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Direitos
Humanos;
Fundamentos;
Polmicas;
Crticas;
ScientiamJuris,Aquidab,v.1,n.1,
Set,Out,Nov,Dez2012,Jan,Fev
2013.
ISSN23183039
SECTION:Articles
TOPIC:DireitosHumanos
DOI:10.6008/ESS23183039.2013.001.0004
CelsoEduardoSantosdeMelo
FaculdadedeDireitoLargoSoFrancisco(USP),Brasil
http://lattes.cnpq.br/1685061489760207
celsodemelo@usp.br
Received:12/06/2012
Approved:15/02/2013
Reviewedanonymouslyintheprocessofblindpeer.
Referencingthis:
MELO,C.E.S..Oartigo273,6,doC.P.C.como
tcnicadejulgamentoantecipadoparcialdomrito.
ScientiamJuris,Aquidab,v.1,n.1,p.3645,2013.DOI:
http://dx.doi.org/10.6008/ESS2318
3039.2013.001.0004
ScientiamJuris(ISSN23183039)
2013EscolaSuperiordeSustentabilidade.Allrightsreserved.
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Fundamentosdosdireitoshumanos:dialticadarecusaeaceitaodosdireitosdohomem
INTRODUO
DISCUSSO TERICA
No mbito dos direitos humanos, numa breve digresso histrica, a tese do contrato social
difundida pelo jusnaturalismo racionalista nos sculos XVII e XVIII, como explicao da origem do
Estado, da sociedade, e do Direito, estava fundamentada na vontade concorde dos sujeitos,
tendo, portanto, uma indisfarvel dimenso democrtica de justificar o Estado e o Direito pela
vontade dos indivduos que esto na base da sociedade e no de cima para baixo, do poder
soberano ou de Deus. Neste diapaso, Locke, Rousseau, Montesquieu. A concepo de
contratualismo influenciou na tutela dos direitos humanos nas Constituies dos Estados
Nacionais, buscando nestes estabelecer o marco da passagem do Estado Absolutista para o
Estado de Direito. Operava-se, nas palavras de Bobbio, uma revoluo coprnica, onde os direitos
eram interpretados pela base da sociedade, passando dos direitos dos sditos aos direitos do
cidado (LAFER, 2005).
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Trata-se, pois, de direitos que, por sua prpria natureza humana, diferentemente dos
demais que s existem ou so reconhecidos em funo da particularidade individual ou social do
sujeito, so reconhecidos e aceitos, num plano universal.
Buscando firmar o que seriam os direitos humanos, a etapa de positivao seria a etapa
ligada ao reconhecimento de tais direitos pelos Estados, haja vista que no so tais direitos
criados, mas verificados, convertidos os valores da pessoa humana em normas do direito positivo.
Neste sentido, afirma Bobbio que os direitos humanos so direitos histricos, que nasceram em
certas circunstncias e tinham por caractersticas lutas em defesa de novas liberdades contra
antigos poderes. Esclarece tambm que tais direitos no podem ter sentidos absolutos,
confirmando sua opo por um sentido dentico, de sentido preciso na linguagem normativa.
Nesta posio, [...] a linguagem dos direitos tem indubitavelmente uma grande funo prtica,
que emprestar uma fora particular s reivindicaes dos movimentos que demandam para si e
para os outros a satisfao de novos carecimentos materiais e morais [...] (BOBBIO, 2004, p.29).
Comparato (2003) diz que direitos humanos uma expresso do sculo XX para o que foi
tradicionalmente conhecido como direitos naturais, ou direitos do homem. Locke escreveu sobre
os direitos vida, liberdade e igualdade, complementados pelo direito de resistncia
opresso pelo Estado. A Carta dos Direitos (Bill of Writs), citava outros direitos, como o
julgamento pelo jri, e prescrevia no haver punies cruis e incomuns, entre outras fontes dos
direitos naturais. No campo de Direitos do Homem, na etapa de positivao, tem-se a Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado: os homens nascem livres e permanecem iguais em direitos,
e o objetivo de toda e qualquer associao Poltica a conservao de direitos naturais e
inalienveis do Homem que so a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia
opresso. Apesar de a Declarao Francesa ser, num ponto de vista mais objetivo, tratada como
a declarao inaugural da etapa de positivao, as fontes de tais direitos so anteriores ao
iluminismo. A formulao dos direitos naturais pode ser atribuda aos filsofos esticos, como algo
que pertencia a todos os homens de todos os tempos; a que todo ser humano tinha direito em
virtude do simples fato de ser humano. Locke reconsiderou estes ensinamentos ao propor uma
reflexo quanto forma de governo, num sentido de se repensar a natureza dos direitos e
deveres envolvidos.
H trs premissas inafastveis dos direitos humanos, nos dizeres de Bobbio: so direitos
histricos; nascem ou so reconhecidos, no incio da era moderna, juntamente com a concepo
individualista de sociedade; tornaram-se um dos principais indicadores dos processos histricos
da civilizao. Em termos gerais, no h fundamento absoluto, derivam de concepo tica de
seu tempo, conquanto h trs caractersticas empricas: embasam-se em valores ltimos de uma
dada sociedade, reunidos em uma classe mal definvel, recorrendo a tautologias ou predicados e
no a essncia em si. Constituem, assim, uma classe varivel e heterognea de direitos.
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Houve por parte de muitos uma contestao dos direitos naturais que fundamentavam os
ditos direitos do homem. Neste sentido: Hume, Burke, Benthan, Austin, e, num sentido, filsofos
idealistas hegelianos e positivistas do sculo XX. O fato dos positivistas: o sentido muito
metafsico de tais direitos. J os filsofos idealistas admitiam um conceito de direito, mas
argumentavam que os direitos pertenciam sociedade ou s comunidades, e no aos indivduos.
Exemplo disto era a Declarao de Direitos, em 1748 proclamada pelos liberais alemes que
falavam em direitos do povo alemo. J Bradley (citado por CRASTON), afirmava que o bem-estar
da comunidade o fim e o padro mximo. Sobre seus membros, o direito de organismo moral
absoluto.
Marx considerava a noo de direitos do homem numa escala de iluso burguesa, de tal
modo que era hostil ao individualismo subjacente a doutrina de direitos humanos clssicos. No
seu entender, a humanidade, e o homem como ser da espcie, s tinha direitos num sentido
coletivo. Somente sendo aplicveis nestes termos quando o homem cessasse de pensar em si
mesmo em termos burgueses como indivduos com direitos inalienveis separados. Marx critica
o conceito de liberdade como definido na Declarao Francesa. Recai sobre a existncia do limite
ao humana principalmente sobre o fato deste limite se constituir em uma lei. Marx diz: "o limite
dentro do qual todo homem pode mover-se inocuamente em direo a outro determinado pela
lei, assim como as estacas marcam o limite ou a linha divisria entre duas terras" (Marx, 2000
[1844], p.35). Assim, a lei , portanto, um marco que delimita a esfera de ao - a liberdade - dos
homens e entre os homens. Esta , portanto, a liberdade burguesa, a liberdade tal como definida
na Declarao: a liberdade do homem isolado, do homem-mnada, do homem que se dobra sobre
si mesmo.
Liberdade tal como cunhada pelos revolucionrios franceses consistia na desunio dos
homens, a separao destes em face dos seus semelhantes. Como nos mostra Marx, a liberdade
o direito a esta dissociao, "o direito do indivduo delimitando, limitado a si mesmo". No mesmo
sentido com esta ideia est a definio de propriedade contida na Declarao. Ou melhor, o direito
propriedade privada nada mais do que a aplicao prtica do direito de liberdade, desse direito
de liberdade consagrado na Revoluo Francesa. A propriedade privada o "direito do interesse
pessoal", o direito de desfrutar e dispor arbitrariamente do patrimnio sem atender aos demais
homens, isto , de forma independente da sociedade.
Hume e Burke, conservadores, no admitiam uma ideia de direitos ligados ao homem de
coisas que no eram possveis terem. Burke, em seu famoso ensaio contrrio Revoluo
Francesa (BURKE, 1982), comentava que a sociedade tem uma essncia moral, um sistema de
muitas expectativas, deveres e direitos sociais, e no naturais. A sociedade, em seu entender,
natural e os homens so por natureza sociais, em termos de a sociedade civil um estado de
natureza (citado por BOBBIO, 2004). Ainda assim, faz parte da natureza das coisas a
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desigualdade e a propriedade que tem por trao fundamental ser desigual. A natureza, para Burke
hierrquica, assim, uma sociedade ordenada naturalmente dividida em estratos ou classes, de
modo que a igualdade, tento poltica, social, como econmica, vai contra a natureza. Nestes
termos a igualdade, tal como pensada na Revoluo Francesa uma tormentosa forma de se
intensificar as desigualdades naturais.
Villey aponta trs efeitos em que os direitos humanos so falhos: defesa do indivduo, por
serem maleveis e flexveis; estarem a servio do poder, sendo muitas vezes utilizados em prol de
polticas bem intencionadas que na verdade tem por escopo apenas aglutinar mais poder,
tratando de direitos ditos sociais e econmicos apenas como promessas; e por ltimo, a
contrariu sensu, injustia (VILLEY, 2000).
Lefort vai desvendar uma opo poltica por direitos de segunda gerao, a saber: os
direitos econmicos e sociais, na tentativa de se estabelecer polticas e implementar o sistema
democrtico de garantias individuais e direitos fundamentais assegurados nas constituies.
Ocorre que tais ferramentas esto mais aptas a manipulao, ao jogo poltico, do que verdadeira
implementao da cidadania. Isto porque as classes polticas assumem os meios de
representao do governo democrtico, mas em termos prticos no representam de fato os
anseios dos representados. A vida poltica se confunde com os objetivos particulares, embora
legitimamente desempenhado em uma moldura de legalidade, de uma classe, que ocupa as
posies de deciso preponderantes (LEFORT, 1987, p.156).
Os crticos dessas contestaes contrarias aos Direitos Humanos afirmam que discusses
sofisticadas sobre dvidas tericas no contribuem para o fortalecimento dos direitos ligados ao
homem, e logo ao objeto de defesa da dignidade humana. Estas dvidas, estreis, s servem
para influir nas providncias concretamente benficas de tais direitos de forma negativa.
Defendem estes crticos que as discusses sobre direitos humanos devem sempre buscar uma
defesa do interesse terico de efetivo compromisso com a prtica (DALLARI, 2003).
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inclusive pela opinio pblica pelos meios de comunicao de massa, esta bandeira se torna
indesejvel e pouco til ao que pretende se proteger.
Hodiernamente, grande parte da crtica se deve ao papel do Estado e a fora de tais
direitos, sendo entendidos estes no plano de voluntrios, ao passo que ganham vulto nas mos
dos Estados, que lidam com operaes obrigatrias e impositivas. Da um apontar que tais direitos
s tm capacidade quando certos grupos se mobilizam para implementar tais direitos, enquanto
que aqueles que no esto to bem organizados, correm o risco de terem os mesmos direitos a
que buscam deixados de lado. Este problema est tambm relacionado com a democracia indireta
e representativa, em que nem todos os seus grupos esto em igualdade de representao nas
decises que favorecem a sociedade.
H assim questionamentos quanto a aplicao de consideraes genricas de direitos
humanos, pois estes podem apenas levar a questionveis resultados. Inobstante sejam teis, tm
seus elementos viciados, ao passo que contornveis e no exigveis. Sempre retricos ou pouco
aplicveis, como trabalho e educao a todos. Sempre definindo metas e prioridades como
padres de polticas a serem impostas.
O carter carismtico de tais frmulas, movidas por metas e valores supremos, que do
pouca ateno aos procedimentos formais e aos rituais administrativos, podem redundar na
destruio de instituies e com e especializao profissional de defensores de necessidades e
direitos pblicos sobre a ao e a escolha individuais.
Quando os direitos humanos se movem do Reino dos Valores e Metas para o da ao e
da implementao poltica, sem a devida considerao pelos procedimentos e instituies
democrticos, todos estes mecanismos podem ser ameaados por uma posio ontolgica de
bem comum representado.
Villey aponta em seus estudos (VILLEY, 1985) o carter de culto aos direitos humanos
assim como Marx (MARX, 2000) vai se referir s religies e seu destacado locus na nova
estrutura de Estado de Direito. uma aproximao interessante, pois ambas as colocaes esto
impregnadas de sincretismo; o imbricamento axiolgico-jurdico-poltico num triplo eclipse a
obscurecer os conceitos de justia, igualdade e liberdade defendidos. Neste aspecto, h de se
mencionar o que referenciou Tocqueville ao afirmar sobre a Revoluo Francesa que era uma
revoluo poltica que se operava como uma revoluo religiosa, fundamentando que no se
detinham os revolucionrios s leis, aos costumes ou as tradies como barreiras, buscando a
regenerao de todo gnero humanos (citado por BOBBIO, 2004, p.112).
Haja vista a violao permissiva em nome dos Direitos Humanos e contra os mesmos ao
atual complexo-conflito no oriente mdio: invaso do Iraque, repulsa aos invasores; conflito
armado entre Lbano e Israel: antinomia ideolgica entre princpios de direitos. Neste sentido, a
idia de Direitos Humanos mobilizada para se apresentar ao mundo um ato-documento
legitimador: os que apontam as armas argumentam a mesma coisa que os que recebem os
disparos, flexibilizando os conceitos preceitos e diretrizes.
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Num sentido muito bsico, possvel dizer que a justificativa mais plausvel para a recusa
de direitos humanos a prpria fundamentao de tais direitos: nada se exige deles, pois so
direitos que so reconhecidos, independentemente de aceitao, tautologicamente, sem qualquer
contraprestao. um direito de mo nica, dever que se pem diante do Estado somente (com
posies negativas e positivas). Numa primeira gerao o Estado se omitiu, numa segunda
gerao o Estado ganha braos e pernas, e caminha para algum rumo.
Consideraes de Contrastes
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Piovesan (2003, p.191) considera que houve uma implementao do direto igualdade
considerando as exigncias contemporneas de igualdade substantiva e real, e no meramente
formal. Segundo a autora, pelo princpio de que todos so iguais perante a lei, como herana das
declaraes de direitos, que consagravam-se pela tica do contratualismo liberal, reduziam-se os
direitos liberdade, segurana e propriedade, integrados pelo direito de resistncia
opresso. Tal configurava o discurso liberal de cidadania, influenciado por contribuies de, entre
outros, Locke, Rousseau e Montesquieu. Era necessrio este enquadramento de direitos
individuais devido aos poderes extremos do regime absolutista, impondo limites ao poder do
Estado. Da os direitos civis e polticos apreendidos como valores de liberdade. Neste contexto,
ainda pautados por uma concepo formal de igualdade, onde os primeiros direitos reconhecidos
eram direitos de liberdades negativas, valiam para o homem abstrato. Citando Bobbio, a jurista
afirma que esta concepo de igualdade era vlida e possvel para o homem abstrato e quanto
aos direitos civis, mas no se aplicavam aos direitos polticos e muito menos sociais e
econmicos, atingidos numa prxima etapa (2003, p.193).
Somente a multiplicao dos direitos humanos compreendidos numa concepo de
igualdade material e substantiva, poderiam dar cobertura s especificidades e diferenas
observadas. E tal apreenso dos direitos sob este novo prisma de igualdade levaria a uma
ampliao dos bens merecedores de tutela assim como a extenso da titularidade de direitos.
O processo de especificao dos sujeitos permite reconhecer, ao lado do homem abstrato,
sem cor, sexo, idade, credo, ou classe social, dentre outros critrios, o sujeito de direitos
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CONSIDERAES FINAIS
O problema hoje dos Direitos Humanos trata-se de conceber o seu programa como a
proposio mais avanada e radical de promoo da liberdade e da cidadania que se ope,
conjunturalmente, ao padro do sujeito alienado, desinteressado das questes pblicas e
polticas. H inmeras noes, inclusive histricas da concepo de cidadania, mas a que busca
os direitos humanos um conceito mais particularizado, refere-se a um direito a ter direitos. E
no se buscam direitos sem norte, sem parmetros, sem alicerces seguros para se edificar um
conhecimento, um mtodo, uma narrativa adequada. Somente se pensando num raciocnio crticoconcreto pode-se levar adiante as prprias doutrinas e efetiv-las.
A questo-desafio dos Direitos Humanos hoje seriam dois: efetividade dos direitos, em
sentido de busca e resposta ao que se pleiteia; eficcia dos direitos, no sentido de
reconhecimento e aceitao. Recusar, sob o argumento de se estar respaldado pelos baluartes
dos direitos do homem e do cidado, valido e implica no reconhecimento dos direitos, primeiros
passo para uma eficcia plena. Da a validade destes argumentos e de polmicas: contribuir para
uma reformulao, uma desconstruo para se edificar algo mais pleno.
REFERNCIAS
AGAMBEN, G.. Homo Sacer. Belo Horizonte: UFMG, 2002.
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ALVES, J. A. L.. Os Direitos Humanos como tema global. So Paulo: Perspectiva, 2003.
BURKE, E.. Reflexes sobre a revoluo em Frana. Braslia: UnB, 1982.
BOBBIO, N.. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
CRASTON, M.. O que so direitos humanos. So Paulo: Difel, 1979.
COMPARATO, F. K.. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 2003.
DALLARI, D. A.. Elementos de Teoria Geral do Estado. So Paulo: Saraiva, 1972.
LAFER, C.. A internacionalizao dos Direitos Humanos: constituio, racismo e relaes
internacionais. Barueri: Manole, 2005.
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