t

La herramienta ms violenta
El Derecho Penal no se aplica a las
Empresas. Se aplica sobre las personas
vinculadas a ellas.

Este hecho, que a primera vista parece

injusto, tiene su explicacin: las Empresas
son personas de existencia ideal, no
tienen un sistema nervioso central y son
incapaces de experimentar el sufrimiento.
Y lo cierto es que el Derecho Penal naci
junto con la civilizacin para vengar la
comisin de conductas prohibidas por el
Estado, infligiendo sufrimiento al ofensor.

30

La gente tiende a sealar como culpable

a quien -por la razn que sea- le inspira
menos simpata. Los medios masivos de
comunicacin amplifican esa seal hasta
tornarla en una condena meditica casi
inapelable. La opinin pblica manipula de
manera muy poco racional un concepto tan
grave como el de culpa

Muchos siglos transcurrieron desde ese

entonces, pero la finalidad del Derecho
Penal no vari demasiado. Muchos reaccionarn pensando
que lo expresado es groseramente incorrecto. Que la
verdadera finalidad del Derecho Penal en una democracia es
la prevencin de delitos, o la reeducacin de los condenados.
Esas opiniones tienen algo de verdad, pero tambin mucho
de aspiracin y de ingenuidad, o incluso de hipocresa.

Gerencia Ambiental

El Derecho Penal es la herramienta ms violenta con que

cuenta el Estado para hacer cumplir la ley, y dentro de su
mbito la responsabilidad es personal.

El Derecho Penal Ambiental no escapa a ninguna de las

reglas que mencionamos.

Qu es un Delito Ambiental?
Un Delito Ambiental es una conducta especficamente
descripta (tipificada) como sujeta a prohibicin por alguna
ley penal.

Por ejemplo, contaminar el medio

ambiente por la disposicin incorrecta
de residuos peligrosos es un delito
tipificado por la Ley Nacional de
Residuos Peligrosos N 24.051 (LRP).
No tomar las medidas requeridas ante
una prdida de combustible tambin.
Lo mismo ocurre cuando se omite o se
by-passea un mecanismo destinado
a abatir la contaminacin atmosfrica
(como, por ejemplo, una antorcha por
la que deben pasar emisiones
peligrosas). Cuando
-por imprudencia o falta de
mantenimiento- se produce una
explosin, un incendio o un derrame
de sustancias peligrosas se incurre en
un delito contra la seguridad pblica.
Poner a la venta alimentos o
medicamentos adulterados es un delito
contra la salud pblica.

Un Delito Ambiental requiere dos

elementos: uno objetivo y uno
subjetivo.

>>

NOTA DE
TAPA

El elemento objetivo consiste en que

el Delito Ambiental debe tener alguna
gravedad. El Derecho Penal se rige por
el principio de mnima intervencin.
Nadie ir a la crcel por hurto por
apropiarse de lo ajeno si esto se trata
de una birome bic . Un criterio
jurisprudencial aplicable a la materia
ambiental es el siguiente: No cualquier
peligro determinar la penalizacin de la
conducta, sino que debe tratarse de un
peligro grave y de tal magnitud que razonablemente autorice
la adecuacin al tipo penal La aplicacin de los tipos
penales no deviene de meros excesos en los parmetros
autorizados por las reglamentaciones pertinentes

Existe otro hecho que se evidencia en

cualquier encuesta de opinin: los
ejecutivos de empresa no ocupan un lugar
destacado en las preferencias de la opinin
pblica. Ms bien todo lo contrario

El elemento subjetivo consiste en que el Derecho Penal

exige como condicin inexorable para su aplicacin que
alguien tenga la culpa. Esa culpa puede ser intencional
(dolo) o no intencional (imprudencia, negligencia, impericia o
inobservancia de reglamentos).

El elemento subjetivo tiene un efecto tranquilizador: nadie

puede ser condenado penalmente por el solo hecho de
ocupar un determinado nivel o cargo en la Empresa. En el
derecho penal la imputacin es subjetiva (por tener la culpa),
nunca objetiva (por ser el Gerente de Medio Ambiente).

Todos los niveles de la Empresa son vulnerables

En casi todas las Empresas, los niveles jerrquicos pueden
ser simplificados de la siguiente manera:

Funcionarios Jerrquicos: Aquellos que integran el rgano

de administracin de la sociedad (ej.: el Directorio en una
S.A. o la Gerencia en una SRL).

Cuadros Medios: Desde aquellos funcionarios que, an

teniendo un nivel salarial u organizativo de gran jerarqua
(ej. la Alta Gerencia; la Gerencia), no integran el rgano de
administracin; hasta aquellos que ostentan un nivel de
jefatura. La gran mayora de profesionales de planta son
cuadros medios.

31

Personal Subalterno: Aquellos empleados que tienen una

jerarqua inferior a la de Jefatura (ej. supervisores, operarios).

El Artculo 57 de la Ley Nacional de Residuos Peligrosos Nro.

24.051 (LRP) indica que, cuando el hecho generador de un
Delito Ambiental fuera atribuible a la decisin de una
Empresa: la pena se aplicar a los directores, gerentes,
sndicos, miembros del consejo de vigilancia,
administradores, mandatarios o representantes de la
misma que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin >>

GA nov.

08

t
perjuicio de las dems responsabilidades
que pudiesen existir

Es importante destacar que el Artculo 57

de la LRP no inmuniza al personal
subalterno, ya que no todos los hechos
generadores de Delitos Ambientales que
acontecen dentro de una Empresa
responden a una decisin de sta.

Existe una pena no escrita casi tan dura

como la pena de prisin. Que se sufre ya
sea que se aplique o no una pena escrita.
Es el estigma, es decir, el hecho de que la
desmentida casi nunca tiene tanta fuerza
como la acusacin

Por lo tanto, el Presidente, Director,

Gerente de Planta, Gerente de Medio
Ambiente, Jefe, supervisor u operario de
una Empresa debe, entonces, haber
intervenido en el hecho y ser encontrado culpable para ser
condenado penalmente.

32

Cadena de mandos
La Justicia Penal no solo analiza los hechos y las
circunstancias. Tambin examina el desempeo de cada
funcionario o empleado involucrado en los mismos. Y lo hace
observando el siguiente criterio jurisprudencial: Si en una
empresa el dominio material sobre las cosas se da
escalonadamente, cada cotitular de la custodia ser
responsable segn la parte de dominio que mantenga sobre
ella (gerente de tal rea, jefe de planta, encargado de
mantenimiento, del laboratorio, etc.), lo cual supone un
mbito espacial de influencias acotado para el garante, en el
que se encuentra el objeto peligroso".

Qu significa ser garante? Significa que el resultado

deseado (la no configuracin de la conducta tipificada como
delito ambiental) puede depender no solamente de las
acciones, sino tambin de las omisiones cada miembro de la
cadena de mandos. 1

El Presidente o los miembros del Directorio son funcionarios

directivos garantes de que en la Empresa no haya
desinversiones ambientales crticas.2 Les corresponde a
ellos no a los Gerentes- aprobar el plan de inversiones en
materia de seguridad y proteccin ambiental. El Gerente de
Planta, el Gerente de Medio Ambiente o el Jefe de Higiene y
Seguridad, garantizan el resultado deseado a travs de la
idoneidad de las mltiples decisiones, recomendaciones y
rdenes que deben emitir. Tambin son garantes de que el
personal subalterno sea bien elegido, controlado y
capacitado. El personal subalterno, a su vez, es garante en lo
que se refiere a observar las normas de seguridad y
proteccin ambiental impartidas por la Empresa.

Relacin de Dominio

Gerencia Ambiental

Un tercer criterio jurisprudencial resulta clave al momento

de juzgar en qu nivel o niveles de la Empresa recaer la
responsabilidad penal cuando se verifica la comisin de
un Delito Ambiental: La responsabilidad solamente se
verifica cuando existe una relacin de dominio sobre la
causa del resultado.
>>

Cuando menciona un dominio sobre las cosas que se da

escalonadamente, el criterio jurisprudencial arriba
mencionado alude a la cadena de mandos de la Empresa. Es
decir, cada integrante de la cadena de mando cumple una
funcin de garante dentro de su mbito de influencia. En
otras palabras, el funcionario o empleado no responder
penalmente si el incumplimiento de la funcin de garante
se verifica fuera de su mbito de influencia.

1 El concepto de cadena de mandos se complejiza ms en empresas

multinacionales. En ellas, el Presidente muchas veces no est al tanto de
operaciones decididas en una sede extranjera, por funcionarios de otras
nacionalidades, e implementada por un funcionario local que no tiene el
deber de reportarle.
2 En todas las empresas, incluso en las ms ejemplares, hay situaciones

perfectibles. Pero no toda situacin perfectible es una desinversin crtica.

Existen algunas desinversiones que pueden generar accidentes
industriales, contaminacin u otra clase de eventos daosos. Esas
desinversiones ambientales son las que llamamos crticas.

NOTA DE
TAPA

Esa relacin de dominio guarda una

estrecha relacin con los factores
idoneidad, proximidad y poder
jerrquico.

El Derecho Penal no se aplica a las

Empresas. Se aplica sobre las personas
vinculadas a ellas

Los Directores no suelen tener

proximidad fsica ni funcional con los
hechos que pueden desencadenar una investigacin penal.
Pueden o no ser idneos en materia ambiental. Lo ms
usual es que no lo sean. Pero tienen un gran poder
jerrquico, y con eso basta para que estn expuestos a la
responsabilidad penal.
Los cuadros medios (incluyendo a los Gerentes) vinculados
con la actividad industrial son cuadros medios que pueden
tener proximidad fsica o funcional. No solo son idneos:
es precisamente por su idoneidad que la Empresa los
contrata. Y su poder jerrquico es muy significativo.

El poder jerrquico del personal subalterno no es tan

significativo. Sin embargo, los empleados subalternos suelen
tener proximidad, y pueden o no ser idneos. Con eso
basta para que tambin estn expuestos a la responsabilidad
penal.

Como vemos, los cuadros medios tienen todos los elementos

de la relacin de dominio. En una primera mirada, puede
decirse que eso convierte a los cuadros medios en el nivel
ms vulnerable. Los funcionarios directivos, as como el
personal subalterno pueden tener uno, uno y medio o dos de
los elementos de la relacin de dominio. Pero tambin son
vulnerables: basta con tener un elemento para estar expuesto
a la responsabilidad penal.

Dijimos que los cuadros medios constituyen el nivel ms

vulnerable en una primera mirada. Pero si miramos
nuevamente, veremos que los cuadros medios son a la vezlos mejor capacitados para protegerse y proteger a los dems.
Cmo? Dejando documentada toda desinversin ambiental
crtica ante sus superiores. De qu manera? Por ejemplo,
un mail es un principio de prueba por escrito, mxime cuando
es copiado a varias personas dentro de la organizacin y de
paso- tambin a la casilla personal del emisor (su cuenta de

yahoo o hotmail). Si un cuadro medio no reacciona, los

funcionarios directivos tambin pueden terminar incriminados
penalmente.

Obediencia debida?
Existe la obediencia debida en materia de delitos
ambientales? Es responsable un empleado que arroja un
peligroso contaminante a un curso de agua siguiendo una
orden directa de su superior jerrquico? Pensmoslo de esta
manera: Sera penalmente responsable esa persona si,
siguiendo una orden directa de su superior jerrquico, mata
de un disparo a un tercero? Por supuesto que s. Y no hay
tanta diferencia entre ese ejemplo extremo y envenenar a
sabiendas un curso de agua.3

33

Y si fuera amenazado con, por ejemplo, quedarse sin

trabajo? Entonces, debe pensar que incurrir en un delito es
mucho ms grave que perder el trabajo. Y que el Derecho
Laboral protege al trabajador que se ve forzado a renunciar
con tal de no comprometer su integridad personal.

El Director que no entiende nada de medio

ambiente
Qu sucedera si un funcionario directivo pretendiera
excusarse de la existencia de una desinversin ambiental >>
3 Y si el empleado no supiera ni tuviera obligacin de saber- que lo que
arroj era un peligroso contaminante? Entonces, no tena el dominio del
hecho, y habra actuado en error. No se verificara el elemento subjetivo.
GA nov.

08

t
crtica diciendo que, por su formacin
profesional yo de medio ambiente no
entiendo nada? Por ejemplo, un
Director con formacin en Finanzas,
Recursos Humanos o Marketing.

Nadie puede ser condenado penalmente

por el solo hecho de ocupar un
determinado nivel o cargo en la Empresa

Seguramente esa defensa sera

totalmente contraproducente. No entiendo nada de medio
ambiente no es una excusa cuando uno es Director.
Tampoco es un atenuante. Por el contrario, es un agravante.

34

Por qu? Sucede que el Artculo 59 de la Ley Nacional de

Sociedades Comerciales 19.550 (que no es precisamente
una ley ambiental) dice que el Director debe comportarse con
lealtad hacia la sociedad y con la diligencia de un buen
hombre (o mujer) de negocios. Hay que leer bien: no dice y
con la diligencia de un buen hombre (o mujer) de negocios
especializado en Finanzas (o en Recursos Humanos o en
Marketing). Dispone tambin que quienes falten a sus
obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por
los daos y perjuicios que resulten de su accin u omisin.

Gerencia Ambiental

En otras palabras, lo que la norma en cuestin nos est

diciendo es que la divisin funcional de tareas dentro del
rgano de administracin de la sociedad tiene sus lmites. Es
cierto que cada Director puede tener una especialidad, y que
esa especialidad puede ser ajena a la materia ambiental.
Pero el standard legal de la diligencia de un buen hombre de

negocios impone al Director el deber de prever todos

los acontecimientos que no resultan absolutamente
desacostumbrados en el mbito de la actividad de que
se trata, segn la experiencia comn.

Convengamos que efluentes, emisiones y residuos no son

una cuestin absolutamente desacostumbrada en muchas
industrias. Por lo tanto, la ley considera inadmisible que un
Director se desentienda de la gestin ambiental o de
seguridad de la Empresa, que desconozca el marco legal
aplicable, o que tolere desinversiones ambientales crticas.

Consecuentemente, la mera alegacin de la falta de

incumbencias profesionales en materia ambiental o de
seguridad no exime al Director de responsabilidad. Por
ejemplo, el Director especializado en Finanzas o el Director
especializado en Recursos Humanos no podrn eximirse de
responsabilidad invocando su falta de incumbencias
profesionales en materia ambiental o de seguridad si la
empresa en cuestin provoc un dao ambiental
resultante de una grave desinversin.
>>

NOTA DE
TAPA

En varios fallos judiciales se repitieron

criterios jurisprudenciales como los
siguientes:

Aquellos funcionarios jerrquicos que

hayan invocado simple desconocimiento
de los hechos (an sin que actuaran
materialmente en ellos) resultan
igualmente responsables por haber con
su omisin injustificable- abandonado las
funciones encomendadas por la ley, no
sabiendo dirigir adecuadamente a la
sociedad y coadyuvando directamente
con su dejadez a que se configuraran los
comportamientos irregulares.

El standard legal de la diligencia de

un buen hombre de negocios impone al
Director el deber de prever todos los
acontecimientos que no resultan
absolutamente desacostumbrados en el
mbito de la actividad de que se trata,
segn la experiencia comn

No puede admitirse que un director al que legalmente se le

exige un especial celo y cualificacin en el desarrollo de su
labor pueda desconocer la naturaleza de las actividades
desarrolladas por la entidad y las implicancias legales que
ellas puedan haber tenido.

Tampoco la delegacin de responsabilidades en reas

gerenciales libera a los Directores, salvo que puedan
acreditar que dicha delegacin fue apropiada
(responsabilidad in eligendo), que el Director no se
desentendi del control (responsabilidad in vigilando), y que
se proveyeron todos los recursos materiales necesarios.

Si un Director considera que la Empresa incurre en una o

varias desinversiones ambientales crticas, debe votar para
que se las solucione. Si pierde la votacin, debe dejar
constancia de su desacuerdo. Y si la desinversin ambiental
crtica pone en grave peligro la salud o el medio ambiente,
debe releer atentamente el ttulo anterior (Obediencia
Debida?).

Penas escritas y no escritas

Las penas que reprimen la comisin de Delitos Ambientales
pueden clasificarse en dos categoras: las escritas y las no
escritas. Las penas escritas son conocidas: prisin e
inhabilitacin profesional. 4

35

Sin embargo, existe una pena no escrita casi tan dura como
la pena de prisin. Que se sufre ya sea que se aplique o no
una pena escrita. Es el estigma, es decir, el hecho de que
la desmentida casi nunca tiene tanta fuerza como la
acusacin.

En efecto, hasta quien resulta absuelto carga con la

desconfianza de vecinos, conocidos e incluso familiares (en
algo andara no le pudieron probar nada ). Doa Rosa
existe, y todos tenemos trato con nuestro primo o nuestra
>>
cuada. El estigma influye negativamente en la vida
4 A pesar de que la multa est formalmente contemplada como sancin

penal, es una sancin materialmente administrativa.

GA nov.

08

t
social, en la vida profesional y hasta en
la empleabilidad. Si la persona es
pblica, el estigma pesa ms an.

Todas las sanciones tanto las escritas

como las no escritas- deben ser tenidas
en cuenta al momento de evaluar las
implicancias del Rgimen Penal
Ambiental sobre Directores y Gerentes.

El castigo viene despus del

proceso?
Franz Kafka, el gran escritor checo, es
el autor de El Proceso. Se trata de
una novela larga y aburrida, pero la
leccin que encierra es extraordinaria:

36

Desde que nacemos somos criados

con premios y castigos por personas
que nos aman. Cuando llegamos a
adultos, conservamos aquella idea
infantil de los premios y los castigos.
Pero esa idea choca contra el Derecho
Penal. Porque el Estado no es mam
ni es pap; y no nos ama: le somos
absolutamente indiferentes.

La idea infantil es: despus del

proceso, viene el castigo, si yo soy
culpable. Quien atraviesa un proceso
penal se desengaa rpidamente de
ella cuando experimenta en carne
propia la amarga realidad: el proceso
es el castigo, y da igual que yo sea
culpable o inocente.

El Derecho Penal es la herramienta ms

violenta con que cuenta el Estado para
hacer cumplir la ley, y dentro de su mbito
la responsabilidad es personal

Gerencia Ambiental

Solo quien atraviesa o atraves un

proceso penal sabe cun acertada es
la observacin de Kafka. Pero hay
maneras y maneras de atravesar un
proceso penal. Cuanto mayor
importancia tenga la gestin ambiental dentro de una
Empresa, ms se fortalece la probabilidad de salir indemne
de una investigacin o de un proceso penal.

Justicia y sentimientos
El Derecho Penal es un terreno frtil para la imaginacin y la
incontinencia emocional. Los jueces manejan un concepto de
culpabilidad muy sofisticado, pero el discurso de los
ciudadanos es mucho menos tcnico y mucho ms emotivo.

La gente tiende a sealar como culpable a quien por la

razn que sea- le inspira menos simpata.5 Los medios
masivos de comunicacin amplifican esa seal hasta tornarla
en una condena meditica casi inapelable. La opinin
pblica manipula de manera muy poco racional un
concepto tan grave como el de culpa.
>>
5 Recomendamos la lectura del artculo Cromagnon y la multiplicacin de
las culpas de Ricardo A. Guibourg, publicado en La Nacin del 24 de
Octubre de 2008, pgina 21.

>>

NOTA DE
TAPA

Los jueces tienen vecinos, amigos y

familiares. Ven televisin, van a la
cancha y al supermercado. No son
inmunes a la presin de la opinin
pblica. Tampoco son inmunes los
peritos, y la funcin pericial no
siempre convoca a los mejores
profesionales.

Existe otro hecho que se evidencia

en cualquier encuesta de opinin: los
ejecutivos de empresa no ocupan un
lugar destacado en las preferencias de
la opinin pblica. Ms bien todo lo
contrario.

Existe la obediencia debida en

materia de delitos ambientales? Es
responsable un empleado que arroja un
peligroso contaminante a un curso de agua
siguiendo una orden directa de su superior
jerrquico?

Herramientas preventivas
La principal medida para evitar o minimizar la vulnerabilidad
es que la Empresa lleve adelante una Gestin Ambiental
responsable. Para ello es indispensable que la Empresa
cuente con cuadros medios y asesores externos calificados
desde el punto de vista tcnico. La Responsabilidad es un
estilo de Gestin, y Gestin Ambiental es Prevencin.

Desde el punto de vista legal, se destacan tres herramientas.

En primer lugar, contar con una buena Sistematizacin de
todas las obligaciones legales a cargo de la Empresa. Para
mayor tranquilidad, esta Sistematizacin puede incluir un
inventario de las obligaciones a cargo de los Directores (que
nunca ser una enumeracin taxativa). Una buena
Sistematizacin Legal es un primer paso absolutamente
bsico. Si este primer paso no est bien hecho, todo lo
dems fluir mal.

Luego de implementada la Sistematizacin Legal, est la

segunda herramienta preventiva, que es una Auditora Legal
Ambiental y de Higiene y Seguridad. Esta puede combinarse
con las Auditoras Tcnicas previstas como parte de la
Gestin Ambiental de la Empresa. Ambas Auditoras estn
orientadas a determinar el efectivo cumplimiento de la
legislacin aplicable, que fue previamente identificada en la
Sistematizacin Legal.

37

La tercera herramienta es la Capacitacin. Directores y

Gerentes deben conocer las distintas responsabilidades
legales vinculadas con el tema ambiental. Que, por otra
parte, no son nada difciles de comprender cuando quien los
explica no habla en difcil. Tanto la legislacin, como la
jurisprudencia tienen un desarrollo muy dinmico, y es
conveniente estar al tanto de las tendencias que se
consolidan o que tan solo se insinan.

Como vemos, son varias las medidas proactivas que pueden

adoptarse cuando se trata de reducir la vulnerabilidad de la
Empresa y sus funcionarios a la Responsabilidad Penal
>>
Ambiental. GA

Una asociacin para la eficiencia

Los distintos mbitos de responsabilidad que se abren en materia ambiental constituyen algo demasiado importante
como para que la Empresa lo deje solamente en manos de abogados. Se trata de una temtica que debe formar parte de
la cultura de Directores y Gerentes. En ella confluye no solamente la formacin tcnica o legal: tambin debe participar
activamente el responsable de Asuntos Institucionales. Las Empresas que logran una buena articulacin entre sus
tcnicos, sus asesores legales y sus funcionarios institucionales obtienen una enorme ventaja competitiva. Se trata de
una asociacin para la eficiencia.
La Empresa debe exigir que todos sus empleados, as como sus asesores externos, se comprometan sinceramente en el
fortalecimiento de sus habilidades preventivas. Ya no corre el paradigma del abogado que razona cuanto ms litigios
tenga mi cliente, mejor para m. El abogado debe ser ante todo un preventor, que debe liberar un aguerrido instinto
defensor cuando el litigio se impone como inevitable.

GA nov.

08

NOTA DE
TAPA

38

Gerencia Ambiental

* R. Eugenia Bec y Horacio J. Franco

Los autores son socios de Estudio Bec Abogados Consultores en Legislacin Ambiental.
Sus antecedentes pueden ser consultados en: www.estudiobec.com.ar