La posesin ilegtima o precaria ( * )

Dr. Jorge Avendao V.

Ex Decano y Catedrtico Principal
de Derecho Civil de la PUC.

Art; 906.- "La posesin ilegitima es de buena fe

cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio
que invalida su titulo".

Habla que considerar entonces la buena y la mala

fe como una sub-clasificacin de la posesin ilegitima. As lo ha hecho el Cdigo de 1984. En consecuencia, ahora resulta claro que la buena o mala fe
del poseedor -esto es, su desconocimiento o conocimiento de su ilegitimidad- slo interesan al derecho
y producen efectos jurdicos cuando se trata de una
posesin ilegitima.

Antecedentes:
C.C. 1936: Art. 832
Proyecto Com. Ref.: Art. 946
Proyecto C;;m. Rev.: Art. 898

Esto nos lleva a hacer un previo y breve anl~

de la posesin legtima e ilegtima, que algunos autres denominan "justa" e "injusta" 1. El anlisis ser
bn:ve porque el tratamiento en detalle del tema se
har a propsito del articulo 911.

1.

POSESION '..EGITIMA E ILEGITIMA

El Cdigo Civil de 1936 decia que la posesin poda ser de buena y de mala fe. Omitia expresar que la
buena y la mala fe slo pueden darse en la posesin
ilegtima. En efecto, la posesin legitima no es de
buena n: de mala e; o, en todo caso, la creencia Jf
poseedor respecto de su presunta ilegitin ::uad no ti e
ne consecuencia jurdica alguna cuando el poseed"r
es lettimo.

l lna primera aproximacin sugiere que la posesin leg(tima es la que se conforma con el derecho,
mientras que la ilegitima es la contraria al derecho.
Sin embargo, el artculo materia de examen alude a la

{*)

El Dr. Avendt;o est? '}SCribiendo un libr~ sobre los Derecho' Fdales "n el Cdigo Civil de 1984. Como una primicia de
THEMIS, publicamos a continuacin una primera versin de sus (.'<'mentarios a los artculos 906 y 911 del Cdigo Civil,
referentes a la posesin ilegtima. El primero de el11os se ~cupa ar~ms de la posesin de buena fe.

(1)

Albaladeju, Manuel: Derecho Civ .i 111, Derecho de f3jenes. Volumen primero, 1977. Librera Bosch. Barcelona.

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THEMIS

riente, sino tambin su falta de derecho a la posesin.

validez del ttulo. As, en su parte final la norma identifica la ilegitimidad de la posesin con la existencia
de un vicio que invalida el ttulo del poseedor. Parecera entonces que el poseedor ilegtimo es aquel
que tiene un ttulo viciado. Esto nos lleva al anlisis
de lo que es "ttulo" y de lo que es "vicio".

2.

BUENA Y MALA FE DEL POSEEDOR

Estando pues en presencia de un poseedor ilegtimo, interesa establecer si tiene buena o mala fe.
Lo primero supone la ignorancia o desconocimiento
de su ilegitimidad. Lo segundo implica, por el contrario, el conocimiento pleno y cabal de su pocesin
injusta. La buena fe es, en consecuencia, una creencia equivocada. El poseedor se considera legtimo.
Estima que tiene derecho a la posesin que ejercita.
Ignora, por consiguiente, que su posesin es ileg(tima. Esto puede darse tanto en un propietario-posee-
dor corno en un poseedor no propietario. En el primer caso, imaginemos por ejemplo el caso de un comprador que contrata con un "non domino", situacin
sta que ignora. En el segundo caso, pensemos en el
arrendatario que alquila tambin de un no propietario.

La palabra ttulo tiene muy diversas acepciones

en derecho. As, ttulo es el instrumento que contiene un determinado derecho. Ttulo es tambin el
acto jur{dico en base al cual se invoca una determinada calidad. Ttulo es asimismo la posicin jurdi
ca que se invoca, y as se dice "a ttulo de propieta
rio". En este caso el concepto de "ttulo" es el de
acto jurdico. El Cdigo supone que el poseedor ha
entrado en posesin en mrito a un negocio jurdico,
a un contrato, el cual podra ser una compraventa,
un arrendamiento o un prstamo. En cualquier caso,
hay una relacin jurdica entre el enajenante y el
adquiriente de la posesin.

Se ha discutido en doctrina si la buena fe en la

posesin tiene una naturaleza tica o psicolgica 2
Creemos que en el Cdigo Civil peruano la buena fe
tienE~ un sustento psicolgico porque ella se basa en
la creencia equivocada del poseedor. No hay una acti
tud moral, sino tan solo la representacin mental
equivocada de una determinada situacin de hecho.
No hay que confundir, sin embargo, la buena fe con
el animus domini que ya hemos examinado anteriormente. Mientras que la buena fe es una creencia equivocada, el animus domini es una intencin, un acto
...volitivo del poseedor, consistente en no r~conocer
a otra persona como propietario del bien. El animus
domini es una actitud, un comportamiento, a pesar
de la plena conciencia que el poseedor pueda tener
respecto de su verdadera condicin. Se puede ser poseedor como dueo sin tener buena fe (porque uno
es un problema de intencin y el otro de creencia);
y tambin es posible ser poseedor de buena fe sin serlo corno dueo. Este ltimo caso sera el de un arrendatario que es ilegtimo pero con desconocimiento
de ello.

Ocurre, sin embargo, que este acto jurdico est

viciado, es decir, adolece de algn defecto que lo hace
invlido. El defecto puede consistir en una causal de
nulidad del acto jurdico (art. 219) o en una causal
de anulabilidad del mismo (art. 221).
Sin embargo, no est previsto en el Cdigo que
la deficiencia se refiera a una falta de legitimidad del
,transmitente o enajenante. Esto equivale a decir, en
definitiva, que el cedente de la posesin (y por consiguiente del ttulo) carece de derecho para trasmitirla. De ordinario quien transmite deber ser el propietario. Pero se admiten casos en que el enajenante
sea, por ejemplo, un usufructuario o un arrendatario. En todo caso, si el enajenante carece de derecho, es evidente que el adquiriente carece tambin.
El defecto no ser de la forma, pero s de fondo o
contenido.
Tenernos entonces que si bien la combinacin de
la buena fe y el ttulo es tradicional en la posesin
de buena fe, tanto el Cdigo alemn, como el Codigo
italiano han reaccionado contra esta tendencia y han
puesto el acento en la ausencia de derecho, dejando
de lado el aspecto formal del ttulo. As, el art. 932
del Cdigo alemn dice que el adquiriente no tendr
buena fe cuando sepa que la cosa no pertenece al
que enajena; y el art. 1147 del Cdigo italiano considera como poseedor de buena fe al que posee ignorando que lesiona el derecho de otro.

Se discute si la creencia equivocada del poseedor

de buena fe ha de ser slo inicial o si, por el contrario,
debe subsistir durante todo el tiempo de su posesin.
Si fuese lo primero, la buena fe quedara marcada o
sellada al inicio, de suerte que si el poseedor tuviese
despus conocimiento de su ilegitimidad, este hecho
no surtira efectos: la buena fe ya estara constituida
desde el comienzo de la posesin. Nuestro Cdigo
no hace referencia expresa a este punto. Creemos sin
embargo que la creencia equivocada del poseedor debe subsistir durante todo el plazo posesorio y que si
por algn motivo el poseedor llegase a tener conoci-

Estimamos que una correcta interpretacin del

artculo bajo comentario, nos conduce a admitir corno causal de ilegitimidad de la posesin no slo el
vicio formal que pudie.~ invalidar el ttulo del adqui2

Vase a este respecto: Hernndez Gil, Antonio: La Posesin. Editorial Civitas, Madrid, 1980.

THEMIS

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que en la medida en que el poseedor vacile y se inte

rrogue acerca de su derecho, ha perdido la pureza de
la buena fe. La buena fe es, en trminos metafricos,
como una ceguera que cesa ante el ms leve rayo de

miento o conciencia de su ilegitimidad, su buena fe

cesara. Esta opinin se funda en lo siguiente:
a)

b)

En lo dispuesto en el art. 907, segn el cual la

buena fe dura mientras las circunstancias permi
tan al poseedor creer que posee legtimamente,
lo cual significa que si surgiesen circunstancias
que persuadan al poseedor de su ilegitimidad, su
buena fe habr concluido; y

luz 3 .
4. LA IGNORANCIA Y EL ERROR DE HECHO Y
DE DERECHO
Parecera por la redaccin del COdigo que sola
mente el error puede ser de hecho o de derecho. Cree
mos sin embargo que esta interpretacin no es corree
ta. Tambin la ignorancia puede ser de hecho o de
derecho.

En el texto mismo del art. 906, el cual no exige

que la buena fe est presente slo al momento de
la adquisicin de la posesin, como hacen otros
Cdigos, como por ejemplo el espaoL

La ignorancia y el error de hecho se presentan

cuando el poseedor desconoce o est equivocado res
pecto de determinados elementos fcticos que rodean
su posesin. As, por ejemplo, el poseedor puede
ignorar o desconcer que el verdadero titular de la po
sesin ha fallecido, o que el lote de terreno que est
comprando corresponde en realidad a una manzana
distinta. Se trata entonces de un error en los hechos.
Pero el poseedor puede tambin desconocer o estar
equivocado respecto del derecho. As ocurre cuando
ignora las normas legales existentes o cuando cree
que ellas regulan de manera distinta la situacin que
se presenta. Esto ltimo ocurre, por ejemplo, cuando
el poseedor se considera legtimo titular porque cree
equivocadamente que la ley lo llama a heredar cuando
legalmente el heredero es otro. Hay en este caso error
en cuanto a lo dispuesto por el derecho.

Su suscita un problema con respecto a la buena

fe en la posesin de las personas jurdicas. Cuando el
poseedor es una persona jurldica, es preciso deter
minar quin ha de tener la creencia equivocada. El
criterio a seguir se basa en la representacin y admi
nistracin de la persona jurdica y en particular en
la forma como haya actuado el representante de la
persona jurdica en el acto de adquisicin de la..po
sesin. Estimamos que la buena fe de la persona ju
rdica llega a identificarse con la buena fe de su re
presentante.
3.

LA IGNORANCIA Y EL ERROR
El Cdigo Civil de 1936 se refera nicamente al
error, que es la disconformidad entre la realidad y
la representacin mental que se hace de ella. El C
digo no mencionaba la ignorancia que es la ausencia
total de representacin mental. Es el desconocimien
to de una determinada realidad. En una interpreta
cin amplia del concepto de error, poda comprender
se tambin la ignorancia. Sin P.mbargo, con el fin
de evitar dudas, el Codigo de 1984 ha incluido ex
presamente la ignorancia.

El Cdigo Civil de 1936 fue precursor en cuanto

al error de derecho. An hoy, los Cdigos general
mente no amparan la ignorancia y el error de derecho
como causales eximentes y, por tanto, como justifi
catorios de la buena fe. Al contrario, la ley se presume siempre conocida y por esto el adagio dice que la
ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento.
Sin embargo en este caso excepcional la ignorancia
y el error de derecho son eximentes. Nos parece justificada esta disposicin en un pas como el nuestro
de escasa, o en todo caso deficiente, informacin
jurdica.

cualquier clase de error es justificatorio de la

buena fe? Creemos que debe tratarse de un error
excusable, es decir, que tenga una determinada justi
ficacin. Hay que rechazar, por consiguiente, el
error inexcusable, imperdonable; el error atribuible a
la negligencia o imprudencia del poseedor. Es desde
luego tarea de los jueces analizar cada caso en parti
cular, pero podra sealarse como error inexcusable
aquel en que ha incurrido el poseedor que pudo y
debi conocer la situacin de. hecho o de derecho en
que se desenvuelve su posesin.

Art. 991.- "La posesin precaria es la que se ejerce

sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fe-.P.cido'~

Antecedentes:
c.c. 1936:
Proyecto Com. Ref.:
Proyecto Com. Rev.:

Se plantea el problema del estado de duda. lTie

ne buena fe el poseedor que duda sobre su legitimi
dad? Quien duda no est seguro de algo. Este estado,
sin embargo, no es asimilable a la ignorancia o al
error. Slo stos justifican la buena fe. Se sostiene
3

5.

INTRODUCCION AL TEMA
Esta norma no tiene antecedente en el Cdigo Ci
vil de 1936. Hay sin embargo una mencin muy es

Hernndez Gil, Antonio: obra citada.

61

THEMIS

cueta a la posesin precaria en el Cdigo de Proce

dimientos Civiles (Art. 970, segunda parte). All se
establece que hay accin de desahuicio para recuperar
bienes inmuebles que usa otra persona de modo pre
cario y sin pagar pensin. Esta disposicin ha dado
lugar a numerosos juicios de desahuicio por ocupa
cin precaria. En ellos, el demandante debe acreditar
que el demandado est poseyendo sin ttulo, esto es
sin contrato de alquiler extendido en su favor, y ade
ms que no paga pensin. El poseedor precario es un
invasor, es un detentador ilegtimo de la posesin que
en rigor corresponde a otro. Frecuentemente lo que
ocurre es que el arrendatario ha entregado la posesin
del inmueble a un tercero, el cual no tiene relacin
jurdica con el propietario del bien. Es muy probable
que pague merced conductiva, pero como los recibos
correspondientes estn extendidos a nombre del
arrendatario, el poseedor precario no tiene forma de
acreditar que en efecto paga !a renta.
.

es verdadero poseedor porque carece de a ni mus do

mini. Es la persona a quien se ha dado temporal
mente una cosa para que la use y eventualmente dis
frute, pero que debe devolverla al primer requeri
miento del poseedor legtimo. La precariedad est
constituida, en consecuencia, por dos elementos:
en primer trmino, la transitoriedad; en segundo lu
gar la ilegitimidad en cuanto que no es verdadera posesin y adems, en cuanto que la tenencia depende
de la voluntad del poseed9r legtimo.

A !a !z del Cdigo de Procedimientos Civiles,

la posesin precaria ha venido siendo entonces una
posesin ilegtima, sin ttulo, sin contrato.

El Cdigo en el artculo bajo comentario se refiere evidentemente a la posesin ilegtima. No alude a

la posesin temporal del inmediato porque en este
ltimo caso hay un ttulo en virtud del cual se ejercita
de hecho algn poder inherente a la propiedad,
mientras que en el art. 911 hay referencia expresa a
la falta de ttulo o en todo caso a su extincin. Ocu
rre, sin embargo, que el Cdigo ha utilizado una ca
tegora inaplicable a su propio sistema posesorio.
Por esto el Cdigo de 1936 -seguido tambin de
lhering- no hizo mencin alguna a la posesin preca
ria. Y por esto s la hizo el Cdigo de Procedimientos.
expedido en momento en que, al amparo del Cbdigo
Civil de 1852, el concepto posesorio vigente era el de
Savigny.

El concepto de poseedor precario no tiene cabi

da sin embargo en los regmenes posesorios inspira
dos por lhering. En efecto, el poseedor inmediato,
a pesar de su temporalidad y an cuando reconoce un
propietario, es verdadero poseedor porque ejerce de
hecho poderes inherentes a la propiedad. No hay en
tcnces precariedad sino posesiro legtima.

El Cdigo Civil actual tiene esta nica referencia

a la posesin precaria en el artculo materia de estos
comentarios. En ei resto del articulado relativo a la
posesin, hay tambin una mencin a la posesin ile
gtima (que, como veremos ms adelante, es en reali
dad una posesin precaria) en el art. 906 al definir
al poseedor de buena fe.
6.

EL CONCEPTO DE POSEEDOR PRECARIO

E01 el derecho romano, se entenda por "pre

carium" un contrato innominado realizado entre
dos personas, una de las cuales, decidida por los rue
gos de la otra, conceda a s~a el disfrute y la pose
sin gratuita de una cosa por un tiempo cuya dura
cin deba terminar con la primera reclamacin del
concedente.

Si el propsito fue introducir una norma defin

toria de la posesin ilegtima, ello pudo hacerse en la
terminologa adecuada y en el lugar acertado, que sin
duda habrfa sido inmediatamente antes del art. 906.
7.

Se trataba entonces de la cesin temporal de una

cosa, de modo que el poseedor precario quedaba obli
gado a la devolucin con la primera reclamacin del
concedente. La doctrina mod~rrna dice que todo el
que posee sin derecho est expuesto a que le reclame
la poesin aquella persona a quien legtimamente le
corresponde, la cual, en su momento, obtendr el
correspondiente fallo judicial que obligue a la resti
tucin. En este sentido se dice que la posesin que
tiene el primero es precaria, es decir, transitoria v
expuesta a concluir en el momento que el conceden
te lo decida. La posesin precaria es entonces la que
se concede a otro con reserva del derecho de revocar
la a voluntad.

Para establecer adecuadamente los alcances del

artculo bajo comentario, me permitir hacer un~.bre
ve referencia al art.. 2355 del Cdigo Civil argeJltinb,
que define la posesin ilegtima cuando se tiene sin
ttulo, o por un ttulo nulo, o cuando haya sido ad
quirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiere del que no tena
derecho a poseer la cosa o no lo tena para transmitirla.

En este orden de ideas, la posesin precaria pa

recera ser la posesin inmediata. Lo que ocurre es
que en aquellos sistemas posesionaras inspirados por
la doctrina de Savigny, el tenedor o detentador no
THEMIS

LA POSESION ILEGITIMA

Sin perjuicio de lo expresado een el prrafo anterior, es necesario preguntarse si el concepto de po

sesin ilegtima coincide plenamente con lo dispuesto en el art. 911. Poseedor ilegtimo es quien no tiene
derecho a poseer. Contrariamente, poseedor legti
mo es el que tiene derecho a poseer. Dicho en otras
palabras, la posesin es legtima cuando se ajusta a
derecho.

62

cuyo contrato ha vencido y sin embargo se mantiene

en la posesin del bien. Sera un poseedor ilegtimo
porque su t{tulo ha fenecido. Se ha omitido, sin embargo, toda referencia a la cuestin de fondo, esto es,
a la adquisicin he1cha de quien no tena derecho a
enajenar. El Cdigo se ha centrado exclusivamente en
el aspecto del t!'tulo, omitiendo la indicacin de la
falta de derecho. Se puede ser poseedor ilegtimo, a
pesar de contar con un ttulo vlido, si la posesin se
ha adquirido de quien no tena derecho.

La palabra ttulo est empleada en trminos del

acto jurdico que ha dado nacimiento al derecho, es
decir, la causa de la posesin. Por tanto, la posesin
es ilegtima cuando falta el ttulo, cuando hay ausen
cia del acto jurdico que da lugar a la posesin legti
ma. Esto ocurre, por ejemplo, cuando el poseedor
ejercita su derecho como consecuencia de una usurpacin o despojo: no ha habido acto jur{dico alguno.
Se equipara a este caso el del ttulo nulo. Se sabe que
los actos jurdicos pueden ser nulos o anulables. Los
primeros son inexistentes, mientras que los segundos
tienen vigencia hasta que judicialmente se los declare
invlidos. El Cdigo argentino se refiere al acto jur
dico nulo y no menciona el anulable porque ste tiene
valor mientras no se lo declare nulo. Se refiere tambin el Cdigo argentino al caso en que la posesin
haya sido adquirida por un modo insuficiente para ad
quirir derechos reales. Digamos que se trata de la
posesin de un mueble registrado y no ha mediado
la formalidad legal exigida. El acto adquisitivo de la
posesin es insuficiente, carece de un elemento esen
cial.

8.

TEMAS ADICIONALES
Es preciso preguntar si la legitimidad se presume.
En presencia de un poseedor, ldebemos suponer o
asumir que es un poseedor leg{timo? Las presunciones
establecidas en favor del poseedor estn en los arts.
912 al 915 y en ninguna de ellas se establece la de legitimidad. Sin embargo, el art. 912 dice que el poseedor es reputado propietario, lo cual significa que todo
poseedor debe ser considerado propietario del bien
mientras no se pruebe lo contrario. La prueba en
contrario es del todo posible cuando se trata de la
posesin de inmuebles, pero virtualmente imposible
cuando se trata de la posesin de muebles no identificables. Por esto la presuncin de legitimidad opera de
modo ms contundente y definitivo tratndose de los
bienes muebles no registrados. A ello debe agregarse
lo dispuesto en el art. 948, segn el cual el adquiriente de buena fe y como propietario de la posesin de
una cosa mueble, adquiere el dominio aunque el enajenante carezca de facultad para transmitirlo.

Puede ocurrir tarrbin que habiendo un ttulo

perfectamente vlido, dicho ttulo haya sido extend
do u otorgado por persona carente de derecho. Sera
el caso de un contrato de arrendamiento extendido
por un no propietario. A pesar de la existencia del
ttulo vlido (el contrato de arrendamiento), el arrendatario sera un poseedor ileg{timo porque estara
derivando su derecho de una persona carente de facultad para otorgarlo. Si tiene buena o mala fe el
poseedor, es problema distinto. Lo importante es que
su posesin ser{ a ilegtima.

Estimo, en consecuencia, que el art. 912 permite

presumir la legitimidad del poseedor. La legitimidad
resJitar de la presuncin de propiedad. No hay presuncin de legitimidad propiamente dicha, pero en
todo caso ella es consecuencia de la presuncin de
propiedad.

Es evidente que en el artculo 911 no se han pre

visto todas las posibilidades de iiegitimidad consignadas en el numeral 2355 del Cdigo Civil argentino.
El Cdigo Civil peruano se refiere tan slo a la falta
de ttulo y a la extincin del mismo. Dentro del pri
mer concepto (falta de ttulo) puede comprenderse
no slo la ausencia total del mismo sino tambin la
existencia de un tulo nulo. Se trata evidentemente
de casos que dan origen a una posesin ilegtima.
Dentro del segundo extremo (extincin del ttulo),
habra que considerar el supuesto de un arrendatario

Otra interrogante es si el art. 911 tena justificacin. En mi opinin la respuesta es negativa. Ya hemos visto que la norma es incompleta para los efectos
de definir la posesin ileg{tima o precaria. Pero aun
que ella fuese completa, no tiene sentido definir en
la ley la posesin ilegtima. La doctrina y el sentido
comn se encargan de precisar que ella ocurre cada
vez que no se conforma con el derecho.

63

THEMIS