roteiro definido.
Então lhe são apresentadas a “verdade histórica” e o juízo de fato, obtido na
fase inquisitória, para que ele diga o direito aplicável ao caso. É
exatamente esse problema do inquérito policial brasileiro, que ao
integrar os autos do processo e poder ser utilizado como elemento de
convencimento do julgador, acaba por transformar o processo penal
num jogo de cartas marcadas, ou melhor, dadas a critério do
investigador. Ingênuos são os juízes que com elas jogam sem dar-se
conta disso... A situação no Brasil é ainda mais grave, na medida em que o
sistema acusatório sequer chega na fase processual! Sim, pois o art. 156 do
CPP funda um sistema inquisitório, ao atribuir ao juiz, podres instrutórios
(até mesmo na fase pré-processual). (LOPES JR. 2009, p. 562-563, grifo do
autor).

Apesar de sua crítica acirrada ao sistema, o autor mostra-se cauteloso em
relação às provas que, face sua peculiaridade, venham a serem colhidas na fase
inquisitorial, sem a possibilidade de repetição em juízo. Lopes Jr. aponta uma
solução, visando permitir que estas tenham valor probatório.

68

Partindo da compreensão de que as regras do devido processo penal
exigem que o julgamento recaia sobre “provas” e que, somente são
considerados atos de prova aqueles praticados em juízo, é imprescindível
tratar da produção antecipada de provas. Frente ao risco de perecimento e
o grave prejuízo que significa a perda irreparável de algum dos elementos
recolhidos na investigação preliminar, o processo penal instrumentaliza uma
forma de colher antecipadamente essa prova, através de um incidente.
Significa que aquele elemento que normalmente seria produzido com meto
ato de investigação, e posteriormente repetido em juízo para ter valor de
prova, poderá ser realizas de uma só vez, na fase pré-processual, e com
tais requisitos formais que lhe permitam ter o status de ato de prova, isto é,
valorável na sentença, ainda que não colhido na fase processual (LOPES
JR. 2009, p. 594, grifo do autor).

Neste caminho, explica Lopes Jr. (2009, p. 595):
Feita essa ressalva, pensamos que o incidente de produção antecipada da
prova somente pode ser admitido em casos extremos (mas nunca de ofício
pelo juiz), em que se demonstra a fundada probabilidade de ser inviável a
posterior repetição na fase processual da prova. Ademais, para justificá-la,
deve estar demonstrada a relevância da prova para a decisão da causa. Em
síntese, são requisitos básicos: a) relevância e imprescindibilidade do seu
conteúdo para a sentença; b) impossibilidade de sua repetição na fase
processual, amparado por indícios razoáveis do provável perecimento da
prova.

Como se observa a questão da valoração dos atos produzidos durante o
inquérito policial é controvertida, pois pensadores como Muccio (2009) posicionamse que, havendo harmonia no conjunto probatório colhido na fase pré-processual
com a processual, pode o magistrado condenar com base numa prova produzida em
sede de Inquérito. Tais doutrinadores criticam o posicionamento garantista
extremado de outros.

Por outra banda, há aqueles que não aceitam, de forma alguma, que provas
produzidas pela autoridade administrativa fundamentem uma decisão condenatória,
referindo que estas têm valor apenas como atos informativos e nada mais. Lopes Jr.
defende, por exemplo, que quando houver necessidade de produção probatória,
que não poderá ser refeita no decorrer do processo, este deverá ser realizado por
meio de um incidente de produção antecipada da prova, o qual será submetida aos
princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Então, como já explanado, o nosso país adotou o sistema processual
acusatório, em que a persecução penal e a ação penal são atividades desenvolvidas

69

por órgão distintos do Juiz, mas que fazem parte do Estado. O objetivo neste
sistema é deixar o julgador inerte a participação das partes no decorrer do processo
(em tese), para que possa ao seu final declarar o direito, tudo isso sob a tutela dos
princípios constitucionais do contraditório, direito de saber o conteúdo do processo,
e da ampla defesa, direito como o próprio nome já diz de defender-se das
acusações que são imputadas a alguém.

A discussão fica á beira dos atos praticados no transcurso da primeira parte
da persecução penal, ou seja, na investigação preliminar, onde não são observados
os princípios constitucionais. Por esta ótica há quem diga que se tais atos são
coerentes com o conjunto probatório do processo, por certo poderão ser utilizados
pelo juiz na decisão, já outros, são extremamente categóricos, afirmando que de
forma alguma podem os atos investigativos motivar a decisão do julgador, servindo
estes somente para justificar medidas cautelares e outras restrições adotadas na
fase pré-processual, apontando como a principal justificativa, a não observância dos
princípios constitucionais já referidos.

70

CONCLUSÃO

O presente trabalho de pesquisa doutrinária objetivou realizar uma reflexão
em torno da investigação preliminar, realizada, no Brasil, por meio do Inquérito
Policial, que tem base inquisitiva. Tal procedimento, que é utilizado pela Polícia
Judiciária, como principal atividade estatal para investigar a prática delituosa, tendo
por escopo esclarecer o delito e definir sua autoria, e assim poder levar ao Ministério
Público, nos casos de ações públicas e ao ofendido, nos casos de ações privadas os
elementos necessários a propositura da ação penal perante o Poder Judiciário.

Mostrou-se que, com a ocorrência de um crime, surge para o Estado o direito
de punir em concreto, e para atingir esse objetivo, o próprio Estado criou
mecanismos, primeiramente codificando aquelas ações consideradas mais lesivas a
sociedade, e, também os procedimentos mediante os quais tais fatos serão
investigados e seus autores punidos.

Viu-se também que, para a realização da persecução penal, foram criados
órgãos encarregados dessa tarefa, entre eles a Polícia Judiciária, que por meio dos
procedimentos que lhe são inerentes, destacando-se o inquérito policial, dará inicio a
investigação preliminar, na busca de indícios que poderão levar ao autor do fato e a
materialidade delitiva.

Analisou-se, a seguir, o processo penal em si, enquanto conjunto de atos
coordenados que tem como objetivo o julgamento do fato, visando à satisfação da
pretensão punitiva do Estado ou à absolvição do acusado. Nele o Juiz deve ter um

71

posicionamento imparcial em relação à atividade processual das partes, mais isso
nem sempre ocorre face ao seu poder instrutório.

Em verificação aos sistemas processuais penais, verificou-se que aquele
adotado na investigação preliminar é o inquisitório, mas como a Constituição é o
fundamento de toda a ordem jurídica, pode-se constatar com base nos princípios
nela inseridos que o sistema processual adotado é o acusatório, que compreende
direito e garantias fundamentais expressos no texto legal, mesmo havendo uma fase
preliminar eminentemente inquisitória, preparatória da segunda fase que é a
processual.

No âmbito processual, vislumbraram-se as principais garantias constitucionais
inerentes ao processo penal, com destaque para o contraditório, que é necessidade
de informação sobre os atos praticados pela parte contrária, visando oportunizar a
defesa (ampla defesa) que se dá de duas formas: a defesa técnica, desempenhada
por profissional qualificado, e a autodefesa, que determina, entre outras coisas, que
a parte não está obrigada a produzir prova contra si mesma.

Com o transcorrer da pesquisa, foi possível perceber que o Inquérito Policial é
um procedimento pré-processual, inquisitorial, presidido por Delegado de Polícia,
elaborado pela Polícia Judiciária, não com exclusividade, destinado à formação da
opinio delicti do Ministério Público, ou do ofendido, nos casos de ação privada,
dando assim, suporte aos titulares da ação para proporem, perante o juízo
competente a sua pretensão punitiva.

Destacou-se, no entanto, a importância do trabalho realizado pela Polícia
Judiciária, que deve efetuar o levantamento do local de crime, examinando-o com a
máxima atenção e, posteriormente, solicitar as perícias necessárias, bem como as
oitivas pertinentes. Sabe-se que é no calor dos acontecimentos, quando os
sentimentos estão aflorados que se consegue chegar ao mais próximo da verdade
real, pois quanto mais tempo passa, a verdade também se esvai, pois há
informações e provas a serem realizadas naquele momento que não poderão ser
refeitas na fase processual, notadamente as provas periciais.

72

Apontou-se que o processo, além de suas peculiaridades, tem por objetivo a
equiparação de armas e visa equilibrar a atuação das partes, pois certamente o réu
num processo penal, está em desvantagem frente a uma promotoria afinada com o
sistema jurídico. Por outra banda, no cometimento do crime a desvantagem é do
Estado, então, por isso, perdura-se o sistema inquisitório do inquérito policial.

No âmbito do processo as provas desempenham um papel fundamental.
Neste sentido a prova passa a ser um direito das partes, tanto do autor como do réu,
estando ligada diretamente ao direito de ação e de defesa. Viu-se que sem a prova
de nada valeriam as postulações das partes, sem que lhes fosse oportunizado, no
desenvolver do processo, demonstrar suas afirmações e com isso levar o julgador a
proferir sentença.

São vários os princípios que regem as provas, sendo que aquelas devem ser
produzidas com a observância destes. São princípios específicos, que regem as
provas, o princípio da auto-responsabilidade das partes, do contraditório, da
aquisição ou da comunhão, da oralidade, da concentração e do livre convencimento
motivado entre outros.

No sistema processual brasileiro são várias as espécies de provas, sendo
estas reunidas em três grandes blocos, quais sejam, a prova testemunhal, a prova
pericial e a prova documental. Dentre estas merece especial atenção a prova
pericial, pois é ela que, muitas vezes produzida em sede de investigação preliminar,
não poderá ser refeita na fase processual. Citam-se como exemplos a necropsia,
exame de corpo de delito, coleta de impressão papiloscópica, coleta de material
orgânico etc. Discute-se, se tais provas podem ter valor probatório, mesmo que
elaboradas em um procedimento administrativo.

Quanto à gestão da prova, verificou-se que tal prática fica a critério das partes
envolvidas no litígio, cabendo a elas a produção probatória, e também o direito de
conhecer e rebater aquelas que lhe são desfavoráveis, tentando assim, impugná-las,
desclassificá-las e anulá-las. A discussão acirra-se no tocante ao juiz instrutor,
conforme examinado, pois nestes casos o juiz deixa de ser mero espectador e age

73

de ofício na produção probatória. Para alguns doutrinadores, tal fato, é incompatível
como o sistema acusatório, pois há a contaminação psíquica do magistrado. Já, para
outros, este fato é irrelevante, pois o julgador agirá de ofício em casos extremos e
específicos, visando dirimir dúvidas, para que possa julgar com segurança, não
havendo, portanto, tal contaminação ou envolvimento do juiz no caso sob sua
presidência, trata-se esse agir de uma segurança do juízo.

Quanto às provas produzidas no âmbito da investigação preliminar e a sua
possível utilização no âmbito do processo, verificou-se que tais provas, por suas
peculiaridades, podem ser repetíveis ou irrepetíveis. Quanto às provas repetíveis, há
consenso entre os doutrinadores de que as mesmas devem ser confirmadas em
juízo, garantindo-se, quanto a estas, ao acusado o direito de ampla defesa e do
contraditório. Entretanto, há controvérsias e ponderações a respeito das provas
irrepetíveis, que não podem ser refeitas no decorrer do processo. Há quem diga que
se associadas ao conjunto probatório tem o mesmo valor das provas produzidas em
juízo, porém outros, em minoria, discordam, afirmando que tais provas deveriam ser
produzidas através do incidente de produção antecipada de provas.

No tocante ao questionamento sobre o valor probatório do Inquérito Policial
frente às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, verifica-se
que mesmo quando estes não são observados, os elementos produzidos durante o
procedimento

investigativo

compõe

os

autos

do

processo,

não

havendo

desentranhamento deles, o que pode influenciar a decisão do julgador.

Portanto, pode-se afirmar que, na prática, a finalidade do inquérito policial não
restringe-se a servir como justa causa da denúncia, uma vez que este possui certo
grau de influência na decisão da causa. O grau de influência é determinado por cada
julgador, podendo ser apreciado em parte ou no seu todo, como é o caso do
Tribunal do Júri.

Neste viés, pode-se afirmar que os atos de investigação resultantes de
diligências policiais, formadores do Inquérito Policial, na prática não servem apenas
como base da ação penal, e passam a serem úteis no processo, principalmente
aqueles que não possam ser reproduzidos em juízo, o que faz com que fatalmente

74

sejam apreciados e valorados, mesmo sem a observância do princípio do
contraditório e da ampla defesa.

Esse problema persiste, pois, apesar das reformas do Código de Processo
Penal, o Inquérito Policial mantém a mesma natureza inquisitiva de outrora,
necessitando também ser reformado, para que só assim possa ser elaborado em
atendimento aos princípios já apontados, para que em definitivo, sejam dirimidas às
divergências sobre o tema, deixando de ser inquisitório e passando a ter valor
probatório de fato, extirpando questionamentos que muitas vezes são meramente
protelatórios.

Tal reforma se faz urgente, pois é necessário adaptar a legislação penal e
processual penal ao novo sistema constitucional. Apesar das criticas doutrinárias e
de eventuais decisões judiciais, que desconstituem toda a investigação preliminar
séria, ou simplesmente afirmam que o Inquérito Policial é mera peça informativa não
possuindo qualquer valor probatório, o que se verifica é que os atos praticados
durante o inquérito ainda são aptos a influenciar a decisão dos julgadores. Tais fatos
causam prejuízos à sociedade e aos acusados, sendo necessária uma reforma que
coloque o procedimento policial em sintonia com os princípios constitucionais
processuais, beneficiando, com isso, a sociedade, ao acusado, a justiça, e também
valorizando a atividade laborativa da Polícia Judiciária, órgão que tenho orgulho de
fazer parte.

75

REFERÊNCIAS

ASSEMBLÉIA
LEGISLATIVA.
Disponível
em:
<http://www.al.rs.gov.br/prop/Legislacao/Constituicao/constituicao.htm>. Acesso em:
13 Abr. 2011.

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal. São Paulo: Método, 2006.

BASTOS, Marcelo Lessa. Processo Penal e Gestão da Prova. . [s.l]: Jus
Navegandi, 2008. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/11593/processopenal-e-gestao-da-prova>. Acesso em: 21 ago. 2011.

BOTELHO, Jeferson. Aspectos Gerais sobre Provas Ilícitas. 28 de julho de 2009.
Disponível em: <http://www.jefersonbotelho.com.br/2009/07/28/aspectos-geraissobre-provas-ilicitas/>. Acesso em: 02 set. 2011.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2010.

______. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003.

______; CALNAGO, Rodrigo. Prática Forense Penal. São Paulo: Saraiva, 2009.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti
Castonho de (Org.). O Novo Processo Penal à Luz da Constituição. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010.

76

FELDENS, Luciano; SCHMIDT, Andrei Zenkner. Investigação Criminal e Ação
Penal. Porto Alegre: Do Advogado, 2007.

FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.

GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2010.

LEITÃO JR, Joaquim. Gestão de prova no processo penal. Disponível em: <
http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090814150217890>. Acesso
em: 21 ago. 2011.

LOPES JR, Aury. Direto Processual Penal: E sua conformidade constitucional. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

______. Introdução Critica ao Processo Penal: Fundamentos
Instrumentalidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

da

______. Direto Processual Penal: E sua conformidade constitucional. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2003.

MOREIRA, Rômulo de Andrade. Da Prova Testemunhal no Processo Penal.
Disponível em: <http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B6844A1FF-7FBB-4156-9EC2DFCDEAF8BDEA%7D_030.pdf>. Acesso em: 12 ago. 2011.

MUCCIO, Hidejalma. Curso de Processo Penal. São Paulo: Edipro, 2000.

______. Prática de Processo Penal: Teoria e Modelos. São Paulo: Método, 2009.

PÉCEGO, José franco de Souza. Polícia Judiciária: persecução penal, defesa e
sigilo.
[s.l]:
Jus
Navegandi,
1999.
Disponível
em:
<
http://jus.uol.com.br/revista/texto/1045/policia-judiciaria-persecucao-penal-defesa-esigilo>. Acesso em: 18 abr. 2011.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

77

SILVA JUNIOR, Euclides Ferreira da. Curso de Direito Processual Penal. São
Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.

SILVA Rogério Rodrigues da. PÉTTA Ana Paula de. A iniciativa instrutória do juiz
no inquérito policial e na instrução criminal. Suzano, out. 2010. Revista
interfaces,
p.
79.
Disponível
em:
<http://www.revistainterfaces.com.br/Edicoes/2/2_31.pdf>, Acesso em 02 set. 2011.

PLANALTO.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso
em: 13 abr. 2011.

______.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/Del3689.htm>. Acesso em: 20 ago. 2011

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva,
2003.

______. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2002.

WIKIPÉDIA. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Per%C3%ADcia>. Acesso
em: 15 ago. 2011.