Boletn N 6

Direccin de
Revisin y Doctrina
DOCTRINA ADJETIVA PENAL

Enero - Agosto 2008

DIRECCIN DE REVISIN Y DOCTRINA

BOLETN NRO. 6

DOCTRINA ADJETIVA PENAL

1. TEMA: Sobreseimiento
MAXIMA
Los elementos de conviccin recabados durante la fase preparatoria del
proceso buscan despejar una incertidumbre en torno a lo sucedido y
aquello que en nada contribuya a dilucidar las interrogantes, no debe ser
tomado como fundamento de determinado acto conclusivo.

CONTENIDO
Memo: DRD-14-60-2008
Fecha: 07-02-2008
()
...Los representantes del Ministerio Pblico deben dar a conocer los aspectos resaltantes de cada
actuacin realizada, estos son los que constituyen los motivos o circunstancias que imprimen relevancia a los
fundamentos de su actuacin.
Ahora bien, el sobreseimiento -por constituir efectivamente un acto procesal que concluye la investigacin
debe encontrarse fundamentado. Acerca de esto, la Doctrina del Ministerio Pblico ha establecido lo siguiente:

...Todo escrito de solicitud de sobreseimiento de la causa, debe

contener una adecuada motivacin, basada en la descripcin de los
hechos y en el conocimiento de cada una de las actuaciones practicadas,
ajustndola al numeral correspondiente de los comprendidos en el
artculo 325 (actual 318) del Cdigo Orgnico Procesal Penal./ No
hacerlo as, conduce a la impugnacin del acto de solicitud de
sobreseimiento por deficiencia sustancial, por impedir el cumplimiento
de lo pautado en el artculo 326 (actual 323) del Cdigo Orgnico
Procesal Penal...1.
La obligacin de fundamentar correctamente todo escrito de sobreseimiento es un mecanismo que
coadyuva a garantizar la adecuada terminacin de la fase preparatoria del proceso. En tal sentido, dicha
fundamentacin es necesaria a los fines de una cabal comprensin del razonamiento tcnico-jurdico realizado por
el Fiscal del Ministerio Pblico -compuesto por la perfecta consuncin del contenido fctico del caso, con el
derecho aplicable al mismo- a los fines de clausurar definitivamente el curso de la investigacin. En pocas

Oficio No. DRD-3-15102, de fecha 9 de abril de 2001. Informe Anual del Fiscal General de la Repblica, Ao 2001. Tomo I. Pg.

608.
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palabras, una adecuada motivacin del escrito de sobreseimiento, garantiza en cierta forma la transparencia de la
terminacin de la investigacin.
Valga destacar que -del escrito remitido para la consideracin de este Despacho- ha podido apreciarse que
las representantes del Ministerio no plasmaron en una transcripcin profusa y motivada de todos los elementos de
conviccin recolectados durante la fase de investigacin. A pesar de que en ella se describen los aspectos ms
resaltantes de su contenido, no se aprecia del escrito in comento un anlisis concatenado entre los hechos
investigados y los elementos de conviccin recabados, stas se limitan a transcribirlos sin indicar su apego con
respecto a los hechos objeto de la investigacin ni sus implicaciones para el proceso.
Por otra parte, debe sealarse que en dicho escrito se observ el sealamiento de elementos irrelevantes,
los cuales se encuentran referidos a meros trmites de orden procesal2 y en otros casos a comunicaciones
institucionales de orden interno3 ajenas totalmente a las resultas del proceso, por lo tanto su inclusin en dicho
pedimento resulta inoficioso, por no contribuir a esclarecer los hechos, ni a determinar la existencia del posible
autor de los mismos.

1. TEMA: Sobreseimiento
MAXIMA
Las diligencias de investigacin representan el medio de obtencin de los
elementos de conviccin que sern los que impriman certeza a lo
afirmado o negado en el escrito y que servirn de soporte de todo
alegato Fiscal

CONTENIDO
Oficio: DRD-19-65-2008
Fecha: 11-02-2008
(...)
...Crucial es recordar que las diligencias de investigacin representan el medio de obtencin de los
elementos de conviccin, que sern los que impriman certeza a lo afirmado o negado en el escrito y que servirn
como soporte de todo alegato Fiscal. En criterio de esta Direccin, los elementos de conviccin:
Estn conformados por las evidencias obtenidas en la fase preparatoria
del proceso ordinario o en el momento de la aprehensin en los casos de
2

Por ejemplo, mencinese el caso de: 1) Memorando N 9700-184-00491 suscrito por el Comisario Lic. Jefe Francisco Javier Rojas
adscrito al C.T.P.J., 2) Acta Policial de fecha 03 de mayo de 2001, suscrita por el Funcionario Inspector Edgar Torres, adscrito al C.T.P.J., 3)
Trascripcin de Novedad suscrita por el Funcionario Edgar Antonio Prez del 06-05-2001, 4) Acta Policial de fecha 09 de mayo de 2001,
suscrita por el Funcionario Inspector Edgar Torres Prez, adscrito al C.T.P.J., 5) Acta de Presentacin del Imputado de fecha 11 de mayo de
2001, etc.

A ttulo ilustrativo: 1) Oficio N F6SPRASUC-669-2001, de fecha 24 de octubre de 2001, 2) Oficio N F6SPRASEC-0117-2002, del
22 de febrero de 2002, 3) Oficio N F6SPRASUC-225-2002, del 09 de mayo de 2002, todos suscritos por la Abg. ngela Gil Vivas.
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flagrancia, que permiten subsumir los hechos en el supuesto de la norma

penal sustantiva... razn por la cual el legislador exige una debida
fundamentacin basada en los elementos de conviccin4.
En principio, tal exigencia se concreta cuando los representantes del Ministerio Pblico dan a conocer los
aspectos resaltantes de cada actuacin realizada, aspectos que constituyen los motivos o circunstancias que
imprimen relevancia a los fundamentos de toda actuacin.
Valga destacar -del escrito remitido a la consideracin de este Despacho- que la representante del Ministerio
Pblico si bien seala algunas de las diligencias de investigacin practicadas, en modo alguno especifica grado de
conviccin alguno que sustente la actuacin procesal incoada. La solicitud de sobreseimiento carece de un examen
minucioso de las fuentes de prueba que determinaban el acto conclusivo in comento; por va de consecuencia, la
omisin parcial de las diligencias de investigacin practicadas durante el desarrollo de la fase de investigacin, as
como de la conviccin que de ellas extrajo, impide determinar si efectivamente el acto conclusivo procedenteconforme los hechos objeto de la averiguacin- responda a la solicitud realizada por la Fiscal.5

1. TEMA: Sobreseimiento
MAXIMA
Es posible admitir la procedencia de una solicitud de sobreseimiento
luego de decretado el Archivo Fiscal -sin que haya sido cumplida la
condicin normativa exigida en el artculo 315 del Cdigo Orgnico
Procesal Penal, entindase: el hallazgo de nuevas piezas de
convencimiento-, siempre que la pretensin se encuentre debidamente
fundamentada, que la causa incida sobre un sujeto determinado y se
trate de una causa extintiva de la accin penal.

CONTENIDO
Memo: DRD-20-73-2008
Fecha: 18-02-2008
(...)
...En nuestro ordenamiento jurdico6, cuando el Ministerio Pblico -luego de haber desarrollado una
investigacin exhaustiva, objetiva, eficaz, informal y justa- encuentra que los elementos de conviccin recabados
4
5

Informe Anual del Ministerio Pblico, Ao 2001, Tomo III. Pginas 325 y 326.

Se observa que el Fiscal del Ministerio Pblico al momento de referirse a las diligencias de investigacin, se limita a sealar una
serie de testimonios y otras actuaciones, pero sin enunciar cul fue el convencimiento que de ellas obtuvo; as seala por ejemplo: El da 5
de noviembre de 2003, acudi ante el Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas Delegacin de Puerto La Cruz, la
ciudadana CORIANO SOLRZANO LAURA MARINA, quien rindi declaracin y a pregunta formulada respondi: Si el dinero que le
entregaba era para comprar mercanca correspondiente a la empresa en forma de prstamo

Segn lo establecido en el artculo 315 del Cdigo Orgnico Procesal Penal.

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son insuficientes para promover una acusacin o solicitar el sobreseimiento de la causa, debe decretar el Archivo
Fiscal de las actuaciones.
De acuerdo con lo establecido en el Cdigo Orgnico Procesal Penal7, el decreto de Archivo Fiscal es uno de
los actos que pone fin a la etapa investigativa del proceso. Pese a ello, conviene aclarar que -a diferencia de la
acusacin y la solicitud de sobreseimiento- el decreto de Archivo Fiscal no implica una conclusin definitiva de la
etapa preparatoria del proceso; por el contrario, ella posee un carcter provisional que genera la suspensin de la
actividad investigativa, hasta tanto aparezcan nuevos elementos de conviccin que den lugar a su reapertura8.
Sentado lo anterior, creemos que es preciso determinar entonces si -habindose dictado el decreto de
Archivo Fiscal- resulta o no procedente solicitar con posterioridad un sobreseimiento (respecto a la misma causa),
sin que haya sido cumplida la condicin normativa exigida en el artculo 315 del Cdigo Orgnico Procesal Penal,
entindase: el hallazgo de nuevas piezas de convencimiento.
Acerca de ello, este Despacho -acogiendo una interpretacin extensiva de nuestro ordenamiento jurdico y
atendiendo a los principios y garantas que rigen al proceso penal- estima que el ejercicio de una fundada
solicitud de sobreseimiento, cuando no hubieren surgido nuevos elementos que justifiquen la reapertura, puede
admitirse excepcionalmente slo cuando exista -respecto a la investigacin en concreto- un sujeto sealado como
autor o partcipe de los hechos9, pero nicamente cuando se trate de una causa extintiva de la accin penal.
En criterio de quien suscribe, esto resulta admisible en esa circunstancia porque cuando un individuo es
sometido a una investigacin penal, se encuentra inmerso en una situacin de incertidumbre que no puede
mantenerse indefinidamente en un Estado de Derecho como el nuestro10, en el cual debe garantizarse a los
ciudadanos su seguridad jurdica. Tal y como lo afirma el autor Alberto Binder, las personas que se encuentran
sometidas a un proceso deben tener certeza sobre su situacin y adems, ella debe serle resuelta de manera
definitiva en un plazo razonable11.
Precisamente, con el objeto de evitar que una persona se encuentre interminablemente ceida a una
situacin jurdica incierta, en el artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela12 se
contempl entre otros aspectos- el derecho que tienen todos los individuos a obtener con prontitud de los

7
8

Ver: Libro Segundo: Del Procedimiento Ordinario, Captulo V: Actos Conclusivos.

En este caso, la representacin del Ministerio Pblico deber ordenar la prctica de aquellas diligencias que considere necesarias y
pertinentes, a fin de esclarecer los hechos objeto del proceso y as procurar el alcance de la verdad (por las vas jurdicas) y la justa
aplicacin del derecho.

Lgicamente, deben concurrir suficientes elementos de conviccin que fundamenten el ejercicio de esa solicitud, puesto que si esa
pretensin fiscal no puede ser sustentada en los elementos recabados durante la fase preparatoria, y -en consecuencia- no existen bases
suficientes para invocar la aplicabilidad de alguna de las causales establecidas en el artculo 318 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, la
representacin del Ministerio Pblico no podra solicitar en ese caso el sobreseimiento, en virtud de que su pretensin no resultara acorde
con nuestro ordenamiento jurdico.

10
11
12

Segn se constituy nuestro pas en el artculo 2 e la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.

BINDER, Alberto M.: Introduccin al derecho procesal penal. Ad- Hoc S.R.L. Argentina-Buenos Aires. 1993. Pg. 220.

Artculo 26.-Toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia para hacer valer sus derechos e
intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisin correspondiente./ El
Estado garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idnea, transparente, autnoma, independiente, responsable, equitativa y
expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones intiles.
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rganos de administracin de justicia la decisin que corresponda respecto a una situacin que sea de su inters,
esto con el objeto de que su asunto sea definitivamente resuelto13.
Sobre la base de estas premisas puede admitirse (excepcionalmente) el ejercicio de una solicitud de
sobreseimiento (con posterioridad al decreto de Archivo Fiscal dictado inicialmente en una misma causa)14. No
obstante, cuando esa solicitud de sobreseimiento ha sido interpuesta sin que hayan surgido nuevos elementos de
conviccin que justifiquen la reapertura de la causa, y se funde en una causal distinta a la extincin de la accin
penal, en criterio de este Despacho persiste para la representacin del Ministerio Pblico la responsabilidad que
pudiera derivar de su incongruente o indebida actuacin.
Por ejemplo, en aquellos casos en los que el Fiscal del Ministerio Pblico, motivado por la carencia de
fuentes probatorias que permitan ejercer otro acto conclusivo, decreta el Archivo Fiscal de las actuaciones y
solicita posteriormente el sobreseimiento de esa misma causa -sin que las circunstancias que dieron lugar al
primer acto conclusivo hayan sido modificadas-, se incurre en una verdadera incongruencia15.
Desde luego, si al momento de ejercer el acto conclusivo los resultados de las diligencias de investigacin
eran suficientes para promover una solicitud de sobreseimiento16, debi haber sido ese el acto ejercido y no el
decreto de Archivo Fiscal.
Por supuesto, como se indic supra, estas apreciaciones que hemos expuesto -acerca de la incorreccin en
la actuacin fiscal- no resultan aplicables a aquellos casos en los que se invoca la procedencia de la solicitud de
sobreseimiento (en la misma causa) por haberse extinguido la accin penal con motivo de su prescripcin. En
este caso, se entiende que ese sobreseimiento se funda en una causa sobrevenida, sta es: el transcurso del
tiempo que ha completado el lapso legalmente exigido para la prescripcin de la accin penal y su consecuente
extincin.
As pues, aunque en estos supuestos los fundamentos del decreto de Archivo Fiscal han permanecido
inclumes, toda vez que no se ha producido el hallazgo de nuevos elementos de conviccin que hagan
procedente la reanudacin de la etapa preparatoria, se estima procedente el promover una solicitud de
sobreseimiento, con base a lo establecido en el artculo 318, numeral 3 (primer supuesto) del Cdigo Orgnico
Procesal Penal17; sin que, a diferencia de los casos anteriores18, esto revele un desacierto en la decisin fiscal19.

13

Recordemos que por lo dems- nuestro ordenamiento jurdico se encuentra regido por el principio de celeridad procesal, todo lo
cual guarda una vinculacin estrecha.

14
15
16
17

Porque lgicamente los efectos de esa indebida actuacin no pueden subsistir en perjuicio de los derechos del imputado.
Excepto si la solicitud ha sido interpuesta por considerar que se ha extinguido la accin penal en virtud de su prescripcin.
Contrariamente a lo asentado en el decreto dictado.

Ello atendiendo al citado principio de seguridad jurdica, el derecho que tiene toda persona a que los rganos de administracin de
justicia decidan de manera definitiva y en un plazo razonable un asunto de inters, y el principio de favorabilidad que rige en materia de
interpretacin jurdica en beneficio de los sujetos que se encuentran sometidos a un proceso penal.

18
19

Entindase: en el resto de las causales para la procedencia del sobreseimiento previstas en el Cdigo Orgnico Procesal Penal.

Nos referimos tanto a la decisin de decretar el Archivo Fiscal como a la de solicitar posteriormente el sobreseimiento de la causa
(suponiendo que -en efecto- stos se encuentren conformes a nuestra normativa e incidan sobre un sujeto determinado).
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Como consecuencia de todo lo antes expuesto, podemos concluir que-respecto a la cuestin que nos
hemos planteado20- es posible admitir la procedencia de una solicitud de sobreseimiento luego de decretado el
Archivo Fiscal, siempre que la pretensin se encuentre debidamente fundamentada, que la causa incida sobre un
sujeto determinado21 y se trate de una causa extintiva de la accin penal.
Advirtase que estos presupuestos deben ser considerados de carcter concurrente. La fundamentacin de
la actuacin fiscal se exige con el propsito de garantizar que sta se encuentre ceida a la legalidad, mientras
que la repercusin del acto conclusivo sobre un imputado se estima necesaria para que la solicitud de

sobreseimiento alcance el sentido procesal que deviene de la interpretacin extensiva de nuestro ordenamiento
jurdico y que hace admisible esa actuacin, ste es precisamente: el respeto por los derechos y garantas de los
que goza el imputado en el proceso penal venezolano.

Acerca de este ltimo aspecto, conviene destacar que la ausencia de individualizacin del imputado22,
impide justificar el ejercicio de una solicitud de sobreseimiento promovida con posterioridad al decreto de Archivo
Fiscal de las actuaciones dictado en una misma causa23, dado que -en nuestro criterio- ello comportara el
ejercicio innecesario de dos actos conclusivos en un mismo proceso que al no fundarse en elementos de
conviccin distintos- terminaran por surtir en definitiva el mismo efecto.
El decreto de Archivo Fiscal dictado en esas circunstancias no afecta a un sujeto en particular, mientras que
una decisin de Sobreseimiento tampoco podra surtir su efecto de cosa juzgada en un individuo en particular,
por no haber sido ste previamente individualizado.

20

Acerca de si luego de decretado el Archivo Fiscal en una causa- procede una solicitud de sobreseimiento en ese mismo proceso
cuando no han surgido nuevos elementos de conviccin que justifiquen su reapertura.

21
22
23

En algunos casos, tal y como se ha explicado, esa actuacin revelar la improcedencia del decreto de Archivo Fiscal dictado.
Aunado a la ausencia de elementos nuevos que permitan dar lugar a la reapertura de la causa.

An en el caso en que ella se fundamente en el primer supuesto previsto en el numeral 3 del artculo 318 del Cdigo Orgnico
Procesal Penal.
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2. TEMA: Archivo
MAXIMA
El Archivo Fiscal debe ser decretado por el representante del Ministerio
Pblico una vez que hayan sido realizadas todas las diligencias
necesarias y pertinentes tendentes a la bsqueda de elementos permitan
alcanzar una conviccin acerca de la perpetracin de un hecho punible y
sus circunstancias, as como respecto a la individualizacin de su autor y
de los partcipes.

CONTENIDO
Memo: DRD-20-73-2008
Fecha: 18-02-2008
(...)
...Tratndose sta de una actuacin necesaria y pertinente para el esclarecimiento de los hechos
investigados, la representante del Ministerio Pblico debi practicarla con el propsito de procurar la obtencin de
mayores elementos de conviccin.
Entretanto, de la motivacin expuesta en el escrito examinado se apreci que la representante del
Ministerio Pblico aleg la falta de identificacin plena de la vctima como impedimento para la recoleccin de
otros elementos de conviccin; sin embargo, no se evidenci del escrito analizado la prctica de diligencias que
procuraran su ubicacin con el objeto de que sta aportase algn dato de inters para el proceso.
En virtud de lo antes expuesto, este Despacho considera que -en el presente caso- la representacin del
Ministerio Pblico debi desarrollar una investigacin ms exhaustiva que permitiera reunir mayores elementos de
conviccin, con el objeto de que luego pudiera desprenderse de su anlisis si stos eran suficientes para ejercer
un acto conclusivo distinto al promovido.
Es menester insistir en que el Archivo Fiscal debe ser decretado por el representante del Ministerio Pblico
una vez que hayan sido realizadas todas las diligencias necesarias y pertinentes tendientes a la bsqueda de
elementos permitan alcanzar una conviccin acerca de la perpetracin de un hecho punible y sus circunstancias,
as como respecto a la individualizacin de su autor y de ser el caso- de los partcipes.

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3. TEMA: Desestimacin
MAXIMA
Si el juez rechaza la solicitud de Desestimacin, el fiscal del Ministerio
Pblico no tiene ningn impedimento legal para dictar cualquiera de los
actos conclusivos que corresponda, conforme al caso concreto y al
resultado de la investigacin que deber realizar. No obstante ello, el
Fiscal al cual le sea rechazada la solicitud de Desestimacin, en virtud de
que ya emiti opinin, debera inhibirse al considerar que su objetividad
est comprometida para realizar alguna actuacin en el caso.

CONTENIDO
Memo: DRD-18-396-2008
Fecha: 30-06-2008
(...)
...La Desestimacin es una institucin destinada a evitar la incoacin del proceso penal si no existen
bases serias para ello. La Desestimacin no pende de ninguna comprobacin sustancial del hecho denunciado o
querellado, es decir, no necesita de mayor prueba, sino fundamentalmente de mximas de experiencia o sentido
comn, pues se trata de establecer del mero anlisis de la fuente de la notitia criminis, si el hecho es tpico, y de
serlo, si la accin penal est evidentemente prescrita o si hay algn obstculo legal que impida perseguirlo24.
En este sentido, el legislador nos indica que hay al menos tres razones25
desestimar una denuncia o una querella:

por las cuales se puede

1. Porque el hecho no revista carcter penal, lo cual debe ser interpretado como falta de tipicidad.
2. Porque la accin penal est evidentemente prescrita.
3. Porque exista algn obstculo legal que impida perseguir el delito.
Adems, se considera importante destacar, que conforme al primer aparte del artculo 301 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal, tambin se proceder con la Desestimacin, si luego de iniciada la investigacin -

24

Eric Prez Sarmiento. Comentarios al Cdigo Orgnico Procesal Penal.Cuarta Edicin. Editorial Vadell. Venezuela, 2002. Pginas

324-328.

25

Cdigo Orgnico Procesal Penal, Artculo 301. El Ministerio Pblico, dentro de los quince das siguientes a la recepcin de la
denuncia o querella, solicitar al Juez de control, mediante escrito motivado, su desestimacin, cuando el hecho no revista carcter penal o
cuya accin est evidentemente prescrita, o exista un obstculo legal para el desarrollo del proceso.
Se proceder conforme a lo dispuesto en este artculo, si luego de iniciada la investigacin se determinare que los hechos objeto
del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento slo procede a instancia de parte.
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incluso de oficio- se determinare que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento slo
procede a instancia de parte agraviada.
Por tanto, en principio y como regla, el Juez de Control decretar la Desestimacin de la denuncia o de la
querella, cuando de su mera redaccin se aprecie que no hay delito porque el hecho narrado no es tpico, o
porque aun sindolo, la accin para perseguirlo aparezca prescrita de la mera comparacin entre la fecha en que
se dice cometido y la fecha de presentacin de la denuncia o la querella, o porque en las actuaciones no conste
acreditada la superacin prima facie del obstculo legal.
Adicionalmente, la solicitud de Desestimacin interpuesta por el representante del Ministerio Pblico tiene
efectos en el proceso penal, los cuales se encuentran sealados en el artculo 302 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal26. De acuerdo a este artculo, cuando la decisin que ordena la Desestimacin se fundamente en la
existencia de un obstculo legal para el desarrollo del proceso, no podr ser modificada mientras que el mismo se
mantenga. De tal manera que la decisin tendr carcter provisional, en aquellos casos en que puedan variar
tales circunstancias o pueda solventarse el obstculo que impide el desarrollo del proceso, como por ejemplo,
cuando la denuncia verse sobre hechos cuyo enjuiciamiento slo procede por requerimiento del cuerpo ofendido,
o cuando para la persecucin penal se requiera la previa declaratoria de haber mrito para el enjuiciamiento27.
En cambio, cuando tales obstculos no puedan solventarse, en virtud de los fundamentos de la decisin,
impidiendo la iniciacin del proceso y de manera definitiva, por ejemplo, en los casos en que est prescrita la
accin o los hechos no revistan carcter penal, estaremos entonces ante una decisin interlocutoria con fuerza de
definitiva que, una vez definitivamente firme, producir efectos de cosa juzgada formal, no material28.
La decisin que declare con lugar la Desestimacin solicitada por el fiscal del Ministerio Pblico, ser
apelable por la vctima dentro de los cinco das siguientes a la fecha de su publicacin, se haya o no querellado,
conforme lo dispone expresamente la citada disposicin en su aparte final; y de basarse en una circunstancia que
haga imposible su continuacin, la decisin de la Corte de Apelaciones, podr ser recurrida en Casacin conforme
a lo establecido en el aparte final del artculo 459 del Cdigo Orgnico Procesal Penal.
En el caso de que el juez rechace la solicitud del fiscal, el artculo 302 del Cdigo Orgnico Procesal Penal
prev: "Si el juez rechaza la desestimacin ordenar que prosiga la investigacin...". No refiere la norma la
necesidad de remitir las actuaciones al Fiscal Superior o a un Fiscal distinto al que solicit la desestimacin, por
tanto, pareciera que al expresar que se ordenar que prosiga la investigacin, lo pertinente sera su devolucin al
mismo Fiscal, quien no tendr ningn impedimento legal para dictar cualquiera de los actos conclusivos que
corresponda conforme al caso concreto y al resultado de la investigacin que deber realizar.
II. Procedencia de la Inhibicin del Fiscal del Ministerio Pblico.

26

Artculo 302. La decisin que ordena la desestimacin, cuando se fundamente en la existencia de un obstculo legal para el
desarrollo del proceso, no podr ser modificada mientras el mismo se mantenga. El Juez, al aceptar la desestimacin, devolver las
actuaciones al Ministerio Pblico, quien las archivar.
Si el Juez rechaza la desestimacin ordenar que prosiga la investigacin.
La decisin que declare con lugar la desestimacin ser apelable por la vctima, se haya o no querellado, debiendo interponerse el
recurso dentro de los cinco das siguientes a la fecha de publicacin de la decisin.

27

Es conveniente aclarar, que cuando sea declarado con lugar el Antejuicio de Mrito o cuando se haya producido el requerimiento
del cuerpo ofendido, la accin penal seguir su curso legal.

28

Carlos Moreno Brandt. El Proceso Penal Venezolano. Editorial Vadell. Venezuela, 2003. Pgina 422-423.

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En el Sistema de Justicia Penal venezolano, el Fiscal del Ministerio Pblico es el encargado de ejercer, en
nombre del Estado, la accin penal; adems tiene el deber de garantizar el debido proceso, la celeridad y la
buena marcha de la Administracin de Justicia, por lo que se le exige imparcialidad y objetividad en su labor como
director de la investigacin penal, velando por los derechos de las partes y por el cumplimiento de sus solicitudes
y expectativas razonables en la fase preparatoria.
En relacin con este tema, debe estimarse que no basta a un funcionario que ejerce funciones en el
Sistema de Justicia Penal, bien como juez, secretario del tribunal, Fiscal del Ministerio Pblico o experto, que
tenga legitimidad y competencia para el ejercicio de su funcin, sino que adems es necesario que en el caso
concreto no existan motivos que pudieren afectar su imparcialidad y objetividad en la causa que conoce.
En el caso de los Fiscales del Ministerio Pblico, de manera amplia dispone la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico en su artculo 63: "Los fiscales o las fiscales del Ministerio Pblico debern inhibirse o podrn ser
recusados o recusadas por las causales previstas en el artculo 65 de esta Ley" . Asimismo, las causales para la
procedencia de su Inhibicin o Recusacin estn previstas en el artculo 65; a saber:
Artculo 65: El Fiscal o la Fiscal General de la Repblica deber inhibirse o podr ser recusado o recusada
en los procesos judiciales o administrativos, cuando incurra en alguna de las causales siguientes:

Por parentesco de consanguinidad o de afinidad dentro del cuarto o segundo grado, respectivamente,
con cualquiera de las partes o con el representante de alguna de ellas.
Por parentesco de consanguinidad o de afinidad dentro del cuarto o segundo grado, respectivamente,
con el cnyuge de cualquiera de las partes o, en caso de tener hijos, con alguna de las partes aunque se
encuentre divorciado o divorciada.
Por ser padre o madre adoptante o, hijo adoptivo o hija adoptiva de alguna de las partes.
Por tener amistad ntima o enemistad manifiesta con alguna de las partes.
Por tener su cnyuge o alguno de sus parientes consanguneos o afines dentro de los grados
mencionados en el numeral 1 de este artculo, inters directo en los resultados del proceso.
Por haber emitido opinin sobre la causa con conocimiento de ella.

El procedimiento en caso de inhibicin se encuentra establecido en el artculo 64 eiusdem, se debe realizar

por escrito ante el Fiscal Superior, manifestando las razones de hecho y de derecho que la justifican; el Fiscal
Superior estar obligado a comunicar por la va ms rpida al Fiscal General de la Repblica, para que de ser
procedente designe de inmediato a otro Fiscal del Ministerio Pblico.
Debe reiterarse adems, que los representantes del Ministerio Pblico -como integrantes del Sistema de
Justicia Penal-, se encuentran en la obligacin de inhibirse, una vez que verifiquen que estn incursos en alguna
de las causales supra citadas. En consecuencia, la inhibicin es un deber y el funcionario incurso no debe esperar
que se le recuse, pues su incumplimiento podr acarrear responsabilidad disciplinaria.
En criterio de esta Direccin, a pesar que como se indic, ello no est expresamente establecido en el
Cdigo Orgnico Procesal Penal, el Fiscal al cual le sea rechazada la solicitud de Desestimacin, por cuanto ya
emiti opinin, no debera conocer de la misma causa, por lo que debera inhibirse al considerar que su
objetividad est comprometida para realizar alguna actuacin en el caso29.

29

Por haber emitido una opinin previa respecto al citado asunto.

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Como elemento que refuerza la tesis o postura establecida en la presente opinin por esta Direccin,
encontramos un dictamen de la Direccin de Consultora Jurdica del ao 200630, correspondiente a un caso de
solicitud de inhibicin por parte de un Fiscal del Ministerio Pblico, en el que se sealaron entre otras
consideraciones la siguientes:
"... Si bien es cierto que la opinin emitida por el representante fiscal inhibido es de
aquellas que legalmente le son exigidas dentro del proceso penal, no es menos
cierto que la decisin judicial que declara sin lugar la desestimacin de la denuncia
solicitada por el Fiscal del Ministerio Pblico, y en consecuencia ordena que se dicte
el inicio de la investigacin, lo que conllevara a la elaboracin de un acto conclusivo
contrario al criterio sostenido en la mencionada solicitud, en criterio de esta
Direccin no puede garantizar la imparcialidad y objetividad del Fiscal de la causa,
ya que constituye opinar nuevamente sobre un mismo asunto".
No obstante ello, debe reiterarse que el Cdigo Orgnico Procesal Penal no ha previsto tal circunstancia de
manera expresa, por tanto, si el juez de control declara sin lugar la solicitud de Desestimacin, la devuelve al
Fiscal del Ministerio Pblico para que prosiga la investigacin, sin que exista impedimento legal para que el mismo
Fiscal que introdujo dicha solicitud presente -luego de desarrollada la investigacin-, cualquiera de los actos
conclusivos previstos en el texto adjetivo penal, incluso la Acusacin.

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Memorndum N 17-F5-1192-06. Direccin de Consultora Jurdica. Ao 2006. Solicitud de inhibicin por parte del Fiscal del
Ministerio Pblico del Estado Nueva Esparta Jess Moreno Negrn.
Enero Junio 2008