Professional Documents
Culture Documents
Tambm no deve ser aceito o entendimento de que a capacidade de direito seja um atributo
quantitativo da personalidade. Ao contrrio do que pensam Ascenso (2000) e Eberle (2006), no
correto afirmar que a personalidade seja a susceptibilidade para ser sujeito, enquanto a
capacidade represente a medida de tal aptido. Ainda que o sujeito sofra diversas limitaes
quanto aos direitos que possa ou no exercer ou titularizar, no correto entender que a capacidade
jurdica seja em si mesma essa limitao. Muito diversamente, a capacidade jurdica (e no a
personalidade) que a aptido.
O entendimento segundo o qual a capacidade que nos vai dizer que direitos pode ter (Ascenso,
2000, p. 135) a pessoa, parte do pressuposto de que a pessoa sujeito enquanto tal, e que a
capacidade surge como um limitador da aptido (da pessoa) para a ocupao de plos de relaes
jurdicas e situaes jurdicas subjetivas.
Entender que a capacidade jurdica, antes de ser a aptido, seja a limitao a esta, o mesmo que
atribuir o seguinte significado ao texto do art. 1 do cdigo civil brasileiro: toda pessoa capaz de
direitos na ordem civil = toda pessoa (que sempre sujeito) tem sua aptido limitada na ordem
civil.
Ainda que seja correta a assertiva de que a capacidade tende a ser limitada na ordem civil, no
isso o que o dispositivo diz. O dispositivo s diz que toda pessoa tem capacidade jurdica. No fosse
assim, o fundamento legal expresso da capacidade jurdica genrica das pessoas deixaria de existir,
talvez para ser entendido como um dado pr-normativo.
Quanto a isso se faz necessria uma explicao de cunho metodolgico. A atribuio da qualidade
de sujeito pessoa no um dado que antecede o ordenamento positivo. o ordenamento que
atribui pessoa a qualidade de sujeito, assim como, hipoteticamente, e do ponto de vista lgico,
pode tambm negar-lhe tal atributo. Da a relevncia do disposto no art. 1, e a necessidade de se
interpretar o texto legal como determinando a atribuio de capacidade jurdica a todas as pessoas.
De outro modo, interpretando-se o dispositivo de forma diversa, estar-se-ia remetendo o
fundamento da capacidade jurdica da pessoa a dados meta-jurdicos. Trata-se, portanto, de um
entendimento com o qual no se pode anuir.
A capacidade jurdica pode ser objeto de limitao, mas no ela mesma a limitao aptido
para a subjetividade jurdica. A capacidade de direito a prpria aptido.
O correto entender que a atribuio de capacidade jurdica decorre do ordenamento
positivo vigente, e que o Direito brasileiro atribui esta capacidade tanto a entes dotados de
personalidade quanto a sujeitos aos quais a lei, eventualmente, negue a qualidade de pessoa.
No que se refere s pessoas, esta aptido atribuda de maneiragenrica, ou seja, a Lei
determina que toda e qualquer pessoa seja dotada da aptido para situaes jurdicas
subjetivas, da capacidade jurdica propriamente dita. Isto no se refere, ainda, s limitaes que
possam sofrer no exerccio dessa capacidade.
Alm disso, e de maneira residual, a lei prev a existncia de capacidade jurdica (subjetividade) em
outras hipteses s quais no corresponde a presena de uma pessoa (nascituro, sociedade em
comum, esplio, massa falida, condomnio, etc.)
Capacidade jurdica, portanto, a aptido para a titularizao de situaes jurdicas
subjetivas ou, em outras palavras, a aptido para ser sujeito de direitos. Embora nem todos os
juridicamente capazes sejam pessoas, todas as pessoas so juridicamente capazes.
ndice
2. Incapacidade e Vontade
Incapacidade de fato o nome que se d ao estado da pessoa humana que, por algum motivo,
apresente problemas ou defeitos na formao ou na manifestao de sua vontade, de tal modo
que no consiga manifest-la ou, quando consiga, tal manifestao no corresponda a uma
vontade fundada em razovel compreenso da realidade e das conseqncias do ato praticado.
O direito privado, atravs da tecnologia do negcio jurdico, atribui ao indivduo (por sua
manifestao) a prerrogativa de estabelecer grande parte das relaes jurdicas em que se v
envolvido. Parte a lei do pressuposto de que o indivduo quem melhor conhece suas
necessidades e anseios, e dever saber, melhor do que ningum, que efeitos jurdicos buscar e,
portanto, que negcios jurdicos empreender.
Mas tal modo de pensar a realidade (adequado ou no) s pode funcionar na medida em
que a vontade possa ser manifestada e, antes disso, seja formada de modo livre e consciente,
por sujeito dotado do devido discernimento. No sendo o caso, havendo vontade manifestada,
mas que no se enquadre nas exigncias de formao da Teoria do Negcio Jurdico (emanada de
quem no tenha condies de autodeterminao), caso se lhe atribusse validade, estaria o incapaz
sujeito s consequncias de todos os seus atos, por mais tresloucados que pudessem ser.
Pode-se fazer a seguinte analogia, e pensar que tudo fosse como se a lei atribusse poderes mgicos
ao indivduo. Poderes que, quando usados, pudessem causar os mais variados efeitos e
conseqncias.
Haveria, dentre os indivduos, aqueles conhecedores dos efeitos e conseqncias do uso dos
poderes, assim como aqueles que, sem entender bem o que estivessem fazendo, invocariam as mais
horrveis maldies e pragas sobre si mesmos. Para estes, tais poderes mgicos seriam tal e qual
facas em mos de crianas. E o direito, por sorte, veda o uso de faca por crianas; e o veda
atravs da Teoria das Incapacidades.
Esclarecendo e encerrando a analogia utilizada nos dois pargrafos antecedentes. De acordo com o
sistema vigente, o poder a vontade.
A incapacidade de fato, tambm denominada incapacidade de exerccio ou de ao, o estado
em que a pessoa natural se encontra limitada ou excluda da prtica pessoal dos atos da vida
civil (uso dos poderes), estado tal que se justifica em razo do objetivo de fornecer proteo
ao incapaz. No contexto da tcnica jurdica, a incapacidade o instituto que tem por objeto a
proteo do incapaz em face de sua prpria manifestao de vontade ou, em certos casos, da
impossibilidade de manifest-la.
A incapacidade, em suma, o remdio para um mal que pode afligir a vontade, afetando,
alternativa ou cumulativamente, sua formao ou sua manifestao. Esse remdio resulta na
invalidao dos atos praticados pelo incapaz aos quais se refira a sua incapacidade.
ndice
3. Defeito (problema) na formao ou manifestao de vontade como fato jurdico gerador da
incapacidade.
Estou convencido de que, em numerosos casos, mais importante do que o conhecimento e
memorizao dos dispositivos legais referentes a um tema, o entendimento do sentido pelo qual
as regras so como so (e o sistema como ) que faz a "diferena".
Isto posto, duas so as respostas possveis para esta singela pergunta: em que hipteses a pessoa
natural perde (ou no tem) a capacidade de fato, em que hipteses se torna incapaz? Das respostas
referidas, uma est restrita reproduo do arrolamento legal de casos, e outra mais voltada para o
"sentido da lei".
Uma das respostas possveis, e que est, de certa forma, limitada ao que dispe a lei, dizer que
haver incapacidade nos casos em que se derem as situaes dispostas nos artigos. 3 e 4
do Cdigo Civil (Lei 10.406/02); ou seja, nas seguintes hipteses:
- menoridade (art. 3, I, e art. 4 I)
- enfermidade ou deficincia mental que tire o necessrio discernimento para a prtica dos
atos da vida civil (art. 3, II)
- impossibilidade da manifestao de vontade (art. 3, III)
- vcio em lcool ou txicos (art. 4, II)
- reduo do discernimento em razo de deficincia mental (art. 4, II)
- desenvolvimento mental incompleto (art. 4, III)
- prodigalidade (art. 4, IV)
Mas h, alm da enumerao legal (arts. 3 e 4), um motivo pelo qual esto todas estas hipteses
enumeradas na lei. E o motivo o fato de configurarem o mesmo estado de coisas. Em outras
palavras, todas as hipteses se referem a situaes em que h um defeito na formao ou
na manifestao de vontade.
Vejamos
- menoridade: se refere a hipteses em que, por presuno, entende-se que crianas e jovens
menores no sejam dotados da devida experincia ou maturidade para a prtica de negcios
jurdicos. Em outras palavras, a inexperincia resultaria em uma formao defeituosa da vontade
do menor.
- enfermidade ou deficincia mental que tire o necessrio discernimento para a prtica dos atos da
vida civil: neste caso a lei bem clara, e a falta de discernimento o que resulta em um
problema para a formao da vontade.
- impossibilidade da manifestao de
na manifestao de vontade
vontade:
trata-se
de
um
defeito
ou
problema
- vcio em lcool ou txicos: em tese, o viciado seria pessoa de tal modo fora do controle sobre seus
atos e sua vontade (determinados pela necessidade de satisfao do vcio), que haveria um
fulminante defeito na formaode sua vontade, qual faltaria o atributo da "liberdade".
- reduo do discernimento em razo de deficincia mental: obviamente, e mais uma vez, o
problema que envolve o discernimento se refere a uma defeito na formao da vontade.
- desenvolvimento mental incompleto: a incompletude do desenvolvimento mental acarreta um
dficit na compreenso da realidade, resultando em um comprometimento, ou defeito,
na formao da vontade.
- prodigalidade: prdigo aquele que de modo doentio no tem controle sobre seus gastos e suas
finanas. No se trata apenas de um esbanjador, mas de uma pessoa doente, de tal modo
desequilibrada que se configura um srio problema na formao da vontade.
Como se percebe, h na lei uma enumerao dos casos de incapacidade (relativa e absoluta). E
o motivo pelo qual os casos enumerados ali o esto o fato de se referirem a hipteses em que
h um defeito juridicamente relevante na formao ou na manifestao de vontade. No se
trata de um defeito ou vicio de consentimento que se refira a um negcio jurdico
especificamente considerado, mas sim de um comprometimento na prpria vontade.
A vontade um poder que a lei outorga pessoa natural, desde que e at quando no encontre
problemas em sua formao ou manifestao, caso em que o estado de incapacidade, em
decorrncia do defeito na vontade, e para a proteo do incapaz, se instala.
ndice
4. Incapacidade civil do ndio
O Cdigo Civil determina que a incapacidade do indgena seja regida por legislao especial, o que
se d atravs da Lei 6001/73, tambm conhecida como Estatuto do ndio.
Para efeitos legais, indgena (ndio ou silvcola) o indivduo de origem e ascendncia prcolombiana que se identifique e seja identificado como pertencente a um grupo tnico cujas
caractersticas culturais o distingam da sociedade nacional (art. 3, I - Lei 6001/1973).
Como dissemos alhures, a incapacidade s se justifica em face de defeitos que se refiram
manifestao ou formao da vontade, e no que tange aos ndios, vale a mesma regra. O
pressuposto da incapacidade silvcola o de que o ndio, na medida em que no integrado
comunho nacional, no tenha condies de avaliar as conseqncias jurdicas de seus atos, e,
portanto, no esteja apto administrao de sua pessoa e bens em face da comunidade integrada.
O problema que envolve a formao da vontade do ndio decorre, em tese (em abstrato), da no
incorporao ou compreenso, pelo indgena, das prticas e modos de existncia da sociedade
comum. Por isto que para o indgena de comunidade no-integrada a incapacidade a regra.
Incapacidade que tende a desaparecer na medida em que o silvcola se adapte civilizao.
Na hiptese de nulidade de ato praticado pelo indgena, o fundamento legal a previso expressa da
lei (CC art. 166, VII e Lei 6001/73, art. 8), e no o grau de incapacidade de quem pratica o ato(CC
art. 166, I).
A do indgena uma incapacidade relativa, mas sui generis. Tanto no que tange s limitaes ao
exerccio da vontade que dela decorrem, quanto no que se refere tutela coletiva, diferencia-se das
outras hipteses de incapacidade relativa. De modo geral o direito estabelece tutores (para incapazes
menores) e curadores (para incapazes maiores) individuais. Diversamente, em se tratando de
indgena, o que se d a tutela coletiva da unio, por meio da Fundao Nacional do ndio, nos
termos da Lei 5.371/1967. Ser o indgena, portanto, assistido pelo presidente da fundao, ou, por
exceo, por outrem, mediante delegao daquele (art. 101, IV, Regimento Interno da Funai).
Nos demais aspectos a tutela dos indgenas deve se dar nos mesmos termos em que a assistncia
dada aos demais relativamente incapazes. Tudo nos termos do pargrafo nico do art. 1 da lei
referida, segundo o qual a Fundao exercer os poderes de representao ou assistncia jurdica
inerentes ao regime tutelar do ndio, na forma estabelecida na legislao civil comum ou em lei
especiais. Vale, contudo, a referncia ao art. 232 daConstituio de 1988, cujo texto aponta para a
possibilidade do exerccio pessoal de prerrogativas processuais.
Outra especificidade o fato de incidirem invalidades apenas sobre os atos praticados pelo indgena
fora dos limites culturais da comunidade silvcola. No se discute a invalidade, por incapacidade, de
um ato praticado no interior da comunidade, nos termos das regras e costumes da mesma. Afinal, a
incapacidade civil do ndio uma proteo referente a atos praticados em face de membros da nossa
civilizao, e no da do prprio silvcola.
Em regra, o ato praticado entre o ndio no integrado e pessoa estranha comunidade indgena, sem
assistncia do rgo tutelar competente, nulo. Todavia, se houver no ndio conhecimento dos
efeitos e consequncias do ato praticado, e este no lhe for prejudicial, tal ato subsitir.
S legitimo o tratamento diferenciado dado capacidade do indgena na medida em que as
condies de no integrao estejam dadas. Caso contrrio, a supresso de capacidade injusta, e
no condiz com o objetivo do sistema de incapacidades vigente. Neste sentido, h julgados que
reconhecem a capacidade plena e a consequente desnecessidade de assistncia, independentemente
do procedimento formal de liberao de tutela, pelo simples fato de o indgena j estar integrado ao
meio social. Eis um exemplo do extinto TFR:
SILVCOLA. A assistncia a este desnecessria quando se comprova estar ele
integrado na civilizao h muitos anos, inscrito at como eleitor na zona
eleitoral do seu domiclio, desde o ano de 1958. (DJ de 7.05.1981)
Tribunal Federal de Recursos - Agravo de Instrumento n 41.530-RR (LIMA,
2008)
Mas a legislao tambm prev um procedimento formal pelo qual o indgena pode requerer ao
magistrado a sua liberao do regime tutelar especfico. Para tanto basta que o silvcola seja maior,
tenha conhecimento da lngua portuguesa, habilitao para o exerccio de atividade til na
comunho nacional, assim como razovel compreenso dos usos e costumes desta mesma
comunho (art. 9 e incisos, Lei 6001/1973).
Aps instruo sumria, ouvidos o rgo de assistncia ao ndio e o MP, havendo sentena
favorvel, dever a mesma ser transcrita no registro civil. Transcrita a sentena, e mediante
requerimento escrito, o rgo de assistncia poder fornecer ao indivduo instrumento de
reconhecimento formal de sua qualidade de ingressado. A condio de incapacidade cessa, por fim,
com o registro da sentena de homologao judicial do reconhecimento da condio de ingressado.
ndice
5. Incapacidade civil do Menor
lei reserva a incapacidade relativa, e para menor impbere (entre 0 e 16 anos), acerca
de quem a presuno de que tenha pouqussima maturidade, determina a
incapacidade absoluta.
Absoluta (impbere) ou relativa (pbere), o que se presume para o menor a
incapacidade.
A menoridade no dura para sempre. Aos dezoito anos completos a pessoa adquire a
capacidade plena, momento a partir do qual a presuno passa a ser a de capacidade,
e a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil (art. 5 da Lei
10.406/02).
Mais especificamente, a capacidade civil plena tem incio a 00:00h (zero horas) do
primeiro dia seguinte quele em que a pessoa completou o seu dcimo oitavo
aniversrio. Trata-se, como se v, de uma soluo que desconsidera as horas na
contagem do prazo, ainda que constem do registro de nascimento, tal como prev o
art. 54, alnea 1, da Lei de Registros Pblicos (Lei 6015/73). Parece estranho, mas faz
sentido. Entendamos, com Fbio Ulhoa Coelho:
Como os anos se contam em anos, no direito civil (CC, art. 132, 3), irrelevante a
hora do nascimento da pessoa como marco temporal do incio da maioridade. Duas
crianas nascidas no mesmo dia, a primeira 1:00 hora e a segunda, s 23:00 horas,
alcanaro a maioridade ao mesmo tempo: 00:00 hora do dia imediatamente seguinte
ao correspondente ao nascimento, dezoito anos aps (COELHO, 2003. Pgs 163 e
164).