PODER JUDICIAL

MENDOZA

EXPTE. N 796/15
C.M. E. Y J. R. M. POR INSCRIP.
NACIMIENTO

Mendoza, 15 de Diciembre de 2015.

Y VISTOS: Los presentes autos arriba intitulados, de los que;
RESULTA:

(Descripcin de la causa con el nombre

de cada uno de los protagonistas)

1. La accin declarativa de certeza:

Un primer encuadre procesal de la accin no los da el art. 3
del C.P.C. el que expresa: El poder Judicial interviene, an sin la
existencia de lesin actual, para declarar la norma concreta
aplicable en el caso planteado, siempre que el peticionante
ostente un inters legitimo.
La accin declarativa constituye una va admisible en
supuestos donde exis- te una situacin de incertidumbre acerca de la
norma a aplicar en el caso planteado.
Ha dicho la Jurisprudencia Nacional que la accin meramente
declarativa se caracteriza por funcionar acorde a su naturaleza
esencialmente preventiva, y deben darse en el caso los recaudos para
su viabilidad. Esto es que la declaracin de certeza no tenga carcter
simplemente consultivo, ni importe una indagacin meramente
especulativa y responda a un caso que busque precaver los efectos de
un acto al que se atribuye ilegiti- midad y lesin al rgimen jurdico
federal; que exista un estado de incertidumbre sobre la
existencia y modalidad de una relacin o situacin jurdica, en la
medida que la contro- versia sea actual y concreta; que la parte
actora haya demostrado tener inters jurdico sufciente y por
ltimo, que la demandante carezca de otra va alternativa til
para de- ducir la pretensin (L.L.1996-E, 124).

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As las cosas, entiendo que en autos se dan los presupuestos

para que la ac- cin declarativa haya sido el camino adecuado para
peticionar, pues se trata de varias per- sonas que, de manera conjunta y
sin intereses contrapuestos, se presentan ante la justicia para que la
misma determine la verdadera filiacin de tres nios recin nacidos que
han sido gestados a travs de tcnicas de reproduccin humana asistida
(en adelante TRHA) y habiendo utilizado la subrogacin de un vientre.
Y es que en el nuevo Cdigo Civil y Comercial -t.o. Ley
26.994-, resulta que la figura jurdica de la gestacin por sustitucin o
maternidad subrogada est prevista, requiriendo entonces los
peticionante de una respuesta jurisdiccional que se adecue a su realidad
familiar y la de los recin nacidos.

2. La medida autosatisfactiva:
Frente a situaciones de la naturaleza y las caractersticas de
la medida soli- citada, se da la situacin de tratamiento moderno en la
doctrina, en la que se justifica prescindir, al menos provisoriamente y
mxime en este caso, de la bilateralidad, para ga- rantizar la
oportunidad, que en el caso implica el ejercicio efectivo de un derecho.
Las medidas autosatisfactivas intentan llenar el vaco de
la ausencia de so- lucin en aquellos casos en que los justiciables
necesitan de una tutela actual ante la ca- racterstica del conflicto
requiriendo de una solucin urgente, a fin de no sufrir un perjui- cio
irreparable, ya sea previniendo un dao o reparando una situacin
violatoria de un derecho invocado, siendo ineficaz otro va procesal.
Tiene que ver con el criterio de opor- tunidad.
La necesidad de otorgar herramientas procesales que
satisfaga la necesidad de una pacfica convivencia social, hace que se
imponga la necesidad de que todo conflic- to tenga una adecuada y
oportuna resolucin. En aquellas situaciones en que el elemento
temporal es tan predominante que, de no hallarse la solucin
oportunamente, el objeto procesal se agota por el acaecimiento del dao
o la consumacin irreparable de actos u omisiones que se propone
prevenir. Se trata de evitar situaciones que tornen insuficien- tes,
inoportunas y devengan en abstractas. Esto justifica y legitima dejar de
lado la se- cuencia lgica del proceso ordinario.
En el caso de marras, la medida posee carcter definitivo,
por lo que el pro- cedimiento comn no se justifica y de no poder
evitarse tornara, ineficaz el derecho de los nios a su verdadera
filiacin y posterior identificacin en el Registro Civil. En la legisla- cin
procesal de Mendoza se encuentra receptada esta va en el art. 76 bis de
la Ley 6354.

Finalmente, corresponde considerar que siendo el Derecho

Procesal un ins- trumento para poner en accin el Derecho de Fondo, se
trata de un derecho instrumental, adjetivo, de forma, en fin, un derecho
cuyo contenido se dirige a hacer efectivo el conte- nido de otro derecho.
En nuestro caso el resguardo de las formas procesales iran en desmedro de otros intereses tan o ms importantes como, por ejemplo,
lograr una sentencia efectiva y oportuna, es decir que sea dictada en
tiempo tal que logre cumplir con el fin que se propone.

As, entonces, se concluye en que es necesario y justo salirse

de lo estricta- mente procesal para asegurarnos de no estar cometiendo
un dao mayor so pretexto de efectuar un anlisis del caso a la luz del
Derecho Procesal y nada ms.
Por otro lado, el nuevo Derecho de Familia, posiciona al juez
como sujeto con potestades exorbitantes dentro del proceso,
manifestndose, sobre todo, en la asun- cin de concretas y ampliadas
atribuciones, que van desde la esfera del comando, go- bierno del
trmite, pasando por los mayores poderes de instruccin de las causas y
la co- rrelativa discrecionalidad (libertad) en la apreciacin probatoria.
(conf. DIAZ, C.A., Institu- ciones de Derecho Procesal, 1968, vol. I, p.
234).
De acuerdo con la doctrina especializada en Derecho de
Familia el Juez con competencia en estos asuntos se distingue por su
activismo y acompaamiento, actuando en este modelo an no
definitivamente contorneado, y asume una misin de apoyo y colaboracin con las partes, particularmente las ms dbiles, a travs del
consejo y auxilio tcnico, sin que su cometido sea bice al principio de
neutralidad del juez, ni el de preclu- sin que en su expresin ms
extrema cede paso a la pauta ms rendidora de la flexibiliza- cin de las
postulaciones de las partes en la etapa constitutiva del proceso (conf.
COLES- SANTI, V. II Proceso di cognizione nella riforma del 1990", 1993,
p. 20 y ss.).
El conflicto familiar exige una composicin humana, que no
se agota en el estricto marco de lo jurdico, que si bien le brinda soporte
a la decisin y aleja cualquier atisbo de arbitrariedad, no impide la
prevalencia de criterios esencialmente discreciona- les, para la mejor
tutela de los intereses comprometidos. No se trata de prescindir de la
ley sino de aducir que tambin inciden en un plano de equivalencia las
razones de con- ciencia y de convencimiento personal del juez (conf.
MOSSET ITURRASPE, J., El arte de juzgar y la discrecionalidad del juez,
LL. 17/02/98). Una suerte de justicia mixta de equidad y ley, que nunca
defraudar las aspiraciones de la ley -expresaba COUTURE- si el
magistrado coloque por encima del tecnicismo jurdico, los dictados de
su conciencia recta y justiciera.
3.- La maternidad por subrogacin:
Siguiendo la doctrina del fallo del Juzgado Nacional de 1
Instancia en lo Civil N. 86, de fecha: 18/06/2013, caratulados N.N. O D
G M B M s/ inscripcin de naci- miento se hace necesario discernir
respecto de los siguientes temas:
a) La atribucin de la maternidad en el derecho
argentino y la inscripcin del nacimiento.
Como seala M. Victoria Fama, autora que, entre otros, ha
estudiado en
profundidad las bases del derecho filial en la Argentina, anlisis de
proyectos de reforma y aportes del derecho comparado (Ver su obra, La

Filiacin. Rgimen Constitucional, Civil y Procesal, segunda edicin

ampliada y actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pp.
61) desde los tiempos ms remotos, la determinacin de la maternidad
ha encontrado su fundamento en los adagios romanos partus sequitum
ventrem (el parto sigue al vientre) y mater semper certa est (la madre
siempre es cierta), que importan suponer que la mater- nidad se acredita
por el parto de la mujer o, en otras palabras, que el hecho objetivo del
parto (debidamente probado) atribuye ipso iure la maternidad.

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As, como es sabido y conforme surge de las disposiciones

del an vigente Cdigo Civil en el art. 242 y lo dispuesto en lo pertinente
por la ley Ley 24.540 de Rgimen de Identificacin de Recin Nacidos,
modificada por la ley 24.884 esta es la lnea que surge de nuestro
ordenamiento legal, por sobre el elemento voluntarista de aceptacin o
asun- cin de la filiacin. As, establece la primera norma citada que La
maternidad quedar establecida, aun sin mediar reconocimiento
expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La
inscripcin deber realizarse a peticin de quien presente un cer- tificado
del mdico u obsttrica que haya atendido el parto de la mujer a quien
se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificacin del recin
nacido.
Al respecto, seala Zannoni que La ley 23.264 ha preferido,
pues, prever la determinacin de la maternidad de modo positivo si
resulta directa e inmediatamente del nacimiento: demostrado el parto y
la identidad del hijo queda constituida la maternidad jurdica que, por
tanto, coincide con la biolgica, sin precisar ms requisitos (ZANNONI,
Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. II, 4 ed. actual. y ampl.,
Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 340).
A ello cabe agregar que cuando quien da a luz se encuentra
casada, inme- diatamente y por imperio de lo prescripto por el
siguiente artculo (Art. 243, 1er prrafo del C.C) la paternidad del nacido
se atribuye al marido de la madre. Estas normas deben complementarse
con las disposiciones que emanan de la ley 26.413, en particular, arts.
32
y 33.

tuci
n.

b) Las tcnicas de Reproduccin Humana Asistida y la

gestacin por susti-

Como es sabido, en la Republica Argentina no existe aun

regulacin legal
que habilite o prohba, en su caso, la tcnica utilizada por los
peticionantes para el acceso a la maternidad y paternidad, esto es la
maternidad mediante la subrogacin de vientre utilizando material
gentico de la propia pareja.
As, y sin perjuicio de lo que surge de Cdigo Civil y
Comercial -t.o. Ley
26.994- sobre el que me referir a continuacin, se ha aprobado en el
Congreso Nacional una ley que regula los alcances de la llamada
reproduccin mdicamente asistida. En el artculo segundo del texto
aprobado se seala que esta ltima comprende los procedi- mientos y
tcnicas realizados con asistencia mdica para la consecucin de un
embarazo. Quedan comprendidas las tcnicas de baja y alta
complejidad, que incluyan o no la dona- cin de gametos o embriones
(Conf. art. 2).
5

En doctrina, las tcnicas de reproduccin humana asistida

(TRHA), han sido definidas como el conjunto de mtodos o tcnicas
mdicas que, a travs de la unin de gametos -extraccin quirrgica de
los vulos del ovario de la mujer y su combinacin con el esperma(KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, HERRERA, Marisa, LAMM, Eleonora La
reproduccin mdicamente asistida. Merito, oportunidad y conveniencia
de su regula- cin, LA LEY del 08/08/2011, p. 1) conducen a facilitar o
sustituir, a los procesos biolgi- cos naturales que se desarrollan durante
la procreacin humana. Esto es, una tcnica que permite la procreacin
de un ser humano sin necesidad de previa unin sexual entre un

hombre y una mujer (IIGO, Delia LEVY, Lea WAGMAISTER Adriana M

Reproduccin humana asistida. Enciclopedia de derecho de familia, T.
III, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 551; GIL DOMNGUEZ, A.,
FAMA, M. Victoria, HERRERA, Marisa, Derecho constitucional de Familia T.
II, Ediar, Buenos Aires, 2006 p. 817, misma autora La Filiacin. Rgimen
Constitucional, Civil y Procesal, segunda edicin ampliada y actualizada,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pp. 61, SANTAM. SOLS, Luis,
Tcnicas de reproduccin asisti- da. Manual de biotica. Ed. Ariel,
Barcelona 2001, p. 377).
En palabras de Herrera, Lamm y Kemelmajer gracias a la
utilizacin de estas tcnicas se ha ensanchado considerablemente la
generacin de nuevos ncleos familiares, tanto tradicionales como no
tradicionales en tanto si bien podremos hablar de la utiliza- cin de estas
tcnicas en los casos de imposibilidad biolgica de acceder a la
maternidad para parejas heterosexuales -casadas o no- y dentro del
marco de la llamada fecundacin homologa (como es el caso de autos)
tambin y fundamentalmente habilitan paternidades y maternidades
inconcebibles aos atrs tales como maternidad o paternidad en casos
de esterilidad, maternidad sin paternidad, paternidad sin maternidad,
paternidad y/o mater- nidad de los miembros de una pareja homosexual,
etc. (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Herrera Marisa, Lamm Eleonora
Ampliando el campo del derecho filial en el derecho ar- gentino. Texto y
contexto d las tcnicas de reproduccin humana asistida.Revista de Derecho Privado, Ao 1, N 1, Ediciones Infojus, Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nacin, marzo de 2012, p. 6).
Dentro de la variedad que incluyen estas tcnicas
encontramos la insemi- nacin artificial, que puede realizarse con
material gentico de la pareja que se somete a los mtodos
(denominndose en este caso homologa) que es el supuesto que se
plantea en las presentes actuaciones.
Empero, la circunstancia particular que aqu se ha dado es
que el material gentico fue implantado en un vientre que no era el de
quien aqu reclama la maternidad utilizando la tcnica denominada
gestacin por sustitucin.
La gestacin por sustitucin importa comprender la
existencia de una diso- ciacin entre la maternidad gentica, la
maternidad gestacional y la maternidad social, originada por el acceso a
tcnicas de reproduccin humana asistida, por parte de quienes
pretenden acceder a la construccin de un vnculo parental (FAM, M.
Victoria, Materni- dad subrogada. Exgesis del derecho vigente y
aportes para una futura regulacin LA LEY
21/06/2011, 1, LA LEY 2011-C, 1204; La Filiacin. Rgimen
Constitucional, Civil y Procesal,
segunda edicin ampliada y actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2011, p. 60 y ss.; FORTUNA, Sebastin Ignacio Comentarios a la
normativa proyectada sobre tcnicas en reproduccin humana asistida
en el Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Na- cin; RDF,
nm. 57, Abeledo Perrot, 2012; LAMM, Eleonora, La autonoma de la
volun- tad en las nuevas formas de reproduccin. La maternidad

subrogada... en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de

Doctrina y Jurisprudencia, nro. 50, Abeledo-Perrot, Julio de 2011, pp. 107,
entre muchos otros).
En este supuesto, el elemento determinante de la filiacin es
nada menos que la denominada voluntad procreacional, concepto
sobre el que volveremos mas ade- lante, adelantndose que esto
importa, la intencin de querer engendrar un hijo con ma-

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terial biolgico propio empero, acudiendo, a la portacin del embrin en

el vientre de un tercero para su gestacin y alumbramiento posterior.
Este tercero, por aplicacin de las reglas referidas a la
identidad filial, en particular principio Mater certa est carece de esa
voluntad, por ende aun cuando co- rrespondera, en el caso y por
aplicacin de los principios legales ya reseados, derecha- mente la
atribucin de la maternidad a la gestante, que es quien da a luz, falta
induda- blemente el componente volitivo, esto es, la intencin de
adquirir derechos y obligaciones y, en definitiva, el afecto, esto es, el
desear ser la madre del nacido.
En base a lo expuesto, el problema que se presenta frente a
la llamada maternidad subrogada o gestacin por sustitucin es,
bsicamente, la atribucin de la maternidad respecto del nacido,
teniendo en cuenta los principios que reglan la materia, ya reseados.
Paralelamente, no puede dejar de sealarse que dentro de
las variantes que comprende el concepto, puede llegar a involucrar
distintos supuestos. As, siguiendo a la autora citada precedentemente,
con profusa cita doctrinaria seala que para algunos, el trmino supone
exclusivamente el caso en que el embrin de una pareja es implantado
en el tero de otra mujer que lleva a cabo el embarazo y da a luz el hijo
en beneficio de la pareja, conforme el caso de autos y, para otros,
comprender tambin aquellos supuestos en que la mujer gestante es
inseminada o fecundada con su propio vulo y el aporte de semen de un
hombre casado, asumiendo el compromiso de tener el hijo y entregarlo a
la pareja conformada por el dador del semen y su esposa, renunciando a
sus derechos ma- ternos filiales con fines de adopcin o, con cita a la
Dra. Grosman, la gestacin por parte de una mujer de un hijo para
terceros con distintas variantes: a) que los gametos sean aportados por
el matrimonio o pareja contratante; b) que ambos gametos provengan
de donantes; c) que la gestacin lo sea con el vulo de la mujer de la
pareja contratante y semen de donante; y d) que la gestante aporte un
vulo y el varn de la pareja contratan- te, el semen, o la posibilidad de
que se escoja el semen de uno de los varones de la pareja contratante,
tratndose de una unin entre varones del mismo sexo (FAM, M.
Victoria, Maternidad subrogada. Exgesis del derecho vigente y aportes
para una futura regula- cin, LA LEY, 2011-C, 1204; La Filiacin.
Rgimen Constitucional, Civil y Procesal, segunda edicin ampliada y
actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, pp. 62/63).
Ello establecido, precisado el concepto que involucra la
llamada gestacin por sustitucin, a la par que sealadas las bases que
sienta el ordenamiento legal en la actualidad, y aun ponderando el
reciente dictado de la ley sobre tcnicas de reproduccin mdicamente
asistida, lo cierto es que, en principio y como se vio, ante la ausencia de
una legislacin especfica que regule las cuestiones inherentes a este
medio de acceder a la maternidad correspondera aplicar la normativa
general de fondo.
7

As, y de acuerdo con una interpretacin literal del texto del

art. 242, Cdi- go Civil actual, es madre la mujer que ha dado a luz al
nio, aunque hubiese empleado el vulo de otra mujer para posibilitar la
fecundacin deseada. Frente a ello vemos que eso es lo que hubiere
correspondido, en principio hacer por parte de las autoridades del nosocomio donde ha sido dado a luz, en este caso Juan Cruz, de conformidad
con el rgimen que emana de la ley 24.540.

As, no debe soslayarse que segn las disposiciones de la ley

citada todo ni- o nacido vivo o muerto, y su madre, deben ser
identificados cuando el nacimiento ocu- rriere en un establecimiento
mdico asistencial, como en el caso.
Ello as, cierto es que en el caso corresponda a todo evento
inscribir al nio debida y legalmente y en su caso, los peticionarios
acudir a las herramientas que brinda el ordenamiento actual a efectos de
lograr el emplazamiento que ahora se pretende.
Ahora bien, pese a lo expuesto, no habr de rechazarse la
peticin por la existencia de esta cuestin formal, no menor por cierto,
ya que entiendo que no reporta beneficio a ninguno de los interesados.
Por ello y a los efectos de dictar un pronunciamiento que sea
til y efectivo pese a lo observado, debemos retomar en este punto lo
referido a la voluntad procreacio- nal de la pareja as como tambin, a no
dudar, lo que surge de la correspondencia genti- ca del nacido con la
pareja que, en definitiva es coherente con uno de los pilares bsicos
sobre los que asienta el derecho filial argentino, esto es, la
correspondencia de la identi- dad biolgica tal como indica la Sra. Fiscal
y la Sra. Asesora en sus respectivos dictmenes favorables.
En ltimo trmino corresponder pues hacer notar que en la
tcnica utili- zada se han respetado las bases que se sientan en nuevo
Cdigo Civil y Comercial que de algn modo, sin duda opera como una
pauta a favor de la peticin formulada.
En este sentido, se ha sealado que el elemento ms
relevante en la de- terminacin de la filiacin de aquellos nios nacidos
mediante TRHA, es la voluntad de quienes participaron en el
proceso de que aquel naciera.
c) La voluntad procreacional:
Siguiendo nuevamente a la autora citada, quien ha estudiado
profunda- mente las bases del derecho filial argentino, ha de sealarse
que este concepto fue esbo- zado en sus inicios por Daz de Guijarro,
quien sostena que la procreacin se encuentra integrada por tres
aspectos diferenciados: a) la voluntad de la unin sexual; b) la voluntad
procreacional; y c) la responsabilidad procreacional. Respecto de la
segunda, entendida esta como el deseo o intencin de crear una nueva
vida, derecho que tambin merece la proteccin del ordenamiento
jurdico al tutelarse a la persona en su decisin libre de tener un hijo.
Como consecuencia de aquella, la responsabilidad procreacional deriva
del hecho de la procreacin y de las consecuencias que sta produce, de
modo que si la unin sexual
-con voluntad procreacional o sin ella- genera la fecundacin, nace la
responsabilidad directa de los progenitores respecto de la persona por nacer (DAZ DE
GUIJARRO, Enrique, La voluntad y la responsabilidad procreacionales
como fundamento de la determinacin jurdica de la filiacin, JA 1965III-21, cit. por FAMA, M. Victoria, La filiacin...., cit. p. 74).

La llamada voluntad procreacional entonces no es mas

ni menos que el querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir
la responsabilidad de su educacin y crianza, por ello contiene
sin dudas el elemento volitivo que tiene en miras adquirir d erechos y obligaciones emergentes de la relacin paterno filial
que, justamente, en el

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campo de la reproduccin humana asistida -se ha afrmado- es la

tpica fuente de crea- cin del vnculo (GIL DOMNGUEZ, HERRERA,
FAMA, Derecho Constitucional de Familia, T. II, Ediar, 2006, p. 833 y
stes, KRASNOW, Adriana, La verdad biolgica y la voluntad procreacional, LA LEY, 2003-F, 1150, KEMELMAJER DE CARDUCCI, Aida,
HERRERA Marisa, LAMM Eleonora, Filiacin y homoparentalidad. Luces y
sombras de un debate incmodo y actual, LA LEY, 20/09/2010, entre
otros).
Estas nuevas formas de concebir la familia requieren sean
reconocidos sus derechos filiatorios. As se expuso con claridad la
existencia de uniones afectivas donde la reproduccin natural no resulta
posible, obligan admitir la construccin de un parentesco que no se
funde en bases biolgicas, sino en la construccin de vnculos basados
en la so- cioafectividad; y cuya construccin dependen de la existencia
de una voluntad procrea- cional, a la que sin duda debe dar una
respuesta el ordenamiento jurdico (FORTUNA, Sebastin Ignacio,
Comentarios a la normativa proyecta... op. cit.).
Por su parte, recientes y resonados fallos, aunque con
distintos matices, han puesto de relieve esta cuestin dando cuenta, por
lo dems, que, aun sin contar con una ley que admita el instituto, se han
registrado casos o, en su defecto, se ha requerido la inscripcin en este
pas, de nacimientos acontecidos en el exterior en los que se hubiera
utilizado esta tcnica. Ello da la pauta que se trata de una realidad
que aun cuando no est legislada merece una respuesta, en este caso,
de la jurisprudencia en ausencia de ley que la legisle y contemplando,
sin dudas, la inexistencia de ley que la prohba.
El desarrollo y perfeccionamiento de las tcnicas de
reproduccin humana asistida ha producido una verdadera revolucin en
el campo de la filiacin, poniendo en crisis principios que hasta no hace
mucho eran inamovibles. En este marco de mayor incertidum- bre,
Malaurie afirma que en materia de filiacin no existe una sola verdad. Tal
como lo mues- tran las expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas
verdades: la afectiva (verdadero padre es el que ama); la biolgica
(los lazos sagrados); la sociolgica (que genera la posesin de estado);
la de la voluntad individual (para ser padre o madre es necesario
quererlo); la del tiempo (cada nuevo da la paternidad o la maternidad
vivida vivifica y refuerza el vnculo). Conforme lo exponen varios
referentes del Derecho brasilero, se estara ante una filiacin
socioafectiva, en la que el elemento volitivo observara un espacio de
mayor envergadura que el componente gentico. Precisamente, esta
superioridad de una frente a la otra se hace visible en el campo de la
reproduccin humana asistida.
Por fuera del mbito jurdico, la reconocida antroploga
francesa Franoise Hritier puso de resalto que la procreacin fuera de
la sexualidad est cambiando radical- mente nuestro concepto de linaje
de siglos de antigedad. Los nios ya no son necesaria- mente
concebidos en el o nacidos del vientre de su madre y puede haber ms
9

de dos padres. Esto compromete la ecuacin entre dar vida y dar linaje.
Debe aceptarse que la verdad biol- gica, e incluso la verdad gentica,
no es ni ha sido nunca el nico, ni siquiera el principal crite- rio en el que
basar el linaje. Esta situacin prevalece en todas partes: el hecho social
no se puede equiparar al hecho biolgico.
Adems, cabe tener en cuenta que en el marco del Cdigo de
Vlez, por ms importancia que quera drsele, la verdad biolgica
(comprensiva de la gentica) nunca fue absoluta. Por muchos aos, bajo
la invocacin de proteger la familia legtima, el Derecho

1
0

prohibi en numerosas ocasiones la investigacin de la verdad biolgica

(por ej., la antigua prohibicin de investigacin de la maternidad de
mujer casada, o el mantenimiento del vnculo filial en cabeza del marido
si existe posesin de estado de hijo legtimo, o el estable- cimiento de un
plazo de caducidad a la accin del marido, quien, vencidos los plazos
fijados por la ley, no podr operar el desplazamiento y tendr por hijo y
heredero a una persona que no es su hijo gentico). Como se puede
advertir, la verdad biolgica sufre de cierta relativi- dad. Si a esto se le
suma la aparicin de las TRHA que resaltan la importancia del elemento
volitivo por sobre el biolgico o gentico, que a su vez distingue, se debe
concluir que esta verdad est en crisis, y esto en gran parte se debe a
los cambios provocados por el uso de estas tcnicas.
Esta desmitificacin acerca de lo biolgico como requisito
nico y central en la determinacin de la filiacin responde a la
consolidacin de la reproduccin humana asistida como una fuente
propia del derecho filial, con caracteres y reglas especiales, en la que el
elemento volitivo ocupa un lugar privilegiado. Tan as es que se habla de
una desbiologiza- cin de la paternidad, focalizndose en la
parentalidad voluntariaa como un hecho jurdi- co compuesto de
elementos volitivos, sociales y afectivos, y no exclusivamente de
caracters- ticas genticas.
Claramente, al permitir la reproduccin sin la necesidad del
acto sexual, las tcnicas de reproduccin humana asistida representan
un paso ms en la disociacin de la sexualidad y la reproduccin,
introducida ya por los mtodos anticonceptivos, mediante los cuales las
relaciones sexuales son posibles sin fines reproductivos. Una de las
consecuencias de la reproduccin sin sexo es la distincin entre
paternidad/maternidad voluntaria, paterni- dad/maternidad biolgica,
paternidad/maternidad gentica; tambin permite ir incorporan- do
conceptos neutros, como filiacin voluntaria, filiacin biolgica y filiacin
gentica. En realidad, no es algo nuevo; ya exista en los procesos de
adopcin y tambin en las segundas nupcias de viudos/as con hijos o
nuevas uniones por parte de personas separa- das/divorciadas con hijos.
Sin embargo, mientras en los casos de adopcin y segundas nup- cias,
sobre todo de viudos y viudas, los padres voluntarios o sociales
sustituyen a los biolgi- cos, en los casos de reproduccin humana
asistida no hay sustitucin; las personas que parti- cipan en el proceso
pertenecen a categoras diferentes: quienes inician el proceso porque
desean y quieren ser padres (los padres voluntarios y legales), los
donantes de esperma o de vulos (aportantes de material gentico), la
mujer que recibe el vulo fecundado (madre biolgica); adems, se
presentan diferentes posibilidades de combinacin, por ejemplo, la
madre biolgica puede coincidir con la madre voluntaria pero no con
quien aport el mate- rial gentico; la madre gentica puede coincidir
con la voluntaria pero no con la biolgica, etctera. Todos los
participantes en el proceso estn presentes y han de ser identificados
para su ubicacin social en el nuevo universo relacional generado, pero
no todos ellos gene- rarn un vnculo filial con el nio que nace del uso
de las tcnicas.

De esta manera, desde la procreacin asistida, lo biolgico ya

no comprende lo gentico, ni lo gentico comprende lo biolgico.
Entonces, si antes se distingua entre bio- lgico y voluntario, hoy se
observan tres criterios perfectamente diferenciados: gentico, biolgico y
voluntario, que a su vez dan lugar a tres verdades: la verdad gentica, la
biolgica y la voluntaria.
Verdad gentica: segn sta, el elemento determinante en la
paternidad y/o

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maternidad es el gentico. Es un puro reduccionismo genetista. Para esta

verdad, lo relevan- te es haber aportado el material gentico.
Verdad biolgica: se basa en el vnculo entre el nacido y
quienes lo procrea- ron, que va ms all del aporte gentico. La verdad
biolgica importa un plus respecto de la verdad gentica, dado que
irroga un vnculo con el nacido. En la procreacin por medios na- turales,
el vnculo biolgico respecto de la mujer implica haber aportado la
gestacin, mien- tras que respecto del hombre el vnculo biolgico se
presenta con aquel que fecund a la mujer a travs del coito.
Verdad voluntaria o consentida: la filiacin queda
determinada por el ele- mento volitivo, es decir, el requisito
determinante de la filiacin es la voluntad.
Cuando se recurre a las TRHA, no slo se distingue entre lo
gentico y lo bio- lgico -como ya se vio- sino que el aporte puede ser
puramente gentico. Como lo meramen- te gentico carece del plus
sealado para lo biolgico, lo volitivo adquiere gran relevancia. En
definitiva, el elemento volitivo adquiere importancia superlativa, de
modo que cuando en una persona no coinciden el elemento gentico, el
biolgico y el volitivo, se debe dar pre- ponderancia al ltimo. En
consecuencia, la filiacin corresponde a quien desea ser parent (para
utilizar una nocin neutra), quien quiere llevar adelante un proyecto
parental, porque as lo ha consentido.
Esto es as porque, conforme sostiene Rivero Hernndez, el
elemento relevan- te en la determinacin de la filiacin del nio nacido
por reproduccin humana asistida es la voluntad o decisin de que ese
ser nazca no slo en cuanto causa eficiente ltima e infungi- ble (para
ese nacimiento concreto), sino porque los dems elementos, biolgicos
(y/o genti- cos), pueden ser sustituidos [...] Lo que nadie puede suplir en
cada caso en concreto, para un determinado nacimiento, es el acto de
voluntad en ese sentido de una pareja, casada o no - excepcionalmente,
si ha lugar, de una mujer sola-, y slo de ella. El hijo nace precisamente
por su exclusiva decisin de que nazca, causa eficiente e insustituible, y
por tanto, la ms relevante: sin ella ese hijo no hubiera existido. La
aportacin (importante, tambin impres- cindible) de todos los dems
protagonistas es, en cambio, fungible y no es verdadera causa eficiente
(en sentido vivencial y ontolgico) del nacimiento en cuestin.
Gracias a los avances cientficos, maternidad y paternidad
dejan de conside- rarse una relacin de filiacin basada en un puro
reduccionismo geneticista y/o biolgico; por el contrario, se impone el
establecimiento de una realidad no gentica sino socioafectiva
determinada por la aportacin del elemento volitivo: la voluntad
procreacional.
Consecuentemente, si bien las TRHA son generalmente
utilizadas por quienes no quieren renunciar a tener un hijo
genticamente propio, el elemento gentico no es el que determina la
11

filiacin sino el volitivo, la

ex- puesto surge de
Tratado de Derecho
Comercial 2014, Tomo
504).

voluntad procreacional. (Todo lo hasta aqu

KEMELMAJER, HERRERA y LLOVERAS,
de Familia, segn el Cdigo Civil y
II, Ed. Rubinzal-Culzoni, pg. 499 hasta

En este mismo orden de ideas el 14 de abril de 2010, la

Cmara de Apela- ciones en lo Civil, Comercial y Laboral de
Gualeguaychu, Entre Ros, en autos B.M.A c. F.C.C.R resolvi, en el
marco de una accin de impugnacin de la maternidad y sin expe-

12

dirse sobre el fondo (en el supuesto, planteada por la madre aportante

del material gen- tico contra la gestante, que haba dado a luz al nio)
que se de curso a la accin aun cuan- do no se dieren en estrictez los
presupuestos del art. 262 del C.C. en tanto, en el supuesto se daba el
caso que aprehende el art. 261 en el sentido que no se trataba la
gestante del hijo que pasaba por suyo (La Ley on line,
AR/JUR/75333/2010).
Ms recientemente, el 22 de marzo de 2012, en el marco de
dos supuestos de gestacin por sustitucin llevados a cabo en el
extranjero por matrimonios del mismo sexo (Trib. Cont. Adm. y Trib.,
CABA, 22/03/2012, D. C. G. y G. A. M. c. GCBA, s/amparo; dem autos G.,
B. F. D y M. D. C. c. GCBA s/amparo) que sobre la base de la llamada voluntad procreacional, as como tambin, teniendo fundamentalmente en
cuenta el dere- cho a la no discriminacin por razn de orientacin
sexual y el inters superior del nio respecto del derecho a la identidad y
a la proteccin de las relaciones familiares se resol- vi ordenar la
inscripcin del nacimiento de los nios, estableciendo en dicho momento
la co-paternidad de ambos padres conforme lo establece la Resolucin
38/12.
Estas cuestiones han sido recogidas por el nuevo Cdigo Civil
y Comercial que, si bien a la fecha de la presente an no ha entrado en
vigencia, reitero, sus normas deben ser criterios de interpretacin para
resolver casos como el presente y por ello en- tiendo que brinda sin
dudas bases y parmetros a tomar en cuenta para adoptar una decisin
.
Comerci
al:

d) La gestacin por sustitucin, el anteproyecto y el

nuevo Cdigo Civil y

El Anteproyecto elaborado por la Comisin Redactora

contemplaba un artculo que expresamente regulaba la gestacin por sustitucin;
disposicin que fue quita- da del texto definitivo al pasar por la Cmara
de Senadores.
El dictamen de la Comisin Bicameral sostuvo: Se suprime
la gestacin por sustitucin por los motivos que se explican a
continuacin. En su reemplazo se propone el desdoblamiento del texto
del artculo 560 de manera que el primer prrafo pasa a ser el nuevo
artculo 560 y el segundo prrafo queda como texto del nuevo artculo
561. La gesta- cin por sustitucin es la figura jurdica dentro del Libro
Segundo sobre Relaciones de familia que ms voces encontradas ha
generado. Sucede que es un proceso especial de tcnicas de
reproduccin asistida que compromete a tres personas y no a dos, para
alcanzar la materni- dad/paternidad. Es decir, una tercera persona con
quien no se tendr vnculo filial alguno. La especialidad y mayor
complejidad de esta tcnica de reproduccin humana deriva del propio
texto legal proyectado, siendo este tipo de prctica mdica la nica que
involucraba un pro- ceso judicial previo con la previsin de cumplir varios
elementos o requisitos para la viabili- dad de la accin.

El artculo en cuestin deca: Gestacin por sustitucin. El

consentimiento previo, informado y libre de todas las partes
intervinientes en el proceso de gestacin por sustitucin debe ajustarse a
lo previsto por este Cdigo y la ley especial. La filiacin queda
establecida entre el nio nacido y el o los comitentes mediante la prueba
del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento
debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar
slo si, adems de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita
que:

PODER JUDICIAL
MENDOZA

se ha tenido en miras el inters superior del nio que

pueda nacer;
b)
la gestante tiene plena capacidad, buena salud fsica y
psquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d)
el o los comitentes poseen impo- sibilidad de concebir o de llevar un
embarazo a trmino; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la
gestante no ha recibido retribucin; g) la gestante no se ha sometido a
un pro- ceso de gestacin por sustitucin ms de dos (2) veces; h) la
gestante ha dado a luz, al me- nos, un (1) hijo propio. Los centros de
salud no pueden proceder a la transferencia embriona- ria en la gestante
sin la autorizacin judicial. Si se carece de autorizacin judicial previa, la
filiacin se determina por las reglas de la filiacin por naturaleza.
a)

No obstante su eliminacin, la gestacin por

sustitucin no ha sido prohibi- da, por lo que el tema queda
sujeto a la discrecionalidad judicial, tal como sucede hoy.
En este sentido, en nuestro pas encontramos numerosos
planteos judiciales en los que se ha pretendido el reconocimiento o
validez de gestaciones por sustitucin reali- zadas en el exterior, como
as tambin en el pas, y as como esta fuerza de la realidad consti- tua
una de las principales razones para su regulacin en el Cdigo Civil, se
sigue presentando hoy como argumento contundente en ese sentido. En
este sentido, la gestacin por sustitu- cin encierra dilemas ticos y
jurdicos de gran envergadura que ameritaran un debate ms profundo
de carcter interdisciplinario. En este contexto de incertidumbre y cuasi
silencio legal en el Derecho Comparado, se propone de manera
precautoria, eliminar la gestacin por sustitucin del Proyecto de
reforma.
Adems, a este argumento se suman las razones que
originariamente funda- mentaron su regulacin, que no slo subsisten,
sino que cada da se enfatizan ms. stas son:
Ni la prohibicin expresa ni el silencio de la ley evitan
que la prctica se lleve adelante; antes bien, se utilizan estrategias
muchas veces ilegales que generan conflic- tos que podran ser evitados
con una regulacin legal que controle la prctica y resuelva los
problemas que ocasiona.
(i)

Regular la gestacin por sustitucin es la solucin que

mejor satisface el inters superior del nio, porque desde el mismo
momento del nacimiento el nio en- cuentra una familia que lo quiere;
adems, l mismo no hubiese existido de no haber media- do el acuerdo.
El inters superior del nio se asegura limitando el poder de las partes, y
esto slo puede hacerse a travs de la regulacin legal de estos
convenios. Ese inters exige con- tar con un marco legal que proteja al
nio, le brinde seguridad jurdica y le garantice una filia- cin acorde a la
realidad volitiva.
(ii)

13

Hasta la fecha, ningn estudio cientfico de psicologa

prenatal relativo a la gestacin por sustitucin ha demostrado que este
modo de gestar suponga dao para el ni- o, ni siquiera potencial. En el
primer estudio local en el que se indaga acerca de los aspectos
emocionales de esta prctica con un seguimiento de estos nios durante
dos aos y medio, la licenciada Barn afirma: La estabilidad emocional
que un nio necesita para su bienestar est ms relacionada con la
historia previa, la personalidad de sus padres y el afecto que les brindan
que con la forma en la que fueron concebidos. Por ende, las primeras
investigacio- nes cualitativas sobre el tema son favorables.

14

Una buena regulacin puede ser un instrumento eficaz

para impedir la formacin de un verdadero mercado negro de vientres
en el que la mujer es un objeto usado por personas que desean tener un
hijo a cualquier costa.
(iii)

La posible explotacin de mujeres que se encuentran en

situaciones desventa- josas es una preocupacin legtima, pero la
prohibicin o el silencio de la ley lo potencia y, consecuentemente,
aumenta el nmero de mujeres que pueden sufrir explotacin como
consecuencia de esta prctica. En otras palabras, la falta de regulacin o
la prohibicin legal provocan que esta tcnica se realice al margen de la
ley y, en muchos casos, en la clandesti- nidad, lo que incrementa los
posibles abusos e injusticias. Regular implica que debe hacerse dentro de
ciertos mrgenes que disminuyen la posibilidad de abusos e injusticias.
Esta prctica se realiza en muchos pases del mundo;
las personas que cuentan con recursos econmicos viajan al exterior y se
someten a estas tcnicas fuera de las fronteras nacionales. En
consecuencia, las prohibiciones legales podran ser tildadas de discriminatorias, en tanto se aplican esencialmente a las parejas (de igual o
diferente sexo) que no pueden afrontar los gastos que insume una
prctica compleja como la gestacin por susti- tucin; en cambio,
quienes tienen recursos econmicos van a los Estados Unidos, Ucrania, la
India u otros lugares donde dicha prctica est permitida, dando lugar a
lo que se denomina turismo reproductivo.
(iv)

Este turismo reproductivo est teniendo tanta repercusin

que ha desper- tado el inters y la preocupacin por parte de organismos
internacionales, como dan cuenta las Jomadas organizadas los das 24 y
25 de noviembre de 2011 por la ASADIP (Asociacin Americana de
Derecho Internacional Privado) en el marco de la Conferencia de La Haya
de Derecho Internacional Privado, dedicada a los Acuerdos de
maternidad subrogada en el mbito internacional. Sucede que la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Priva- do est
preparando un convenio especfico para regular los acuerdos
internacionales de ges1 2
tacin por sustitucin
cuya premisa es que, como los casos de
gestacin por sustitucin
internacionales aumentan da a da, se requiere de manera urgente de
una regulacin inter- nacional que contemple este apremiante problema
sociolegal. En este marco, el proyecto International Surrogacy
Arrangements: An Urgent Need for a Legal Regulation at the Inm

ternational Level prepar el documento base de la futura convencin

internacional sobre el tema, como iniciativa conjunta con la Conferencia
de La Haya de Derecho Internacional Pri- vado.
Ms recientemente, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos resolvi en fecha 26 de junio de 2014 dos casos similares ante
el mismo pas, Francia. Nos referimos a los casos Mennesson (demanda
N 65192/11) y Labassee (demanda N 65941/11); los pri- meros casos
sobre gestacin por sustitucin sobre los que se pronuncia el TEDH. El
Tribunal declar, por unanimidad, que aunque no se encontraba violado
o

el artculo 8 de la Conven- cin Europea de Derechos Humanos que

regula el respeto por el derecho a la vida privada de los demandantes, s

hubo tal violacin con relacin al derecho de los nios a que se respete
ese
derecho
humano.
El TEDH observa que las autoridades francesas, a pesar de ser
conscientes de

PODER JUDICIAL
MENDOZA

que las nias haban sido identificadas en los Estados Unidos como hijas
del seor y seora Mennesson, en un caso, y del seor y la seora
Labassee, en el otro, negaron el estado filial bajo el Derecho francs y
dicha contradiccin ha socavado la identidad de las nias dentro de la
sociedad francesa. Para el Tribunal las sentencias francesas que excluan
o negaban por completo el establecimiento de una relacin jurdica de
filiacin entre las hijas nacidas como resultado de un acuerdo de
gestacin por sustitucin que era totalmente legtimo bajo las normas del
Estado en que se realiz, desconociendo a quienes figuraban segn esa
legisla- cin como padres, generaron un estado de inseguridad jurdica
en el Derecho francs y so- brepasaron el amplio margen de apreciacin
de los Estados. El TEDH observ que aunque los pases gozan de un
amplio margen de apreciacin, en virtud de las difciles cuestiones ticas
involucradas y la falta de consenso sobre esta materia en Europa, ese
margen de apreciacin deba volverse estrecho cuando se trataba de la
filiacin, que involucra un aspecto clave de la identidad de los individuos.
Por otro lado, la conculcacin de derechos de las nias
adems, segn lo ex- pone el TEDH, se deriva de la imposibilidad de
heredar, excepto que el seor y la seora Mennesson realicen un
testamento, lo cual significaba que sus derechos hereditarios seran
menos favorables. Al respecto, el Tribunal consider que esta situacin
implicaba privarlas de un componente ms de su identidad derivada o
relacionada con el parentesco.
El TEDH entiende que el respeto por la vida privada se
vincula con la esencia de la identidad, incluyendo su filiacin, la cual se
ha visto afectada de manera significativa. Se asevera que las decisiones
adoptadas por el Estado francs no fueron compatibles con el inters
superior de los nios, el que debe guiar cualquier decisin sobre ellos.
En definitiva, segn el TEDH si bien un Estado parte del
Convenio podra prohibir la gestacin por sustitucin, esa opcin del
legislador nacional no puede provocar el desconocimiento de su filiacin
y as proyectarse sobre la identidad de los nios, a los que de otro modo
se les sita en una situacin de incertidumbre jurdica sobre su identidad.
La gestacin por sustitucin ofrece una solucin a las
mujeres que no pueden tener hijos propios por carecer de ovarios; esta
tcnica se practica en la Argentina, aunque no exista ley. En la misma
lnea, habra que considerar la posibilidad de permitirla para ayudar a las
mujeres que no pueden gestar, por ejemplo, por carecer de tero. En fin,
las demandas a los mdicos son numerosas y variadas, y el legislador
debe responder.
(v)

Cabe destacar que durante un simposio sobre los aspectos

ticos y legales del uso de las TRHA llevado a cabo en Buenos Aires en
junio de 2011, promovido por la Sociedad Argentina de Androloga, la
Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva y la Red Latinoa- mericana
de Reproduccin Asistida, 80 reproductlogos debatieron sobre distintos
aspectos de las TRHA: el 53% de los reproductlogos estuvo de acuerdo
15

con la gestacin por sustitu- cin, y para el 96% de los que estuvieron de
acuerdo debe tratarse de una mujer en edad reproductiva sin tero, pero
que an conserva sus ovarios, o si el embarazo pone en riesgo su vida.
La ley permite el matrimonio a las parejas del mismo
sexo, y la gesta- cin por sustitucin es la nica opcin que tiene una
pareja compuesta por dos varones de tener un hijo genticamente
propio (aunque de uno solo de ellos); conforme el principio de
(vi)

16

igualdad (el mismo que constituy el pilar del reconocimiento legal de

dichas uniones), si un matrimonio de lesbianas puede generar vnculos
filiativos a travs de las TRHA, ese derecho tambin debe ser conferido a
una pareja de varones.
La regulacin de la gestacin por sustitucin es la
tendencia que preva- lece en el Derecho Comparado reciente.
(vii)

El nmero de Estados que tienen leyes que regulan la

gestacin por sustitu- cin est creciendo. Muchos de esos Estados han
promulgado esta legislacin dentro de los ltimos diez aos: por ejemplo,
Australia (.Act [2004]): Queensland (2010), New South Wales (2010),
Western Australia (2008), Victoria (2008); Canad: Alberta (2010),
Columbia Britnica (2011, an no en vigor); Grecia (2002 y 2005), Rusia
(2011), Sudfrica (ley que entr en vigor en 2010), Uruguay (2013).
Incluso, muchos Estados se estn cuestionando su regulacin. Tal
es el caso de
Blgica,
Bulgaria,
Finlandia,
Islandia,
Irlanda, entre otros.
Adems, muchas legislaciones que, en algunos aspectos,
tenan un carcter restrictivo, se estn flexibilizando; tal es el caso de
Rusia, Reino Unido, Grecia, Israel, Brasil o Espaa. As, por ejemplo, si
bien las leyes del Reino Unido y de Grecia prohben este tipo de prctica
cuando es de carcter lucrativo, en la prctica la situacin est
modificada.
(viii)

No regular o prohibir refuerza la condena biolgica.

La ley exige que la prctica sea gratuita, aunque deja a salvo

la posibilidad de que haya una indemnizacin razonable por la prdida de
salarios de la gestante y por los gas- tos que suponen la gestacin y el
parto. No obstante, en los hechos, normalmente se remu- nera a la
gestante. Esto es as porque el artculo 26 de la ley 3305/2005 que
introduce las sanciones penales, imponiendo una pena de prisin de
hasta dos aos para quien publicite, acte como intermediario mediante
el pago de un precio, u ofrezca estos servicios por un precio, no distingue
entre la gestante, los intermediarios y los comitentes, y nada prev para
el nio nacido de un contrato de maternidad subrogada ilegal por su
carcter comercial. Ante esta situacin cabe preguntarse: qu sera del
nio si comitentes y gestante fueran conde- nados a dos aos de prisin?
El inters superior del nio hace que esta sancin carezca de fuerza
legal. Vase HATZIS, A. N., From soft to hard paternalism and back: the
regulation of surrngate motherhood in Greece, en Portuguese Economic
Journal, 2009, vol. 49, N 3, ps.
205 y ss., disponible en: http://ssm.com/abstract= 1442869,
compulsada el 27-8-2010.
En este sentido vase el caso L. (A minor)" (2010) EWHC
3146, disponible en: Silenciar o prohibir los acuerdos de gestacin por
sustitucin contribuye a reforzar los este- reotipos relativos a la
inevitabilidad del destino biolgico de la mujer.

Varias estudiosas feministas (Andrews, 1990; Purdy, 1992,

por citar algunas) celebran la existencia de la gestacin por sustitucin
como una forma de demostrar e ilustrar que gestar y criar un nio son
dos actividades humanas diferentes.
http://www.familylawweek.co.uk/site.aspx?
i=ed74241,compulsada el 23-22011. Se trata de un contrato de maternidad subrogada celebrado en
Illinois, EE. UU. El

PODER JUDICIAL
MENDOZA

acuerdo era totalmente legal en esa jurisdiccin, pero era ilegal en el

Reino Unido, porque los pagos efectuados por los demandantes iban ms
all de lo que se entiende por gastos razo- nables. De esta manera, no se
cumplan los requisitos previstos por el art. 54 de HFEA, impi- diendo que
se otorgue una orden parental a favor de los solicitantes. No obstante, el
juez tuvo en cuenta el inters superior del nio y sostuvo que el
bienestar del menor no es slo la primera cuestin a considerar por el
tribunal, sino la principal cuestin. De este modo, cuan- do ste entra en
conflicto con una poltica pblica (como es la prohibicin de pagar un
monto que exceda lo que se entiende por gastos razonables) debe
prevalecer el bienestar del me- nor, que en este caso se satisface si la
filiacin del menor se establece respecto de los comi- tentes. Algunos
autores entienden que este fallo, que elude el requisito de la prohibicin
de remuneracin para otorgar la orden parental, abre la puerta a la
maternidad subrogada comercial o lucrativa en el Reino Unido. En
igual sentido, confirman esa jurisprudencia: A. and A. vs. P P. and B.
(2011) EWHC 1738 (Fam.); I. J. (A child.) (2011) EWHC 921; Re K.
(Minors) (Foreign Surrogacy) (2010) EWHC 1180; la reciente sentencia
Re X. and Y. (Chil- dren) (2011) EWHC 3147 (Fam.), etc.
En este sentido la Corte de Sudfrica concluy que durante
dcadas se ha aceptado que la calidad del papel de padre est
determinada por el gnero. La maternidad era slo de la mujer. En estos
das, sin embargo, la maternidad puede tambin ser de un hombre. El
concepto de maternidad es indicador de una funcin en lugar de una
persona y esta funcin no necesariamente se encuentra en la madre
biolgica. Incluye el sensible vncu- lo que deriva de la atencin que se
dedica en el da a da a las necesidades del nio de amor, el cuidado
fsico, la nutricin, la comodidad, la paz, la seguridad, el aliento y apoyo
[...] Hoy en da el hombre tiene la libertad de dar a conocer y vivir la
sensacin de ser madre. Van der Linde vs. Van der Linde, 1996 (3) SA
509 (0).
Gestar un nio es una funcin biolgica de la que no
necesariamente deriva que la mujer deba criarlo. Una de las
caractersticas y postulados del feminismo es que la biologa no debe
ser el destino.
La igualdad de trato entre los sexos requiere que las
decisiones acerca de los hombres y las mujeres se realicen por motivos
distintos a los biolgicos.
El mayor papel de la mujer en concebir y gestar no significa
que tambin de- ban tener mayor responsabilidad en la crianza de los
hijos. La evidencia de que la reproduc- cin es una condicin del cuerpo
de la mujer sobre el que ella debe tener control ha permiti- do que las
mujeres opten ms libremente por llevar una vida con o sin hijos, no
quedar em- barazadas, etctera.
La regulacin de la gestacin por sustitucin favorece
el avance y evo- lucin del Derecho.
(ix)

17

Si el Derecho se retirara o estableciera prohibiciones cada

vez que existen difi- cultades de aceptacin por parte de la moral social
dominante en determinado momento histrico, los avances a favor de la
igualdad y de la libertad seran tremendamente lentos y todo seguira
igual a travs de los siglos. La historia de la Ley de Matrimonio Civil en la
Argen- tina es una prueba de este aserto.

18

Psicolgica y sociolgicamente es hoy esperable que una

parte de la socie- dad reaccione escandalizndose y rechazando lo
nuevo; pasado un tiempo, suele haber respuestas de tibia aceptacin,
hasta que llega la aceptacin mayoritaria; ste es el caso de la
fecundacin in vitro y muchas otras nuevas tecnologas en el campo de
la reproduc- cin asistida. (Lo hasta aqu dicho surge de
KEMELMAJER, HERRERA y LLOVERAS, Trata- do de Derecho de
Familia, segn el Cdigo Civil y Comercial 2014, Tomo II, Ed.
Rubinzal- Culzoni, pg. 524 hasta 533).
La norma, es verdad, requiere de autorizacin judicial previa
y, en ausencia de la misma prev que la filiacin se rija por la reglas de
la filiacin por naturaleza. Empe- ro, en ausencia de disposicin legal
-como se vio- debe ponderarse que conforme surge de la presentacin
inicial as como tambin de la audiencia que se llevara a cabo con la gestante ante el suscripto y la Sra. Asesora conforme el acta de que da
cuenta fs. 89 y 90, se vislumbran sin lugar a dudas todos los supuestos
que aprehende la norma proyectada.
.
Es de destacar tambin que, recientemente en los autos N
714/15/1F ca- tratulados: O.A.V. p/med. Autosatisfactiva y por ante
este mismo Juzgado he tenido oportunidad de manifestarme sobre un
caso, de similar aunque no igual plataforma fcti- ca, en el que se
resolvi a favor de la determinacin de la filiacin de un recin nacido
respecto de una pareja comitente que haba aportado el material
gentico y haban mani- festado la voluntad procreacional pero la mujer
gestante era una tercera persona.
En tales condiciones es que resulta procedente acceder a la
demanda enta- blada en tanto, si se valora fundamentalmente la fuente
que deriva de la voluntad de la pareja de convertirse en padres de los
nios, la correspondencia biolgica de los nacidos respecto de los
presentantes conforme surge del informe de ADN agregado a fs. 64/66,
en base sin duda al principio que tambin recoge nuestra legislacin
actual en cuanto a la correspondencia de la realidad biolgica, y dems
consideraciones formuladas en el pre- sente decisorio, sin que obste a
ello, la circunstancia que la gestante estuviere casada en tanto y en
cuanto, ello debe relativizarse frente a lo sealado en el decisorio, en el
presen- te considerando.
Por su lado, tambin entiendo que corresponde imponer a los
peticionan- tes hacer conocer oportunamente a sus hijos su realidad
gestacional.
Para finalizar, entiendo que ello es lo que mas responde al
inters superior del nacido en tanto, este principio ha sido reconocido
por la Convencin sobre los Dere- chos del Nio (que a partir de la
reforma a nuestra Carta Magna de 1994 goza de jerarqua constitucional,
conf. art. 75 inc. 22, CN, y la ley 26.061 de Proteccin Integral de los
Dere- chos de los Nios, Nias y Adolescentes.

En efecto, la citada Convencin obliga a los Estados parte a

que en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las
instituciones pblicas o privadas de bie- nestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los rganos legislativos, una condicin
primordial a tomar en cuenta ser el inters superior del nio (conf. art.
3, Con- vencin citada).

PODER JUDICIAL
MENDOZA

Por su parte, el art. 3 de la ley 26.061 lo define como la

mxima satisfaccin integral y simultnea de sus derechos, debindose
respetar su condicin de sujeto de de- recho (inc. a), su derecho a ser
odo y a que su opinin sea tenida en cuenta (inc. b), el respeto al pleno
desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y
cultural (inc. c), y su centro de vida o lugar donde hubiera transcurrido la
mayor parte de su exis- tencia (inc. f).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a travs de
la Opinin Con- sultiva 17/2002, indic que el inters superior del nio
debe ser entendido como la pre- misa bajo la cual debe interpretar,
integrar y aplicar la normativa de la niez y la adoles- cencia (...) se
funda en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas
propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de
stos, con pleno aprovechamien- to de sus potencialidades, as como en
la naturaleza y alcances de la Convencin sobre los Derechos del
Nio( ...) y es el punto de referencia para asegurar la efectiva realizacin
de todos los derechos contemplados en este instrumento, cuya
observacin permitir al suje- to el ms amplio desenvolvimiento de sus
potencialidades.
Cecilia Grosman seal que representa su reconocimiento
como persona, la aceptacin de sus necesidades y la defensa de los
derechos de quien no puede ejercerlos por s mismo de all que resultar
de su inters toda accin o medida que tienda a respe- tar de manera
ms efectiva la mayor cantidad de derechos involucrados. Esta directriz
cumple una funcin correctora e integradora de las normas legales,
constituyndose en pauta de decisin ante un conflicto de intereses y en
criterio para la intervencin institu- cional destinada a proteger al nio
(conf. GROSMAN, Cecilia P., Significado de la Conven- cin sobre los
Derechos del Nio, LA LEY, 1993-B, 1095).
As se ha sostenido que si bien el concepto jurdico del
inters superior del nio es indeterminado, no es menos cierto que el
nio no estara en este mundo de no haberse recurrido a la gestacin
por sustitucin por parte de una o dos personas que desearon
fervientemente su existencia; tanto lo quisieron, que no pudiendo
hacerlo por otro mtodo recurrieron a uno que implica dificultades de
todo tipo (legales, econmicas, fcticas, etc.) (Conf. KEMELMAJER DE
CARLUCCI, HERRERA, Marisa, LAMM Eleonora, Re- gulacin de la
gestacin por sustitucin LA LEY, 10/09/2012, p. 1).
Y es que una pareja de personas que son y se sienten
padres, acuden a la justicia para aclarar la filiacin de tres recin nacidos
trados a este mundo, y habiendo tenido con esos padres y con esos
nios contacto directos (segn audiencia de fs. 89), de- bo resolver
respecto de un atributo de la personalidad de un ser humano en el caso
tres recin nacido-, cual es la verdadera filiacin para su correcta
inscripcin en el Registro Civil, y ese ha sido el eje de mi accionar a
lo largo del ter procesal de estos autos y del razonamiento de
esta resolucin.
19

Que a mi criterio la plataforma fctica no contrara normas

de la moral de este tiempo, ni es una actividad prohibida por la ley.
Como paradigma de estos conceptos debo destacar que el
nuevo Cdigo Civil y Comercial en su art. 3 dispone que los jueces
tienen el deber de resolver los asun- tos sometidos a su jurisdiccin
mediante una decisin razonablemente fundada. Es decir,

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se debe seguir un proceso argumentativo susceptible de control judicial.

El Estado Constitucional parece exigir una nueva teora del
derecho, el
neoconstitucionalismo, cuyos rasgos sobresalientes son:
A) Omnipresencia de la Constitucin en todas las reas
jurdicas y en todos los conflictos relevantes, en lugar de espacios
exentos en favor de la opcin legislativa o reglamentaria;
B) Ms principios que reglas casusticas;
C) Ms ponderacin que subsuncin.
Cuando reno los argumentos para una causa, para una
defensa, no los cuento, los peso (Cicern)
(D) Mayores facultades judiciales en lugar de autonoma del
legislador ordinario;
(E) Coexistencia de una constelacin plural de valores, a veces
y,
tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideolgica en torno
a un puado de principios coherentes entre s y en torno, sobre todo, a
las sucesivas opciones legislativas.
Esta frmula poltica reclama entre otras cosas una depurada
teora de la argumentacin capaz de garantizar la racionalidad y de
suscitar el consenso en torno a las decisiones judiciales, sentido que
tiene la ponderacin rectamente entendida (Prieto Sanchs, Luis,
Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en Carbonell, Miguel
(ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta - IIJ de la UNAM, Madrid, 2003, pp.
131-132).
De las constancias de autos surge que se acude al rgano
jurisdiccional uti- lizando como va la autosatisfactiva, dado que, es un
procedimiento rpido, que al no ha- berse planteado intereses
contrapuestos no requiere bilateralidad, y que no es necesario acceder a
otro proceso, sino que con la resolucin que aqu se arribe se agota la
discusin del caso.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la
Representante del Mi- nisterio Fiscal a fs. 95, el dictamen final de la Sra.
Asesora de fs. 92/93, consideraciones legales, jurisprudenciales y
doctrinarias expuestas y en particular arts. 27 inc. b), 31 inc. c),
37 y 78 de la ley 26.413;
RESUELVO:
1.- DETERMINAR que la fliacin paterna y materna de
los nios M. A. D., B. M. D. y C. M. D., todos de sexo masculino,
nacidos el da 9 de marzo del 2015, a las
8.32, 8.33 y 8.34 hs., en el Hospital Espaol, Departamento de
Godoy Cruz, Mendoza, corresponde a los Sres. M. M. M. J. R, DNI
... y M. E. C., DNI ..., por lo considerado.2.- Ordenar la inmovilizacin de las actas de
nacimiento N ..., ... y ..., to- das del Libro-Registro N 10.474,
Ao 2015, de la Oficina Godoy Cruz, departamento homnimo,

del Registro del Estado Civil y Capacidad de la Personas de la

Provincia de Mendoza.
3.- Ordenar la inscripcin de los tres nacimientos bajo
la forma de sendas nuevas actas de nacimiento, en el respectivo
libro del Registro del Estado Civil y Capaci- dad de las Personas,
del domicilio de los peticionantes, en la que debern fgurar
los

PODER JUDICIAL
MENDOZA

nios como: XXXXXXXXXXXX., hijos del matrimonio compuesto

por el Sr. XXXXXX y la XXXXXX todos con domicilio en calle XXX,
provincia de Mendoza, y dems datos extrados de las partidas
de nacimiento individualizadas en el pto. 2. OFCIESE.
Asimismo debern confeccionarse los respectivos DNI
a nombre de los ni- os, con los datos filiatorios
precedentemente dispuestos.
4.- IMPONER a los progenitores, a partir del momento
en que sus hijos adquieran edad y madurez sufciente para
entender, la obligacin de informarles respec- to de su origen
gestacional (cf. art. 563 y cc, CCyC).5.- Imponer las costas a los presentantes, por no
existir contradictor.
6.- Regular los honorarios profesionales de la Dra.
XXXXXXXX, en la suma de pesos diez mil ($...), conforme art. 10,
ley 3641.7.- Notifquese a la Sra. Asesora y a la Agente Fiscal
con remisin de autos y a los presentantes va electrnica.CPIESE. REGSTRESE. NOTIFQUESE. OFCIESE.
Oportunamente ARCHIVE- SE.-

Dr. Carlos Emilio NEIROTTI

JUEZ DE FAMILIA
Primer Juzgado de
Familia

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