Capitulo 7 El problema del sinalagma

Conferencia dictada el 28 de enero de 2009, en el Auditorio F.A. Hayek, Universidad

Francisco Marroqun.

He planteado este captulo El problema del sinalagma. A qu me refiero con el problema

del sinalagma? Me refiero a un problema implcito en el Derecho contractual: el de la
equivalencia de las prestaciones en un contrato. Entonces, primero hablaremos un poco de
los contratos y los tipos de contratos que hay, luego hablaremos un poco de la teora del
valor y posteriormente, presentar la tesis que quiero compartir en esta ocasin; todos los
captulos presentan una tesis o varias tesis, de manera que lo que pretendo es que estas tesis
que he planteado como temas de investigacin de anlisis y de discusin para que sean
validadas o no en el transcurso de este trabajo intelectual.
En primer lugar, hablemos del contrato. Pero en general hay dos tipos de contrato, definidos
por sus prestaciones. En primer lugar, los contratos de prestaciones recprocas y en segundo
lugar los contratos de prestaciones autnomas. Muchas veces en nuestra enseanza como
estudiantes o profesores de Derecho le prestamos mucha atencin solo a los primeros
Cules son los contratos de prestaciones recprocas? Bueno los contratos de prestaciones
recprocas son los contratos ms elementales, son aquellos en los cuales hay dos o ms
partes que intercambian obligaciones, hay pares obligacionales; pero eso no significa que
sean los nicos contratos que hay, en la Teora del Derecho, el Derecho tradicional,
reconoce la existencia de otros contratos, los denominados contratos de prestaciones
autnomas. Cul es la diferencia conceptualmente hablando entre unos y otros? La
diferencia es la siguiente, que en los contratos de prestaciones recprocas una obligacin
est condicionada a la otra mientras que en los contratos de prestaciones autnomas las
obligaciones no estn condicionadas entre s, cada parte del contrato cumple su obligacin
sin necesidad de que la otra deba cumplir la suya, me explico con un ejemplo para clarificar
los conceptos que son muy sencillos. Pensemos por un minuto en la compraventa; la
compraventa es el prototpico contrato de prestaciones recprocas porque en la compraventa
hay un comprador y un vendedor que intercambian cosa por precio, es decir, hay pares
obligacionales, uno tiene la cosa el otro tiene el precio, intercambian cosa por precio pero
hay una relacin de necesidad recproca, dice la Teora Jurdica para que por ejemplo yo
pueda exigir que t pagues el precio siendo yo el titular de la cosa yo tengo que cumplir con
entregarte la cosa, no puedo reclamar que me paguen el precio sino cumplo yo con
transferir la cosa, es decir, hay una relacin entre precio y cosa, de necesidad; las relaciones
obligacionales se condicionan necesariamente, son recprocas, pensemos en la permuta,
finalmente la compraventa y la permuta son lo mismo, la permuta es un intercambio no
monetario, la compraventa es un intercambio monetario pero son el mismo contrato;
pensemos en el arrendamiento; pensemos en el depsito; pensemos en el mutuo, en fin, en
la inmensa mayora de contratos que cotidianamente celebramos, de hospedaje, de

transporte, de trabajo, son contratos bilaterales, de prestaciones recprocas; el trabajador

trabaja y tienes que pagarle su sueldo, hay una relacin de necesidad, si no trabaja no le
tienes que pagar su sueldo, si trabaja tienes que pagarle su sueldo.
Estos contratos son, entonces, aquellos en los cuales las relaciones bilaterales o
multilaterales estn condicionadas entre s, hay pares obligacionales que se relacionan
necesariamente, recprocamente, dice el Derecho Civil tradicional. Pero no son los nicos,
resulta que hay otros contratos, los denominados contratos de prestaciones autnomas
donde las prestaciones contenidas en el contrato no se condicionan entre s, cada uno, cada
parte en el contrato debe cumplir su prestacipn independientemente de que los dems
cumplan con ella. Algunos se preguntarn y qu contratos son esos? Porque muchas veces
no se piensa en ellos como contratos, bueno, es el contrato de sociedad, el contrato de
sociedad annima, de sociedad civil, todos los contratos de sociedad son contratos de
prestaciones autnomas; es decir, yo no estoy obligado a cumplir porque t tienes que
cumplir, cada uno asume una obligacin independientemente de la obligacin de los dems
y del cumplimiento por parte de los dems de sus propias obligaciones. Pensemos en un
minuto en el contrato de sociedad, para celebrar alguna sociedad annima o una mercantil.
El hecho de que yo suscriba un monto de capital y que yo lo pague, es el que hace derivar
para m mis derechos como accionista, no tiene nada qu ver que t como mi socio hayas
suscrito o pagado tu parte del capital; es decir, yo soy accionista porque suscrib y pagu
pero no dejo de serlo porque t no hayas cumplido con suscribir y pagar tu parte; en cambio
en un contrato de compraventa si t no cumples, si yo no cumplo t no ests obligado a
cumplir, yo no te puedo exigir si yo no cumpl, en cambio en el contrato de prestaciones
autnomas cada parte cumple o no cumple y si suscribiste una cantidad de capital y no lo
pagaste, bueno, o el estatuto o la ley contemplar la manera de cobrarte o de excluirte por
incumplimiento del estatuto.
Los contratos de prestaciones autnomas, entonces, como su nombre lo indica son aquellos
contratos en los cuales las prestaciones no tienen una relacin de necesidad, no hay
reciprocidad entre ellas. Hecha esta precisin, quera decir que vamos a hablar en este
captulo de los contratos de prestaciones recprocas y no de los contratos de prestaciones
autnomas. Si hay oportunidad quiz hagamos alusin a los contratos de prestaciones
autnomas porque el anlisis econmico del Derecho nos ofrece una visin de la sociedad
annima bastante distinta de la del Derecho tradicional, de hecho, uno de los artculos
fundadores del Anlisis Econmico del Derecho, el Profesor Ronald Coase, que se llama la
naturaleza de la empresa se refiere precisamente a la funcin econmica de la sociedad.
La tesis coaseana es que el contrato de sociedad reduce el costo de transaccin y permite
multiplicar la cantidad de negocios en los mercados; una economa de mercado puede
funcionar sin contrato de sociedad, no pasa nada, solo una cosa: es ms pobre, porque la
cantidad de negocios que puedes hacer en un pas sin que exista sociedades annimas o
sociedades mercantiles (donde no haya contrato de sociedad) ser mucho menor, ya que el
costo de transaccin de cada negocio ser alto y solamente podrs hacer negocios
econmica o socialmente muy significativos, que puedan redituar, cubrir el costo de

transaccin, en cambio con la sociedad, los contratos de prestaciones autnomas lo que

permiten es reducir el costo de transaccin y multiplicar la cantidad de negocios para llevar
a cabo en un pas, esa es la funcin econmica del contrato de sociedad.
Por ahora, quera algo un poco ms modesto, hablemos de los clsicos contratos de
prestaciones recprocas. Muy bien, cul es la tesis que quisiera, hecha esta precisin
conceptual, compartir esta vez? El Derecho Civil supone que los contratos de prestaciones
recprocas tienen prestaciones equivalentes, es decir, la teora general del Derecho Civil, si
ustedes leen a Coviello, a Messineo, si leen a los grandes tratadistas clsicos del contrato,
vern que para los tratadistas del contrato las prestaciones de un contrato de prestaciones
recprocas son equivalentes, el Derecho Civil supone que en los contratos de prestaciones
recprocas las prestaciones son equivalentes, es decir, en nuestro ejemplo, de la
compraventa, que la cosa equivale al precio, en nuestro ejemplo del mutuo que el dinero
dado en prstamo, el dinero mutuado, equivale al dinero que vas a recibir, no? Que el
trabajo equivale al salario, que la renta equivale a la casa que entregas para vivir. El
Derecho Civil parte, asume como una condicin dada que los contratos de prestaciones
recprocas tienen prestaciones equivalentes, es decir, que la cosa es igual al precio, en el
ejemplo de la compraventa, y en todos los dems que ustedes quieran. El Derecho Civil
contemporneo ha construido como un principio indiscutible (a los abogados no se les
ocurre discutir esto; ustedes plantean esta discusin, una discusin esencialmente espuria en
el mundo del Derecho, obviamente son equivalentes pues, a tal extremo que toda la
Teora General del Contrato se basa en el supuesto de que si se produce un desequilibrio de
alguna naturaleza es funcin del Derecho devolver el equilibrio perdido a las prestaciones
del contrato, el Derecho Civil supone que las prestaciones de un contrato de prestaciones
recprocas son equivalentes y que si por alguna razn esas prestaciones se pierden, se
desequilibran, la funcin del Derecho consiste en devolver ese equilibrio, reponer ese
equilibrio, y as el Derecho Civil ha creado instituciones muy importantes que nos pasamos
la vida estudiando y que como argumentar despus son perfectamente equivocadas. Por
ejemplo, en los contratos de prestaciones recprocas tambin se distingue entre dos tipos de
contrato, los contratos de ejecucin inmediata y los contratos de tracto sucesivo, definidos
por el plazo de su cumplimiento. Los contratos de ejecucin inmediata son aquellos que se
verifican en el momento en el cual el contrato se celebra, compras un paquete de cigarrillos
o una botella de agua, un contrato de compraventa inmediato, no sujeto ni a condicin ni a
plazo es un contrato de ejecucin inmediata, haces el contrato y ya est, te pagaron. Los
contratos de tracto sucesivo son aquellos que se van ejecutando en el tiempo, el clsico, el
suministro; tienes un restaurante y contratas una persona que te trae el pescado o la verdura,
entonces le vas pagando mensualmente segn sea la cantidad de kilos con que te ha
aprovisionado. El contrato de un estudiante con la universidad, es tambin un contrato
educativo de tracto sucesivo, se va ejecutando a lo largo del tiempo.
La teora General del Derecho supone que en ambos casos que son contratos de
prestaciones recprocas, tanto en los de ejecucin inmediata como los de tracto sucesivo,
los de cumplimiento inmediato como cumplimiento diferido en el tiempo, las prestaciones

tienen que ser equivalentes y si se pierde la equivalencia entre ellas el Derecho tienen
algunos mecanismos, ha desarrollado unas instituciones para reponer esa equivalencia
perdida; por ejemplo, en los contratos de tracto sucesivo, el mecanismo, la institucin
elaborada para devolverle equilibrio a las prestaciones se llama la Lesin. Cuando en una
compraventa se pierde el equilibrio entre las prestaciones en una magnitud que la
legislacin define, en el Per es dos terceras partes en otros pases dos quintas partes en
otros la mitad, en fin, no interesa la cuanta sino el concepto. Cuando se pierde la
proporcin, la equivalencia entre las prestaciones, por ejemplo en una compraventa, se
produce la lesin, se incurre en una compraventa lesiva, el perjudicado tiene entonces el
derecho de ir al juez a pedirle o que reponga la equivalencia en las prestaciones o que
resuelva el contrato, sencillamente da marcha atrs en su consentimiento.
La lesin es una institucin que goza de gran prestigio social y de gran reputacin entre los
intelectuales. Si ustedes leen a los grandes tratadistas del Derecho Civil vern que la lesin
ocupa un espacio importante de anlisis, de discusin y de reflexin. Adems hay distintas
maneras como la lesin ha sido desarrollada legislativamente, en algunos pases como el
Per la ha aderezado con gran elegancia y le han introducido adems el concepto de estado
de necesidad, con lo cual la lesin termina convirtindose en una cosa bastante compleja y
medio filosfica y teolgica al momento de definir. Pero la lesin, no cabe duda, es hoy da
una institucin que est recogida en la totalidad de los Cdigo Civiles Romano
Germnicos, como una institucin que lo que busca es reponer el equilibrio econmico
perdido entre las prestaciones de un contrato. No solo reconoce el Derecho civil tradicional
la necesidad de devolverle el equilibrio a las prestaciones de los contratos de ejecucin
inmediata, tambin sucede lo mismo con los contratos de tracto sucesivo, en este caso no se
habla de lesin, el trmino es en teora el Derecho un poco ms complejo, se hablan de las
denominadas clusulas rebus sic stantibus segn las cuales el juez, el perjudicado tiene el
derecho de pedirle al juez la reposicin de las cosas a su estado original, a una situacin de
equilibrio habida cuenta de producido el desequilibrio. Hay una de estas instituciones muy
popular, sobre todo en los pases con inflacin, en el Per en su poca todo el mundo pona
estas demandas, en Brasil las inventaron, se llamada la excesiva onerosidad de la
prestacin, que es un clsico; en un contrato de prestaciones recprocas de tracto sucesivo,
por ejemplo el suministro, puede ocurrir desde este punto de vista que el cumplimiento del
contrato sea muy caro, entonces el perjudicado puede ir al juez y decir seor juez la
prestacin ha devenido excesivamente onerosa, redzcala usted o incremntela usted, que
era lo que pasaba en el Per, t como proveedor por ejemplo de un restaurante acordabas
venderle pollo, resulta que la inflacin lleg en un momento a 1 billn por ciento, claro qu
pollo, cmo calculabas el precio del pollo; entonces el resultado es que tenas que ir con un
juez para que fijara el precio, o establecas una clusula de indexacin.
En fin, la excesiva onerosidad es a los contratos de tracto sucesivo lo que la lesin a los
contratos de ejecucin inmediata, hablando por supuesto de contratos con prestaciones
recprocas. Ambas, la lesin y la excesiva onerosidad en la prestacin, tienen
supuestamente el mismo propsito: equilibrar prestaciones desequilibradas. Devolverle

equilibrio a prestaciones desequilibradas. En esa doctrina hemos sido educados y estamos

siendo educados; el mundo del Derecho cree que as funciona el mundo, cree que as son
los contratos, cree que as es la funcin del Derecho, que el intercambio se produce en
equilibrio con prestaciones equivalentes y que por consiguiente una prdida de equilibrio
supone una injusticia en el cual alguien le roba a otra persona y por consiguiente o la lesin
o la excesiva onerosidad en la prestacin repone esta situacin de desequilibrio, impide el
aprovechamiento econmico de uno por otro y permite un avance armnico de la sociedad.
Qu ocurre con esta visin del contrato? Que est sencillamente equivocada. Si como el
Derecho piensa, en los contratos de prestaciones recprocas las prestaciones son
equivalentes es porque el Derecho supone que el intercambio econmico se produce en una
situacin de equilibrio, claro, qu es el contrato sino el intercambio en trminos legales?
El contrato en trminos legales no es otra cosa ms que el fenmeno econmico del
intercambio; el intercambio, los abogados le decimos el contrato. Entonces, si los abogados
creemos o creen, si el Derecho Civil tradicional piensa que los contratos de prestaciones
recprocas tienen prestaciones equivalentes es porque el Derecho Civil piensa que el
intercambio econmico se produce en una situacin de equilibrio, de equivalencia, y eso es
un error; es un error porque el intercambio no se produce nunca entre cosas equivalentes, el
intercambio se produce solo entre cosas no equivalentes. Acaso yo intercambio dos cosas
que valen lo mismo? Yo intercambio una cosa si para m vale ms lo que recibo que lo que
doy; yo no intercambio por su igual, yo intercambio algo, solo intercambio algo, cuando
creo que gano porque intercambio, cuando valoro ms lo que recibo que lo que doy. En una
situacin de mercado, el intercambio se produce entre cosas equivalentes; los valores no
son equivalentes, yo intercambio cosas precisamente cuando no son equivalentes, cuando
yo le atribuyo un valor y t le atribuyes un valor que no equivale, porque si fuera
equivalentes no habra intercambio, buscaramos otra cosa qu intercambiar. En el ejemplo
elemental de la permuta, supongamos que tenemos una situacin: yo tengo un perro y t
tienes un gato. Cundo intercambiamos tu gato por mi perro? Cuando equivalen? No! T
me cambias tu gato por mi perro pulguiento porque crees que mi perro vale ms que tu
gato, y yo, recprocamente, intercambio mi perro por tu hermoso gato porque valoro ms tu
gato; hay ratones, que s yo me gustan los felinos, lo que fuere, mi estructura de valoracin
es subjetiva; estoy dispuesto a quedarme con tu gato y a deshacerme de tu perro, por ltimo
mi perro come mucho y tu gato es un bebito que le doy de comer un poquito y se llena,
ronronea y no me fastidia, de manera que hay una serie de valoraciones indefinibles.
Si hablamos de la compraventa, ya no hablemos de la permuta, es lo mismo, es decir
cundo compro yo algo? Cuando lo que compro equivale al dinero que pago por l? No!
Cuando lo que compro ofrece ms para m que el dinero que pago por l. Si yo voy, por
ejemplo, a una tienda y me encanta una corbata cundo la compro? Cuando la satisfaccin
futura que me ofrece la corbata la valoro ms que el dinero que pago por ellas, porque si
ese dinero tiene un uso alternativo que valoro ms no me gasto la plata de la corbata, me la
gasto en otra cosa. Lo mismo, cuando voy a comer o cuando voy al cine o cuando voy a

decidir a donde ir, lo que estoy haciendo es comparando valoraciones alternativas que no
son equivalentes.
Entonces, en general el intercambio se produce cuando las cosas no equivalen, lo que
significa que en todo contrato de prestaciones recprocas para que haya contrato las cosas
no deben ser equivalentes sino todo lo contrario, no deben equivaler. Lo que recibo debe
valer ms que lo que doy. Algunos preguntarn Cmo es eso posible? Cmo en un
contrato t puedes considerar que lo que recibes vale ms que lo que das y yo considero
exactamente lo contrario? Porque el valor es subjetivo, y eso nos lleva al problema de
fondo que est implcito en la doctrina de la equivalencia de prestaciones o el sinalagma.
Por qu la Teora jurdica tradicional incurre en el error de pensar que las prestaciones de
un contrato son equivalentes? Porque es tributaria de la doctrina objetiva del valor.
Efectivamente. Hemos hablado de eso ya; recordmoslo nicamente en el contexto de la
Teora General del Contrato. La teora objetiva del valor supone que las cosas tienen un
valor intrnseco, que las cosas valen por lo que son en s, por lo que tienen en s. La teora
subjetiva del valor, en cambio, considera que las cosas no valen nada de suyo, que las cosas
no tienen un valor intrnseco, que el valor es extrnseco, que el valor es atribuido. Nosotros,
los seres humanos, le damos valor a las cosas; le damos un valor caprichoso, en funcin de
la utilidad o del inters que las cosas puedan tener para nosotros, vlidamente
incognoscibles, estos criterios hacen que la gente le atribuya valoraciones caprichosas a las
cosas.
Los abogados creen en la teora objetiva del valor no seamos crueles, los abogados no,
algunos estamos en el gremio y muchos no creemos en la teora objetiva del valor, pero la
Teora tradicional del Derecho, la Teora General del Contrato creen en la teora objetiva
del valor, se basan en la teora objetiva del valor. Sera interesante hacer un estudio sobre la
lesin, pero la lesin es una tpica institucin objetivista, cundo algo pierde la mitad de su
valor? Cundo pierde dos terceras partes? Qu es eso? De qu estn hablando? Para los
objetivistas, como la distincin entre valor, costo y precio es sutil, como para los
objetivistas el valor de algo es su costo y su costo es su costo de reposicin, y el precio es
uno solo, el precio justo, el justiprecio. La doctrina adems del justiprecio que est por
todos los Cdigos Civiles de Amrica Latina, entonces aquel precio que no equivale al
costo es injusto, por lo tanto, ilegal; porque se est por encima del costo significa que le
estn robando al trabajador; se dice, est por debajo del costo, significa que le estn
robando al empleado y el Derecho tiene que reponer ese equilibrio para que el precio sea
igual al costo. Ese cuento lo escuchamos por todas partes, lean, por ejemplo en el caso
peruano, la legislacin que regula el precio en las tarifas pblicas, se basa en esa idea, se
basa en la idea que el precio es igual al costo; segn las frmulas polinmicas que, son
francamente aburridas, en las cuales pretenden un grupo de ingenieros cul es el precio de
las cosas, en base a la reconstruccin del costo. Las tarifas de la empresa elctrica o los
celulares se fijan en base a la determinacin del costo de las empresas, a m qu me importa
el costo para la determinacin del precio. El precio lo marca el mercado, si tu costo es muy
alto y no puedes producir a ese precio, lo siento, ponte a vender medias, cambia de negocio,

ponte a jugar ftbol. Pero no, los abogados creen en al teora objetiva del valor y han
construido, muy aristotlicamente, tributarios de las ideas aristotlicas, toda una idea de que
el contrato solo existe en equilibrio porque el contrato solo se produce cuando las cosas son
equivalentes; cuando el precio es igual a la cosa ah hay contrato, entonces yo, vendo mi
casa cuando lo que me pagan mi casa es igual a mi casa, eso es una falacia; yo no vendo mi
casa cuando el precio es igual a mi casa, yo la vendo cuando el precio que me pagan, para
m, subjetivamente considerado, es ms que mi casa, si no me quedo con mi casa! Solo
cuando valoro ms lo que recibo que lo que doy estoy en disposicin de celebrar un
contrato. Entonces, solo en ese momento se produce intercambio.
Los abogados, cuando los sometes a esta crtica creen que todo el aparataje conceptual
entra en discusin y no es as. El intercambio solo puede ser explicado cuando aceptamos
que el valor es subjetivo y que para cada uno de nosotros la valoracin de las cosas dentro
del mercado es distinta, es asimtrica; cada uno de nosotros cuando valora algo no
solamente toma en cuenta elementos monetarios sino toma en cuenta sus gustos, sus
preferencias, sus valores morales, sus principios, entonces cada uno tiene una estructura de
valoracin personal diferente a la de los dems, en cada uno de nosotros, por consiguientes,
toma decisiones econmicas en funcin de sus valoraciones.
Entonces, qu propongo esta vez? Propongo cuestionar la idea de que los contratos de
prestaciones recprocas las prestaciones son equivalentes, no hay tal equivalencia. Por
consiguiente, instituciones como la excesiva onerosidad de la prestacin, o la lesin para
contratos de tracto sucesivo, son simplemente errores, son instituciones jurdicas,
instituciones legales, que responden a la teora objetiva del valor y que por consiguiente son
profundamente ineficientes y esencialmente equivocadas. Un famoso jurista argentino, que
fue presidente de la Corte Suprema de Argentina, Marco Aurelio Risola, escribi un muy
famoso trabajo llamado Soberana y crisis del contrato, que es un estudio del contrato y
cmo la regulacin del contrato ha ido cambiando a lo largo de los tiempos; es un libro de
los aos sesenta, Risola ya muri era un profesor de Derecho Civil en la Universidad de
Buenos Aires.
El planteamiento de Risola es que haba un conjunto de instituciones que haban destruido
la vigencia y la fuerza del contrato, instituciones como el abuso del Derecho al que l
critica muy enfticamente e instituciones como la lesin, l era un crtico muy profundo de
la lesin y de las clusulas rebus sic stantibus. Implcita en esta crtica de Risola est la
idea de que la Teora General del Contrato se basa en la Teora Objetiva del valor. No saben
cun ampliamente difundida est esta idea; est a tal punto difundida que sorprende cuando
uno plantea que el intercambio no se produce entre cosas equivalentes y llama la atencin,
particularmente de los abogados, que creen que solucionar un conflicto es precisamente
pedirle al juez que restablezca el equilibrio de las prestaciones que se ha perdido, cuando en
realidad en un contrato nunca ha habido tal equilibrio de prestaciones.
De manera que cuando se habla del problema del sinalagma, en realidad lo que se est
haciendo es cuestionar esta idea de que para el Derecho Civil los contratos de prestaciones
recprocas son contratos con prestaciones equivalentes, en situaciones de equilibrio. En

general, no hay equilibrio en la contratacin. Nunca pueden ser equivalentes las

prestaciones de un contrato, si lo son, no hay contrato; lo ms probable es que no haya
contrato. Nunca ustedes encontrarn un contrato en que ambas partes valoren
subjetivamente de la misma forma las prestaciones a las que estn obligados.
La teora subjetiva del valor tuvo su origen a lo largo del tiempo en Espaa y fue en la
Universidad de Salamanca con antecedentes en Maimnides y Aberroes, ambos, adems
Judo y rabe que vivieron en la ciudad de Crdoba durante la Edad Media y tuvo y tiene,
dira yo, una importancia superlativa en la teora econmica, particularmente a partir de la
denominada Revolucin Marginialista. Sin embargo, la presencia filosfica y poltica de la
teora objetivista no es nada desdeable. Ya hemos visto en el Derecho Civil cmo existe
esta idea de que las prestaciones de un contrato son equivalentes pero la podemos encontrar
por todas partes. Por ejemplo, piensen en un minuto en las mejoras, hablamos de las
mejoras en Derechos reales; en general se dice que el poseedor tiene derecho a reclamar del
propietario las mejoras que introduce en un predio; la legislacin dice que tiene derecho a
reclamar el mayor valor. Ahora, la pregunta que tenemos que hacernos Qu es eso? Tiene
derecho a reclamar qu? El costo de las mejoras? El precio de las mejoras que pag?
Porque eso del mayor valor no est claro. Por qu? Porque las mejoras igual que en el caso
del contrato los abogados creen en el valor objetivo y estn pensando en que las mejoras,
los poseedores como un arrendatario, tienen un derecho al reembolso de un costo de las
mejoras. Ahora, fjense por un minuto cuando definen el reembolso de mejoras al costo,
nadie las hace; porque si t le reconoces al poseedor el derecho a reclamar las mejoras al
costo no ganas nada al introducirlas cul es el resultado? En Hispanoamrica nadie
conserva las cosas alquiladas porque el reembolso de mejoras es al costo, esa es una
consecuencia, como en el caso del contrato, de la teora objetiva del valor.
Entonces, el objetivsimo hace un dao enorme, porque los abogados creen que el mercado
es una situacin de reposo, una situacin de equilibrio. Hay economistas que creen lo
mismo, el modelo de equilibrio general keynesiano es un modelo de equilibrio no de
desequilibrio; igual, los abogados creen que el mercado es una situacin de equilibrio y que
las prestaciones son equivalentes y que la justicia, aristotlica, consiste en el equilibrio; la
definicin aristotlica de justicia es eso, el equilibrio; hay la idea de que la sociedad tiene
que estar equilibrada, que las cosas que t haces que yo hago tienen que ser equivalentes
entre s para que no haya cambio, todo est igual y permanezca dentro de un mismo mbito.
La teora subjetiva, por supuesto, plantea las cosas desde una forma totalmente distinta. El
problema est en definir el valor subjetivamente cules son los elementos que se toman en
consideracin para determinar el valor subjetivo? Bueno, los jesuitas salamantinos decan
que haba tres condiciones para que un bien tuviera valor subjetivamente hablando. Se
hablaba del virtuositas, del raritas y del complacibilitas. Se deca que el virtuositas
significaba que la cosa tena que ser compatible con el plan divino; el raritas lo
definiramos como la escasez hoy da; y el complacibilitas como el inters. Entonces, claro,
la cosa se pareca a una definicin contempornea de valor subjetivo, claro, los jesuitas le
aadan el virtuositas porque por lo menos haba que aparentar la dimensin moral.

Entonces, digamos, los elementos del valor son el raritas, el virtuositas y el complacibilitas.
Bien, tomando prestadas estas ideas por supuesto, hoy da la teora econmica
contempornea lo que dice es que la estructura de valores es individual e irrepetible y
finalmente incognoscible; cada uno de nosotros le atribuye un valor que est en funcin de
su estructura de valor. Intercambia eso. En un contrato de compraventa qu es lo que
intercambia? Yo intercambio derechos, intercambio el derecho de propiedad sobre la cosa
por el derecho de propiedad sobre el precio; yo no intercambio cosas, en los contratos se
intercambian derechos; derechos sobre cosas y a esos derecho yo le atribuyo
subjetivamente valores que no equivalen nunca, nunca equivaldrn, siempre sern distintos
y yo valorar ms lo que recibo que lo que doy. Es decir, el contrato de prestaciones
recprocas con relaciones equivalentes, sencillamente no existe. No existe la lesin ni la
excesiva onerosidad de las prestaciones porque todas las prestaciones tienen valores
subjetivamente considerados y no objetivamente considerados.
Una palabra respecto de los contratos de prestaciones autnomas que mencion al inicio.
Como muchos se acordarn, los contratos de prestaciones autnomas son por ejemplo el
contrato de sociedad. Por qu existen los contratos de prestaciones autnomas? Por una
razn econmicamente muy importante, porque los contratos de prestaciones recprocas
tienen costos de transaccin. Si los contratos de prestaciones recprocas no tienen costos de
transaccin no habra contratos de prestaciones autnomas. Como la contratacin es de
suyo cara porque hacer un contrato implica invertir recursos, invertir tiempo, conseguir
informacin, los contratos de prestaciones recprocas tienen limitaciones. Yo puedo hacer
muchas cosas a travs de contratos de prestaciones recprocas pero no puedo hacerlas todas
porque si el costo de transaccin de los contratos de prestaciones recprocas es muy alto
sencillamente no har esas cosas. Slo utilizar los contratos de prestaciones recprocas en
aquellos negocios cuyos costos de transaccin sean menores, porque si no, no me beneficio
nada de hacer el negocio.
Entonces, si bien la compraventa, el arrendamiento, el mutuo son contratos muy originales
y muy inteligentes, geniales creaciones de la cooperacin humana, no puedes hacer todo
con ellos, resulta que hay determinadas actividades que en realidad exigen una cantidad e
informacin que a travs de contratos de prestaciones recprocas no puedes llevar a cabo.
Entonces, cmo solucionar el problema cuando los costos de transaccin exceden al
beneficio en un contexto de contratos de prestaciones recprocas? El derecho ha
solucionado el problema desarrollando los contratos de prestaciones autnomas. El contrato
de sociedad es la solucin al alto costo de transaccin de los contratos de prestaciones
recprocas, por qu? Piensen por un minuto que no tenemos contrato de sociedad, que
vivimos en un pas que es un auditorio, en el cual no hay contrato de sociedad y de repente
se le ocurre a alguien hacer un negocio; un sujeto tiene una idea cmo hacemos ese
negocio si no tenemos contrato de sociedad? Y resulta que es un gran negocio pero no
tenemos contrato de sociedad. No nos quedara ms remedio que negociar todos y cada uno
de nosotros contratos bilaterales de prestaciones recprocas infinitamente entre nosotros. En
teora un contrato de sociedad no es ms que un conjunto de contratos de prestaciones

recprocas pre negociadas por la ley, fijada por la ley; pero nosotros, en teora, si mi idea
fuera tan buena que mereciera pagar el costo de transaccin de tener que negociar las
cincuenta personas que estuviramos all, cada uno de nosotros, todas las opciones posibles,
solo en ese momento haramos el negocio. Por eso descubrir Amrica era muy difcil, y
como la aventura era tan grande hasta una reina sac del closet sac sus joyas y se las dio y
le dijo anda.
Claro, hoy da lo hara lo haramos de otra manera, haramos una operacin financiera
titulizada, un fideicomiso y sera una belleza de operacin y despus nos fugamos a las
Bahamas como algunos de los banqueros y estafamos a todo el mundo. Pero claro, si se dan
cuenta el contrato de sociedad no es sino un conjunto preestablecido de contratos de
prestaciones recprocas por qu? Porque busca reducir el costo de transaccin; cada uno de
nosotros puede hacer mejor que los dems algo, es la divisin del trabajo. Cada uno tiene
una habilidad mejor que la de todos los dems, que s yo, hay algunos ms inteligentes, hay
unos ms audaces, hay unos ms constantes, ms organizados, unos hablan mejor, unos son
ms fuertes, otros son ms diestros con las manos; cada uno tiene algo en lo cual tiene su
ventaja sobre los dems, aunque sea pequeo pero hay una ventaja que cada uno tiene que
no tiene el otro y eso es lo que nos permite cooperar, intercambiamos nuestras ventajas;
descubrimos a lo largo de la vida y del proceso educativo en qu somos mejor que los
dems, le damos un precio a eso y vivimos nuestra vida de la ventaja que Dios nos dio, eso
es. Entonces, yo me paso la vida hablando porque claro el mercado cree que puedo decir
algo y me he pasado la vida explotando esa ventaja que sali de por ah y que cultivamos
un poco.
Cada uno de ustedes hace lo mismo, el futbolista que triunfa que va a jugar a Inglaterra al
Chelsea, claro, no lo podemos adentrar a una clase y poner a resolver un teorema,
probablemente ser el peor de la clase, pero es un gran futbolista; o el modelo guapsimo de
Armani o la chica hermosa tampoco probablemente era una cientfica ni genio de las
matemticas, porque claro, cada uno va descubriendo en qu es mejor e intercambia eso,
por lo que cada uno de nosotros es mejor. Esa es la divisin del trabajo, la idea de las
ventajas comparativas; cada uno hace algo mejor que los dems y descubriendo qu
podemos hacer mejor que los dems el trabajo se organiza. La divisin del trabajo refleja
las diferencias y las ventajas que cada uno de nosotros tienen en s mismos; eso es vlido
entre las personas y vlida entre las naciones, vlida entre los pueblos.
El mercado se organiza as, por las ventajas y desventajas de cada uno de nosotros y refleja
una divisin del trabajo. Qu ocurre? Como hay costos de transaccin involucrados yo no
puedo hacer cualquier negocio, es muy caro. Supongamos que resolvimos el problema de la
piedra filosofal y gracias a nuestra habilidad hemos descubierto como convertir plomo en
oro; un negocio fantstico, no es cierto, entonces, si logramos convencer mediante un
procedimiento transparente a mucha gente estoy seguro que querrn participar en un
negocio de ese tipo, pero si no tenemos contrato de sociedad? Vamos a tener que negociar
t que me puedes dar? Yo te puedo dar plata, t que me puedes dar? Yo soy ms
inteligente que t, te ayuda y cmo me puedes ayudar? Entonces tenemos que negociar

con cada uno lo que me puede intercambiar. Cada uno tendr algo y tendremos que
intercambiar recprocamente aquello que podemos ofrecer en mejores condiciones respecto
de las desventajas que yo tengo. Cul es el resultado? Un negocio imposible. En un mundo
solo regido por contratos de prestaciones recprocas se harn muy pocos negocios, se podr
sobrevivir en la pobreza y se harn muy pocos negocios; es el mundo de los pases pobres,
el mundo de Amrica Latina, el mundo de frica. En nuestros pueblos, no nos engaemos,
la empresa es un privilegio el contrato de sociedad es para los ricos, es bien difcil hacer
una empresa; en el Per, inscribir una sociedad annima, tratar de sacar todos los requisitos
para operar en un mercado es un privilegio para un grupo de gente rica. La gente pobre
qu usa?, los contratos de prestaciones recprocas que consiste en condenar a los pobres a
ser pobres, mientras el contrato de sociedad no est democrticamente al alcance de todo el
mundo viviremos en un pas pobre; en Estados Unidos hacer una corporacin es un chiste,
vas a la tienda de la esquina, el notario pblico es el tendero, es el tipo de la estacin de
taxi; en Nueva York vas al taxi, cada station y el tipo que est ah te da el certificado te
cobra US$15.00 te da el certificado de incorporacin de tu sociedad Annima. Claro, es un
pas riqusimo, por qu? Porque ah donde el contrato de sociedad est al alcance de todos
qu ocurre? Se multiplica la cantidad de negocios posibles porque el contrato de sociedad
es una especie de acelerador, es un catalizador que acelera el funcionamiento del mercado
multiplicando las posibilidades de llevar a cabo transacciones en los mercados que a travs
de contratos de prestaciones recprocas estn limitadas. Me atrevera a decir, puede ser una
exageracin, que a Ronald Coase le dieron el Nobel por esto; escribi en 1936, un muy
famoso artculo donde plante este problema, llamado La naturaleza de la empresa. Hizo
ver que las empresas existen, las sociedades, l habla en trminos econmicos, pero
hablando como abogados, la sociedad, existe para reducir los costos de transaccin en el
mercado y maximizar los beneficios de la contratacin habida cuenta la limitacin del
sistema contractual de prestaciones recprocas, el Derecho fue capaz de resolver un
problema, redujo el costo de transaccin, incrementando la cantidad de informacin y
reduciendo la cantidad de tiempo necesario por cada negocio posible y haciendo que los
mercados se desarrollen; ha sido tal vez uno de los grandes inventos de la historia de la
humanidad.
Entonces, en el caso de los contratos de prestaciones autnomas, la funcin econmica de
estos contratos consiste en reducir los costos de transaccin y maximizar el funcionamiento
del sistema contractual, debemos entender, en conclusin, que los contratos de prestaciones
recprocas no solamente ocurren en una situacin de desequilibrio, no solamente tienen
prestaciones no equivalentes si no son limitados; los contratos de prestaciones recprocas
tienen altos costos de transaccin porque implican negociaciones bilaterales, no todo lo
puedes hacer por negociacin bilateral; habr ciertos negocios cuyo costo de transaccin
sea muy grande, porque requieren mucho dinero, mucho conocimiento, mucho tiempo. La
nica manera de poder llevar a cabo esos negocios se da si tenemos el vehculo suficiente
para reducir el costo de transaccin, aumentando la cantidad de informacin reduciendo la

cantidad de tiempo y ese es el contrato de sociedad; la funcin econmica de la empresa

consiste en reducir los costos de transaccin de los contratos de prestaciones recprocas.

http://articulos.ghersi.com/2011/08/capitulo-7-el-problema-del-sinalagma/