Derecho Indgena y Derecho Estatal en Amrica Latina.

Jos Aylwin O.*

Introduccin.
En este articulo nos referiremos a los reformas introducidas en los ltimos aos en los
ordenamientos jurdicos estatales en Amrica Latina as como en la legislacin
internacional, posibilitando una gradual acogida de algunas manifestaciones del derecho
indgena, tambin conocido como derecho consuetudinario o derecho de usos y
costumbres.1 En el se analiza la bibliografa existente sobre la materia, haciendo una breve
revisin histrica de la imposicin del derecho colonial primero, y del derecho de los
llamados estados nacionales despus, por sobre los sistemas normativos de los pueblos
indgenas en esta parte del continente americano. Luego se describen las demandas que han
sido levantadas en las ltimas dcadas por los pueblos indgenas en la regin, en particular
aquellas relativas al reconocimiento de su derecho propio. Se analizan adems los
contenidos del derecho indgena, sus fundamentos, sus caractersticas centrales, as como
su relacin con los derechos humanos, tambin denominados derechos universales.
Posteriormente se hace una revisin de la acogida que estas demandas han tenido en las
reformas constitucionales de varios pases de la regin, as como de las implicancias y
aplicacin que algunas de estas reformas han tenido en la prctica. Nos detenemos en el
anlisis del desarrollo que el derecho indgena ha tenido en Colombia y en Mxico, y en
este ltimo pas, en el caso especfico del estado de Oaxaca. Se trata de un desarrollo
diverso, jurisprudencial en el primer caso, y legislativo en el segundo, que ha permitido
niveles crecientes de recepcin de distintas manifestaciones del derecho indgena en su
interior. Ms adelante se hace una revisin del tratamiento dado al derecho indgena en el
Convenio 169 de la OIT (1989), as como del debate que hoy se verifica sobre la misma
temtica en el marco de los proyectos de declaracin de derechos indgenas en discusin
por la ONU y la OEA. Finalmente, se contrastan los avances que en esta materia se han
verificado en otras partes de Amrica Latina y del mundo con la situacin de
desconocimiento del derecho indgena por parte del ordenamiento jurdico chileno
actual. Se intenta identificar los factores que explican el lamentable retraso de nuestro
pas en esta materia, convirtindolo en uno de los estados mas reacios al pluralismo
jurdico en el continente americano. Este trabajo concluye con un anlisis de las
demandas que en la ltima dcada han formulado los mapuche en relacin a su derecho
propio o Ad Mapu, as como de los desafos que su urgente reconocimiento implica
tanto para los pueblos indgenas as como para la sociedad chilena.
1. Antecedentes histricos.
Numerosos pueblos indgenas habitaban el continente americano a la poca de la llegada de
los europeos.2 Sus formas de organizacin social y poltica variaban desde aquellas
* Abogado, investigador del Instituto de Estudios Indgenas de la Universidad de la Frontera de Temuco.
Este documento fue realizado en el marco del Proyecto Resolucin de Conflictos en el Derecho Mapuche
del Programa Acceso de la Escuela de Derecho de la Universidad Catlica de Temuco.
1
Hablaremos en este artculo de derecho indgena y no de derecho consuetudinario, trmino este ltimo
cuya aplicacin ha sido cuestionado por los indgenas en Amrica Latina por connotar implcitamente
que se esta frente a un derecho de segunda categora en relacin al derecho estatal.
2
Aunque la cuantificacin del total de pueblos que aqu habitaban es compleja, se estima que no menos de
2.000 idiomas indgenas diferentes eran hablados en el continente americano en tiempos precolombinos
1

complejas de los aztecas, mayas e incas hasta las ms simples de las sociedades silvcolas
de la Amazona. No obstante lo anterior, se trataba en general de pueblos soberanos que
regan sus destinos libremente. Dicha soberana se manifestaba en la existencia de sistemas
normativos que regulaban la vida de sus integrantes, as como la relacin con los recursos
naturales. Tambin se manifestaba en su capacidad para formar alianzas con otros pueblos
para distintos objetivos. Cada uno de estos pueblos tena una base territorial, dentro de la
cual sus autoridades ejercan jurisdiccin, la que inclua potestades judiciales, polticas y
militares, entre otras (Aylwin, 1999).
Los europeos que arribaron a Amrica generalmente concibieron a los indgenas como
salvajes, inferiores, como pueblos sin dios ni ley. De acuerdo con estas percepciones, y
sobre la base de diferentes doctrinas (descubrimiento, terra nuluis, etc.), reclamaron
soberana sobre los territorios conquistados u "descubiertos", imponiendo por lo general
sus sistemas jurdicos y polticos sobre los pueblos que aqu habitaban.3 A travs de
procesos que el Relator Especial de Naciones Unidas sobre Tratados Miguel Alfonso
Martnez denomina de domesticacin, los pueblos indgenas fueron despojados de sus
atributos esenciales como naciones soberanas, entre ellos, de su territorio, de su capacidad
para suscribir tratados, y de sus formas especificas de gobierno.4 Excepcionalmente los
colonizadores suscribieron con los indgenas acuerdos o tratados a travs de los cuales les
reconocieron su calidad de pueblos soberanos, aceptando la soberana poltica y jurdica de
sus autoridades al interior de sus espacios territoriales. Es el caso de tratados suscritos por
ingleses y franceses con los pueblos indgenas en Norteamrica y el de los parlamentos
celebrados por los espaoles con los mapuche. Se tratara, segn la interpretacin de los
propios indgenas, as como de juristas, de instrumentos de carcter internacional que
mantienen su valor original y siguen estando vigentes, son fuentes de derecho y
obligaciones para todas sus partes originales ( o sus sucesores) los que debern respetar sus
disposiciones de buena fe. (Martnez, 1999).
Los sistemas liberales impuestos luego de la creacin de los llamados estados nacionales
intentaron asimilar a los indgenas al resto de la poblacin. Para ello no solo utilizaron la
educacin y la cristianizacin, sino tambin el derecho como herramienta central de
unificacin. Es por ello los sistemas normativos de los indgenas, as como la jurisdiccin
de sus autoridades, sera desconocida por las nacientes repblicas, imponindose en cambio
sobre estos la normatividad e instituciones emanados de los estados. Tal como seala
Bronstein al respecto:
El Estado de Derecho concebido por los pases de Amrica Latina en el siglo
XIX, se bas en concepciones napolenicas de unidad del Estado e igualdad de
todos los habitantes ante la Ley, conforme a los principios un slo Estado, una
sola Nacin, un slo pueblo, una sola forma de organizar las relaciones sociales,
una sola Ley, una sola administracin de Justicia. Dentro de este entorno
(Berdichewsky, 1972).
3
Algunos autores (Bronstein, 1998) sealan, sin embargo, que durante la colonia espaola se habra
reconocido a las autoridades tradicionales de las comunidades indgenas, las que en los asuntos internos
aplicaban su derecho propio. Esta situacin habra cambiado a contar de la llegada de los Borbones al
trono espaol.
4
Entre los efectos negativos que para los pueblos indgenas produjeron los procesos de colonizacin
Miguel Alfonso Martnez identifica la extincin (o una reduccin sustancial) de su base territorial, as
como el menoscabo de su orden poltico, econmico, judicial, cultural y social en general, e incluso su
supervivencia como sociedad diferenciada. (Martnez, 1999;. 37).
2

conceptual la igualdad de todos los ciudadanos, cualquiera fuera su origen, tena

carcter de axioma. Si bien no se negaba la existencia de realidades sociales
diferentes entre los distintos grupos tnicos que cohabitaban en el seno del
Estado, stas no podan tener efecto jurdico alguno: todos somos iguales ante la
Ley; nadie puede invocar la ignorancia de la Ley; dura lex sed lex. (Bronstein,
1998; 3)
2. La emergencia indgena y la demanda por el derecho propio.
Diversos factores, entre los que se encuentran las frustraciones provocadas por las polticas
indigenistas impulsadas por los estados a partir de mediados del siglo XX, las
insuficiencias y falta de pertinencia cultural de los procesos de reforma agraria
desarrollados a lo largo del siglo XX, las amenazas que para la subsistencia y desarrollo
de las comunidades indgenas significaron proyectos de inversin impulsados en sus
territorios tales como proyectos mineros y forestales, carreteras, represas hidroelctricas, y
la marginacin poltica, econmica y social que afecta a los indgenas, explican la
emergencia a partir de la dcada de los setenta de movimientos indgenas en casi todos los
pases de Amrica Latina. Gradualmente dichos movimientos se van convirtiendo en
actores polticos relevantes y visibles en las arenas polticas de Amrica Latina.
Aun cuando las demandas de estos pueblos varan de un contexto geogrfico a otro,
algunas son comunes a todos ellos. Entre estas demandas se encuentran aquellas
relacionadas con la proteccin y control de sus tierras, territorios y recursos naturales
tradicionales , con su derecho a participar en las decisiones que afectan su presente y
futuro y a gobernarse de acuerdo a sus propias leyes e instituciones. Junto a estas demandas
los pueblos indgenas reclaman el derecho a mantener y desarrollar sus propias culturas y
lenguas, as como a desarrollarse de acuerdo a sus propias prioridades y a su visin del
mundo (Consejo Mundial de Pueblos Indgenas, 1984). Como parte de sus demandas, los
pueblos indgenas de la regin reivindican la existencia de un derecho propio tambin
denominado derecho consuetudinario. Iturralde intenta conceptualizar dicha demanda
sealando:
...el movimiento indio viene desarrollando una argumentacin (y en general una
retrica) que es congruente con el conjunto de sus planteamientos anteriores
respecto de la tierra, la lengua, los sistemas de autoridad y las prcticas culturales.
Sostiene la existencia de un conjunto de normas y prcticas jurdico-culturales que
son anteriores y distintas al derecho nacional; que por estar ajustadas a las
necesidades de la vida social y provenir de ella... son mas apropiadas para la
regulacin del comportamiento de las comunidades y para la defensa de su ser
como pueblos diversos. Considera la costumbre como fuente primaria de un sistema
jurdico alternativo, y demanda su supremaca sobre la ley general, a la que critica
como impuesta e inadecuada. (Iturralde, en Stavenhagen e Iturralde comps, 1990;
51)
El fundamento ltimo de la demanda indgena por el reconocimiento y vigencia de su
derecho propio se encuentra en el derecho a la libre determinacin que reclaman los
pueblos indgenas, y en el derecho a la autonoma como manifestacin concreta, como
forma de ejercicio de este ltimo derecho al interior de los estados contemporneos. La
relacin entre el derecho indgena y la libre determinacin se ha hecho cada vez ms
evidente en el contexto de los procesos de reforma de los estados que hoy se impulsan en
3

Amrica Latina, en parte al menos, a consecuencia de la presin indgena por el

reconocimiento de sus especificidad cultural.5 La interrelacin existente entre ambas
demandas es destacada por Stavenhagen:
La negacin de la identidad de los pueblos indgenas ha conllevado el no
reconocimiento de sus formas autctonas y autnomas de gobierno local, de
administracin de justicia y de prcticas jurdicas (derecho consuetudinario). La
lucha por el derecho a la autonoma incluye por tanto el rescate y la
readecuacin a condiciones modernas de las formas tradicionales de gobierno y
participacin polticas as como el ejercicio de la justicia en los mbitos
culturales y tnicos correspondientes.(Stavenhagen en Burguete coord., 1999;
15-16)
La misma vinculacin es resaltada por Sierra al sealar:
Al reivindicar el derecho a la autonoma como eje rector de la relacin con el
Estado, los pueblos indgenas apuntan al reconocimiento de sus sistemas
jurdicos y formas de organizacin social... (Sierra, 1998; 21)
La amplitud de la demanda indgena en esta materia, sin embargo, ha llevado a los autores
a intentar determinar cuales son los mbitos que abarcara el derecho indgena.
Stavenhagen, si bien reconoce que existen tantos derechos consuetudinarios como
pueblos indgenas diferenciados, identifica como sus componentes centrales el derecho a la
tierra, incluyendo aqu el acceso, usufructo, distribucin, propiedad y transmisin de la
tierra; la persecucin de delitos o el derecho penal; y los procedimientos de administracin
de justicia (Stavenhagen, en Stavenhagen e Iturralde comps., 1990; 39-43). La observacin
de la amplitud de materias que regulan los sistemas normativos indgenas nos puede llevar
a constatar la existencia de un derecho privado indgena, el que incluira las normas
relativas a los bienes, en particular la tierra, y a las relaciones de familia, y de un derecho
pblico indgena, que incluira la administracin de justicia, la persecucin de los delitos,
la organizacin de la comunidad o el pueblo, los sistemas de nombramiento de las
autoridades indgenas, entre otros mbitos. Al respectoYrigoyen seala:
Hay un gran rango de esferas de la vida social que regula el derecho indgena,
variando de acuerdo a cada comunidad. Puede cubrir materias como las uniones
conyugales o matrimonio, las relaciones familiares, las herencias, la tierra, el
sistema de administracin de recursos, la definicin de los hechos dainos
socialmente (los que seran delitos) y las sanciones que se les puede aplicar
(suspensin de servicios, trabajos colectivos, etctera); as como los que le
corresponde al derecho pblico, i.e. los sistemas de autoridades y como elegirlos,
deberes y derechos de los miembros de la comunidad, los distintos servicios que
deben cumplir las personas a lo largo de sus ciclo vital (Yrigoyen, en Assies et al.
eds., 1999; 39).
La relacin entre el derecho indgena y los derechos humanos ha sido tambin una materia
de reflexin por diversos analistas. Por de pronto el no reconocimiento de la potestad
5

En relacin con el tema de las implicancias de la diversidad tnica y cultural en la reforma de los
estados en la regin se sugiere ver Assies, Willem, et al eds. El Reto de la Diversidad. Pueblos Indgenas
y Reforma del Estado en Amrica Latina, El Colegio de Michoacn, Mxico, 1999.
4

jurdica de los pueblos indgenas constituye una violacin de los derechos colectivos de los
pueblos indgenas. Al respecto Stavenhagen seala:
...una forma de violacin de los derechos humanos indgenas es la negacin, por
parte del Estado y de la sociedad dominante, de sus costumbres jurdicas, la cual
conduce a la denegacin de algunos derechos individuales contenidos en los
instrumentos internacionales... (Stavenhagen, en Stavenhagen e Iturralde, 1990;
39)
La tensin entre la concepcin individualista de los derechos humanos hoy aceptados como
universales y la perspectiva colectiva de estos derechos dominante en los pueblos indgenas
tambin ha sido resaltada. A juicio Teresa Sierra, los pueblos indgenas argumentan que el
ejercicio de los derechos individuales de sus miembros solo puede garantizarse si se les
reconocen sus derechos como pueblos. El problema surge cuando con la intencin de
defender un derecho colectivo se violan los derechos individuales. Frente a esta situacin
hay quienes sostienen que sera arbitrario imponer una visin del mundo occidental a
sociedades que no son occidentales. Sierra cuestiona esta perspectiva al afirmar:
Una visin como esta ltima corre sin embargo el peligro de justificar un discurso
etnicista, conforme al cual cada cultura tiene sus propios valores y su propia tica, y
es a partir de esto que deben evaluarse los comportamientos sociales. Dicha
propuesta atractiva desde una lgica cultural y filosfica, puede llevar sin embargo
a justificar acciones violentas contra grupos concretos o contra individuos al
interior del grupo en aras de defender la tradicin... (Sierra, 1997;138).
Como alternativa frente a este dilema Sierra propone:
La alternativa no resulta ser definir unilateralmente desde el Estado los limites al
derecho indgena, imponiendo el respeto a los derecho humanos; ms adecuado me
parece propiciar espacios propios de discusin al interior mismo delos pueblos
indgenas sobre temas vinculados con los derechos humanos, las costumbres y la
violencia, para que desde adentro se reflexione y se decida su pertinencia como
referentes de derecho a respetar. (Ibd.)
Finalmente, la interrelacin del derecho indgena con el derecho estatal, su capacidad
adaptarse a las nuevas realidades y circunstancias que los pueblos indgenas deben
enfrentar, es destacada por distintos autores. Parece existir consenso entre los analistas
que el derecho indgena no puede ser concebido como lo que fue en el pasado, no puede
limitarse a la reconstruccin de antiguas prcticas e instituciones jurdicas hoy en
desuso. Ms bien se tratara, al igual que el derecho estatal, de un derecho por
naturaleza evolutivo, que va adaptndose a las realidades diversas de los pueblos
indgenas, incorporando y apropiando elementos del derecho positivo. La naturaleza
dinmica y flexible del derecho indgena es resaltada por Stavenhagen:
Es importante recalcar que el derecho consuetudinario generalmente no existe
aisladamente (salvo entre comunidades fsica y polticamente apartadas del resto
de la sociedad). Sobre todo entre los pueblos indgenas campesinos las
costumbres jurdicas tienen vigencia como una forma de interaccin con la
manera en que se aplica y se utiliza localmente el derecho positivo formal. De
ah que estas costumbres o normas consuetudinarias cambien en el tiempo y de
5

acuerdo a las circunstancias. Por consiguiente, una posible codificacin del

derecho consuetudinario tendra la desventaja de despojarlo precisamente de su
naturaleza dinmica y flexible, en la cual reside su utilidad para los pueblos
indgenas. (Stavenhagen, en Stavenhagen e Iturralde comps., 1990; 42-43)
En la misma perspectiva Mara Teresa Sierra seala:
Lo que se identifica como derecho indgena, llamado tambin derecho
consuetudinario, es producto de relaciones histricas y de la insercin jurdica de
las comunidades indgenas en la sociedad nacional y regional. El derecho indgena
no puede ser visto nicamente como la continuacin de tradiciones y costumbres
originales, sino en su interrelacin, confrontacin y procesos constitutivos mutuos
con el derecho nacional, procesos inmersos, a su vez, en relaciones jurdicas de
poder y de cambio. Mas que normas jurdicas autnomas lo que encontramos son
imbricaciones y sincretismos en donde el derecho indgena a incorporado practicas
del derecho colonial y nacional. (Sierra, 1997; 135)
Se trata sin duda, de una constatacin de gran relevancia a la hora del reconocimiento y
puesta en vigencia del derecho indgena, puesto a que permite entenderlo como un derecho
con proyeccin futura propio de sociedades vivas y dinmicas, ms que como un derecho
esttico para la reconstruccin de sociedades del pasado.
3. La reforma del estado en Amrica Latina y el reconocimiento del derecho indgena.
Al menos parte de las demandas indgenas antes referidas ha ido encontrando en los
ltimos aos acogida los ordenamientos jurdicos de los Estados de la regin. Diversos
estados han elevado a rango constitucional los derechos tanto individuales como colectivos
de los pueblos y de las personas indgenas. Entre ellos destacan Panam (1971), Nicaragua
(1986), Brasil (1988), Colombia (1991), El Salvador (1992), Guatemala (1992), Mxico
(1992, 2001), Paraguay (1992), Per (1993), Argentina (1994), Bolivia (1994) y Ecuador
(1994, 1998) . Por otra parte, en la mayor parte de los pases de la regin se han aprobado
en el mismo perodo legislaciones que regulan la naturaleza y alcance de los derechos de
los pueblos indgenas. A travs de estas reformas se ha reconocido el carcter multitnico
y pluricultural de los estados, incluyndose normas relativas al derecho de los indgenas a
la mantencin y desarrollo de sus lenguas y culturas, al reconocimiento de las
comunidades indgenas, de su personera y capacidad legal, a los derechos de los indgenas
a la tierra (o a sus territorios) y a los recursos naturales. Excepcionalmente se han
reconocido adems los derechos de los indgenas a la autonoma en sus asuntos internos
(Nicaragua, Colombia, Mxico (2001)). Algunas de estas constituciones (Bolivia,
Colombia, Ecuador, Guatemala, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay y Per) han
reconocido, en mayor o menor medida, las
costumbres jurdicas o derecho
consuetudinario indgena, estableciendo normas para su consideracin por el derecho
estatal y/o para su desarrollo a travs de sistemas de jurisdiccin indgena.
Entre las reformas ms interesantes en este ltimo mbito, se encuentran las de
Colombia, Per, Bolivia, Ecuador y Mxico. Nos detendremos a continuacin en su
anlisis.
- Principios fundantes del reconocimiento del derecho indgena.

El carcter plurietnico y pluricultural de los estados y las sociedades que la componen

es establecido en los ordenamientos constitucionales de estos pases como el
fundamento principal del reconocimiento de derechos particulares a los pueblos,
comunidades indgenas y a quienes los integran, as como de sus costumbres o
derecho consuetudinario, y de la jurisdiccin especial de sus autoridades para la
resolucin de conflictos. As en Colombia (1991) el Estado reconoce y protege la
diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana (Art. 7); en Per el Estado
reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la nacin (Art. 2 inc. 19); Bolivia
(1994) se reconoce como un estado ...libre, independiente, soberana, multitnica y
pluricultural... (Art. 1); Ecuador (1998) se reconoce en trminos similares como ...un
estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrtico, pluricultural y
multitnico. (Art. 1); y Mxico (2001) declara que La Nacin tiene una composicin
pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indgenas que son aquellos que
descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del pas al iniciarse la
colonizacin y que conservan sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales
y polticas, o parte de ellas. (Art. 2).
A esta fundamentacin se agrega en el caso de Mxico (2001) el derecho de los pueblos
indgenas a la libre determinacin, derecho que se ejercer en un marco constitucional
de autonoma que asegure la unidad nacional. (Art. 2). La misma Constitucin
establece el derecho indgena como criterio para la definicin de las comunidades
indgenas al establecer que son comunidades integrantes de un pueblo indgena,
aqullas que formen una unidad social, econmica y cultural, asentadas en un territorio
y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres. (Art. 2).
- Contenidos del reconocimiento del derecho indgena.
Conviene detenerse en la revisin de los textos constitucionales a travs de los cuales se
da reconocimiento al derecho indgena y a la jurisdiccin especial de las autoridades
indgenas. En el caso de Colombia (1991) el artculo 246 dispone:
Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias
normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y
leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta
jurisdiccin especial con el sistema jurdico nacional.
La Constitucin de Per (1993) establece en su artculo 149:
Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las
Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su
mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no
violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de
coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las
dems instancias del Poder Judicial.
La Constitucin de Bolivia (1994) dispone en su artculo 171:
Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley los derechos sociales,
econmicos y culturales de los pueblos indgenas que habitan en el territorio
7

nacional y especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen,

garantizando los usos y aprovechamiento sostenible de sus recursos naturales, a
su identidad, valores, lenguas, costumbres e instituciones.
El estado reconoce la personalidad jurdica de las comunidades indgenas y
campesinas y de las asociaciones y sindicatos campesinos.
Las autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas podrn
ejercer funcin de administracin y aplicacin de normas propias como solucin
alternativa de los conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos
siempre que no sean contrarios a esta Constitucin y las leyes. La ley
compatibilizar estas funciones con las atribuciones de los poderes del estado.
La Constitucin de Ecuador (1999) seala en su artculo 191:
El ejercicio de la potestad judicial corresponde a los rganos de la Funcin
Judicial. Se establecer la unidad jurisdiccional.
De acuerdo con la ley habr jueces de paz, encargados de resolver en equidad
conflictos individuales, comunitarios o vecinales.
Se reconocern el arbitraje, la mediacin y otros procedimientos alternativos
para la resolucin de conflictos, con sujecin a la ley.
Las autoridades de los pueblos indgenas ejercern funciones de justicia,
aplicando normas y procedimientos propios para la solucin de conflictos
internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre
que no sean contrarios a la Constitucin y las leyes. La ley har compatibles
aquellas funciones con las del sistema judicial nacional.
Finalmente la Constitucin de Mxico (reforma 2001) dispone en su Articulo 2 letra A.
Esta Constitucin reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las
comunidades indgenas a la libre determinacin y, en consecuencia, a la
autonoma para:
I. Decidir sus formas internas de convivencia y organizacin social, econmica,
poltica y cultural.
II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulacin y solucin de sus
conflictos internos, sujetndose a los principios generales de esta Constitucin,
respetando las garantas individuales, los derechos humanos y, de manera
relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecer los casos y
procedimientos de validacin por los jueces o tribunales correspondientes.
III. Elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y practicas tradicionales,
a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de
gobierno interno...
VII. Elegir, en los municipios con poblacin indgena, representantes ante los
ayuntamientos. Las constituciones y las leyes de las entidades federativas
reconocern y regularn estos derechos en los municipios, con el propsito de
fortalecer la participacin y representacin poltica de conformidad con sus
tradiciones y normas internas.
VIII. Acceder plenamente a la jurisdiccin del estado. Para garantizar ese
derecho, en todos los juicios y procedimientos en que sean parte, individual o
colectivamente, se debern tomar en cuenta sus costumbres y especificidades
culturales respetando los preceptos de esta Constitucin. Los indgenas tienen en
todo tiempo el derecho a ser asistidos por intrpretes y defensores que tengan
8

conocimiento de su lengua y cultura.

Las constituciones y leyes de las entidades federativas establecern las
caractersticas de libre determinacin y autonoma que mejor expresen las
situaciones y aspiraciones de los pueblos indgenas en cada entidad, as como las
normas para el reconocimiento de las comunidades indgenas como entidades de
inters pblico.
Es interesante observar la existencia de elementos que son comunes a estas cartas
fundamentales. Al desarrollar esta materia, la mayor parte de los textos constitucionales
antes transcritos utilizan el verbo reconocer, lo que esta indicando que se trata de un
derecho preexistente y no de un derecho que es creado por los estados. Por otro lado,
dichos textos constitucionales estn reconociendo no solo las normas propias,
sistemas normativos, o derecho consuetudinario, sino tambin los procedimientos
indgenas para su aplicacin y la jurisdiccin de las autoridades dentro de su mbito
territorial o para resolver conflictos internos. Tal como seala Raquel Yrigoyen, tres
son los aspectos fundamentales del reconocimiento constitucional; la normatividad, la
que incluira tanto las normas indgenas actualmente vigentes como la potestad para
generar normas; la institucionalidad, la que incluira no solo los sistemas institucionales
indgenas, sino tambin los procesos de constitucin o designacin de autoridades; y la
jurisdiccin, al reconocer a las autoridades indgenas la facultad de administrar justicia
y la aplicacin de normas propias.(Yrigoyen, en Assies et al. eds., 1999; 365)
Cabe destacar que en el caso de Bolivia la Constitucin concibe la jurisdiccin indgena
como un mecanismo de solucin alternativa de conflictos, reconocimiento que puede
entenderse en la perspectiva de los procesos de modernizacin y reforma de la justicia
que hoy se impulsan en Amrica Latina, que buscan mejorar el acceso a la jurisdiccin
del estado o subsidiarla.6 (Iturralde, en Gmez coord.., 1997; 389).
En todos los textos constitucionales antes reseados se establece adems como limite
para la aplicacin de las normas y procedimientos indgenas, el que estos no sean
contrarios a la Constitucin y las leyes del estado o a los derechos fundamentales y/o
garantas individuales. En el caso de Mxico se agrega la dignidad e integridad de las
mujeres. Dicha limitacin, en particular aquella impuesta en virtud de la contradiccin
con la Constitucin y las leyes, es cuestionada por los indgenas por cuanto sita al
derecho indgena como un derecho subordinado a lo que el derecho estatal determina.
Adems, en todos los textos constitucionales se entrega a la ley la coordinacin de la
jurisdiccin indgena con la jurisdiccin nacional, tarea que como veremos no se ha
realizado hasta la fecha.
Por ltimo, debe observarse que que en el caso de Mxico se establece adems el
derecho de los indgenas a acceder plenamente a la jurisdiccin del estado, debiendo
este derecho ser garantizado a travs de la consideracin de sus costumbres y
especificidades culturales, interpretes y defensores especiales en los juicios y
procedimientos de que sean parte. Finalmente, y tambin en el caso de Mxico, la
Constitucin (2001) incluye adems otra dimensin del derecho indgena, diferente de
6

No hay antecedentes que permitan sealar que esta mencin de la Constitucin Boliviana de 1994
responde al desarrollo de lo que algunos tericos en Amrica Latina han denominado uso alternativo
del derecho. Para una compresin de esta linea de pensamiento jurdico ver Mara de Lourdes Souza, El
uso alternativo del derecho. Gnesis y evolucin en Italia, Espaa y Brasil, ILSA, Colombia, 2001.
9

la administracin de justicia, al reconocer el derecho de los indgenas a elegir sus

autoridades de gobierno interno o de gobierno municipal de acuerdo con sus normas,
procedimientos y practicas tradicionales. Se trata de un reconocimiento de gran
importancia, relacionado tambin como veremos al analizar el caso de Oaxaca, al
derecho a la autonoma hoy reclamado por los indgenas en la regin.
A continuacin se adjunta una cuadro comparativo de los principales contenidos de las
reformas constitucionales aqu analizadas elaborado por Raquel Yrigoyen y actualizado
y complementado por el autor.

CUADRO
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO INDGENA EN
AMRICA LATINA

10

Temas

Colombia
(1991)
- Propias
normas y
procedimientos
- Autoridades
de los pueblos
indgenas
- Funciones
jurisdiccionales

Per (1993)

Bolivia (1994)

- Derecho
consuetudinari
o
- Autoridades
de las
comunidades
campesinas y
nativas con el
apoyo de las
rondas
campesinas
- Funciones
jurisdiccionales

- Normas
costumbres y
procedimientos
propios
- Autoridades
naturales de las
comunidades
indgenas y
campesinas
- Funcin de
administracin
y aplicacin de
normas propias
como solucin
alternativa de
los conflictos

Sujeto titular del

derecho

-Pueblos
indgenas

- Comunidades
indgenas;
Comunidades
campesinas; en
virtud 169 los
pueblos
indgenas

Competencia
territorial

-Dentro de su
mbito
territorial
Todas las
materias; no se
limita

- Comunidades
campesinas;
comunidades
nativas; rondas
campesinas; en
virtud 169 los
pueblos
indgenas
- "Dentro de su
mbito
territorial"
Todas, no se
limita
Solo se
establece
criterio
territorial sin
limite de
materias. Puede
entenderse que
es para todos
dentro del
mbito
territorial
campesino o
nativo
(indgena)
Que no violen
los derechos
fundamentales
de la persona

No se hace
mencin

Objeto del
reconocimiento y
respeto

Competencia
material
Competencia
personal

No se hace
mencin si solo
se limita a
indgenas. Solo
se establece
criterio
territorial.Puede
entenderse que
es para todos
dentro del
mbito
territorial
indgena

Limite del
reconocimiento

Que normas y
procedimientos
no sean
contrarios a la
Constitucin y
leyes de la
Repblica

- No explicita
Todas, no se
limita

Que costumbres
y
procedimientos
no sean
contrarios a la
Constitucin y
las leyes de la
Republica

Ecuador (1999)

Mxico
(2001)
- Normas y
- Libre
procedimientos
determinacin y
propios, sus
autonoma
costumbres o
derecho
-Aplicar los
consuetudinario propios sistemas
- Autoridades de normativos en la
los pueblos
regulacin y
indgenas
solucin de
- Funciones de
conflictos
justicia
internos
-Elegir
autoridades en
base a normas,
procedimientos y
practicas
tradicionales
- Pueblos
- Pueblos y
indgenas
comunidades
indgenas

- No dice salvo
"conflictos
internos"
No hay limite,
salvo, salvo que
sean "conflictos
internos"
No dice, salvo
"conflictos
internos"

-No explicita,
salvo conflictos
internos
No hay limite,
salvo que se trate
de conflictos
internos
No se seala,
salvo conflicto
interno

Que normas y
procedimientos
no sean
contrarios a la
Constitucin y
las leyes

Que aplicacin
de sistemas
normativos
indgenas se
sujete a los
principios
generales de la
Constitucin,
respetando las
garantas

11

Ley de
coordinacin o
compatibilizacin

La ley
establecer las
formas de
coordinacin a)
de la
jurisdiccin
especial, con b)
el sistema
jurdico
nacional

La ley
establece las
formas de
coordinacin a)
de la
jurisdiccin
especial con b)
los juzgados de
paz y las dems
instancias del
Pode Judicial

La ley
compatibilizar
estas funciones
con las
atribuciones de
los poderes del
Estado

La ley har
compatibles
funciones de
justicia de
pueblos
indgenas con el
sistema judicial
nacional

individales, los
derechos
humanos, y la
dignidad de las
mujeres
La ley
establecer los
casos y los
procedimientos
de validacin por
los jueces y
tribunales
correspondientes
El
reconocimiento
en las leyes y las
entidades
federativas.

FUENTE: Yrigoyen, en Assies et al eds. 2000; 379-380, complementado por el autor.

4. La aplicacin de las reformas constitucionales.

Si bien las reformas constitucionales antes sealadas han significado en los estados en
que fueron introducidas un reconocimiento de algunos mbitos del derecho indgena, de
la potestad de sus autoridades para dar resolucin a los conflictos internos en base a los
sistemas normativos propios, y han contribuido a generar tambin un importante debate
en torno a la relacin entre el derecho indgena y el derecho estatal, a sus mbitos de su
aplicacin, as como en torno a su relacin con los derechos fundamentales, en ninguno
de estos estados se ha aprobado a la fecha legislacin que regule estas materias y

12

permita establecer la necesaria coordinacin entre ambos sistemas normativos y

jurisdicciones.
Cabe sealar sin embargo, que tanto en Bolivia, como en Per y Ecuador se han
elaborado anteproyectos de ley de coordinacin que intentan abordar estas complejas
materias. Se trata, sin embargo, de proyectos que an no han encontrado acogida en las
instancias legislativas respectivas de los Estados.7
Dos son los pases de la regin en los que ha habido mayor desarrollo del derecho y la
jurisdiccin indgena a la fecha. El primero de ellos es Colombia, pas en que la
definicin de los mbitos del derecho indgena no ha sido realizada por ley sino por una
interesante y rica jurisprudencia de la Corte Constitucional de ese pas. El segundo pas
es Mxico, donde los diversos estados que forman parte de la federacin han venido, a
contar de las reformas constitucionales introducidas en 1992, y aun desde antes,
desarrollando legislacin que ha dado un importante impulso a la puesta en vigencia de
algunas manifestaciones del derecho indgena. A continuacin nos referiremos a cada
uno de estos casos en particular:
4.1. Colombia.
De acuerdo a la Constitucin de Colombia de 1991, corresponde a la Corte
Constitucional la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin... (Art.
241). En base a esa potestad, dicha Corte ha venido desde su instauracin sentando
jurisprudencia en un amplio abanico de derechos indgenas que incluyen, entre otras, el
derecho a la sobrevivencia cultural, el derecho a la integridad tnica y cultural y a la
integridad ecolgica, a la propiedad de la tierra, al derecho a determinar sus
instituciones propias, al derecho a administrar justicia en su territorio y a regirse por
normas y procedimientos propios, el derecho a la participacin y a la igualdad
lingstica e igualdad material. (Snchez y Sierra, 2000; 120-21, en Assies y Guilln,
2001; 1-2).
De inters para este trabajo resultan los fallos de la Corte Constitucional en materia de
autonoma indgena, administracin de justicia indgena y rgimen penal.
En uno de sus fallos la Corte explicita el principio de la autonoma del gobierno indgena,
principio en base al cual las autoridades indgenas ejercen potestades jurisdiccionales. As
dispone:
La potestad otorgada al Gobierno y a las autoridades eclesisticas para intervenir en
el gobierno de los pueblos indgenas contrara el artculo 330 de la Constitucin
Poltica, que prescribe: "de conformidad con la Constitucin y las leyes, los
territorios indgenas estarn gobernados por consejos conformados y reglamentados
segn los usos y costumbres de sus comunidades...". En este precepto se consagra
el autogobierno indgena, cuyo ejercicio puede ser limitado slo por las
disposiciones de la Carta y las expedidas por el legislador, que a su vez deben ser
7

En el caso de Bolivia, el Anteproyecto de Ley de Justicia de los Pueblos Indgenas y Comunidades

Indgenas-Campesinas surge en 1999 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de ese pas, con
apoyo del Banco Mundial. En el caso de Ecuador, la propuesta es del 2001 y es elaborada un mayor
involucramiento del movimiento indgena de ese pas. Para un anlisis de sus contenidos ver los anexos
al artculo de Willem Assies en esta publicacin.
13

conformes a aqullas. Ni el gobierno nacional ni las autoridades eclesisticas estn

autorizadas por la Constitucin para intervenir en la esfera del gobierno indgena.8
En el mismo fallo la Corte intenta identificar los elementos que componen la jurisdiccin
indgena:
El anlisis del artculo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdiccin
indgena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan
autoridades judiciales propias de los pueblos indgenas, la potestad de stos de
establecer normas y procedimientos propios, la sujecin de dichas jurisdiccin y
normas a la Constitucin y la ley, y la competencia del legislador para sealar la
forma de coordinacin de la jurisdiccin indgena con el sistema judicial nacional.
Los dos primeros elementos conforman el ncleo de autonoma otorgado a las
comunidades indgenas -que se extiende no slo al mbito jurisdiccional sino
tambin al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creacin de "normas y
procedimientos"-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de
integracin de los ordenamientos jurdicos indgenas dentro del contexto del
ordenamiento nacional. En la misma estructura del artculo 246, entonces, est
presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad.9
La Corte desarrolla tambin el concepto del fuero indgena, intentando precisar su
naturaleza y alcance (personal y territorial), al sostener:
Del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el
derecho de los miembros de las comunidades indgenas a un fuero. Se concede el
derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y
procedimientos, dentro de su mbito territorial, en aras de garantizar el respeto por
la particular cosmovisin del individuo. Esto no significa que siempre que est
involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdiccin indgena es
competente para conocer del hecho. El fuero indgena tiene lmites, que se
concretarn dependiendo de las circunstancias de cada caso.
Sobre la naturaleza del fuero seala:
En la nocin de fuero indgena se conjugan dos elementos: uno de carcter
personal, con el que se pretende sealar que el individuo debe ser juzgado de
acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carcter
geogrfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan
ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas.
Y agrega:
No es cierto que la actividad de las jurisdicciones indgenas est condicionada a
que "hayan ocurrido los hechos dentro de su mbito territorial". No slo el lugar
donde ocurrieron los hechos es relevante para definir la competencia, si no que
se deben tener en cuenta las culturas involucradas, el grado de aislamiento o
integracin del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectacin del individuo
8
9

Sentencia C-139 de 1996. Abril 9 de 1996, Mag. Pon. Carlos Gaviria Daz.
Ibd.
14

frente a la sancin, etc. La funcin del juez consistir entonces en armonizar las
diferentes circunstancias de manera que la solucin sea razonable. 10
Para la resolucin de los conflictos entre el derecho estatal y el derecho indgena la Corte
establece una serie de criterios de interpretacin:
La atribucin constitucional de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
mbito territorial, reconocida a las autoridades indgenas, de conformidad con sus
propias normas y procedimientos, est supeditada a la condicin de que stos y
aquellas no sean contrarios a la Constitucin y a la ley. Las diferencias conceptuales
y los conflictos valorativos que puedan presentarse en la aplicacin prctica de
rdenes jurdicos diversos, deben ser superados respetando minimamente las
siguientes reglas de interpretacin: 1. A mayor conservacin de sus usos y
costumbres, mayor autonoma. 2. Los derechos fundamentales constitucionales
constituyen el mnimo obligatorio de convivencia para todos los particulares. 3. Las
normas legales imperativas (de orden pblico) de la Repblica priman sobre los
usos y costumbres de las comunidades indgenas, siempre y cuando protejan
directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad tnica y
cultural. 4. Los usos y costumbres de una comunidad indgena priman sobre las
normas legales dispositivas. 11
En relacin a los limites que los derechos fundamentales estableceran al
reconocimiento de la diversidad tnica la Corte profundiza:
Existe una tensin entre el reconocimiento constitucional de la diversidad tnica
y cultural y la consagracin de los derechos fundamentales. Mientras que stos
filosficamente se fundamentan en normas transculturales, pretendidamente
universales, que permitiran afianzar una base firme para la convivencia y la paz
entre las naciones, el respeto de la diversidad supone la aceptacin de
cosmovisiones y de estndares valorativos diversos y hasta contrarios a los
valores de una tica universal. Esta paradoja ha dado lugar a un candente debate
filosfico sobre la vigencia de los derechos humanos consagrados en los tratados
internacionales. La plena vigencia de los derechos fundamentales
constitucionales en los territorios indgenas como lmite al principio de
diversidad tnica y constitucional es acogido en el plano del derecho
internacional, particularmente en lo que tiene que ver con los derechos humanos
como cdigo universal de convivencia y dilogo entre las culturas y naciones,
presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos
los pueblos. 12
Sobre la misma materia agrega:
10

Sentencia T-496 de 1996. Septiembre 26, Mag. Pon. Carlos Gaviria Daz.

11

Sentencia T-254 de 1994. Mayo 30, Mag. Pon. Eduardo Cifuentes Muoz..
Ibd.

12

15

Las restricciones a la autonoma de las comunidades indgenas en lo que hace a

la determinacin de sus instituciones jurdicas y sus formas de juzgamiento
estaran justificadas, porque: se trata de medidas necesarias para proteger
intereses de superior jerarqua, que en este caso seran el derecho a la vida, la
prohibicin de la esclavitud y la tortura y la legalidad de los procedimientos, los
delitos y las penas; y se trata de las menores restricciones imaginables a la luz
del texto constitucional. 13
El magistrado Gaviria en un fallo posterior ahonda sobre este tema:
Por lo tanto, y bajo este presupuesto, los lmites mnimos que en materia de
derechos humanos deben cumplir las autoridades indgenas en el ejercicio de sus
funciones jurisdiccionales responden, a juicio de la Corte, a un consenso
intercultural sobre lo que "verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los
bienes ms preciosos del hombre", es decir, el derecho a la vida, la prohibicin de
la esclavitud, la prohibicin de la tortura y, por expresa exigencia constitucional, la
legalidad en el procedimiento, en los delitos y en las penas (entendiendo por ello,
que todo juzgamiento deber hacerse conforme a las "normas y procedimientos" de
la comunidad indgena, atendiendo a la especificidad de la organizacin social y
poltica de que se trate, as como a los caracteres de su ordenamiento jurdico").
Estas medidas se justifican porque son "necesarias para proteger intereses de
superior jerarqua y son las menores restricciones imaginables a la luz del texto
constitucional.14
Relacionado con lo anterior, la Corte en otra sentencia establece el derecho al debido
proceso como limite de la jurisdiccin indgena:
El derecho fundamental al debido proceso constituye un lmite jurdico-material
de la jurisdiccin especial que ejercen las autoridades de los pueblos indgenas
que la realizan segn "sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando
no sean contrarios a la Constitucin y a la ley". Cualquiera sea el contenido de
las disposiciones jurdicas internas de las comunidades indgenas, ests deben
respetar los derechos y principios contenidos en el ncleo esencial del derecho
consagrado en el artculo 29 de la Carta.15
En cuanto a la naturaleza de las sanciones a ser impuestas por las autoridades indgenas,
la Corte dispone:
La limitacin del tipo de sancin que puede imponer la comunidad para
conservar sus usos y costumbres contrara tanto la letra del artculo 246 (que
confiere a las autoridades indgenas la facultad de administrar justicia "de
acuerdo con su propias normas y procedimientos") como la realidad de las
comunidades destinatarias de la norma. En efecto, el arresto no es la nica
sancin compatible con la Constitucin y las leyes; dentro del marco
13

Sentencia T-349 de 1996. Mag. Pon. Carlos Gaviria Daz.

Sentencia No T-523 de 1997, Octubre 15, Mag. Pon Dr. Carlos Gaviria Daz
15
Sentencia T-254 de 1994. Mayo 30, Mag. Pon. Eduardo Cifuentes Muoz.
14

16

constitucional, es posible que las comunidades indgenas apliquen una amplia

variedad de sanciones, que pueden ser ms o menos gravosas que las aplicadas
fuera de la comunidad para faltas similares; es constitucionalmente viable as
mismo que conductas que son consideradas inofensivas en la cultura nacional
predominante, sean sin embargo sancionadas en el seno de una comunidad
indgena, y viceversa. En este punto, no entra la Corte a determinar cules
pueden ser estas conductas, ni cules los lmites de su sancin. Conforme con la
perspectiva interpretativa sealada anteriormente, corresponde al juez en cada
caso trazar dichos lmites, y al legislador establecer directivas generales de
coordinacin entre los ordenamientos jurdicos indgenas y el nacional que,
siempre dentro del respeto del principio de la diversidad tnica y cultural,
armonicen de manera razonable la aplicacin de ste con las disposiciones de la
Carta.16
En otro fallo, sin embargo, se establece el principio de la proporcionalidad de la sancin
con la conducta sancionada.
Esta Corporacin ha sostenido reiteradamente que las sanciones impuestas al
infractor deben guardar proporcionalidad con la conducta sancionada. Las
autoridades jurisdiccionales gozan de un amplio margen de discrecionalidad en
el uso del poder sancionador atribuido por la Constitucin o la ley. No obstante,
este poder no es ilimitado, debe ser razonable y dejar intactos otros valores
jurdicos protegidos por el ordenamiento. Las sanciones o penas colectivas son
contrarias al principio de que "nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa ...". Adicionalmente, la ley penal se erige
sobre el principio de responsabilidad individual, que supone el juzgamiento del
acusado y el respeto del principio de presuncin de inocencia, presupuestos
esenciales del poder sancionatorio del Estado o de los particulares que
excepcionalmente ejercen funciones jurisdiccionales. En consecuencia, la pena
impuesta al peticionario se revela desproporcionada y materialmente injusta por
abarcar a los integrantes de su familia, circunstancia que genera la vulneracin
de los derechos fundamentales al debido proceso y a la integridad fsica de sus
hijos.17
Finalmente, la Corte ha establecido claramente la vigencia de la jurisdiccin indgena
sin necesidad de ley de coordinacin, la que como sealbamos, no ha sido dictada
hasta la fecha. As dispone:
No es cierto que la vigencia de la jurisdiccin indgena est en suspenso hasta
que se expida la ley de coordinacin con el sistema judicial nacional. La
Constitucin tiene efectos normativos directos, como lo ha afirmado esta Corte
reiteradamente, de tal manera que si bien es de competencia del legislador
coordinar el funcionamiento de la jurisdiccin indgena y la jurisdiccin
nacional, el funcionamiento mismo de sta no depende de dicho acto del
legislativo. 18

16

Sentencia C-139 de 1996. Abril 9 de 1996, Mag. Pon. Carlos Gaviria Daz.
Sentencia T-254 de 1994. Mayo 30, Mag. Pon. Eduardo Cifuentes Muoz
18
Sentencia C-139 de 1996. Abril 9 de 1996, Mag. Pon. Carlos Gaviria Daz.
17

17

Tal como sostiene Esther Snchez Botero, antroploga colombiana, la construccin y el

reconocimiento de la diversidad tnica y cultural en su pas no es solo consecuencia de una
constitucin, sino tambin de la actitud asumida por jueces y magistrados que se han
atrevido a dar coherencia a la palabra escrita. Ellos han incentivado a los pueblos indgenas
al desarrollo de un movimiento de valoracin y recuperacin de lo propio, de
fortalecimiento de sus sistemas de derecho y de sus autoridades. (Snchez, en Assies et al.
eds. 1999; 407-410)
4.2. Mxico.
An cuando como sealramos, las disposiciones relativas al derecho indgena contenidas
en la reciente reforma a la Constitucin Poltica de Mxico (2001) no han sido objeto de
desarrollo legislativo, resulta de inters dar cuenta aqu del proceso de la recepcin de este
derecho por parte del derecho mexicano a lo largo de la ltima dcada. Dicho proceso es
consecuencia de un conjunto de factores, entre los que se encuentran, la reforma
constitucional de 1992 en la que se reconoca la composicin pluricultural de la nacin
mexicana sustentada en sus pueblos indgenas, as como sus usos y costumbres (artculo
4 prrafo 1)19; la ratificacin por Mxico del Convenio 169 de la OIT en 1991, Convenio,
que como veremos ms adelante, reconoce las costumbres, derecho consuetudinario, e
instituciones propias de los pueblos indgenas; y no menos importante, las demandas
surgidas desde el movimiento indgena, en particular luego del alzamiento zapatista de
Chiapas en 1994.
Cabe recordar que como consecuencia de esta movilizacin indgena, y de la solidaridad
que ella gener en los pueblos indgenas y en la sociedad mexicana en general, se lleg en
1996 a la suscripcin entre el gobierno federal y los pueblos indgenas de Mxico los
Acuerdos de San Andrs, acuerdo que constituyen el antecedente ms directo de la reciente
reforma constitucional. Entre los aspectos convenidos en San Andrs se encuentra los que
fueron denominados derechos de jurisdiccin indgena, a objeto de que se acepten sus
propios procedimientos para designar sus autoridades y sus sistemas normativos para la
resolucin de conflictos internos, con respeto a los derechos humanos. (Acuerdos de San
Andrs, 1996).
Es as como diversos estados integrantes de la federacin mexicana (Mxico, Nayarit, San
Luis de Potos, Sonora, Veracruz, Chihuahua, Campeche, Michoacn, Quintana Roo, entre
otros) han reformado sus ordenamientos constitucionales y legislativos a fin de adaptarlos a
las tendencias antes sealadas.
4.2.1. El caso de Oaxaca.
Entre estos estados se encuentra Oaxaca, el que con una alta proporcin de poblacin
indgena (39.7% de la poblacin total del estado y 18.7% de la poblacin indgena del pas
segn censo de 1995) (Lpez Brcenas, 2000; 24), est a la vanguardia en el
reconocimiento y regulacin de una serie de derechos indgenas, entre ellos los
relacionados con el pluralismo jurdico.

19

El mismo artculo 4 prrafo 1 reformado en 1992 agregaba en los juicios y procedimientos agrarios
en que aquellos sean parte, se tomarn en cuenta sus prcticas y costumbres jurdicas en los trminos que
establezca la ley.
18

Cabe destacar aqu algunas de las transformaciones introducidas en los ltimos aos en
Oaxaca relacionadas con el derecho indgena. Entre ellas cabe mencionar la modificacin
del sistema electoral permitiendo la eleccin de autoridades municipales en base al
derecho consuetudinario indgena, las que tienen que ver con la administracin de
justicia, y aquellas relacionadas con el acceso a la justicia ante rganos estatales.
i. Sistema electoral consuetudinario.
La Constitucin de Oaxaca (1990) reconoce en sus artculos 16, 25, 29 y 98 los
procedimientos para la eleccin de autoridades de los pueblos y comunidades indgenas del
estado. As seala que el Estado reconoce a los pueblos y comunidades indgenas, sus
formas de organizacin social, poltica y de gobierno (prrafo 2 del artculo 16). Dispone
que la ley proteger las tradiciones y prcticas democrticas de las comunidades
indgenas, que hasta ahora han utilizado para la eleccin de sus ayuntamientos. (Art. 25).
Finalmente agrega que los Concejales electos por el sistema de usos y costumbres ...
desempearan el cargo durante el tiempo que sus practicas y tradiciones democrticas
determinen, pero que no podr exceder de tres aos. (Art.98).
En 1995 se dict el Cdigo de Instituciones Polticas y Procesos Electorales del Estado de
Oaxaca en el que se reglamentan los derechos constitucionales antes referidos. Dicho
Cdigo establece que para ser considerados municipios de usos y costumbres, esto es
cuyas autoridades pueden ser electas de acuerdo al sistema tradicional, deben haber ...
desarrollado formas de instituciones polticas propias, diferenciadas e inveteradas, que
incluyan reglas internas o procedimientos especficos para la renovacin de sus
ayuntamientos... (Art.110). El mismo artculo establece la posibilidad de que sean
considerados como tales aquellos que por decisin propia, por mayora de asamblea
comunitaria, opten por el rgimen de usos y costumbres en la renovacin de sus rganos de
gobierno.
Al ao 2000, se estima que el 74% (418) de los municipios de Oaxaca aplicaban conceptos
polticos y procedimientos jurdicos electorales diferenciados de carcter consuetudinario,
conocidos como sistema de usos y costumbres. El nombramiento de las personas a
ocupar cargos se realiza a partir del ejercicio de decisin de la asamblea comunitaria. El
pueblo elige a sus representantes en el municipio (carguero) mediante el consenso y la
ratificacin a travs del voto. (Velsquez, en Assies et al. eds., 1999; 289 y sigts).
ii.- Sistemas normativos y administracin de justicia por autoridades indgenas.
Otro mbito en que el derecho indgena ha sido reconocido por el ordenamiento jurdico de
Oaxaca es el relacionado con los sistemas normativos y la administracin de justicia por
parte de las autoridades indgenas. La Constitucin Poltica de 1990 dispone en su prrafo
Octavo al respecto;
Se reconocen los sistemas normativos internos de los pueblos y comunidades
indgenas, as como la jurisdiccin de las autoridades comunitarias de los mismos.
La ley reglamentaria establecer los casos y formalidades en que proceda la
jurisdiccin mencionada y las formas de homologacin y convalidacin de los
procedimientos, juicios decisiones y resoluciones de las autoridades comunitarias.

19

La Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas del mismo Estado de 1998
define en su articulo 3 los sistemas normativos indgenas como el conjunto de normas
jurdicas orales de carcter consuetudinario que los pueblos y comunidades indgenas
reconocen como validas y utilizan para regular sus actos pblicos y sus autoridades aplican
para la resolucin de sus conflictos. El Art. 28 de la misma ley profundiza sobre esta
materia al reconocer ... la existencia de sistemas normativos internos de los pueblos
indgenas con caractersticas propias y especificas en cada pueblo, comunidad y municipio
del Estado, basados en sus tradiciones ancestrales y que se han transmitido oralmente por
generaciones, enriquecindose y adaptndose con el paso del tiempo a diversas
circunstancias. El mismo articulo agrega finalmente que ... en el estado dichos sistemas
se consideran actualmente vigentes y en uso.
En cuanto a las materias que este derecho interno comprende, la misma ley reconoce en su
articulo 29 ... la validez de las normas internas...en el mbito de las relaciones familiares,
de la vida civil, de la organizacin de la vida comunitaria y en general de la prevencin y
solucin de conflictos al interior de cada comunidad, siempre y cuando con contravengan
la Constitucin Poltica del Estado, las Leyes Estatales vigentes ni vulneren derechos
humanos ni de terceros.
Se ha cuestionado desde la perspectiva indgena la restriccin de los sistemas normativos
indgenas a lo que la ley secundaria determina, lo que no siempre coincide con las
competencias reconocidas en los propios sistemas normativos indgenas. Desde la misma
perspectiva se critica adems la definicin constitucional, dado que al caracterizar los
sistemas normativos como integrados solo por normas orales de carcter consuetudinario,
se reduce su alcance, ya que tales elementos son propios de una poca histrica concreta y
no consustanciales a ellos. 20
En cuanto a la administracin de justicia por autoridades indgenas la Constitucin en su
Art. 138 bis agrega:
La jurisdiccin indgena se ejercer por las autoridades comunitarias de acuerdo
con los usos y costumbres de los pueblos y comunidades indgenas, dentro del
marco del orden jurdico vigente y en los trminos que determine la ley
reglamentaria del articulo 16 de esta Constitucin.
Es la Ley de 1998 sobre Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas la que seala
los criterios para fijar la competencia de las autoridades indgenas y el procedimiento por el
que debern ceirse, estableciendo sus formalidades mnimas, los casos en que proceden
las detenciones, los requisitos para las resoluciones, su compatibilizacion y convalidacin,
as como para la ejecucin de las sentencias. Dada la importancia que tienen estas normas
para la puesta en vigencia practica de los sistemas de administracin de justicia indgena y
para su compatibilizacion con el derecho estatal es que parece de inters incluir algunas de
ellas aqu:
-

Normas relativas a la competencia:

20

Al respecto Lpez Brcenas, abogado indgena mexicano, seala; Como fenmenos sociales, los
sistemas normativos indgenas se nutren de otros elementos, incluido el derecho positivo estatal, de ah
que al caracterizarlos debera hacerse de tal manera que no se reduzcan a lo que ahora son, solo porque
fue la nica manera posible para su manifestacin, pues estara ignorando que pueden llegar a adquirir
otra forma sin perder su esencia. (Lpez Barcenas, 2000; 79-80)
20

Las autoridades comunitarias de los pueblos y comunidades indgenas ejercern

jurisdiccin en los siguientes casos:
a) Tratndose de controversias en las cuales ambas partes sean indgenas, ya sea
que pertenezcan a un mismo pueblo o a pueblos diferentes.
Cuando el conflicto de que se trate involucre como partes a indgenas y no
indgenas, el infractor, tratndose de asunto penal, o el demandante si el asunto es
de materia diversa a la penal, podr elegir a la autoridad a la que se someter la
controversia.
b) Que la materia de las controversias verse sobre: delitos que estn sancionados en
el Cdigo Penal del Estado de Oaxaca, con pena econmica o corporal que no
exceda de dos aos de prisin, en estos casos las autoridades comunitarias actuaran,
a travs de sus rganos competentes, como auxiliares del Ministerio Publico o del
Poder Judicial; tenencia individual de la tierra en la comunidad de referencia, faltas
administrativas y de polica; atentados contra de las formas de organizacin,
cultura, servicios comunitarios, trabajos y obras publicas; cuestiones del trato civil
y familiar; incumplimiento del deber de las madres y padres de familia consistente
en enviar a sus hijos e hijas a la escuela; y en general, todos aquellos casos en los
que los ascendientes o los esposos y esposas no se conduzcan como buenos padres
y madres de familia. (articulo 38 I).
-

Normas relativas a las formalidades del procedimiento:

Las autoridades comunitarias de los pueblos y comunidades indgenas ejercern
jurisdiccin con base en las formalidades siguientes;
a) Las audiencias sern publicas;
b) El infractor y en su caso el demandado sern odos en justicia;
c) La detencin no podr exceder de 36 horas si el asunto es administrativo. Si se
trata de probable delito, la detencin no exceder de 48 horas;
d) Todas las formas de incomunicacin y de tortura del presunto infractor quedan
prohibidas;
e) La resolucin principal se asentara por escrito, y contendr las razones motivo
de la misma; y
f) Las sanciones que se impongan en ningn caso atentaran contra los derechos
humanos ni contra garantas individuales y sociales establecidas en la
Constitucin General de la repblica.
Las resoluciones de las autoridades comunitarias de los pueblos y comunidades
indgenas debern ser consideradas como elementos necesarios para formar y
fundar la conviccin de jueces y magistrados. (articulo 38 II).

- Normas sobre compatibilizacion con el derecho estatal.

Las decisiones tomadas por las autoridades de los pueblos y comunidades indgenas
con base en sus sistemas normativos internos y dentro de sus mbitos
jurisdiccionales, sern compatibilizadas y convalidadas por las autoridades estatales
respectivas, cuando se sometan a su consideracin, siempre y cuando no
contravengan la Constitucin General de la Repblica (articulo 34)
La convalidacin de la imposicin de sanciones con base en los sistemas
normativos internos se har sin menoscabo de los derechos humanos y tomando en
21

consideracin la normatividad vigente para el Estado. (articulo 35).

iii. Acceso a la justicia estatal.
La Constitucin Poltica de Oaxaca reconoce el derecho de los indgenas a la proteccin
jurdica del Estado as como a proteccin especial en los juicios en que sean parte,
incluyendo la consideracin de su lengua, condicin, costumbres, etc. As el prrafo cuarto
del articulo 16 dispone:
La ley establecer los procedimientos que aseguren a los indgenas el acceso
efectivo a la proteccin jurdica que el Estado brinda a todos sus habitantes.
El prrafo quinto del mismo articulo agrega;
En los juicios en que un indgena sea parte, las autoridades se aseguraran que de
preferencia los procuradores de justicia y los jueces sean hablantes de la lengua
nativa o, en su defecto, cuenten con un traductor bilinge y se tomaran en
consideracin dentro del marco de la ley vigente, su condicin, sus practicas y
costumbres, durante el proceso y al dictar sentencia.
La Ley de Derechos de Pueblos y Comunidades Indgenas de 1998 reglamenta estos
derechos, estableciendo normas para asegurar la proteccin de los indgenas frente a la
jurisdiccin del estado, as como para la consideracin del derecho indgena. As dispone:
A fin de garantizar el efectivo acceso de los pueblos y comunidades indgenas a la
jurisdiccin del Estado, en los procesos penales, civiles, agrarios, administrativos o
cualquier procedimiento que se desarrolle en forma de juicio, que sea competencia
de las autoridades del Estado y en el que intervenga un miembro de algn pueblo
indgena que ignore el espaol, este contara con un traductor bilinge ya sea oficial
o particular... En todas las etapas procesales y al dictar resolucin los jueces,
procuradores y dems autoridades administrativas que conozcan del asunto,
debern tomar en consideracin la condicin, practicas, tradiciones y costumbres
del o de los miembros de los pueblos y comunidades indgenas.
El Estado, por conducto de la Procuradura para la Defensa del Indgena, en
coordinacin con el Ministerio Publico, vigilara la eficaz proteccin de los derechos
de los pueblos y comunidades indgenas,... desde el inicio de las averiguaciones
previas hasta la consignacin de los casos, cerciorndose que aquellos cuenten con
la asistencia de traductores bilinges y defensores de oficio...
En los casos en que los indgenas o sus pueblos y comunidades sean parte o partes,
se abrir de oficio la segunda instancia a efecto de verificar que los derechos
individuales y sociales de aquellos efectivamente hayan sido reconocidos y
respetados. Los Magistrados revisaran las actuaciones de los jueces que conocieron
en primera instancia (articulo 32).
Cuando en los procedimientos intervengan algn pueblo o comunidad indgena, o
algn hombre o mujer indgena, las autoridades administrativas, jueces y
procuradores, aplicaran las leyes estatales vigentes, homologndolas con las normas
internas de cada pueblo y comunidad. Para ello se basaran en la informacin que en
diligencia formal les proporcione la autoridad comunitaria del pueblo o comunidad
indgena correspondiente; buscando en todo caso la apropiada articulacin entre
22

dichas normas. Al resolver las controversias se proceder en los mismos trminos.

Para el caso que en los procedimientos a que se refiere el prrafo anterior
intervengan personas no indgenas se suplir la deficiencia de la queja a favor de la
parte indgena. (articulo 33).
La reglamentacin de la normativa constitucional relativa a la justicia penal se encuentra
adems en el Cdigo Penal y el Cdigo de Procedimientos Penales de Oaxaca. En relacin
con los usos y costumbres, estas leyes establecen que se les tome en cuenta durante la
averiguacin previa y la instruccin, as como al dictar sentencia y al establecer medidas de
seguridad. En cuanto al peritaje cultural o antropolgico, llama la atencin que a diferencia
de otros cdigos penales de otros estados de Mxico, el de Oaxaca no contempla normas
jurdicas especificas, pudiendo, sin embargo, hacerse valer a travs de las reglas genricas
de los peritajes (Lpez Barcenas, 2000)
5.

Recepcin del derecho indgena en el derecho internacional.

El derecho internacional sobre pueblos indgenas es nuevo. La Carta de Naciones Unidas y

la Declaracin Universal de Derechos Humanos de mediados del siglo XX pusieron
nfasis en los derechos individuales de las personas y no en los derechos colectivos de los
pueblos. En forma consecuente con este enfoque, no hicieron referencia a los derechos de
los pueblos indgenas.
Los Pactos de Derechos Civiles y Polticos y Econmicos, Sociales y Culturales aprobados
por la ONU en 1966 reconocieron en su artculo 1 comn el derecho a la libre
determinacin de los pueblos, derecho claramente orientado, sin embargo, a los pueblos
entonces en proceso de descolonizacin y no a los pueblos indgenas. El primer Pacto se
refiere en su artculo 27 a los derechos de quienes integran las minoras tnicas, religiosas,
o lingsticas a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a
emplear su propio idioma. Dicho artculo se refiere, sin embargo, a minoras, termino
cuya aplicacin a los pueblos indgenas es cuestionado. No se hace mencin alguna a los
indgenas o a sus pueblos como sujetos de derecho.
i. Convenio No 169 de la OIT.
Es el Convenio No 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos
Indgenas y Tribales en Pases Independientes (1989) el primer instrumento jurdico
internacional que viene a reconocer la existencia de los pueblos indgenas y a regular sus
derechos con un enfoque global.21 Dicho Convenio, reconoce a los indgenas un conjunto
de derechos individuales (como personas, trabajadores, artesanos indgenas, etc.), y de
derechos colectivos como pueblos, incluyendo entre estos ltimos sus derechos polticos y
territoriales. Entre los derechos polticos que el Convenio reconoce a los indgenas se
encuentran aquellos relacionados con la existencia de costumbres e instituciones propias, y
que el convenio denomina derecho consuetudinario. En esta materia el Convenio
reconoce dos tipos de derechos; unos que tienen por objeto garantizar la validez y
aplicacin del derecho e instituciones indgenas al interior de los propios pueblos
21

En 1957 lo haba hecho el Convenio No 107 de la misma entidad. Dicho Convenio sin embargo, solo
reconoca a las poblaciones indgenas y no a los pueblos. Dado su carcter integracionista, este fue
cuestionado por los indgenas siendo finalmente revisado en la dcada de los ochenta.
23

indgenas, y otros que tienen por objeto garantizar su respeto y consideracin por los
estados en los que habitan estos pueblos. Dentro del primer mbito de derechos cabe
destacar:
El artculo 8.2 que seala que dichos pueblos tendrn derecho de ...conservar sus
costumbres e instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los
derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern
establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la
aplicacin de este principio; y el artculo 9.1 que dispone que "en la medida en que ello
sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a los que los pueblos
indgenas recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus
miembros."
Al igual que en la legislacin comparada antes analizada, se establecen los derechos
humanos y las normas del ordenamiento jurdico nacional como limitantes en el
reconocimiento y aplicacin de este derecho por parte de los pueblos indgenas. Tambin
se establece la necesaria coordinacin entre ambos sistemas de derecho en caso de
conflicto.
Dentro del segundo mbito de derechos destacan:
El artculo 8.1 que dispone que al aplicrseles la ley nacional ...debern tomarse
debidamente en consideracin sus costumbres o derecho consuetudinario; el artculo
9.2 que seala que "las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre
cuestiones penales debern tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la
materia"; y finalmente el artculo 10. que seala que "cuando se impongan sanciones
penales previstas por la legislacin general a miembros de dichos pueblos debern
tenerse en cuenta sus caractersticas econmicas, sociales y culturales" (10.1) y agrega
que deber darse preferencia a tipos de sancin distintos del encarcelamiento " (10.2)
El Convenio no solo hace un reconocimiento del derecho indgena al referirse a la
administracin de justicia, sino tambin al regular los derechos de los pueblos indgenas
sobre sus tierras y territorios. Es as como en el artculo 13.1 establece que "...los
gobiernos debern respetar la importancia especial que para... los pueblos interesados
reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos segn los casos, que ocupan o
utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin". Y
luego el artculo 17.1 agrega que debern respetarse las modalidades de transmisin de los
derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidos por
dichos pueblos."
El reconocimiento que el 169 hace de estos derechos debe entenderse en la perspectiva
declarada de recoger las aspiraciones de estos pueblos con miras ...a asumir el control
de sus propias instituciones y formas de vida...dentro del marco de los Estados en que
viven. (Prembulo). Se trata de un reconocimiento consistente con las demandas
indgenas de libre determinacin y autonoma, demandas que aunque no se encuentran
recogidas expresamente en el Convenio, estn en el espritu y la base de estas
disposiciones relativas al derecho indgena.
ii. Proyectos de Declaracin de derechos indgenas.
24

Durante los ltimos aos se han venido preparando dos borradores de declaraciones
sobre la materia; el Proyecto de Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de las Poblaciones Indgenas y el Proyecto de Declaracin Americana sobre los
Derechos de los Pueblos Indgenas. Como fundamentacin de los derechos de carcter
colectivo de los pueblos indgenas, derechos que incluyen entre otros, aquellos
relacionados con el reconocimiento de los sistemas normativos y las instituciones
indgenas, ambos proyectos de Declaracin reconocen en forma explicita el derecho
que tienen los pueblos indgenas a la libre determinacin de su condicin o status
poltico y de su desarrollo econmico social y cultural (Art. 3 PDNU y Art. XV. 1 del
PDOEA). Como forma concreta de ejercer la libre determinacin el derecho de los pueblos
indgenas a la autonoma o al autogobierno en cuestiones relacionadas con sus asuntos
internos y locales, en particular la cultura, la religin, la educacin, la informacin, los
medios de comunicacin, la salud, la vivienda, el empleo, el bienestar social, las
actividades econmicas, la gestin de las tierras y recursos, el medio ambiente, el acceso a
personas que no son miembros a su territorio, los medios de financiar estas funciones
autnomas (Art. 31 PDNU y XV.1 PDOEA)
En forma ms especfica, el Proyecto de Declaracin Americana (1997) dispone sobre
la materia de inters de este estudio en su artculo XVI.
1. El derecho indgena deber ser reconocido como parte del orden jurdico y del
marco de desenvolvimiento social y econmico de los Estados.
2. Los pueblos indgenas tienen el derecho de mantener y reforzar sus sistemas
jurdicos, y de aplicarlos en los asuntos internos de sus comunidades, incluyendo
los sistemas relacionados con asuntos como la resolucin de conflictos, en la
prevencin del crimen y en el mantenimiento de la paz y armona.
3. En la jurisdiccin de cada Estado, los asuntos referidos a personas indgenas o a
sus intereses, sern conducidos de manera de proveer el derecho de los indgenas de
plena representacin con dignidad e igualdad frente a la ley. Ello incluir la
observancia del derecho y costumbre indgena, y de ser necesario, el uso de su
lengua.
Por su parte el Proyecto de Declaracin de la ONU dispone sobre el particular en su
artculo 33:
Los pueblos indgenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus
estructuras institucionales y sus costumbres, tradiciones, procedimientos y
prcticas jurdicas caractersticas, de conformidad con las normas de derechos
humanos internacionalmente reconocidas.
El artculo 34 agrega:
Los pueblos indgenas tienen el derecho colectivo de determinar responsabilidades
de los individuos para con sus comunidades.
Finalmente el artculo 39 dispone:.

25

Los pueblos indgenas tienen derecho a procedimientos equitativos y mutuamente

aceptables para el arreglo de controversias con los Estados, y a una pronta decisin
sobre controversias, as como a recursos eficaces para toda lesin de sus derechos
individuales y colectivos. En esas decisiones se tomarn en cuenta las costumbres,
las tradiciones, las normas y los sistemas jurdicos de los pueblos indgenas
interesados.
Los proyectos aqu referidos, recogen, al igual que el 169, las dos dimensiones del derecho
indgena, cuales son la del reconocimiento de su validez al interior de los pueblos
indgenas, y la de su respeto y consideracin por el derecho estatal. Destaca en el texto del
proyecto de Declaracin Americana la utilizacin del termino derecho indgena, el que
viene a sustituir el termino derecho consuetudinario utilizado por el Convenio 169 as como
por los ordenamientos jurdicos de los estados americanos antes analizados.
6.- El desconocimiento del derecho indgena por el estado chileno.
Lamentablemente Chile ha permanecido al margen de los procesos de reconocimiento del
derecho indgena que, como aqu se ha dado cuenta, se han verificado a nivel regional y en
los foros internacionales en las ltimas dcadas. Como consecuencia de ello, el
ordenamiento jurdico nacional sigue a la fecha no solo sin reconocer la existencia de los
pueblos indgenas como sujetos de derechos colectivos, sino tambin, en gran medida, sin
dar acogida al derecho propio de los distintos pueblos indgenas que aqu habitan, sin
reconocer sus sistemas normativos e instituciones propias, la capacidad de sus autoridades
tradicionales para impartir justicia al interior de sus comunidades, as como para resolver
los conflictos que se susciten entre sus miembros.
El principio rector de la legislacin nacional en esta materia sigue estando determinado
por l articulo 2 del Cdigo Civil de 1855, que establece que la costumbre no
constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. Los reconocimientos
de la legislacin a la costumbre o derecho propio de los pueblos indgenas resultan muy
limitados, por no decir casi nulos al lado de aquellos que se han hecho en otros
contextos de Amrica Latina y el mundo. Entre las escasas disposiciones legales que
reconocen algunas manifestaciones del derecho indgena, an sin conceptualizarlo como
tal, cabe destacar:
- El artculo 13 de la llamada ley Pascua, relativa a la Isla de Pascua y a sus habitantes (Ley
No 16.411 de 1966) que establece que en los delitos contra el orden de las familias y la
moralidad pblica y contra la propiedad cometidos por naturales de la isla en el territorio
de ella se aplicar la pena inferior en un grado al mnimo de los sealados en la ley . Ello en
atencin a la especificidad cultural de los rapa nui;
- las disposiciones de la Ley de Proteccin, Fomento y Desarrollo de los Indgenas, Ley No
19.253 de 1993, que se refieren a las siguientes materias;
a. la sucesin de tierras indgenas comunitarias, al disponer que esta se sujetar ... a las
normas que cada etnia tenga en materia de herencia, y en subsidio, por la ley comn.
(artculo 18);
b. la costumbre indgena y su aplicacin en materia de justicia, al disponer que la
costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una misma etnia,
constituir derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitucin Poltica de la
Repblica. En lo penal se la considerar cuando ello pudiere servir como antecedente para
26

la aplicacin de una eximente o atenuante de responsabilidad. (articulo 54);

c. el sistema de cacicado mapuche huilliche el establecer que se reconoce en esta etnia el
sistema tradicional de cacicados y su mbito territorial. Las autoridades del Estado
establecern relaciones adecuadas con los caciques y sus representantes para todos aquellos
asuntos que se establece en el Prrafo 2 del ttulo III 22y en el prrafo 1 del Ttulo V23.
(artculo 61).
Es importante hacer presente que el reconocimiento que en esta materia hace la ley
indgena contrasta significativamente con aquel contenido en el proyecto de ley sobre
pueblos indgenas presentado por el ejecutivo al Congreso Nacional en el ao 1991. En este
proyecto se reconoca la existencia y validez del derecho consuetudinario y la costumbre
de los pueblos indgenas agregando adems que al aplicarse la legislacin a estos pueblos
debern tomarse debidamente las costumbres y derechos. Tambin se especificaba su
naturaleza y sus limites al disponer que ... los pueblos indgenas... tendrn derecho a
conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles
con los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin Poltica del Estado y en los
tratados internacionales ratificados por Chile... (articulo 59 proyecto de ley).
De particular inters resultaba la propuesta que se haca en dicho proyecto para crear un
mecanismo para la resolucin de conflictos al nivel comunitario en base a la costumbre
y el derecho consuetudinario indgena. Se trataba de la creacin de una instancia
especial, los Jueces de Paz indgena, para la resolucin de conflictos de menor cuanta
24
verificados en reas indgenas y que involucraran a personas indgenas. Dicha
instancia se articulaba al sistema estatal de justicia al establecer la participacin de la
Corte de Apelaciones en el nombramiento de los jueces de paz indgenas.25 La
articulacin con la justicia estatal se estableca adems a travs de la intervencin de la
Corte de Apelaciones respectiva para la resolucin de los conflictos de competencia
entre Jueces de Paz indgena (artculo 92 proyecto), de la apelacin de sus resoluciones
ante el Juez de Letras respectivo, y de la posibilidad de los jueces de paz indgena de
solicitar a dicho Juez de Letras el auxilio para el cumplimiento de las sentencias que
ellos dictarn en el mbito de la comunidad (artculo 94 proyecto). Los Jueces de Paz,
que desempearan sus funciones por periodos de tres aos renovables y en forma ad
honorem, conoceran las causas de su competencia en una o ms sesiones sin ms
formalidad que la determinada por la costumbre. Los mismos procuraran llegar a
acuerdos entre las partes, utilizando la costumbre o derecho consuetudinario como
elemento fundamental para resolver (artculos 91 y 93 proyecto).
A pesar de las evidentes limitaciones de esta iniciativa, en particular aquellas relacionadas
con la cuanta de los asuntos a ser conocidos por los Jueces de Paz, y con la revisin de sus
sentencias por parte de los tribunales ordinarios, se trataba de un intento de establecer
22

Dicho prrafo establece las reas de desarrollo indgena.

Este prrafo se refiere a la participacin indgena.
24
Se trataba de asuntos no constitutivos de delito, que incluan entre otros, los conflictos familiares o de
vecindad, las faltas libro tercero Cdigo Penal, las infracciones ley de alcoholes, las infracciones de las leyes
de caza y pesca, y el corte o quema de especies vegetales. Los Jueces de Paz podan adems actuar cmo
conciliadores en todos los asuntos que le fuesen sometidos a su conocimiento, aun cuando excedieran de su
competencia en razn de su cuanta (artculo 92 proyecto).
25
De acuerdo al anteproyecto, los Jueces de Paz seran nombrados por el Presidente de la Repblica a
proposicin de la Corte de Apelaciones respectiva. Dicha Corte debera sugerir al Presidente el nombre
del Juez de Paz, sobre la base de una terna que sera propuesta por las comunidades indgenas de entre
sus autoridades tradicionales o naturales. (artculo 90 proyecto).
23

27

mbitos de aplicacin del derecho indgena y del reconocimiento de las autoridades

tradicionales indgenas como autoridades validas para impartir justicia en el mbito interno
de sus comunidades. No obstante dichas limitaciones, el prrafo en que esta propuesta
estaba contenida (Prrafo III del Ttulo VII) fue completamente eliminado del texto legal
aprobado por el Congreso Nacional en 1993, lo que habla por s solo del temor del
legislador al reconocimiento de mbitos concretos de aplicacin del derecho indgena en el
pas.
Dichos temores tambin se han visto reflejados en el ya largo y frustrante debate
verificado en el Congreso Nacional en torno a la ratificacin del Convenio 169 de la OIT.
Precisamente uno de los argumentos que ha llevado a sectores polticos conservadores a
oponerse a la ratificacin de este convenio internacional es el relacionado con el
reconocimiento que en el se hace de sus costumbres y de su derecho consuetudinario
(artculo 8), de sus mtodos para la represin de delitos y de la costumbre de estos pueblos
en materia penal (artculo 9), as como de la consideracin de sus caractersticas
particulares para la imposicin de sanciones penales (artculo10). Es as como uno de los
argumentos que inicialmente se esgrimi en el debate parlamentario en contra de la
ratificacin de este Convenio fue que este debilitaba el principio de la unicidad del sistema
de administracin de justicia establecido en la Constitucin Poltica del pas. Mas
recientemente el cuestionamiento de dichos sectores al Convenio se ha centrado en la
inconstitucionalidad de los artculos 9 y 10 antes referidos, por cuanto estos estableceran
una discriminacin carente de fundamento y de razn, es arbitraria, y se basa en
argumentos racistas. Dichos sectores adems han cuestionado la constitucionalidad de la
norma que establece la consideracin de los mtodos de represin y costumbres de dichos
pueblos, por cuanto impiden una tipificacin cierta del hecho punible y de la sancin
correspondiente.26
La reciente reforma procesal penal, si bien constituye un adelanto en trminos de hacer ms
eficientes y transparentes los procedimientos penales, considerando en ellos la oralidad,
otorgando una mayor proteccin a los derechos de los procesados, y estableciendo una
defensora penal pblica, incluyendo recientemente la creacin de una defensora penal
para personas mapuche con sede en Temuco, capital de la regin de la Araucana, es una
iniciativa que tampoco puede considerarse como un avance en el reconocimiento del
derecho indgena por parte del derecho estatal.27 Debe sealarse, sin embargo, que los
cuestionamientos que los pueblos indgenas, en particular el pueblo mapuche, han hecho a
esta reforma - tanto por la forma en que esta fue aprobada, sin consulta a los pueblos
indgenas, como por el fondo, al no considerar los sistemas normativos indgenas en
materia penal, como por los abusos cometidos en contra de los mapuche en su aplicacin
piloto en la Regin de la Araucana -, han hecho posible una rica discusin en torno a la
necesidad de abrir el ordenamiento jurdico al pluralismo jurdico, en forma consistente con
los procesos que hoy se verifican en otros contextos de los que aqu se ha intentado dar
cuenta.
Muchos se preguntan con razn, cuales son las causas que explican el evidente rezago en
26

Sntesis de los argumentos de la peticin de inconstitucionalidad del Convenio 169 de la OIT

presentada por 31 diputados de derecha al Tribunal Constitucional de Chile con fecha 7 de julio de 2000
contenida a fs251 y 251vt en fallo del mismo Tribunal Constitucional sobre la materia con fecha 4 de
agosto de 2000.
27
Tal como seala Rodrigo Lillo sobre el particular...la reforma procesal no trae aparejados derechos
especficos paralos indgenas, ya que nunca fue concebido de esta manera... (Lillo, 2001;.132).
28

que Chile se encuentra en esta materia en relacin a otros pases de la regin, convirtiendo
al estado chileno en uno de los ms reacios al reconocimiento del derecho indgena y el
pluralismo jurdico en general. Se trata de una pregunta de difcil respuesta, por cuanto, es
difcil encontrar una causa o factor nico o determinante para explicar esta lamentable
situacin.
Desde una perspectiva histrica, no cabe duda que las elites que por largo tiempo
dirigieron el pas desde su creacin fueron incapaces de entender a Chile como un pas
multitnico y multicultural compuesto no solo por descendientes de europeos y por
mestizos, sino adems por diversos pueblos originarios. Sus esfuerzos por constituir un
estado nacin basado en la existencia de una sociedad tnica y culturalmente homognea,
as como su actitud etnocntrica de valoracin de las races europeas en contraste con el
desprecio, muchas veces brutal, demostrado hacia los indgenas y sus culturas, han
constituido evidentes obstculos a la hora de reconocer a los pueblos indgenas como
naciones, con capacidad para dirigir su propio destinos, y como consecuencia, regirse por
sus propios sistemas normativos. 28 An cuando es evidente que en los ltimos aos ha
existido un cambio en esta visin y diversos sectores polticos del pas han adoptado una
postura de apertura hacia los pueblos indgenas valorando el aporte que estos hacen a la
diversidad cultural del pas, otros sectores poderosos de la clase dirigencial tienen an
serias dificultades para aceptar esta diversidad, y ms an para reconocer los derechos
diferenciados que son inherentes a las sociedades multietnicas.
Otro factor que ha impedido un avance ms sustantivo en esta materia es el relacionado con
las limitaciones del sistema poltico para acoger las demandas orientadas no tan solo al
reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas, sino tambin al reconocimiento
de los derechos de los sectores ms postergados y discriminados de la sociedad. En efecto,
prcticamente dos de las tres ultimas dcadas en que han emergido los movimientos y
demandas indgenas en la regin, las hemos vivido bajo un rgimen militar que neg la
existencia misma de los indgenas. A lo largo de la dcada de los noventa se han hecho
evidentes las restricciones que el ordenamiento jurdico heredado del rgimen militar
impuso a la soberana popular a travs de mecanismos tales como el sistema electoral
binominal y la integracin del Senado por senadores designados, restricciones que han
seguido impidiendo las transformaciones demandadas por los pueblos indgenas as como
aquellas orientadas a la profundizacin de la democracia y los derechos humanos en
general. Demostracin de ello es la negativa del Congreso Nacional a aprobar la reforma
constitucional relativa a los pueblos indgenas y el Convenio 169 de la OIT al que antes nos
refiriramos.
Finalmente, cabe hacer una reflexin acerca de la relacin entre la naturaleza jurdico
poltica del estado chileno y sus dificultades para aceptar la existencia de una pluralidad de
sistemas normativos en su interior, entre ellos el de los pueblos indgenas. Desde su
independencia ha primado en Chile la concepcin del estado unitario, estado en el cual las
provincias, y ms tarde las regiones en que se ha dividido el pas, han quedado poltica y
econmicamente subordinadas al gobierno central. Dicha estructura ha resultado en la
conformacin de un pas altamente centralizado donde ha existido poco espacio para la
distribucin del poder entre los distintos espacios geogrficos y culturales que lo
28

Sobre esta temtica se sugiere ver la reciente publicacin de Jorge Pinto, De la Inclusin a la
exclusin. La Formacin del Estado, la Nacin y el Pueblo Mapuche, Instituto de Estudios Avanzados U.
de Santiago, Santiago,2000.
29

componen. Ello contrasta con los estados federales, en los cuales existe una tradicin y
cultura poltica y jurdica de descentralizacin interna del poder, tradicin que parece ser
mucho ms flexible y favorecer el reconocimiento y desarrollo de diversos sistemas
normativos, como los de los pueblos indgenas, que hay en su interior. 29
- Demandas y desafos del reconocimiento del derecho indgena en Chile.
Aun cuando la demanda por derecho indgena se ha explicitado como tal solo en aos
recientes en el pas, dicha demanda ha estado subyacente a la demanda de los pueblos
indgenas desde el periodo colonial y ms tarde luego de la incorporacin de sus territorios
al estado chileno.
En efecto, los parlamentos del siglo XVII y XVIII no pueden sino entenderse como una
manifestacin de la voluntad de los mapuche de mantener su autonoma poltica
territorial al sur del Bio Bio. La jurisdiccin de sus autoridades sobre esta parte del
territorio fue reconocida en ellos. El parlamento de Negrete de 1726, por ejemplo,
contena clusulas relativas a la aplicacin de justicia en territorio mapuche. La
soberana de los mapuche dentro de su territorio al sur del Bo Bo era reconocida con
claridad en sus provisiones al afirmar que ningn espaol, mestizo, mulato o persona de
color poda ingresar a territorio indgena sin un permiso especial. Aquellos que
quebrantaban estas clusulas haban de ser castigados y expulsados fuera de los
territorios indgenas en los que se les haba capturado.(Guevara y Eyzaguirre, 1948) La
lucha de los mapuche por la tierra, as como por el reconocimiento de su tenencia comunal,
a lo largo del siglo XX, debe ser tambin entendida como parte del proceso de defensa de
una cosmovisin, de una forma de relacin con este recurso regulada por el derecho
mapuche o Ad Mapu.30
Dichas demandas emergieron en forma ms explcita en el contexto del debate de una
nueva legislacin indgena con posterioridad al termino del rgimen militar. As las
organizaciones mapuche exigieron al estado el reconocimiento de lo que denominaban su
derecho consuetudinario . La Comisin Tcnica de Pueblos Indgenas de Chile (1989)
sealaba entonces que los pueblos indgenas tenan normas jurdicas e instituciones de
carcter consuetudinario, las que deban tener plena validez legal en el ordenamiento
jurdico nacional. En ese mismo perodo el Congreso Nacional de Pueblos Indgenas
(1991) postulaba la participacin indgena en la administracin de justicia en causas de
menor cuanta suscitadas entre indgenas, proponiendo la creacin de un sistema especial
de justicia a cargo de jueces indgenas.
La demanda por el reconocimiento del derecho propio por parte del estado se profundiza en
aos recientes en el contexto de la crisis de relacin entre los pueblos indgenas verificado
en los ltimos aos, as como del fortalecimiento de las tendencias autonmicas que hoy
predominan al interior del pueblo mapuche. El Congreso Nacional del Pueblo Mapuche
(1997) reconoca el Ad-Mapu como las leyes de la naturaleza... la percepcin y
organizacin del mundo mapuche. Agregaba Nuestro desafo es reconstruir el derecho
consuetudinario o costumbre jurdica, por cuanto la costumbre mapuche esta llena de
29

As lo demuestra al menos la experiencia de estados federales como Estados Unidos y Canad, pases
en los que los sistemas normativos indgenas y la jurisdiccin de sus autoridades ha tenido un importante
desarrollo, no solo en los ltimos aos, sino desde el siglo XIX en el primer caso.
30
Juan anculef define el ad mapu como la gran declaracin de principios que se dio el pueblo
mapuche para relacionarse entre si y con toda la naturaleza. (anculef, 1990, p. 14)
30

ceremonias, costumbres tradiciones. El mismo ao el Consejo de Todas las Tierras se

refiere a la forma de organizacin social tradicional mapuche. As seala; El Lof estaba
regulado por un conjunto de normas que determinaban las relaciones entre las personas y
las familias, y la forma de relacin con la tierra, que se entenda como un derecho natural
vinculado a su cultura e identidad particular. El lof se regulaba por el Nor Moguen, cuando
se trataba de la relacin entre personas, y Ad Moguen en su relacin con la tierra (Auki
Wallmapu Ngulam, 1997; 14-15). Junto con exigir el derecho a la libre determinacin y la
restitucin de las tierras y territorios mapuche, el Consejo exige el derecho a la
participacin con decisin, al reconocimiento de las autoridades tradicionales en cada uno
de sus lof -comunidad- y el derecho a otorgar o restar nuestro consentimiento en asuntos
que nos afecten. ( Ibd.; 10)
Las demandas por reformas que den cabida al derecho indgena en sus diversas
manifestaciones, en particular en materia de resolucin de conflictos al nivel local, se
intensifican a raz de las criticas que suscitadas con la puesta en marcha en la regin de la
Araucana a fines del ao 2000 de la reforma procesal penal al que antes nos referamos.
Las autoridades a cargo de la implementacin de esta reforma a nivel regional y nacional se
han mostrado abiertas a participar de un dialogo en torno a la reforma procesal penal y el
derecho indgena.
Todo parece indicar que ha llegado la hora de abordar en Chile el tema del pluralismo
jurdico y de sus implicancias para los pueblos indgenas. Los desafos que se presentan
son mltiples. Para los indgenas los desafos no son menores. Ello implica la identificacin
de sus sistemas normativos, en algunos casos en desuso por la imposicin del derecho
chileno, la identificacin de sus mbitos de aplicacin, de las instancias o autoridades
encargadas de la administracin de justicia y de la resolucin de conflictos al interior de las
comunidades, as como de su forma de coordinacin con el derecho estatal. Se trata de una
tarea compleja, por cuanto tal como sealan los autores antes citados, los sistemas de
derecho indgena, al igual que los de carcter estatal, evolucionan. Por lo mismo no se trata
de recrear un ideal antiguo, aquel derecho previo al que hoy existe, sino de recoger las
modalidades que este derecho ha adquirido hoy como consecuencia de los procesos de
apropiacin del derecho estatal y de adaptacin a la nuevas circunstancias en que los
pueblos indgenas han debido vivir.
Para la sociedad chilena el desafo es cuestionar uno de sus dogmas fundacionales - la
homogeneidad racial del pueblo chileno, repensar un estado que ha sido excluyente de la
diversidad tnica y cultural y reconocer a los pueblos indgenas en su real dimensin, esto
es como pueblos con capacidad para determinarse libremente, regirse por sus propios
sistemas normativos, cuya relacin con el estado sea de autonoma y no de dependencia.
Ello implica no solo transformaciones jurdicas y polticas significativas, sino tambin,
cambios culturales profundos en la sociedad chilena que de seguro, no sern fciles de
lograr.
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