EXP. N.

0033-2010-PI/TC
LIMA
25% DEL NMERO LEGAL
DE CONGRESISTAS

SENTENCIA

DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER

DEL 10 DE ABRIL DE 2012

PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD

25% del nmero legal de congresistas contra el CONGRESO DE LA REPBLICA

Sntesis

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el 25% del nmero legal de

congresistas, contra la Ley N 29344, Ley Marco de Aseguramiento Universal en
Salud.
Magistrados firmantes

LVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ

EXP. N. 0033-2010-PI/TC
LIMA
25% DEL NMERO LEGAL
DE CONGRESISTAS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 10 das del mes de abril de 2012, el Tribunal Constitucional, en sesin
de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados lvarez Miranda, Urviola Hani,
Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia

I.

ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el 25% del nmero legal de

congresistas contra los artculos 17 y 21 de la Ley N 29344, Ley Marco de
Aseguramiento Universal en Salud, publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de
abril de 2009.

II.

DISPOSICIONES CUESTIONADAS

LEY N 29344, LEY MARCO DE ASEGURAMIENTO UNIVERSAL EN SALUD

Artculo 17.- De los planes complementarios

Las instituciones administradoras de fondos de aseguramiento en salud pueden
ofrecer planes que complementen el Plan Esencial de Aseguramiento en Salud
(PEAS). La regulacin de estos planes as como la fiscalizacin del cumplimiento
estn a cargo de la Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud.

Artculo 21.- Del financiamiento de la lista de enfermedades de alto costo

Las enfermedades de alto costo de atencin que no estn incluidas en el PEAS
pueden ser financiadas para la poblacin bajo el rgimen subsidiado y
semicontributivo con el Fondo Intangible Solidario de Salud (FISSAL). El listado de
las enfermedades que sern aseguradas deber ser definido previamente por el
Ministerio de Salud.
III.
1.

ANTECEDENTES
Argumentos de la demanda

Con fecha 2 de diciembre de 2010, los recurrentes interponen demanda de

inconstitucionalidad contra los artculos 17 y 21 de la Ley N 29344, Ley Marco de
Aseguramiento Universal en Salud, en adelante LMAUS, por considerarlos violatorios
de los derechos de igualdad, salud, seguridad social y el principio de equidad en
salud.

Sostienen que el establecimiento de tres regmenes de cobertura diferenciados

(contributivo, semicontributivo y subsidiado), organizados en funcin a la capacidad
de pago, alienta una odiosa discriminacin basada en la situacin social de las
personas. Aducen que para el caso de los afiliados al rgimen subsidiado y
semicontributivo, la nica posibilidad de acceder a la atencin de enfermedades no
contempladas en el Plan Esencial de Aseguramiento en Salud (PEAS) es mediante el
mecanismo de inclusin de dichas enfermedades en el Listado de Enfermedades de
Alto Costo, mecanismo que sin embargo depende de la previa aprobacin del
Ministerio de Salud, y que debe estar sustentado en estudios de siniestralidad,
incidencia y prevalencia, as como en los costos que implican las prestaciones
respectivas y las probabilidades de recuperabilidad de las enfermedades. Afirman

que pese a que la Ley N 29344, fue publicada a inicios de 2009, a la fecha no se ha
publicado la resolucin ministerial que apruebe el Listado de Enfermedades de Alto
Costo, ni tampoco se ha reglamentado el funcionamiento de la entidad que debe
estar a cargo del financiamiento de dicho listado, esto es, del Fondo Intangible
Solidario de Salud (FISSAL).

Por otro lado, en el caso de los afiliados al rgimen contributivo, en calidad de

afiliados independientes (o potestativos), esgrimen que la Ley no ha establecido
ningn mecanismo para la atencin que deben recibir en el caso de enfermedades
no cubiertas por el PEAS, pues no se prev para ellos el acceso al mecanismo del
Listado de Enfermedades de Alto Costo, ni se ha considerado la posibilidad de que
puedan contratar Planes Complementarios.

Finalmente, alegan que el PEAS apenas replica la cobertura que brindaba la Capa
Simple del Seguro Social de Salud, prevista en el D.S. 009-97-SA, Reglamento de la
Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud, incrementando solo
enfermedades mentales no transmisibles y neoplsicas. Sin embargo, en el caso de
enfermedades neoplsicas, la cobertura solo alcanza el diagnstico por consulta
externa, derivando su tratamiento al Listado de Enfermedades de Alto Costo. Esta
escasa cobertura del PEAS, brindada a los afiliados del rgimen subsidiado y
semicontributivo, -afirman- vulnera el derecho a la proteccin de la salud de dichos
afiliados, el principio de equidad en salud y el mandato constitucional de
progresividad en la cobertura de la seguridad social.

2.

Argumentos de la contestacin de la demanda.

Con fecha 26 de mayo de 2011, el Apoderado especial del Congreso de la Repblica

en procesos de inconstitucionalidad contesta la demanda solicitando sea declarada
infundada. Afirma que la Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud ha
establecido ciertamente un trato diferenciado entre regmenes, fundado en la
condicin socioeconmica de las personas, previendo para el caso de los regmenes
subsidiado y semicontributivo, la posibilidad de acceder a la atencin de
enfermedades de alto costo, a travs de la cobertura del FISSAL; posibilidad que sin
embargo no ha sido reconocida para los afiliados al rgimen contributivo. Aduce que
dicha diferenciacin, aunque incide gravemente en el principio-derecho de
igualdad, pues se sustenta en un motivo constitucionalmente prohibido, sin
embargo supera el test de igualdad que el Tribunal Constitucional ha establecido.
As, alega que dicha diferenciacin pretende la proteccin de un fin

constitucionalmente legtimo, como es el acceso de las personas con menos

recursos al tratamiento de enfermedades de alto costo a travs del Listado de
Enfermedades de Alto Costo; del mismo modo, dicha medida es idnea para el logro
del fin establecido, pues a travs de este sistema a cargo del FISSAL se permite el
acceso a atenciones costosas; por otro lado, la medida tambin se presenta como
necesaria, pues no hay otra forma de garantizar dichas atenciones costosas a
personas que carecen de recursos econmicos; por ltimo, la medida es
proporcionada en sentido estricto, dado que el grado de satisfaccin e importancia
del fin constitucional que se pretende es alto, y de la misma intensidad que la
intervencin en el principio-derecho de igualdad.

Por otro lado, sostiene que el hecho de que el PEAS no haya cubierto todas las
contingencias de salud no vulnera necesariamente el derecho a la proteccin de la
salud, establecido en el artculo 7 de la Constitucin. Afirma que este derecho, de
acuerdo a cmo lo ha interpretado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales de la ONU y el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, est sujeto a
la disponibilidad presupuestaria, y que ello ha sido reconocido en el artculo 16 de la
Ley, donde se seala que el PEAS puede ver incrementada su cobertura,
progresivamente, de acuerdo a la disponibilidad presupuestaria y la oferta de
servicios. En lo que se refiere al principio de equidad en salud, aduce que ste se
respeta desde que se ha previsto que todas las personas puedan acceder a una
proteccin integral del derecho a la salud, ya sea mediante la aplicacin de Planes
Complementarios (en el caso de los afiliados al rgimen contributivo), o ya
mediante el mecanismo del Listado de Enfermedades de Alto Costo (para los
afiliados al rgimen subsidiado y semicontributivo). Finalmente, en cuanto al
derecho a la seguridad social, esgrime que ste, conforme lo ha definido la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es un derecho de configuracin legal, que
supone que las prestaciones a cargo del sistema de seguridad social deban ser
previstas por la ley, lo que justamente ha sucedido en el caso de autos, pues es la
Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud la que ha definido las prestaciones
de salud que corresponden a cada rgimen de afiliacin.

IV.
FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio
1.
Los recurrentes solicitan que se declare la inconstitucionalidad de los
artculos 17 y 21 de la Ley N 29344, Ley Marco de Aseguramiento Universal en
Salud (LMAUS), por considerarlos violatorios del principio-derecho a la igualdad,
reconocido en el artculo 2, inciso 2, de la Constitucin; del derecho a la salud,
recogido en el artculo 7 de la Ley Fundamental; del principio de equidad en salud,

reconocido en el artculo 9 y del derecho a la seguridad social, prescrito en el

artculo 10 de la Constitucin, al haberse dispuesto la creacin de tres regmenes
diferenciados, organizados de acuerdo a la capacidad econmica de las personas; y
al haberse establecido una proteccin deficiente del derecho a la salud, a travs del
PEAS, sin garanta de atencin de las enfermedades de alto costo.

2.
La existencia de tres regmenes en la Ley Marco de Aseguramiento Universal
y la afectacin del principio-derecho de igualdad

2.1. Los regmenes establecidos en la Ley Marco de Aseguramiento Universal

2.
El artculo 19 de la LMAUS establece tres regmenes de financiamiento, donde
de manera obligatoria y en forma progresiva, deber encontrarse afiliada toda la
poblacin residente en el territorio nacional:

1. El rgimen contributivo: Comprende a las personas que se vinculan a las

instituciones administradoras de fondos de aseguramiento en salud a travs de un
pago o cotizacin, sea por cuenta propia o de su empleador.
2. El rgimen subsidiado: Comprende a las personas que estn afiliadas a las
instituciones administradoras de fondos de aseguramiento en salud, por medio de
un financiamiento pblico total. Dicho rgimen est orientado principalmente a las
poblaciones ms vulnerables y de menores recursos econmicos y se otorga a
travs del Seguro Integral de Salud.
3. El rgimen semicontributivo: Comprende a las personas que estn afiliadas a las
instituciones administradoras de fondos de aseguramiento en salud, por medio del
financiamiento pblico parcial y aportes de los asegurados y empleadores, segn
corresponda.

3.
Aunque el propio artculo 19 ha establecido una paridad inicial en la
cobertura de salud para los tres regmenes, al disponer que A partir de la vigencia
de la presente Ley, todos los peruanos son beneficiarios del Plan Esencial de
Aseguramiento en Salud (PEAS), el Tribunal observa que la LMAUS ha regulado una
cobertura especfica para cada rgimen. As, si bien todas las personas afiliadas en
cualquiera de estos regmenes de financiamiento gozan, como mnimo del PEAS; en
el caso de los afiliados al rgimen contributivo, en concreto, los que pertenecen al
Seguro Social de Salud (EsSalud) y los que pertenecen a las Sanidades de las

Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per, de acuerdo al artculo 18 de la

LMAUS, mantienen sus planes de aseguramiento especfico, de acuerdo a la
normativa aplicable a cada caso; es decir, mantienen el plan de cobertura completa
que brinda EsSalud a sus afiliados (artculo 34 del D.S. 009-97-SA, Reglamento de la
Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud), as como los que brindan las
Sanidades de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per (artculo 36, inciso
7 de la Ley 27238, Ley Orgnica de la Polica Nacional del Per).

4.
Distinto es el caso de los afiliados a los regmenes subsidiado y
semicontributivo, para los que la cobertura slo alcanza a las prestaciones incluidas
en el PEAS, la cual se caracteriza por ser limitada. Ese es su carcter pues, como lo
define el artculo 13 de la LMAUS, el Plan Esencial de Aseguramiento en Salud
(PEAS) es un listado priorizado de condiciones asegurables e intervenciones que
como mnimo son financiadas a todos los asegurados por las instituciones
administradoras de fondos de aseguramiento en salud. Dicho listado, que
corresponde elaborar al Ministerio de Salud, debe hacerse teniendo en cuenta,
como prescribe el artculo 15 de la Ley, estudios de carga de enfermedad, anlisis
de costo-beneficio, la capacidad de oferta del sistema de salud, as como
estimaciones financieras y anlisis actuariales (art. 15 LMAUS) y est sujeto a una
evaluacin. cada dos aos, a efectos de determinar la inclusin progresiva de ms
condiciones de salud, segn disponibilidad financiera y oferta de servicios (artculo
16 LMAUS).

5.
Dicho PEAS fue aprobado por Decreto Supremo N 016-2009-SA, de fecha
29 de noviembre de 2009. ste sustituye al Listado Priorizado de Intervenciones
Sanitarias que fuera regulado por el Decreto Supremo N 004-2007-SA (que
reglamentaba las prestaciones a cargo del Seguro Integral de Salud), y comprende
un total de 140 condiciones asegurables, categorizadas en:

I.

Poblacin sana (5 condiciones asegurables).

II.
Condiciones obsttricas y ginecolgicas (28 condiciones obsttricas y 5
ginecolgicas).
III.
Condiciones peditricas (12 condiciones que afectan al recin nacido y 11
que afectan al menor de 12 aos).
IV.
Condiciones neoplsicas (3 condiciones referidas a tumores del aparato
genital femenino y 4 referidas a otros tumores).

V.
Condiciones transmisibles (5 condiciones referidas a infecciones del aparato
respiratorio, 5 a infecciones del aparato genitourinario y de transmisin sexual y 21
a otras infecciones).
VI.
Condiciones no transmisibles (4 condiciones referidas a enfermedades
mentales, 15 a enfermedades crnicas y degenerativas y 22 a enfermedades
agudas).