Derecho Civil

Pablo Alfaro Galaz

Parte General y Acto Jurdico

U. de Talca

DERECHO CIVIL
PARTE GENERAL Y ACTO JURDICO

APUNTES DE PREPARACIN PARA EL EXAMEN DE GRADO

PABLO ALFARO GALAZ

Derecho Civil

Pablo Alfaro Galaz

Parte General y Acto Jurdico

U. de Talca

I.- EL DERECHO CIVIL

1.- DISTINCIN ENTRE DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO.
La divisin del Derecho entre Pblico y Privado arranca de la clebre frase de
Domicio ULPIANO: dos puntos de vista hay para el estudio del Derecho.
En trminos generales, podemos sealar que el Derecho Pblico busca el inters de
la cosa pblica, en tanto, el Derecho Privado busca el inters de los particulares.
Esta divisin slo se justifica para el estudio del Derecho.
Puntos de vista para hacer esta distincin:
1 Criterio del inters: Se dice que el Derecho Pblico busca regular el inters de la
vida social; en cambio, el Derecho Privado busca satisfacer el beneficio de los
particulares.
Sin embargo, este criterio no nos da seguridad, porque ambas normas van a
producir un beneficio social. Rectificando esta doctrina, se dice que en el Derecho
Pblico se busca de un modo directo beneficiar a toda la sociedad.
2 Criterio subjetivo: Desde este punto de vista, habra que ver el o los sujetos que
intervienen; si es una relacin entre particulares, estamos en presencia de normas
de Derecho Privado.
Ello, sin embargo, no es tan claro, pues los entes pblicos no siempre actan en su
calidad de tales, en algunos casos actan sin el ius imperius y esa relacin es de
Derecho Privado, por ejemplo: cuando una municipalidad celebra un contrato de
arrendamiento con un particular, en cuya virtud arrienda un inmueble para
instalar una escuela pblica.
3 Criterio de la irrenunciabilidad: Las normas de Derecho Pblico son
inderogables; en cambio, las normas de Derecho Privado son dispositivas o
sustituibles.
Sin embargo, este criterio implica confundir normas de Derecho Pblico y normas
de Derecho Privado, pero de orden pblico; as, las normas del Derecho de Familia
son en general de orden pblico, pero pertenecen al Derecho Privado, por ejemplo:
no es posible contraer matrimonio a plazo o bajo alguna condicin. En ellas hay un
resguardo del inters social, prevaleciendo este ltimo, pues el legislador no
permite que las personas renuncien a dichas normas.
4 Criterio del origen de las normas: Algunos dicen que depender de donde
provienen las normas, para saber si son de Derecho Pblico o de Derecho Privado.
Si las normas tienen por fuente un ente pblico, perteneceran al Derecho Pblico,
y si se originan con la voluntad de los particulares, seran normas de Derecho
Privado.
Sin embargo, ello es equivocado, porque las leyes pueden regular intereses
pblicos o privados; asimismo, tambin en el caso de los contratos, seran de

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Derecho Privado, pero reconocen su existencia y validez gracias a normas

superiores que provienen del Derecho Pblico.
2.- DERECHO PRIVADO Y DERECHO CIVIL.
2.1.- Derecho Privado.
Es aquella rama del derecho interno de un Estado que regula las relaciones de los
particulares entre s. Adems, se debe incluir a los entes pblicos, cuando actan
sin imperio.
Antes el Derecho Privado y el Derecho Civil eran sinnimos. Con posterioridad, el
Derecho Privado fue generando diversas disciplinas, por ejemplo: el Derecho
Comercial, el Derecho del Trabajo, el Derecho Agrario (a propsito de la prenda
agraria).
2.2.- Clasificacin del Derecho Privado.
a) Ramas especiales: Tienen prevalencia por sobre el Derecho Civil. Aqu se ubica
el Derecho Comercial, el Derecho del Trabajo, entre otros.
b) Derecho Civil.
3.- EL DERECHO CIVIL.
Hay muchsimas definiciones de Derecho Civil. Funcionalmente se puede definir
como el conjunto de normas jurdicas que regulan la personalidad civil, las
relaciones patrimoniales del individuo y los derechos y obligaciones emanados de
las relaciones de familia.
Derecho Civil viene de la traduccin latina ius civilis, que nos informa en Roma el
derecho que se aplica al ciudadano romano, a diferencia del ius gentium, que se
aplicaba al que no tena ese estatuto.
El Derecho Civil es, en todo caso, una de las ramas del Derecho Privado. En tanto
derecho privado, regula las instituciones vinculadas a las personas privadas, a sus
relaciones de familia, a los contratos y convenciones como tambin a la sucesin
por causa de muerte.
Como hemos adelantado, el Derecho Civil nos viene como una proyeccin natural
del derecho privado romano, que es de gestacin pretoriana o prctica, pues es
elaborado por los pretores o jueces y los prudentes o jurisconsultos, el que
finalmente se codifica en lo que se conoce como el Corpus Iuris Civilis. Permanece
este derecho clsico en el derecho vulgar y de ah pasa a travs de los comentarios
de los glosadores de Bolonia, siendo recepcionado en la Alta Edad Media, para
constituir finalmente lo esencial del derecho privado occidental.
De ah que el Derecho Civil tenga un carcter de permanencia y universalidad que
resalta por su slida base terica abstracta formada a travs de la resolucin
adecuada de casos concretos presentados en la sociedad en ms de dos milenios.
Por lo anterior, se concluye que el Derecho Civil es general y comn: general, por
cuanto constituye la base jurdica dogmtica a todo el derecho que no sea
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estrictamente poltico, y comn, por cuanto se aplica a todo tipo de situaciones

jurdicas que no tengan una regulacin especial. A tal punto este carcter general y
abstracto es perceptible en el Derecho Civil que en nuestro sistema jurdico,
especialmente en nuestro CC, se contiene un Ttulo Preliminar cuyas normativas
trascienden la normativa civil y aun la privada.
Decamos que el CC es la base o plataforma de estudio de las dems ramas del
derecho, pues la organizacin conceptual de su conjunto y de cada una de sus
instituciones gobierna o se refleja en todas las disciplinas especiales. Por ejemplo,
en todas las materias tratadas en los cdigos especiales hay una referencia en todo
lo no normado a la aplicacin supletoria del CC.
4.- CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL.
El Derecho Civil regula, en general, las instituciones del Derecho Privado que
podemos reunir en tres grupos:
1.- El derecho civil de la personalidad.
2.- El derecho civil de la familia.
3.- El derecho civil patrimonial, donde se comprende:
- El estudio de los derechos reales, sus modos de adquirir y sus limitaciones.
- El estudio de los derechos personales en general, de los contratos y las
obligaciones.
- El estudio del derecho de las sucesiones por causa de muerte.
5.- EL DERECHO CIVIL Y EL CDIGO CIVIL.
Decimos que el Derecho Civil es el derecho comn, es decir, el derecho aplicable a
todas las situaciones jurdicas que no tengan una regulacin especial. Su
importancia radica en que sus normas son, por lo tanto, de aplicacin general.
El CC hereda entonces esta importancia pues sus disposiciones se aplican, segn lo
prescribe el art. 4, en caso de no existir regla particular diversa en algn Cdigo
especial, que son las que se aplican con preferencia; por lo tanto, son las
disposiciones del CC las que se aplicarn siempre a falta de norma especial.
Por lo anterior, podemos decir que el CC es la principal fuente del Derecho Civil.
6.- HISTORIA DEL CDIGO CIVIL CHILENO.
Desde los primeros tiempos de la Repblica se pens en la necesidad de una
codificacin, en especial de la ley civil.
Ya en la Constitucin federal de 1826 se contena un artculo que estableca la
creacin de una comisin que presentara a la legislatura un proyecto de legislacin
civil y criminal.
En el ao 1831 el Ejecutivo contestaba una consulta del Congreso con un Oficio
firmado por el Ministro don Diego PORTALES, manifestando que no deba

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pensarse en una simple compilacin de las leyes actuales de Castilla e Indias, sino
que deba estudiarse una legislacin nueva compatible con nuestra situacin y
costumbres. Al mismo tiempo propona que el trabajo se encomendase a una sola
persona, porque la experiencia enseaba la ineficacia de las comisiones numerosas.
En 1840 se cre una comisin mixta de las Cmaras para la codificacin de las leyes
civiles, y en 1841 una Junta Revisora del proyecto, las que fueron refundidas en una
sola en 1845. Fue muy poco lo que stas hicieron y finalmente se paraliz su labor.
En el intertanto don Andrs BELLO trabajaba personalmente en la redaccin de un
CC, el que concluy en 1852. El mismo ao se design una comisin para que
revisara el proyecto, la que celebr ms de trescientas sesiones, de las cuales no se
conservan actas, y que termin su tarea en 1855.
En ese ao fue enviado el proyecto al Congreso, el que lo aprob sin
modificaciones en una ley de un artculo nico. Esta ley que lo promulga el 14 de
diciembre de 1855 fijaba la vigencia del nuevo Cdigo a partir del 1 de enero de
1857 y ordenaba se hiciera de l una edicin oficial, correcta y esmerada. Al
realizarse dicha edicin, don Andrs BELLO introdujo algunas modificaciones al
proyecto aprobado por el Congreso.
La influencia de nuestro CC fue muy grande en Amrica Latina. Su texto fue
adoptado con leves variantes por Ecuador en 1861 y Colombia en 1873. Nicaragua
sigui su mtodo y su plan. Tuvo adems una influencia considerable en la
redaccin del CC uruguayo y del CC argentino.
7.- FUENTES DEL CDIGO CIVIL.
Las fuentes de las que se vali Andrs BELLO son:
a) Fuentes legislativas:
1.- Legislacin espaola (vigente hasta ese momento): Siete Partidas de Alfonso X
El Sabio, Fuero Juzgo, Novsima Recopilacin, etc.
2.- Legislacin romana: Principalmente con las glosas del jurista Gregorio LPEZ.
3.- Cdigo Civil francs: Principalmente en materia de contratos.
4.- Legislacin alemana: Principalmente en materia del sistema conservatorio para
la propiedad raz.
5.- Cdigo de Cerdea: En materia de servidumbre de acueductos.
6.- Cdigo de las Sicilias.
7.- Cdigo Sardo.
8.- Cdigo de Luisiana: Provienen de l la definicin de ley y el prrafo de la
interpretacin de la ley.
9.- La legislacin inglesa.
b) Fuentes doctrinarias:

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1.- Autores franceses: Principalmente DOMAT, PORTALIS y POTHIER.

2.- Autores espaoles: GMEZ, MOLINA y una mezcla de legislacin y doctrina, el
proyecto de Cdigo Civil espaol de Garca GOYENA.
3.- Autor ingls: KENT.
8.- ESTRUCTURA DEL CDIGO CIVIL.
Don Andrs BELLO estructur el Cdigo de manera similar al CC francs, llamado
Cdigo de Napolen. Lo dividi en un Ttulo Preliminar, cuatro Libros y un Ttulo
Final. El Cdigo francs slo tiene un Ttulo Preliminar y tres Libros.
8.1.- Mensaje.
Contiene las ideas filosficas, econmicas y polticas que inspiran el proyecto de
CC; adems, indica las principales modificaciones que se le introducen a las leyes
vigentes; y en tercer lugar, se sealan las ideas principales que tuvo el redactor del
CC, don Andrs BELLO LPEZ.
El Mensaje tiene adems de su importancia intrnseca, una importancia jurdica,
porque constituye historia fidedigna del establecimiento del CC, y por ello es
importante para interpretar una norma contenida en l; adems, en l constan los
principios inspiradores del CC y, por tanto, al efectuar la interpretacin de una
disposicin debemos preferir aquella interpretacin que se adecua ms a dichos
principios.
8.2.- Ttulo Preliminar.
Parte en el art. 1 y termina en el art. 53. Se refiere fundamentalmente a los
siguientes aspectos:
1.- A las fuentes del Derecho: la ley, la costumbre, y lo que ocurre con la
jurisprudencia.
2.- Desarrolla aspectos importantes para toda la legislacin, por ejemplo, la ficcin
del conocimiento de la ley contenida en el art. 8, segn la cual nadie podr alegar
ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.
3.- Contiene definiciones de palabras usualmente empleadas en las leyes.
4.- Contiene principios de Derecho Internacional Privado.
5.- Todo lo que se dice es de aplicacin general o comn a todo nuestro derecho,
porque esta fue la decisin de los redactores, y porque la doctrina y la
jurisprudencia le han reconocido eficacia para todo el ordenamiento jurdico.
8.3.- Libro I: De las personas.
Desde el art. 54 al art. 564. Este libro originalmente tena 33 ttulos, pero la Ley N
7.612 derog el Ttulo XVI, por lo que hoy en da consta de 32 ttulos. Regula:
1.- Las personas, tanto naturales como jurdicas.

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2.- Aspectos personales del matrimonio. Este contrato produce efectos econmicos,
personales y respecto de los hijos.
3.- La familia.
4.- Las tutelas y las curatelas.
8.4.- Libro II: De los bienes, y de su dominio, posesin, uso y goce.
Parte en el art. 565 y termina en el art. 950, tiene 14 ttulos.
1.- Reglamenta la propiedad, y la consagra de manera concordante con las ideas de
la poca, es decir, establece una propiedad individualista.
2.- Hace una clasificacin de las cosas o bienes.
3.- Reglamenta la posesin.
4.- El legislador contempla algunos derechos reales distintos de la propiedad, que
son una limitacin del dominio, por ejemplo: usufructo, uso, habitacin,
servidumbres activas, entre otros.
8.5.- Libro III: De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre
vivos.
Comienza con el art. 951 y termina en el art. 1436, tiene 13 ttulos.
1.- Regula la sucesin por causa de muerte, que es la transmisin de los bienes y
obligaciones transmisibles de una persona cuando fallece.
2.- Al respecto el Cdigo contempla dos maneras de suceder: en virtud de un
testamento, que se llama sucesin testamentaria, o en virtud de la ley, que se
denomina sucesin intestada o abintestato.
3.- El CC estableci una libertad restringida para testar. Si una persona tiene
descendientes, cnyuge o ascendientes, se les debe dejar lo que la ley dice; si no
tiene parientes, puede disponer libremente.
4.- Finalmente, trata de las donaciones entre vivos.
8.6.- Libro IV: De las obligaciones en general y de los contratos.
Parte en el art. 1437 y termina en el art. 2524, es el libro ms extenso, tiene 42
ttulos.
1.- Trata el concepto de contrato, clasificaciones y efectos de los contratos.
2.- Trata las otras fuentes de las obligaciones, los efectos y extincin de las mismas.
3.- Despus trata en particular de los contratos especficos: contrato de promesa de
celebrar un contrato, compraventa, permutacin, arrendamiento, sociedad,
mandato, censo, anticresis, comodato, depsito, mutuo, fianza, prenda e hipoteca.
4.- Regula los cuasicontratos en particular: el pago de lo no debido, la agencia
oficiosa y la comunidad.

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5.- Finalmente, trata de la prescripcin.

8.7.- Ttulo Final: De la Observancia de este Cdigo.
Se refiere a tres aspectos:
a) La vigencia del CC: comenzar a regir desde el 1 de enero de 1857.
b) En esa fecha quedan derogadas, aun en la parte que no fueren contrarias a l, las
leyes preexistentes sobre todas las materias que en l se tratan, es decir, se realiza
una derogacin orgnica.
c) Sin embargo, mantiene el vigor de ciertas normas de carcter procesal,
principalmente en lo que se refiere a la prueba de las obligaciones, procedimientos
judiciales, confeccin de instrumentos pblicos y deberes de los ministros de fe, las
cuales slo se entenderan derogadas en lo que sean contrarias a las disposiciones
del CC.
Con este Ttulo Final termina el CC, el cual tiene un solo artculo, que no tiene
nmero, pero si lo sumamos podramos decir que el CC tiene 2525 artculos.
9.- PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL CDIGO CIVIL.
El CC contiene principios fundamentales que informan instituciones y hasta
otorgan soluciones especficas de casos puntuales.
Algunos principios no estn formulados de una forma precisa, pero despus de un
proceso inductivo se puede llegar al principio general que se encuentra en las
races de la norma civil.
9.1.- Autonoma de la voluntad.
Ms que un principio, segn nos dice CARBONNIER, es una teora de filosofa
jurdica segn la cual la voluntad humana tiene en ella a su propia ley, ella se crea
su propia obligacin, pues si el hombre se encuentra obligado por un acto jurdico,
especialmente por un contrato, es porque l lo ha querido.
El contrato es el principio de la vida jurdica y la voluntad individual, el principio
del contrato.
Segn este principio, los particulares, respetando las normas de orden pblico y
buenas costumbres, pueden celebrar libremente los actos jurdicos y determinar,
con arreglo a su voluntad, el contenido y efecto de los mismos.
Recepcionan este principio, entre otros preceptos:
a) Art. 12, en relacin a la facultad para renunciar derechos, siempre que miren al
solo inters del renunciante.
b) Art. 1445, al aludir al consentimiento exento de vicios como requisito de los
actos jurdicos.
c) Art. 1437, al aludir a la voluntad de la persona que se obliga, en el marco de las
fuentes de las obligaciones.

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d) Art. 1450, respecto de la promesa de hecho ajeno.

e) Art. 1444, relativo a los elementos de los actos jurdicos.
f) Art. 1560, en el marco de la interpretacin de los contratos.
g) Art. 1545, que consagra el principio de la ley del contrato.
La autonoma de la voluntad se manifiesta en cuanto al fondo y a la forma en
varias etapas de la formacin del contrato.
9.1.1.- En cuanto al fondo.
En plena discusin contractual, es decir, antes que el contrato sea formado, en el
perodo de negociacin, el individuo tiene una doble libertad: contratar o no
contratar, entrar o salir libremente de la negociacin; mas, todava puede
determinar a su gusto el contenido del contrato.
Esta libertad de contenido es la que se denomina corrientemente libertad
contractual, donde se ve la esencia de la autonoma de la voluntad. El individuo
puede contratar no slo la oferta de contratos que se encuentran en las leyes
(contratos nominados o tpicos), tambin puede crear sus propias convenciones.
Ciertamente no le est permitido eliminar todas las reglas legales, pues hay
algunas que son imperativas o de orden pblico.
Una vez el contrato formado cada parte se puede cobijar o atrincherar en lo pactado
impidiendo que cualquiera autoridad, incluido el juez, pueda inmiscuirse en su
contenido libremente pactado. Slo las partes pueden modificar, de comn
acuerdo, ese contrato, pero ya no ser el mismo contrato sino uno nuevo, y por lo
mismo un nuevo triunfo de la autonoma de la voluntad.
9.1.2.- En cuanto a la forma.
El contrato tiene existencia jurdica por la sola fuerza de la voluntad sin que ella
requiera un beneplcito de autoridad alguna.
Por otro lado, la interpretacin de las partes obscuras del contrato debe hacerse
buscando lo que los contratantes han querido en lo ms profundo de su voluntad.
Adems, la fuerza de la declaracin de voluntad se retrata en el art. 1545, que
establece que el contrato es una ley para los contratantes.
9.1.3.- Los lmites del principio de la autonoma de la voluntad.
1.- La ley: Se presenta como lmite en dos aspectos: a) el acto voluntario no puede
transgredir la ley; y b) por el acto voluntario no se puede renunciar a aquellos
derechos que la ley declara irrenunciables.
2.- La proteccin del orden pblico y las buenas costumbres: Segn DUCCI el
orden pblico es el respeto de ese espritu general de la legislacin a que se refiere
el art. 24 CC, y las buenas costumbres corresponden a aquellos usos y costumbres
que la sociedad considera en un momento dado como normas bsicas de
convivencia social.
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3.- La proteccin de los derechos legtimos de terceros: Se entiende que se afectan

derechos de terceros cuando se abusa del derecho propio.
9.2.- Buena fe.
Nuestro CC protege la buena fe de los contratantes y sanciona o castiga duramente
la mala fe. Ms de 40 disposiciones del Cdigo se refieren a la buena y a la mala fe.
El respeto de la buena fe se encuentra en todas las regulaciones de la vida civil que
contiene el Cdigo, en la ejecucin de los contratos (los contratos deben ejecutarse
de buena fe), en materia posesoria, en materia de familia con la institucin del
matrimonio putativo, que produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto
del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo haya contrado, en el
arrendamiento o la venta de cosa ajena, etc.
DUCCI plantea que el CC contempla dos aspectos de la buena fe:
1 Estar de buena fe: Aqu, la buena fe aparece como una actitud mental, actitud
que consiste en ignorar que se perjudica ilegtimamente un inters ajeno o no tener
conciencia de obrar contra derecho. Ejemplo: arts. 706, 906 y siguientes, 913, 1267,
1576 inc. 2, 1916, 2202, 2295, 2297 y 2468.
2 Actuar de buena fe: Consiste en la fidelidad a un acuerdo, observar la conducta
necesaria para que se cumpla en la forma prometida la expectativa ajena. Ejemplo:
en las normas del pago (arts. 1590 y 1591), en la prdida de la cosa que se debe
(arts. 1670 y 1672), en normas relativas al efecto de las obligaciones (arts. 1546, 1548
y 1549), en la compraventa (arts. 1827, 1858 y 1861), etc.
A su vez, en diversas normas se sanciona la mala fe, por ejemplo: arts. 94 N 6, 658,
662, 663, 897, 1468 (norma que establece la sancin de la mala fe en forma ms
amplia), 1814, etc. En general, podemos decir que existe una presuncin general de
buena fe en todo el mbito del derecho privado, es la mala fe la que no se presume
y, por lo tanto, debe probarse en cada oportunidad.
Las presunciones de mala fe son escasas, por ejemplo: la del art. 706 inc. final, que
desaparece en el art. 2510 N 2 y 3; art. 968 N 5; en el giro doloso de cheques; y art.
280 CPC.
9.3.- Enriquecimiento sin causa.
Regularmente se habla de enriquecimiento sin causa como una infraccin a un
orden que es causal en materia de obligaciones.
Se trata de que toda obligacin, todo acto jurdico ms generalmente hablando,
debe de tener una causa.
De esta forma, todo aquello que enriquezca o aumente el patrimonio de una
persona debe de situarse en una relacin causal con la disminucin o el
empobrecimiento patrimonial del otro; esta relacin es, adems, correlativa,
aunque no necesariamente de equivalencia. As, la vctima tiene acciones para
reclamar su restitucin (accin in rem verso).

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Pero hay casos en los que la ley excepcionalmente permite el enriquecimiento sin
causa, como por ejemplo en el contrato de esponsales.
Es considerado este principio por nuestro CC en diversos preceptos, como por
ejemplo:
a) En la accesin (arts. 658, 663, 668 y 669).
b) En las prestaciones mutuas (arts. 905 a 917).
c) En la nulidad de los actos de un incapaz y con igual criterio, en la nulidad del
pago (arts. 1688 y 1578).
d) En la lesin en la compraventa (arts. 1889, 1890 y 1893).
e) En la accin de reembolso del comunero contra la comunidad (art. 2307).
f) En la accin de restitucin del pago de lo no debido (arts. 2295, 2297 y 2299).
g) En el derecho de indemnizacin de los responsables civiles por hechos de
terceros (art. 2325).
Es tan amplia la recepcin en nuestro Derecho Civil del principio de la reparacin
del enriquecimiento sin causa, que se ha credo ver en ella una fuente adicional de
las obligaciones, ms all de las que sealan los arts. 1437, 2284 y 2314.
9.4.- Responsabilidad.
Ms que un principio de derecho privado, es un principio de derecho, del
ordenamiento jurdico. En el mbito del derecho privado, se distingue entre
responsabilidad civil y penal.
En materia civil el CC la distingue en dos reas fundamentales: la responsabilidad
contractual, es decir, aquella en la que incurren las personas que han incumplido
una obligacin derivada de un contrato, y la responsabilidad extracontractual, que
es aquella en la que incurren aquellos que dolosa o culposamente han cometido un
hecho ilcito civil que causa dao a un tercero. Dentro de sta ltima se suele
incluir la responsabilidad precontractual, que es aquella que se produce
precisamente antes que nazca el vnculo contractual personal, es decir, en el
perodo de negociacin del contrato.
No podemos dejar de asociar la responsabilidad al derecho de prenda general de
los acreedores (art. 2465), por cuya virtud toda obligacin personal da al acreedor el
derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables. Sin esta institucin el
derecho de los daos o de la responsabilidad sera letra muerta.
9.5.- Otros principios fundamentales.
1) El culto o la omnipotencia de la ley: Se rechaza la costumbre y slo se acepta
cuando la ley se remite a ella (art. 2); el art. 1 se refiere a la ley, dando a sta una
vigencia indefinida, y slo se puede dejar sin efecto por la derogacin, y por lo
mismo el desuso no basta para dejarla sin efecto; se rechaza la ignorancia de la ley

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y se establece una presuncin de conocimiento: una vez que la ley entra en

vigencia, nadie puede alegar ignorancia de ella (art. 8); y slo se permite a la
propia ley interpretarse a s misma, de manera general y obligatoria (art. 3 inc. 1).
2) Igualdad ante la ley: La ley considera iguales a todos los hijos (art. 33); igualdad
entre chilenos y extranjeros, en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos
civiles (art. 57); proteccin del que est por nacer (art. 75); en la sucesin intestada
no se atiende al sexo ni a la primogenitura (art. 982); en el art. 55, al definir a las
personas naturales; etc.
3) Constitucin cristiana de la familia: La familia es el pilar bsico del
ordenamiento jurdicosocial chileno; el matrimonio se concibe como monogmico
y tericamente indisoluble (hoy se admite el divorcio); se protega la filiacin
legtima (en todo caso, hoy la ley no discrimina a los hijos de filiacin matrimonial,
para los efectos sucesorios); etc.
4) El respeto a la propiedad privada: Consideraba BELLO que la propiedad
privada era uno de los derechos ms importantes del hombre. Una manifestacin
de ello es el art. 582 que define el derecho de dominio o propiedad, en trminos
que permite gozar y disponer de una cosa arbitrariamente.
Por otra parte, a lo largo de todo el CC, se constata una mayor proteccin que el
legislador despliega para cautelar los derechos que se tienen y ejercen sobre bienes
inmuebles. Se extiende tambin esta mayor proteccin a la posesin de los
inmuebles. Los motivos que explican lo anterior dicen relacin a factores ms bien
histricos, considerando que la base de la fortuna de las personas,
tradicionalmente, ha sido la propiedad inmobiliaria.
5) El principio de la libre circulacin de los bienes: Este principio es fundamental,
y consecuencia lgica del individualismo que impregna a su redactor. Se
manifiesta, por ejemplo, en las normas que regulan la comunidad, a la que BELLO
pone trabas; lo mismo respecto de la constitucin de fideicomisos y usufructos
sucesivos, entre otros.
Recogen el principio los siguientes artculos del CC:
a) Art. 582, al definir el dominio o propiedad.
b) Art. 745, al prohibir los fideicomisos sucesivos.
c) Art. 769, al prohibir los usufructos sucesivos o alternativos.
d) Art. 1126, que en principio, establece la ineficacia de la prohibicin de enajenar,
impuesta al legatario, a menos que comprometa derechos de terceros.
e) Art. 1317, al establecer que siempre podr pedirse la particin de la comunidad.
f) Art. 1964, en el arrendamiento, que faculta al arrendador para enajenar el bien
arrendado, incluso habiendo estipulado con el arrendatario prohibicin de hacerlo.
g) Art. 2031, que faculta al dueo de la finca gravada con un censo, para enajenarla.

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h) Art. 2415, que deja en claro que el dueo de la finca hipotecada, siempre podr
volver a hipotecarla o derechamente enajenarla, aun habindose obligado a no
hacerlo.

II.- ASPECTOS GENERALES DE LA LEY

1.- CONCEPTO DE LEY.
En Derecho Romano el trmino ley (lex) tuvo dos acepciones. Signific, bien un
mandato dirigido a los particulares por el rgano competente bajo la propuesta del
magistrado, o bien la convencin privada entre dos particulares.
SANTO TOMS DE AQUINO define ley como una prescripcin (ordenacin) de
la razn, en orden (dirigida) al bien comn, dada y promulgada por aquel que
tiene a su cargo el cuidado de la comunidad (definicin iusnaturalista).
PLANIOL define la ley como una regla social obligatoria, establecida con carcter
permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza (definicin
positivista).
El art. 1 CC define la ley como una declaracin de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite.
Crticas a la definicin legal:
a) De fondo: Es inconcebible que una definicin de ley no haga mencin a cul es el
objeto de la ley. Los partidarios de la definicin del CC dicen que no es necesario
incorporar este elemento, pues se entiende incluido en toda ley que ella se dirija al
bien comn.
Por otra parte, no seala el contenido de la ley en s mismo. Esta crtica parece
infundada, pues desde el momento que el CC expresa que la ley manda, prohbe o
permite, se deduce que se trata de un mandato de la autoridad.
b) De forma: De su redaccin pareciera que la ley manda, prohbe o permite por
estar manifestada en la forma prescrita en la Constitucin y no por ser una
declaracin de la voluntad soberana (excesivo positivismo).
2.- REQUISITOS Y CLASIFICACIN DE LAS LEYES.
De la definicin del CC se desprenden los requisitos de la ley:

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a.- Requisitos externos: Permiten a la poblacin en general cerciorarse si la norma

es en realidad ley, y son dos:
1 Declaracin de la voluntad soberana.
2 Manifestada en la forma prescrita por la Constitucin (arts. 62 a 72 CPR).
En atencin al qurum para aprobar las leyes, podemos distinguir las siguientes
leyes:
1) Leyes interpretativas de la Constitucin: Tres quintos de los diputados y
senadores en ejercicio.
2) Leyes orgnicas constitucionales: Cuatro sptimos de los diputados y senadores
en ejercicio.
3) Leyes de qurum calificado: Mayora absoluta de los diputados y senadores en
ejercicio.
4) Leyes de qurum simple o dems leyes: Mayora simple de los miembros
presentes en cada cmara.
b.- Requisitos internos: Miran al contenido de la norma, si es imperativa, prohibitiva
o permisiva.
De aqu surge una clasificacin de las leyes en:
1) Leyes imperativas: Son las que mandan u ordenan hacer algo. Se distinguen
normas imperativas propiamente tales (aquellas que simplemente ordenan algo, como
por ejemplo los arts. 86, 89 y 2329) y normas imperativas de requisito (aquellas que
permiten ejecutar o celebrar un determinado acto jurdico previo cumplimiento de
ciertos requisitos, por ejemplo, los arts. 88, 124, 393, 394, 402 inc. 2, 1464 N 3 y 4,
1554 y 2144).
No tienen una sancin determinada; sta podr ser la nulidad absoluta, la nulidad
relativa, la inoponibilidad o incluso ninguna sancin.
DUCCI seala que debemos distinguir si la norma es de inters pblico o general
(en cuyo caso la sancin podr ser la nulidad absoluta o la nulidad relativa), o si
por el contrario, slo es de inters particular o privado (en cuyo caso la sancin
ser la responsabilidad o indemnizacin de perjuicios, como norma general, o
incluso, como sancin adicional, dejar sin efecto el acto o contrato a travs de su
resolucin o terminacin).
2) Leyes prohibitivas: Son las que mandan no hacer algo, que impiden una
determinada conducta bajo todo respecto o consideracin. Ejemplo: las leyes
penales y en el CC los arts. 402 inc. 1 y 1464 N 1 y 2.
La sancin a su infraccin es la nulidad absoluta (arts. 10, 1466 y 1682).
3) Leyes permisivas: Son las que permiten realizar algn acto o reconocen a un
sujeto determinada facultad. Son leyes permisivas, por ejemplo, todas aquellas que

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regulan el ejercicio de un derecho (como el de propiedad) o todas aquellas que

posibilitan celebrar un contrato.
Por lo general su infraccin permite demandar indemnizacin de perjuicios.
Por otra parte, atendiendo a sus caracteres, las leyes de Derecho Privado se
clasifican en:
1) Leyes declarativas o supletorias: Son las que determinan las consecuencias de
los actos jurdicos cuando las partes interesadas no las han previsto y regulado de
otra manera, teniendo libertad para hacerlo.
La ley suple el silencio o la omisin de las partes y para ello toma en consideracin
dos ideas directrices: reproduce la voluntad presunta de las partes (por ejemplo, en
la compraventa, arts. 1793 a 1896) y la ley considera principalmente las tradiciones,
costumbres, hbitos y el inters general (por ejemplo, el art. 1718 cuando se
establece la sociedad conyugal como rgimen patrimonial normal del matrimonio).
2) Leyes prohibitivas o imperativas: Se imponen a la voluntad de los particulares,
los cuales no pueden eludir su aplicacin.
La doctrina ha sealado que las causas que determinan al legislador a dictar estas
normas son de dos especies: asegurar el mantenimiento del orden pblico y
proteger a las personas que por su edad, sexo o condicin fsica son incapaces de
defender por s mismas sus derechos y que de no mediar esta proteccin pueden
ser vctimas de su debilidad o inexperiencia.
3) Leyes dispositivas: Son aquellas en que el legislador dicta una norma para
resolver conflictos de inters que se presentan entre personas que no han
contratado entre s. Ejemplo: arts. 1815 y 1817.
3.- CARACTERSTICAS DE LA LEY.
1) Emana de la autoridad pblica: Congreso Nacional y Presidente de la Repblica.
2) Es general: Sus destinatarios deben ser la comunidad toda o ciertos grupos o
categoras de sujetos, pero no un individuo particularmente individualizado.
3) Es obligatoria y coactiva: Sus imperativos y mandatos obligan a todos aquellos a
quienes va dirigida, bajo sancin estatal para el caso de inobservancia.
4) Goza de presuncin de conocimiento: No necesita probarse, se presume
conocida por todos. Art. 8: Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta
haya entrado en vigencia.
5) Permanencia en el tiempo: En la generalidad de los casos, la ley va dirigida a
durar en el tiempo, es lo que se conoce como perodo de vigencia, que en teora es
indefinido en el tiempo.
6) Rige para situaciones futuras: Slo excepcionalmente ella puede tener carcter
retroactivo.

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III.- EFECTOS DE LA LEY

1.- EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO.
El art. 6 establece los requisitos para que la ley sea obligatoria:
a) Que sea promulgada por el Presidente de la Repblica.
b) Que sea publicada en el Diario Oficial o en otra forma dispuesta en la misma ley
(art. 7 inc. 3).
El art. 7 regula lo relativo a la publicacin de la ley, estableciendo:
a) Que la ley debe publicarse mediante su insercin en el Diario Oficial.
b) Que desde la fecha de su publicacin, se entender conocida por todos.
c) Que desde la fecha de su publicacin ser obligatoria (regla general).
d) Que, para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin.
e) Que, no obstante lo anterior, en cualquier ley podrn establecerse reglas
diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha en que la ley de que se trate entre
en vigencia (vacancia de la ley).
1.1.- Presuncin o ficcin de conocimiento de la ley.
El art. 7 inc. 1 establece que desde la fecha de su publicacin, la ley se entender
conocida de todos. A su vez, el art. 8 dispone que nadie podr alegar ignorancia
de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.
Descansan estas disposiciones en el principio de que la ignorancia del Derecho no
excusa su incumplimiento, consecuencia a su vez del principio fundamental del CC
de la omnipotencia de la ley.

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En la doctrina (DUCCI), se suele indicar que el conocimiento supuesto que todos

tienen de la ley no es en verdad una presuncin, porque la base de toda presuncin
es que el hecho que se presume corresponde a lo que normalmente sucede, y es
innegable que lo que acontece normalmente es la ignorancia del Derecho por parte
de la generalidad de los ciudadanos, los cuales, en el enorme laberinto de las leyes
dictadas sin interrupcin no pueden conocer ni siquiera una pequea parte de
ellas. De ah que se hable ms bien de una ficcin legal.
Por la necesidad social de que nadie eluda el cumplimiento de la ley, se finge que
con el hecho de su publicacin nadie ignora sus preceptos, impidiendo as que se
alegue su ignorancia.
1.2.- Derogacin de las leyes.
La derogacin consiste en la cesacin de la eficacia de una ley en virtud de otra ley
posterior. Se priva a la primera de su fuerza obligatoria, reemplazando o no sus
disposiciones por otras.
El fundamento de la derogacin de la ley lo encontramos en la permanente
evolucin de la sociedad, la que exige constantemente nuevas formas jurdicas, de
acuerdo al momento histrico en que se vive.
Existen varias clases de derogacin:
1) Derogacin expresa, tcita y orgnica (arts. 52 y 53): Es expresa cuando la nueva
ley dice explcitamente que deroga la antigua; es tcita cuando la nueva ley
contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior, dejando
vigente todo aquello de las leyes anteriores que no pugne con las disposiciones de
la nueva ley.
La doctrina y as tambin lo ha reconocido la jurisprudencia agrega la
derogacin orgnica, que es la que se produce cuando una ley disciplina toda la
materia regulada por una o varias leyes precedentes, aunque no haya
incompatibilidad entre las disposiciones de la ley antigua y la nueva.
2) Derogacin total o parcial: Es total cuando suprime por completo la ley antigua,
sea que se limite a establecer la supresin, sea que la reemplace por otras
disposiciones, y es parcial cuando suprime uno o ms preceptos de la ley antigua,
sustituyndolos o no por otros, quedando el resto de las disposiciones vigentes.
Por otra parte, la ley especial dictada con posterioridad a otras leyes generales,
deroga las disposiciones de stas que no pueden coexistir con las normas de la
primera. Lo anterior resulta de la aplicacin del principio de la especializacin as
como tambin de los principios de la derogacin tcita. En la situacin inversa, es
decir, a una ley especial sucede una ley general, la mayor parte de la doctrina,
apoyndose en el aforismo la ley posterior general no deroga la ley anterior especial,
sostiene que las disposiciones especiales deben ser derogadas expresamente por la
ley general posterior.
Por ltimo, una ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley
derogatoria. Ello, porque:

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1 La nueva ley nada puede haber dispuesto respecto a las situaciones jurdicas
disciplinadas por las leyes anteriores, con lo cual lisa y llanamente queda abolida la
correspondiente institucin jurdica o sta queda gobernada por normas o
principios generales.
2 Si la nueva ley algo dispuso, significa que se aplican sus disposiciones, aun
cuando sean idnticas a las disposiciones que a su vez fueron suprimidas por la ley
derogatoria, tambin abolida ahora.
Es necesario, por tanto, que una ley devuelva expresamente su vigor a una ley
derogada; la simple abrogacin de la ley derogatoria no puede por s sola dar vida
a lo que ya no existe.
1.3.- Causas intrnsecas que producen la cesacin de la eficacia de una ley.
Si bien la derogacin constituye la causa ms frecuente de la cesacin de la eficacia
legal, existen otras causas llamadas intrnsecas, porque van implcitas en la misma
ley.
Tales causas intrnsecas son:
a) El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley.
b) La consecucin del fin que la ley se propuso alcanzar.
c) La desaparicin de una institucin jurdica, o la imposibilidad de un hecho que
era presupuesto necesario de la ley. As, por ejemplo, habiendo sido derogada la
pena de muerte (salvo para el mbito del Derecho Penal Militar), todos los
preceptos que partan de la base de su existencia, dejaron por esa sola circunstancia
de producir efecto.
1.4.- Efecto inmediato y efecto retroactivo de la ley.
Respecto a la vigencia y obligatoriedad de la ley, pueden distinguirse tres perodos:
1 El perodo que media entre la entrada en vigor de la ley y la derogacin de la
misma.
2 El perodo anterior a la entrada en vigor de la ley.
3 El perodo posterior a su derogacin.
El art. 9 contiene un precepto universalmente aceptado: la ley slo puede disponer
para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo.
Dos reglas contiene el precepto:
1 La ley dispone para el porvenir: Rige todos los actos y situaciones que se
produzcan con posterioridad a su vigencia.
2 La ley nada dispone sobre los hechos pasados, realizados con anterioridad a su
vigencia: Esta segunda regla, constituye el principio de la irretroactividad de la ley.
Las razones que han determinado el establecimiento de este principio se relacionan
directamente con la seguridad jurdica.
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Cuando la ley nueva alcanza con sus efectos al tiempo anterior a su vigencia,
internndose en el dominio de la norma antigua, se dice que tiene efecto
retroactivo, porque una ley vuelve sobre el pasado.
Cuando la ley nueva rige ella sola, exclusivamente, desde el da en que entra en
vigor, todos los actos y situaciones que se produzcan en el futuro, hablamos de
efecto inmediato de la ley.
En dicho contexto, la ley nueva no permite la subsistencia de la ley antigua, ni
siquiera para las situaciones jurdicas nacidas en el tiempo en que sta ltima rega.
Los efectos de tales relaciones jurdicas, que se produzcan despus de entrar en
vigencia la nueva ley, se regirn por sta, en virtud del sealado efecto inmediato.
La regla general es el efecto inmediato de la ley. Lo excepcional es el efecto
retroactivo.
Sin embargo, la ley antigua, a pesar de haber sido derogada, contina rigiendo
aquellos contratos celebrados bajo su vigencia. En este caso, entonces, no hay efecto
inmediato de la ley nueva, sino que ultra-actividad de la ley antigua.
El principio de irretroactividad se halla consagrado en el CC y no en la CPR. Por lo
tanto, no puede obligar al legislador, ya que ste slo est subordinado a la CPR.
En sntesis, el legislador tiene libertad para dictar leyes retroactivas, salvo en
materia penal a menos que la nueva ley sea ms favorable, art. 18 CP y en
materia civil respecto al derecho de dominio en cuanto nadie puede ser privado de
su dominio sino por expropiacin por causa de utilidad pblica, y pagando al
afectado la pertinente indemnizacin (art. 19 N 24 CPR).
En consecuencia, cualquiera ley que atentare contra el derecho de dominio habido
bajo el imperio de una ley anterior, ser inconstitucional.
Por otra parte, el art. 9, como toda ley, es obligatorio para el juez. Este no puede
aplicar una ley con efecto retroactivo, salvo que la misma ley as lo disponga, caso
en el cual est obligado a aplicarla con ese efecto. El art. 9 contiene pues una
prohibicin para el juez, pero no para el legislador.
Finalmente, la jurisprudencia ha resuelto que la retroactividad es una regla de
excepcin, que debe interpretarse y aplicarse en forma restrictiva, de acuerdo a sus
propios trminos.
1.5.- Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes.
La ley, promulgada en 1861, tiene por objeto, como lo dice su art. 1, decidir los
conflictos que resulten de la aplicacin de leyes dictadas en diversas pocas. Se
funda la ley en la teora de los derechos adquiridos y en las meras expectativas
(BLONDEAU, PORTALIS y GABBA), pero en algunos puntos se aparta de sus
soluciones y establece otras que han parecido ms justas y adecuadas al legislador.
La teora de los derechos adquiridos y las meras expectativas puede enunciarse as:
una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen

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derechos adquiridos, en virtud de la ley antigua; pero no lo es, cuando slo

vulnera meras facultades legales o simples expectativas.
Se entiende por derechos adquiridos, todos aquellos derechos que son
consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de una ley vigente
al tiempo en que el hecho se ha realizado y que han entrado inmediatamente a
formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que
la ocasin de hacerlos valer se presente en el tiempo en que otra ley rige.
Por su parte, las facultades legales constituyen el supuesto para la adquisicin de
derechos y la posibilidad de tenerlos y ejercerlos (por ejemplo, la capacidad, la
facultad para testar).
Por ltimo, las simples expectativas son las esperanzas de adquisicin de un
derecho fundadas en la ley vigente y an no convertidas en derecho por falta de
alguno de los requisitos exigidos por la ley (por ejemplo, la expectativa a la
sucesin del patrimonio de una persona viva; la expectativa de adquirir por
prescripcin el dominio).
La LERL regula las siguientes materias:
1) Leyes sobre el estado civil: Slo se podr adquirir un estado civil conforme a las
leyes vigentes. No obstante lo anterior, el estado civil adquirido bajo la ley antigua
se mantiene, aunque la ley en virtud del cual se contrajo, se modifique.
Los efectos del estado civil se rigen por las disposiciones de la nueva ley.
2) Leyes sobre las personas jurdicas: Si bien no se puede desconocer por una
nueva ley la existencia de las personas jurdicas constituidas con anterioridad, bajo
el imperio de una ley antigua, en cuanto a sus derechos y obligaciones quedan
supeditadas a lo que disponga la nueva ley.
3) Leyes acerca de la capacidad: Se debe distinguir al respecto entre la capacidad
de goce y la de ejercicio.
La capacidad de goce queda sometida a las nuevas leyes, pues constituye una
facultad legal. En cuanto a la capacidad de ejercicio, subsiste bajo el imperio de una
nueva ley, aunque sta exija condiciones diversas para su adquisicin.
Con todo, en la prctica la capacidad de ejercicio, aunque no se pierda, puede verse
severamente limitada por la nueva ley, pues en cuanto a su ejercicio, a sus efectos,
rigen las disposiciones de la nueva ley. En todo caso, stas no alcanzan a los actos
jurdicos ejecutados con anterioridad.
4) Leyes sobre guardas: La guarda constituida de conformidad con la ley vigente
se respeta, aun cuando la nueva ley exigiere otras condiciones. En lo que refiere a
las funciones, remuneraciones, incapacidades o excusas supervinientes se sujeta a
la nueva ley.
En lo relativo a las penas, por un descuido o torcida administracin, se estar a la
ley ms benevolente, es decir, a la que aplica una pena menos rigurosa; excepcin:

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las faltas se sancionarn conforme a la ley vigente en el momento en que se

cometi.
5) Leyes relativas a los bienes: Dos reglas:
1 Los derechos reales adquiridos bajo una ley, subsistirn bajo el imperio de otra.
2 En lo que se refiere a los efectos de tales derechos (goces, cargas y extincin),
prevalecern las disposiciones de la nueva ley.
6) Leyes relativas a la posesin: Respecto de la prdida, recuperacin y
conservacin de la posesin adquirida bajo el amparo de una ley, se aplica la ley
nueva, es decir, todo el fenmeno fctico de la posesin queda regulado por la
nueva ley.
7) Derechos deferidos bajo una condicin: Si la nueva ley establece que la
condicin se entender fallida de no cumplirse dentro de cierto plazo (y por ende
no se adquirir el derecho), debemos distinguir:
1 El derecho subsistir bajo el imperio de la nueva ley, por el tiempo que seale la
ley precedente.
2 Pero si el tiempo sealado por la ley precedente para cumplir la condicin fuere
mayor que el plazo sealado por la nueva ley, contado tal plazo desde la fecha en
que la ltima ley empiece a regir, la condicin deber cumplirse dentro del referido
plazo (de la nueva ley), so pena de tenerse por fallida.
8) Prohibicin de usufructos, usos, habitaciones y fideicomisos sucesivos: Si bajo
el imperio de una ley antigua, se permitiera la sucesin de estos derechos
sucesivamente, y si bajo el imperio de esa ley hubiera fallecido el primer
usufructuario, pasa al segundo, si la nueva ley lo prohbe (esos usufructos
sucesivos), se respeta al segundo usufructuario, pero caducan los derechos de
todos los dems usufructuarios, porque eso es lo que ha dispuesto la nueva ley.
9) Leyes relativas a la sucesin por causa de muerte: Regula los siguientes temas:
1 Sucesin testamentaria: En cuanto a los requisitos externos, se rigen por la ley
vigente al otorgamiento del testamento.
En cuanto a los requisitos internos, la ley nada dice al respecto y los autores dan
soluciones contradictorias:
- FABRES afirma que la capacidad y libre voluntad del testador se rigen por la ley
vigente al tiempo de la muerte del mismo.
- A juicio de ALESSANDRI, lo ms aceptable es que los requisitos internos del
testamento se rijan por la ley vigente al tiempo de su otorgamiento.
- CLARO SOLAR seala que la capacidad y la voluntad del testador deben existir
tanto en el instante en que se otorga el testamento, como en el momento de la
apertura de la sucesin.

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Finalmente, las disposiciones testamentarias estn sujetas a la ley vigente al tiempo

de la muerte del testador (apertura de la sucesin).
2 Sucesin intestada: La misma regla que el art. 18 establece sobre las
disposiciones testamentarias, se aplica a la sucesin intestada.
De tal forma, el que era incapaz segn la antigua ley, puede recibir la asignacin si
a la apertura de la sucesin la nueva ley lo considera capaz.
Por el contrario, el que era capaz de suceder bajo la antigua ley no podr recoger la
herencia si en el instante de su delacin, es incapaz con arreglo a la nueva ley.
3 El derecho de representacin: Se regir por la ley vigente a la apertura de la
sucesin.
Por su parte, el inc. 2 del art. 20 dispone lo que sucede ante un cambio de
legislacin, si en el testamento se haba llamado a suceder segn las normas del
derecho de representacin. En este caso, el testador ha instituido heredero a una
persona determinada y en caso de llegar a faltar, dispone que deben ser llamadas
las personas que tienen derecho a representar al primer heredero.
En esta hiptesis, dice la ley, para la determinacin de esas personas se atender a
la ley vigente a la fecha en que se otorg el testamento.
4 Particin y adjudicacin: Regirn las normas vigentes a la poca de la delacin
de la herencia, es decir, las vigentes al momento del fallecimiento del causante, por
regla general.
10) Leyes relativas a los contratos: Las leyes vigentes al tiempo de celebrar un
contrato, se entendern incorporadas en el mismo. En consecuencia, dichas leyes
determinan tanto los requisitos necesarios para la validez del contrato como el
alcance de los derechos y obligaciones por l generados.
Dos excepciones:
1 En lo relativo a las leyes procesales: Se aplicarn las leyes vigentes al momento
de promoverse la contienda judicial.
En todo caso, en materia de prueba, debemos distinguir entre las leyes procesales
sustantivas qu medios de prueba se admiten y las leyes procesales adjetivas
cmo debe rendirse la prueba. En cuanto a los medios de prueba admisibles, rige
la ley vigente al celebrarse el contrato; en cuanto a la forma de rendir la prueba,
rige la nueva ley.
2 En lo relativo a las penas que por la infraccin del contrato impongan las leyes:
El incumplimiento se castigar conforme a la ley vigente a la poca de la infraccin,
no del contrato. Las penas estipuladas por las partes en caso de incumplimiento
quedan sujetas a las leyes vigentes al tiempo de celebrar el contrato.
11) Leyes relativas al procedimiento: Las leyes de procedimiento rigen in actum,
tienen efecto inmediato, desde su promulgacin.

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Excepcionalmente, los plazos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y

diligencias que ya estuvieren iniciadas, se rigen por la ley vigente al tiempo de su
iniciacin.
12) Leyes relativas a la prescripcin: El art. 25, que se refiere tanto a la
prescripcin adquisitiva como extintiva, establece que es el prescribiente quien
elige la ley que debe regir la prescripcin alegada.
El art. 26, que slo se refiere a la prescripcin adquisitiva, seala que si bajo el
imperio de una ley antigua un derecho era prescriptible, y la ley nueva lo declara
imprescriptible, se aplica la ley nueva, ya que slo exista una mera expectativa.
2.- EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TERRITORIO.
Los problemas que origina el conflicto de leyes en el espacio, giran en torno a dos
principios contrapuestos: el territorial y el personal o extraterritorial.
Segn el principio territorial, las leyes se dictan para un territorio y tienen su lmite
dentro del mismo.
Segn el principio personal, las leyes se dictan para las personas y siguen a stas
fuera del territorio nacional.
El art. 14 consagra en nuestro Derecho el principio territorial, al disponer que la ley
es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros.
Conforme a lo anterior, en principio, todos los individuos que habitan en el
territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la ley chilena
desde el punto de vista de sus personas, sus bienes y sus actos jurdicos.
Dicho principio, respecto de los bienes, tambin est consagrado en el art. 16 inc.
1.
2.1.- Excepciones al principio de la territorialidad consagrado en el art. 14.
Dicho principio no tiene ms excepciones que las siguientes, admitidas por el
Derecho Internacional:
1 Los soberanos de un Estado quedan sometidos a sus leyes, dondequiera se
encuentren.
2 Los agentes diplomticos acreditados ante un pas, estn sometidos a las leyes
del Estado al cual representan.
3 Los barcos de guerra de nacin extranjera, aun los surtos en aguas territoriales
chilenas, y las aeronaves militares extranjeras autorizadas para volar en el espacio
areo chileno, estn sometidos a las leyes del Estado al cual pertenecen, tratndose
de aquellos actos realizados al interior de las naves o aeronaves. Igual principio
rige para los barcos y aeronaves militares chilenos, en el extranjero.
2.2.- Equiparacin de los chilenos y extranjeros.
En compensacin a las obligaciones que el art. 14 impone a los extranjeros al
someterlos a las leyes chilenas, se les otorga en el art. 57 una franquicia, al
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establecerse que en lo relativo a la adquisicin y goce de los derechos civiles, le ley

no reconoce diferencias entre los chilenos y los extranjeros.
Hay algunas excepciones a la regla anterior, fundadas ms bien en el domicilio
antes que en la nacionalidad.
2.3.- Extraterritorialidad de la ley.
Los casos en que la ley produce efectos fuera del territorio del Estado que las dicta,
son excepcionales, porque la regla general es que no produzca efectos sino dentro
de sus lmites.
No obstante, hay casos en que la ley chilena produce efectos fuera del territorio
nacional, hiptesis en la cual hablamos de extraterritorialidad de la ley chilena.
Para abordar este tema, debemos distinguir entre tres tipos de leyes:
1) Leyes personales: La extraterritorialidad de la ley chilena est determinada por
el art. 15. El legislador chileno quiere evitar que, mediante un subterfugio, se
burlen las leyes nacionales relativas al estado y capacidad de las personas y a las
relaciones de familia, todas de orden pblico, ligadas a la constitucin misma de la
sociedad, y en especial a la familia, su ncleo bsico.
Constituyendo esta norma una excepcin al principio general de la territorialidad,
debe aplicarse restrictivamente, slo en los casos que ella contempla.
a) Anlisis del N 1 del art. 15: El acto ejecutado por un chileno en el extranjero est
sujeto a la ley chilena, en cuanto a su estado y capacidad, si ese acto va a producir
efectos en Chile. Si los produce, queda sujeto a las leyes chilenas; en caso contrario,
se rige por las leyes del pas en que el acto se realiza.
b) Anlisis del N 2 del art. 15: Esta disposicin tiene por objeto proteger a la
familia chilena. Los chilenos domiciliados o residentes en el extranjero quedan
sometidos a la ley chilena en lo que respecta a sus relaciones de familia; los
derechos que emanen de tales relaciones de familia, slo pueden reclamarse por los
parientes y el cnyuge chilenos.
Directamente ligada con esta disposicin est la norma del art. 998. La regla
general respecto a las sucesiones (art. 955) es que stas se reglan por las leyes del
ltimo domicilio del causante; pero como las leyes chilenas protegen siempre a los
parientes chilenos, han establecido que si en una sucesin abierta en el extranjero
tiene el causante bienes en Chile, en stos deber adjudicarse el total de lo que
corresponda a los herederos chilenos, quienes tendrn los mismos derechos que las
leyes chilenas les acuerdan en las sucesiones abiertas en Chile.
El art. 998 est ubicado entre las reglas de la sucesin abintestato, pero de acuerdo
con la doctrina unnime, este precepto debe aplicarse por analoga a las sucesiones
testamentarias en lo que respecta a las asignaciones forzosas de los sucesores
chilenos, pues existen las mismas razones de proteccin en una y otra sucesin.
2) Leyes reales: Son las que se refieren directamente a los bienes, y slo de un
modo accidental o accesorio a las personas.

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El principio general, basado en la territorialidad, es que los bienes situados en

Chile, se rigen por la ley chilena (art. 16). No se toma en consideracin para
determinar cul es la ley aplicable a un bien situado en Chile, la nacionalidad del
propietario, sino que exclusivamente el lugar de su ubicacin.
A contrario sensu, se desprende del art. 16 inc. 1 que los bienes situados en el
extranjero no estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean chilenos y
residan en el territorio nacional.
Excepciones al principio anterior:
1 Art. 16 inc. 2: La regla del art. 16 inc. 1 se entiende sin perjuicio de las
estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en el extranjero.
Esto implica que no obstante estar situados los bienes en Chile, las estipulaciones
contractuales que a ellos se refieren, otorgadas vlidamente en el extranjero, tienen
pleno valor y efecto en Chile (el art. 16 inc. 3 contiene una contraexcepcin que nos
devuelve al principio general del inc. 1: pero los efectos de los contratos otorgados en
pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas).
2 Art. 955: En efecto, dado que los bienes situados en Chile estn sujetos a la ley
chilena, la manera de adquirir dichos bienes tambin ha de ser conforme a nuestra
ley.
Sin embargo, segn el art. 955, la sucesin que es un modo de adquirir se regla
por la ley del ltimo domicilio del causante; de suerte que si ste fallece teniendo
su ltimo domicilio en el extranjero, se regir por la ley del pas en el cual tena su
ltimo domicilio (sin perjuicio que en lo relativo a los bienes que se encuentran en
Chile regir el art. 149 COT).
Aqu tambin opera una contraexcepcin, que nos devuelve al principio general del
art. 16 inc. 1: la contenida en el art. 998, respecto del cnyuge y parientes chilenos.
3) Leyes relativas a los actos y contratos: Para determinar la ley por la que se rige
un acto jurdico ejecutado en el extranjero, debemos distinguir entre los requisitos
internos o de fondo (voluntad, capacidad, objeto y causa) y los requisitos externos
o de forma (solemnidades).
a) Ley que rige la forma de los actos: Los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar
en que han sido ejecutados o celebrados, cualquiera que sea la legislacin del pas
en que han de producir sus efectos, segn el principio lex locus regit actum,
consagrado entre nosotros en los arts. 17, 16 inc. 2 y 1027.
La Corte Suprema ha declarado que este principio es de carcter general, se refiere
a todo acto o contrato, a todo instrumento, sea pblico o privado.
b) Requisitos necesarios para que un instrumento pblico otorgado en el extranjero
tenga validez en Chile:
1 Que haya sido extendido con las formalidades prescritas por la ley del pas en
que se otorg.

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2 Que se pruebe su autenticidad conforme a las normas establecidas en el CPC

(legalizacin). La autenticidad de los documentos pblicos se refiere al hecho de
haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que
en los respectivos instrumentos se exprese (art. 17 inc. 2).
c) Excepcin al principio lex locus regit actum: El art. 1027 slo reconoce validez a los
testamentos otorgados en pas extranjero cuando fueren escritos. Para algunos
autores, constituiran tambin excepciones al principio los arts. 18 y 2411.
d) Casos en que las escrituras privadas no valen como prueba en Chile (art. 18): En
los casos en que las leyes chilenas exigen instrumentos pblicos para pruebas que
han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn las escrituras privadas,
cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas en que hayan sido otorgadas.
e) Ley que rige los requisitos internos del acto o contrato: Por regla general, al igual
que los requisitos externos, se rigen por la ley del pas en que el acto o contrato se
ejecuta o celebra. Pero como estos requisitos miran, por una parte, al estado y
capacidad de las personas, y por otra parte a los bienes, debemos tener presente lo
dicho respecto a las leyes personales y reales, y considerar de igual forma si el acto
jurdico producir o no sus efectos en Chile.
El problema slo se plantear si tales efectos se producen en Chile, caso en el cual
debemos distinguir entre el chileno y el extranjero, en cuanto al estado y capacidad
(art. 15): el primero debe sujetarse a nuestra ley, mientras que el segundo, a la ley
del pas en que el acto o contrato se ejecut o celebr.

IV.- INTERPRETACIN DE LA LEY

1.- CONCEPTO DE INTERPRETACIN DE LA LEY.
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC entienden por interpretar la ley la
determinacin de su significado, alcance, sentido o valor en general frente a las
situaciones jurdicas concretas a que dicha ley debe aplicarse.
Para DUCCI, la interpretacin de la ley consiste en fijar su verdadero sentido y
alcance, pero adems incluye el conjunto de actividades indispensables para
aplicar el derecho.
De ah que la interpretacin de la ley tenga dos elementos: uno abstracto, que es la
interpretacin propiamente tal y radica en fijar el sentido de la ley; y uno concreto,
que es la aplicacin, que consiste en adaptar la ley al hecho concreto.
Existen al menos dos posturas respecto de la interpretacin de la ley. Una primera
posicin seala que slo debe interpretarse una ley cuando existen dudas sobre su
sentido y alcance, de lo que se desprende que habra leyes las claras que no
requeriran interpretacin. Una segunda postura, postulada por RODRGUEZ
GREZ, seala que todas las leyes deben ser interpretadas. Fundamenta lo anterior
en el art. 19, que establece que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su

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tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. Para el autor, siempre se realiza un

ejercicio de interpretacin para determinar si el sentido de una ley es claro o no.
En el mismo sentido, RUZ seala que no siempre ser la norma confusa o
contradictoria la que corresponde interpretar; la ley clara tambin es objeto de
interpretacin no slo en caso de las lagunas o vacos, o dudas o contradicciones,
sino que adems cuando el juez debe determinar si la norma abstracta y general
corresponde o no aplicarla al caso concreto y particular.
2.- SISTEMAS DE INTERPRETACIN.
La hermenutica legal es el arte de interpretar los textos legales, y por esto est
constituido por aquel conjunto de formas y mtodos para realizar la interpretacin.
Cuando estos principios estn establecidos por el legislador, tenemos el sistema de
interpretacin reglado, pues el legislador seala las pautas al juez para resolver,
establece los criterios o principios de interpretacin.
En el sistema de interpretacin no reglado, las pautas no se encuentran establecidas
por el legislador. Este sistema deja todo al arbitrio del juez, y podran producirse
ms fcilmente arbitrariedades.
Nuestro Cdigo, a diferencia del CC francs, estableci normas aplicables a la
interpretacin de la ley en los arts. 19 al 24, y en otras disposiciones como los arts.
3, 4, 11 y 13.
Las preguntas que buscan saber cul es el sentido de la ley y a quin corresponde
determinar este sentido, han planteado diferentes soluciones, conocidas como los
mtodos de interpretacin.
Se suele distinguir, por una parte, entre el mtodo lgico tradicional y, por otra
parte, los mtodos nuevos o modernos de interpretacin.
Los mtodos de interpretacin son los siguientes:
1) Mtodo lgico tradicional: Este mtodo pretende sobre todo indagar acerca de
la voluntad del legislador al momento de ser redactada y promulgada la ley. Es
propia del positivismo jurdico en boga en el siglo XIX, del cual nace la Escuela
Exegtica (DURANTON, AUBRY et RAU, DEMOLOMBE, TROPLONG,
LAURENT), que postula un fuerte apego al texto, un culto al tenor literal de la ley.
Se sostiene por esta escuela que en los cdigos est todo el Derecho, aun cuando
hayan cambiado las circunstancias que motivaron la promulgacin de los mismos.
La interpretacin se realiza a travs de procedimientos fundamentalmente lgicos,
sin que se permita el arbitrio judicial, vale decir, se excluye la posibilidad que el
juez adecue las normas en el tiempo.
Se distingue en este mtodo entre interpretar y aplicar la ley. La interpretacin
corresponde al legislador y al juez a partir de normas fijas. La aplicacin
corresponde al juez; para este ltimo su misin prioritaria es aplicar ms que
interpretar.

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Los arts. 3 y 5 CC son una manifestacin de los principios anteriores.

Se le critica fuertemente, pues impide toda evolucin y progreso del derecho.
Impide que el derecho, a travs de una interpretacin progresiva, pueda adaptarse
a la evolucin de los tiempos y a los cambios sociales.
2) Mtodo histrico evolutivo: Segn este mtodo, la ley no debe concebirse como
la voluntad de su autor; una vez dictada, se independiza de quien la cre, adquiere
existencia autnoma y comienza a vivir su propia vida, cuyo destino es satisfacer
un presente en constante renovacin.
El intrprete est llamado a hacer cumplir ese destino, vale decir, respetando la
letra de la ley, puede atribuirle un significado diverso del originario, que responda
a las nuevas necesidades sociales.
El principio es el siguiente: debe darse a la ley, no el sentido que tuvo al tiempo de
dictarse, sino el que pueda tener al momento de ser aplicada.
Se suele criticar este mtodo, indicndose que no seala una pauta para ajustar el
sentido de la ley a los tiempos nuevos, al presente, pudiendo degenerar la
operacin en la arbitrariedad. Adems, como el sentido de la ley queda sujeto a los
cambios de cada poca y a las influencias del ambiente, la certidumbre de la ley
desaparece y por ende la seguridad de los particulares para realizar sus negocios
jurdicos.
3) Mtodo de la libre investigacin cientfica: Tiene su origen en el tratadista
francs GENY. Este mtodo hace entrar en juego la interpretacin slo cuando hay
dudas acerca del sentido de la norma. Tal sentido se determina de acuerdo con la
intencin del legislador que revelan las circunstancias dominantes a la poca de la
dictacin de la ley y no a la poca de su aplicacin.
El intrprete debe reconstituir el pensamiento del Poder Legislativo considerando
el que habra tenido el legislador en su poca, si hubiera conocido las dificultades
que hoy se presentan.
Hasta aqu, hay coincidencia con el mtodo lgico tradicional. La discrepancia
comienza frente a las obscuridades insalvables y los vacos o lagunas de la ley. En
tales casos, intil resulta buscar una intencin legislativa que no va a existir. El
intrprete debe entonces crear la solucin adecuada al caso. La investigacin que
realiza es libre y cientfica. Libre, porque la investigacin se encuentra sustrada a la
autoridad positiva de las fuentes formales del Derecho. Cientfica, porque se apoya
en elementos objetivos que slo la ciencia puede revelar (la historia, la sociologa, la
psicologa, la economa, etc.)
De tal forma, el plano cientfico estara representado por las fuentes materiales o
reales del derecho, mientras que las fuentes formales, corresponderan a un plano
tcnico. En consecuencia, las fuentes materiales deben prevalecer sobre las fuentes
formales en caso de oscuridad o ausencia de la ley, como la ciencia prevalece sobre
la tcnica.

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4) Mtodo positivo teleolgico: Segn este mtodo, las normas jurdicas tienen un
fin prctico y ste es el que debe indagar el intrprete y no la voluntad o intencin
del legislador, que es subjetiva y puede no coincidir con aquel fin.
Dos crticas fundamentales se hacen a este mtodo:
a) Se sostiene que el defecto de este mtodo consiste en suponer que cada ley tiene
un fin prctico, propio, nico, cuando en realidad tanto la norma legal como la
conducta por ella regulada supone una cadena de mltiples fines sucesivamente
articulados.
b) Los fines pueden entenderse de manera contradictoria y su apreciacin puede
llevar a la arbitrariedad.
5) Mtodo de la jurisprudencia de los intereses: Segn muchos no es sino la
versin ms moderna del mtodo teleolgico. Parte de la base de que las leyes son
la resultante de los intereses materiales, nacionales, religiosos y ticos que luchan
dentro de una comunidad jurdica.
Consecuentemente, el intrprete, para resolver una cuestin, debe investigar y
ponderar los intereses en conflicto y dar preferencia al que la ley valore ms. Y
para este efecto, su inspiracin y gua deben ser los intereses que son causa de la
ley, dejando de lado la letra de sta y los pensamientos subjetivos del autor de la
misma; a la solucin del caso, el intrprete y el juez deben adecuar el texto legal
mediante una interpretacin restrictiva, extensiva y hasta correctiva, si el nuevo
orden social o poltico as lo reclama.
6) Mtodo de la Escuela del Derecho Libre: Obra de Germn KANTOROWICH,
surge como una reaccin directa a la plenitud hermtica de la ley. Coloca al juez
en una funcin mucho ms protagnica, a ste le toca una funcin ms creadora
del derecho, al momento de realizar la interpretacin del derecho. El autor sostiene
que frente al derecho estatal hay un derecho libre que puede o no coincidir, la
jurisprudencia no puede basarse exclusivamente en el derecho estatal, y si la
ciencia del derecho posee fuerza creadora, la jurisprudencia no ser nunca mera
servidora de la ley.
Se le critica sealando que esta doctrina destruye la certeza creadora del derecho.
La aplicacin del derecho, ya no es un proceso intelectual, sino un proceso de
intuicin jurdica (as fallar el juez). Podr considerar la ley (sta es una opinin),
pero puede o no aplicarla el juez (no es una obligacin para ste).
3.- CLASES DE INTERPRETACIN.
3.1.- De acuerdo a si emana de la propia autoridad que la dict o de la doctrina.
1) Interpretacin doctrinal o privada: Es aquella que es realizada por los
especialistas en el derecho, abogados, acadmicos, juristas y tratadistas. Ella no est
sujeta a reglas de ninguna especie, es efectuada, por lo tanto, de manera
absolutamente libre o no reglada.

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El producto de esta interpretacin privada se denomina doctrina, bien que el

trmino doctrina se refiera a la opinin, estudio e investigacin de instituciones de
derecho en general y no slo de la interpretacin de la ley.
Esta interpretacin doctrinal o privada no tiene fuerza obligatoria, su influencia va
a tener validez en base al peso acadmico, al prestigio de su autor, pero tambin a
la pertinencia del comentario jurdico aun sin una base de prestigio acadmico
previo.
2) Interpretacin autntica: Es, en general, la que emana de la propia autoridad
que dict la norma. No slo entonces es la que emana del legislador, sino que
tambin del juez y de las dems autoridades administrativas.
Puede ser de tres clases:
i.- Interpretacin legal: Es aquella que realiza el legislador a travs de otra ley. El
art. 3 inc. 1 establece que Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un
modo generalmente obligatorio.
El art. 9 inc. 2 seala los alcances de la ley interpretativa, disponiendo que la ley
interpretativa se va a incorporar a la ley interpretada; por ello tiene efecto
retroactivo, por cuanto al incorporarse a la ley interpretada regir todas las
situaciones ocurridas con anterioridad a la dictacin de la ley interpretativa, con la
limitacin que si en el tiempo intermedio se dicta una sentencia quedando sta
ejecutoriada, no afectar sus efectos.
Se dice, no sin razn, que es impropio denominar interpretacin autntica a este
tipo de leyes interpretativas, pues la declaracin de derecho hecha por el propio
legislador es, por su propia naturaleza, una ley, y no hay que calificar de
interpretacin lo que tiene su propio nombre, ya que los preceptos en que el
legislador aclare el sentido de leyes que hayan sido dictadas con anterioridad,
constituirn una clase especial de ellas, pero no una propia y verdadera
interpretacin.
ii.- Interpretacin judicial: Es aquella que realiza el juez a travs de sus sentencias
judiciales. La interpretacin judicial no tiene fuerza obligatoria sino para las partes
que en el juicio especfico intervienen, por aplicacin del efecto relativo de las
sentencias (art. 3 inc. 2).
Esta interpretacin es absolutamente reglada. Las disposiciones contenidas en los
arts. 19 al 24 y los dems artculos pertinentes que complementan este proceso
interpretativo, son una muestra de que estas reglas obligan al juez.
iii.- Interpretacin administrativa: Es aquella que es realizada por determinados
rganos de la Administracin Pblica en el ejercicio de su funcin fiscalizadora.
Ejemplo: Contralora General de la Repblica, Servicio de Impuestos Internos,
Inspeccin del Trabajo, etc. Tampoco tiene fuerza obligatoria para los tribunales,
pero sin duda la especificidad de las materias sobre las que versa su interpretacin
representa una opinin no descartable, sobre todo para el juez generalista.
3.2.- De acuerdo al resultado de la interpretacin.

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1) Interpretacin declarativa: Es la que se hace estando acordes la letra y el espritu

o intencin del legislador y sin que como resultado de la misma se d
preponderancia a una u otro.
En otras palabras, es aquella en que la letra de la ley coincide perfectamente con la
voluntad del legislador. Ejemplo: art. 74.
2) Interpretacin restrictiva: Es aquella en donde se da una preponderancia al
sentido estricto de la letra sobre el que pudiera significar su intencin.
En otras palabras, la voluntad del legislador alcanza a un menor nmero de casos
que la letra de la ley. Lo que quiso decir el legislador es menos de lo que se
encuentra en el texto de la ley, por ello hay que aplicar estrictamente el texto de la
ley.
3) Interpretacin extensiva: Es aquella que consiste en extender el texto legal a
supuestos comprendidos en su verdadero sentido, por encima del que la letra
revela. Es decir, interpretando extensivamente una ley, la voluntad del legislador
alcanza a un mayor nmero de casos que el que seala su letra.
4.- CRITERIOS Y ELEMENTOS DE INTERPRETACIN EN NUESTRO
ORDENAMIENTO JURDICO.
Ellos estn consagrados en los arts. 19 al 24 CC.
Los criterios de interpretacin que priman son dos:
1) Subjetivo o histrico: Trata de reconstituir el pensamiento o voluntad del
legislador.
2) Objetivo o normativo: Pretende que la ley tiene una significacin propia
independiente del pensamiento de sus autores.
El primer criterio ha sido largamente criticado por varias razones: primeramente
por la imposibilidad de determinar una voluntad subjetiva del legislador. En
seguida, porque si ello fuera posible conducira al inmovilismo jurdico.
Finalmente, por cuanto la ley es la voluntad del Estado, no la de los que
participaron en su elaboracin.
RUZ seala que el CC es claro en cuanto a que privilegia el criterio objetivo.
Agrega que lo curioso est en que la mayora de los autores y profesores civilistas
buscan siempre la voluntad del creador del CC cuando interpretan sus textos, lo
que va en franca oposicin a las propias directivas que ste dio para su
interpretacin.
En cuanto a los elementos de interpretacin, se presentan los mismos cuatro
elementos de SAVIGNY: gramatical, lgico, sistemtico e histrico, a los que se
suman los del art. 24, que son el espritu general de la legislacin y la equidad
natural.
4.1.- Elemento gramatical.

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Segn DUCCI este elemento implica el anlisis de la semntica y de la sintaxis del

precepto legal. En otros trminos, consiste en determinar cul es el sentido
contenido en la formulacin gramatical o verbal empleada por el texto de la ley.
As lo seala claramente el art. 19 inc. 1: Cuando el sentido de la ley es claro, no se
desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu.
Los arts. 20 y 21 nos permiten entender qu sentido darle a las palabras de la ley.
La regla general se encuentra en la primera idea del art. 20: Las palabras de la ley se
entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras.
Durante mucho tiempo los tribunales estimaron que el sentido natural y obvio era
el que le fija el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua. Hoy se
piensa que el sentido natural y obvio de las palabras es el que se encuentra en el
uso corriente que se le da a las palabras en la comunidad o medio en el que se las
emplea.
Hay dos excepciones a esta regla general:
1) Art. 20 segunda parte: pero cuando el legislador las haya definido expresamente
para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal.
2) Art. 21: Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den
los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han
tomado en sentido diverso.
4.2.- Elemento lgico.
Segn DUCCI consiste en la concordancia que debe existir entre las diversas partes
de la ley, pues es natural que stas no sean contradictorias y exista entre ellas una
unidad conceptual y de criterio.
Busca, en definitiva, determinar cul es el propsito perseguido por el legislador,
cul es la razn de la ley, por eso que algunos autores hablan de la ratio legis.
El elemento lgico lo encontramos en dos disposiciones:
1) Art. 19 inc. 2 (excluyndose la parte final): Pero bien se puede, para interpretar una
expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en
ella misma. Nos dice esta norma que el contexto de la ley nos servir para fijar el
sentido de cada una de sus partes.
2) Art. 22 inc. 1, conocido como la regla de contexto: El contexto de la ley servir
para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la
debida correspondencia y armona.
4.3.- Elemento histrico.
Podemos decir que hay dos objetos que pretende alcanzar este elemento histrico:
primeramente, la indagacin del Estado de Derecho existente al momento de la
dictacin de la ley, aunque, en segundo lugar, y ms particularmente, lo que busca
es indagar cules son los antecedentes histricos de la ley.

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Los antecedentes histricos de la formacin de la ley son fundamentales.

Determinar a quin correspondi la iniciativa, si al Presidente o a un
Parlamentario, y a qu bancada perteneca ste, sobre todo el examen de las actas
de las comisiones, donde se encuentran las discusiones, las opiniones de expertos
que se consultaron (informes en derecho), etc.
Todos estos antecedentes constituyen lo que se llama el establecimiento de la
historia fidedigna de la ley, al que se refiere el Cdigo en la parte final del art. 19
inc. 2: pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su
intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento.
4.4.- Elemento sistemtico.
En el elemento sistemtico, la correspondencia de la legislacin se busca ms all
de la propia ley interpretada, analizando otras leyes, particularmente si versan
sobre el mismo asunto (DUCCI).
De este modo, la extensin del elemento sistemtico en nuestra interpretacin nos
puede llevar al anlisis de los principios generales de la legislacin. En otros
trminos, este elemento se basa en la adecuada relacin y armona que debe existir
entre las distintas normas jurdicas y las distintas instituciones jurdicas que
forman parte del ordenamiento jurdico.
La disposicin que contiene este elemento sistemtico est principalmente en el art.
22 inc. 2: Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto.
Tambin el art. 24 habla del elemento sistemtico, cuando ste se hace extensivo al
espritu general de la legislacin y a la equidad natural (ambos deben ser usados en
conjunto): En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin
precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms
conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. La equidad
natural es la justicia aplicada al caso concreto.
4.5.- Reglas auxiliares en la interpretacin.
Adems de los elementos anteriores, hay ciertas reglas que pueden ser de ayuda
para el juez en su interpretacin.
1) Principio de la especialidad: La norma especial prevalece por sobre la general.
Este principio se encuentra en el art. 4: Las disposiciones contenidas en los Cdigos de
Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con
preferencia a las de este Cdigo.
Tambin hace mencin a este principio el art. 13: Las disposiciones de una ley,
relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la
misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin.
2) Art. 23: Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o
restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su
genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes.
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3) Principio de la analoga jurdica o argumento a pari: Puede ser utilizada tanto

para interpretar como para integrar la norma jurdica.
Se expresa en el aforismo donde existe la misma razn, debe existir la misma
disposicin.
4) Argumento a fortiori: Consiste en extender la aplicacin de la ley a un caso no
previsto por ella, cuando existen poderosas razones para aplicarla.
Tiene su fundamento en dos aforismos:
1 Argumento a maiori ad minus: Quien puede lo ms, puede lo menos.
2 Argumento a minori ad maius: Al que le est prohibido lo menos, con mayor
razn le est prohibido lo ms. Ejemplo: quien no puede arrendar, con mayor razn
no puede vender.
5) Argumento de no distincin o a generali sensu: Donde la ley no distingue, no es
lcito al intrprete distinguir.
6) Argumento del absurdo: Ninguna interpretacin debe llevar a soluciones
absurdas.
7) Argumento de la autoridad o ab auctoritate: Consiste en invocar la opinin de
tratadistas.
8) Argumento de contradiccin o a contrario sensu: Incluida una cosa se
entienden excluidas las dems.
5.- EL CONFLICTO DE NORMAS O LA COLUSIN JURDICA.
Esta situacin se produce cuando hay un conflicto entre dos o ms disposiciones
posiblemente aplicables.
Se le denomina antinomia de normas, es decir, contradiccin o colusin jurdica.
Cundo se est en presencia de contradiccin? Cuando poseyendo idntico
mbito de validez, una afirma y la otra niega un deber jurdico determinado.
Se dice que el mbito de validez es aquel campo donde entra a regular la norma. As,
hay un mbito de validez personal, donde la norma va dirigida a los sujetos; un mbito
de validez territorial, cuando regula el territorio donde tendr aplicacin la norma; o
un mbito de validez temporal, que se refiere al periodo de tiempo durante el cual
regir la norma.
Hay distintos principios a aplicar para solucionar las antinomias:
1) Principio de especialidad: La norma especial prevalece por sobre la general.
2) Principio de la contradiccin: Cuando existen dos normas que se contradicen, no
pueden tener las dos normas la misma validez (no pueden ser ambas verdaderas).
3) Principio del tercero excluido: Ambas normas no pueden ser falsas.

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5.1.- Formas de resolver conflictos de normas en el ordenamiento jurdico

chileno.
1) Conflicto entre la ley y un contrato: Entre estos prima la ley por sobre el
contrato. Sabemos que la libertad contractual y la autonoma de la voluntad tienen
como lmite el orden pblico.
Contrariara el orden pblico un contrato en el cual se infringe o se viola la ley.
2) Conflicto entre la ley y una sentencia: La ley predomina por sobre la sentencia.
Quien estime que la sentencia es injusta o ilegal, puede interponer el recurso de
casacin.
3) Conflicto entre dos normas legales: Hay que distinguir tres situaciones aqu:
i.- Conflicto entre dos normas legales de distinta jerarqua: Prima la de mayor
jerarqua.
ii.- Conflicto entre normas de igual jerarqua, pero de distinta fecha: Primar la ley
posterior en virtud del principio lex posteriori derogat priori (la ley posterior deroga
la ley anterior).
iii.- Conflicto entre normas de igual jerarqua, pero con igual fecha: Se derogan
recprocamente, se anulan y se produce un vaco legal. En esta situacin, la
doctrina indica que se debe recurrir al art. 24.

V.- INTEGRACIN DE LA LEY

1.- LAS LAGUNAS LEGALES.

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Cuando hablamos de laguna estamos usando una metfora para explicar un vaco
legal, una insuficiencia de tratamiento no remediada dentro del todo, dentro del
cuerpo de ley en cuestin. Se dice, errneamente por algunos, que es una
insuficiencia dentro del ordenamiento jurdico, lo que atenta contra el principio de
la plenitud del ordenamiento jurdico.
De ah que haya una diferencia conceptual entre los dos tipos de lagunas:
Laguna legal: Es el vaco o insuficiencia dentro de la legislacin, es decir, en una de
las fuentes formales del Derecho.
Laguna del derecho: Son inexistentes. No hay posibilidad de vacos en el
ordenamiento jurdico, ya que ste debe tener siempre la solucin y satisfacer todas
las necesidades jurdicas.
El juez, frente a una laguna legal, recurre a la integracin del derecho. La analoga
jurdica puede ser utilizada tanto para interpretar como para integrar la norma
jurdica.
2.- LA ANALOGA COMO INTERPRETACIN O ARGUMENTO A PARI.
Supone una similitud en las situaciones, tanto en las circunstancias de hecho como
para el fin jurdico a realizarse. Por ello, los hechos que tienen igual valor jurdico
implican las mismas consecuencias jurdicas.
Se emplea la analoga como elemento de interpretacin cuando el alcance jurdico
de una norma se determina por el sentido de otras que regulan una situacin
jurdica semejante.
2.1.- Elementos de integracin.
El juez puede recurrir a los siguientes elementos para integrar el vaco o laguna
legal:
1) Analoga jurdica como elemento de integracin.
2) Principios generales del derecho.
3) Equidad natural.
2.2.- La analoga como medio de integracin.
La analoga se emplea como base de integracin cuando se traspone una situacin
jurdica a una hiptesis semejante que no se encuentra cubierta por la ley.
De ah que la analoga pueda servir de base a la razn de equidad en que se funde
la sentencia. Fundamentalmente, consiste en aplicar la ley prevista para una
hiptesis, a otra situacin no prevista, pero semejante a la anterior por existir en
ambos casos la misma razn de justicia.
Exige entonces que se trate de:
1) Dos casos semejantes.
2) Un caso se encuentra previsto por la legislacin y el otro no.
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3) Que exista la misma razn de justicia en ambos. Motivo plausible para aplicar
esta legislacin al caso no previsto, pero semejante al caso anterior.
En Chile no hay disposicin expresa para recurrir a la analoga. Sin embargo, la
jurisprudencia la acepta, porque es un medio de integracin eficiente.
2.3.- Limitacin que debe tener en cuenta el intrprete en materia de analoga.
1) No se puede aplicar la analoga en el Derecho Penal, por aplicacin del principio
de reserva o legalidad: la conducta ilcita y la pena deben existir con anterioridad a
la comisin del hecho tipificado como antijurdico.
2) Tampoco procede la analoga en el caso de restringir una garanta constitucional.

VI.- LA RELACIN JURDICA

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1.- CONCEPTO DE RELACIN JURDICA DE DERECHO PRIVADO.

DUCCI la define como una relacin de la vida ordenada por el derecho.
Por su parte, para ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC es la relacin entre
dos o ms sujetos regulada por el derecho objetivo. Este atribuye a uno de los
sujetos un poder y al otro, como contrapartida, un deber, que est en la necesidad
de cumplir para satisfacer el inters que el sujeto titular del poder est llamado a
realizar con el ejercicio del mismo.
2.- ELEMENTOS DE LA RELACIN JURDICA.
Tres elementos constituyen la estructura de la relacin jurdica: los sujetos de
derecho, el objeto de derecho y el contenido o prestacin debida.
2.1.- Los sujetos de derecho.
Los sujetos de derecho, en general, son las personas que intervienen en la relacin
jurdica. El trmino persona en derecho significa precisamente la posibilidad de ser
sujeto de un derecho, de una relacin jurdica.
Cuando esta posibilidad de ser sujeto de un derecho se concretiza hablamos que
esa persona es titular de un derecho. Si aun ms, situamos a esos titulares dentro
del vnculo jurdico, en su posicin que ocupan frente a la prestacin, podemos
decir que el sujeto activo es el acreedor y el sujeto pasivo es el deudor. Estas
denominaciones son las que usamos dentro de la relacin jurdica de derecho
privado.
Los sujetos de derecho son entes (instituciones o personas jurdicas) o seres
(personas naturales, el hombre) a quienes el ordenamiento jurdico reconoce la
calidad de titular del contenido de un derecho, al cumplirse determinados
presupuestos. Principalmente, este sujeto del derecho es el hombre, el cual puede
actuar en forma individual o colectiva en el mundo del derecho. De ah que se
explique que sujetos de derechos pueden ser una o varias personas, naturales o
jurdicas (pblicas o privadas).
Decamos que el sujeto activo es aquel que tiene un poder jurdico para exigir el
cumplimiento de una determinada prestacin debida, y el sujeto pasivo es aquel que
tiene un deber jurdico de cumplir con la prestacin debida. Ambos pueden estar
integrados por una o varias personas. Si hay varios sujetos pasivos y/o activos, la
relacin jurdica se denomina compleja. Cuando es slo un sujeto activo y un sujeto
pasivo, es una relacin jurdica simple.
Hay oportunidades en que el sujeto activo es tambin sujeto pasivo y viceversa, las
personas pueden ser acreedoras y deudoras a la vez, hablamos ah de una relacin
jurdica recproca.
Tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo reciben el nombre genrico de partes,
ellos pueden intervenir en la relacin jurdica en forma personal o a travs de un
representante (legal o convencional).
2.2.- El objeto de derecho.

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Es la cosa sobre la que recae la relacin jurdica, es la respuesta a la pregunta qu se

debe. El sujeto activo tiene el poder jurdico sobre esa cosa. El sujeto pasivo tiene el
deber jurdico respecto de ella, una obligacin, la que puede consistir en dar, hacer
o no hacer algo.
2.3.- El contenido o la prestacin debida.
Es el sentido de la relacin y est representado por el deber y el poder jurdico.
Estos poderes y deberes pueden ser nicos o mltiples y unilaterales o recprocos,
segn la relacin jurdica sea simple o compleja.
3.- CLASIFICACIN DE LA RELACIN JURDICA.
Grosso modo, dos son los tipos de relaciones de las que se ocupa el Derecho Civil:
las relaciones entre una persona con otra u otras determinadas (las relaciones
personales o convencionales en general, como las que nacen de un contrato),
llamadas por ello relativas (por cuanto afectan slo a esas personas) y, por otro lado,
las relaciones en las cuales un sujeto aparece como el titular de un derecho
pudiendo exigir el respeto de ese derecho a cualquiera, no necesariamente a una
persona determinada (como en el derecho de dominio), llamadas absolutas (por
cuanto no estn relativizadas por los sujetos involucrados).
En ambos casos la relacin puede (y habitualmente lo es) ser compleja, es decir,
reunir varios derechos y deberes que se afectan y modifican recprocamente.
La anterior es la summa divisio en la materia, es decir, la divisin suprema, pero
clasificaciones de la relacin jurdica hay varias, muchas de ellas inconsistentes e
intiles jurdicamente. Las tres principales son las siguientes:
3.1.- Relaciones jurdicas de derecho pblico y de derecho privado.
a) De derecho pblico: Son las que se rigen por el derecho pblico y se
caracterizan porque existe una subordinacin, en virtud de la cual las partes no se
encuentran en un pie de igualdad para negociar dentro de la relacin jurdica.
b) De derecho privado: En ellas el sujeto puede negociar con libertad los trminos
de la relacin jurdica, pues las partes se encuentran en un plano de igualdad.
3.2.- Relaciones jurdicas patrimoniales y extrapatrimoniales.
a) Patrimoniales: Son las relaciones jurdicas que tienen un contenido econmico
relevante.
b) Extrapatrimoniales: Son aquellas cuyo contenido es fundamentalmente moral.
Principalmente, aunque no exclusivamente, las encontramos en las relaciones de
derecho de familia.
3.3.- Relaciones jurdicas de contenido real y de contenido personal.
a) De contenido real: Son aquellas que tienen por base un derecho real, es decir, un
derecho que se ejerce sin respecto a determinada persona, directamente sobre una
cosa.

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b) De contenido personal: Son aquellas que tienen como antecedente un derecho

personal, es decir, una obligacin que slo puede ejercerse o hacerse efectiva
respecto de determinada persona, que por un hecho suyo o por disposicin de la
ley, ha contrado la obligacin correlativa.
4.- FUENTES DE LA RELACIN JURDICA.
Toda relacin jurdica, por el slo hecho de integrar dos sujetos de derecho, tiene
su origen o su fuente en el acto humano.
El acto humano puede tener o no relevancia jurdica. El acto del hombre se
enmarca dentro de una clasificacin ms general entre hechos y actos.
Hecho es, en general, todo lo que sucede (DUCCI). Los hechos pueden ser hechos
de la naturaleza o hechos del hombre.
RUZ efecta la siguiente clasificacin:
4.1.- Hechos de la naturaleza.
Estos pueden a su vez dividirse en:
A.- Hechos de la naturaleza propiamente tales: Generalmente no son relevantes
jurdicamente, salvo que el hombre le asigne una cierta relevancia jurdica (los
fenmenos de la naturaleza, el viento, la fotosntesis, la mineralizacin, etc.).
B.- Hechos jurdicos de la naturaleza: Son aquellos que presentan una relevancia
jurdica. Generalmente la tendrn cuando afecten al hombre (el nacimiento, la
muerte, el transcurso del tiempo, etc.).
4.2.- Los hechos del hombre.
Dentro de stos podemos distinguir:
A.- Hechos del hombre propiamente tales: Son hechos del hombre que no tienen
relevancia jurdica (cerrar una puerta, caminar, respirar, etc.).
B.- Hechos jurdicos del hombre: Son los hechos del hombre que tienen relevancia
jurdica.
A su vez, se clasifican en:
1) Los hechos jurdicos del hombre propiamente tales: Son aquellos que derivan
de la actividad humana sin voluntad consciente, pero que producen consecuencias
jurdicas. Ejemplo: recoger una conchita de mar produce como consecuencia que
podemos adquirir el dominio de ella.
2) Los actos jurdicos: Son aquellos hechos voluntarios del hombre que producen
una consecuencia jurdica querida o no por su autor. As, hay simples actos
jurdicos y actos jurdicos propiamente tales.
Los simples actos jurdicos son aquellos hechos voluntarios del hombre a los que la
ley atribuye un efecto jurdico no querido o distinto del perseguido por su autor.

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Estos pueden ser lcitos (gestin de negocios ajenos) o ilcitos (delitos y cuasidelitos
civiles).
Los actos jurdicos propiamente tales son actos del hombre conscientes y voluntarios
destinados a producir un efecto jurdico predeterminado y querido por su autor.
Ellos pueden ser unilaterales o bilaterales.
5.- LOS DERECHOS SUBJETIVOS.
El Derecho es uno solo. No obstante lo anterior, desde tiempos remotos se plantea
una divisin amplia y general del Derecho que distingue entre el derecho subjetivo
y el derecho objetivo.
Por derecho objetivo se entiende el derecho positivo, la norma jurdica, expresada en
normas constitucionales, leyes, decretos, costumbres, etc., es decir, la regulacin
que la sociedad hace sancionando determinada conducta o valorizando una relacin
jurdica. Por derecho subjetivo se entiende la facultad para actuar o potestad que un
particular tiene, sancionada por una norma jurdica (DUCCI).
El derecho subjetivo, por lo tanto, es lo contrario al derecho objetivo, pero ello no
significa que el derecho subjetivo niega al derecho objetivo, muy por el contrario,
aqul requiere de ste para su propia existencia. En otras palabras, no hay derecho
subjetivo sin un derecho objetivo en que se funde. El derecho objetivo, entonces,
establece, reconoce y protege los derechos subjetivos.
5.1.- Naturaleza jurdica o teoras sobre el derecho subjetivo.
Dos posiciones se han planteado acerca de la visin de los derechos subjetivos:
aquellos que la niegan y aquellos que aceptan su existencia.
5.1.1.- Teoras que niegan la existencia de los derechos subjetivos (DUGUIT y
KELSEN).
DUGUIT piensa que los individuos no tienen derechos, que la colectividad
tampoco los tiene, pero que todos los individuos estn obligados, por su calidad de
seres sociales, a obedecer la regla social. Para el autor, el derecho subjetivo tiene un
carcter metafsico; de ah que postula que la nocin de derecho subjetivo debera
ser reemplazada por la de situacin subjetiva del derecho. En realidad, los
crticos de la obra de DUGUIT concluyen que ambos trminos vienen a ser lo
mismo pero con distinto nombre.
KELSEN, por su parte, estima que lo que llamamos derecho subjetivo no es sino el
resultado de la aplicacin a los individuos del derecho objetivo. El autor estima
falso y pernicioso oponer derecho objetivo y subjetivo. Para KELSEN, el derecho es
slo un aspecto de la subjetivizacin de la norma jurdica. Los derechos subjetivos
no pasan de ser posibilidades que la norma jurdica concede al sujeto, ponindose
a disposicin del mismo para que pueda hacer valer sus intereses y, en definitiva,
para que pueda cumplir sus deberes.
5.1.2.- Teoras que aceptan la existencia de los derechos subjetivos.

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Entre los tratadistas que aceptan la existencia de los derechos subjetivos se

distinguen las siguientes tres teoras:
a) Teora de la voluntad (WINDSCHEID y SAVIGNY): WINDSCHEID sostiene
que el derecho subjetivo es un poder o seoro concedido a la voluntad por el
ordenamiento jurdico. Es decir, el orden jurdico prescribe una norma, ordena una
conducta, poniendo este precepto a la libre disposicin de aqul en cuyo favor lo ha
dictado. La norma abstracta se concreta en una particular proteccin del sujeto por
determinacin de su voluntad, que es decisiva para el nacimiento del derecho.
El derecho subjetivo, para SAVIGNY, en tanto seoro concedido a la voluntad por
el ordenamiento jurdico, tiene como presupuesto la libertad del hombre. El
hombre es libre para usar o no una norma jurdica y los derechos subjetivos
consisten en un acto de voluntad humana, de manera que si el hombre se decide a
usar la norma jurdica, el ordenamiento jurdico le brinda proteccin.
Crticas: no explica cmo personas que carecen de voluntad jurdica (los incapaces)
s pueden tener derechos subjetivos; tampoco explica por qu existen algunos
derechos subjetivos que no estn asociados a la voluntad humana, que son
irrenunciables; y no puede esta teora justificar por qu es posible que las personas
no sepan que tienen derechos subjetivos. Para los partidarios de esta teora lo que
importa es la voluntad potencial de la persona. As se podra explicar que los
incapaces tengan derechos subjetivos.
b) Teora del inters (IHERING seguido por BAUDRY-LACANTINERIE,
PLANIOL y CAPITANT): IHERING sostiene que la existencia de los derechos se
da en razn de ciertos fines que el titular necesita o quiere alcanzar. La norma
presume que las personas tienen un determinado inters y ste es el que se protege
con los derechos subjetivos, por lo tanto, estos fines son los que constituyen la
esencia del derecho subjetivo, estos fines son los intereses que la ley considera
dignos de proteccin.
De ah que el derecho subjetivo sea un inters jurdicamente protegido.
Crticas: no explica por qu existen los derechos subjetivos en los que no hay
intereses subyacentes; tampoco explica por qu hay intereses jurdicos que no estn
protegidos por derechos subjetivos; y tampoco se hace cargo de explicar la
existencia de intereses jurdicos relativos, es decir, intereses que para algunas
personas son relevantes, mientras que para otras no.
c) Teora eclctica o de la voluntad y del inters combinados (BEKKER y
MICHOUD): Seala BEKKER que la estructura del derecho subjetivo no se basa ni
en un acto de voluntad ni tan slo en un inters que la ley protege, sino en ambos
elementos conjuntamente. La primera, la voluntad, sirve para concretar el derecho
subjetivo; el segundo, el inters, constituye su contenido.
As, se define derecho subjetivo como el poder de obrar de una persona
individual o colectiva para realizar un inters dentro de los lmites de la ley.
5.2.- Clasificacin de los derechos subjetivos.

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Segn la eficacia y naturaleza del derecho subjetivo, se clasifican en absolutos y

relativos; originarios y derivados; transferibles e intransferibles; puros y simples y
sujetos a modalidad.
Segn su objeto, hay pblicos y privados, siendo stos ltimos a su vez
patrimoniales y extrapatrimoniales.
1) Derechos absolutos y relativos: Son absolutos aquellos que tienen una eficacia
universal, es decir, que pueden hacerse valer contra toda persona (derecho de
propiedad y dems derechos reales).
Son relativos cuando tienen una eficacia limitada, slo pueden hacerse valer contra
una o varias personas determinadas (derechos personales).
2) Derechos originarios o derivados: Son originarios los derechos que nacen o
emanan de su titular, no existan antes y se han creado por un hecho de su titular
(los derechos de la personalidad).
Son derivados cuando nos vienen de un titular anterior, verificndose un
acontecimiento que ha determinado el cambio de titular del derecho.
3) Derechos transferibles e intransferibles: Cuando estos derechos pueden
traspasarse de un titular a otro, ya sea por acto entre vivos o por causa de muerte,
se habla de derechos transferibles o transmisibles, respectivamente. Esta es la regla
general.
Cuando se hayan ntimamente ligados a la persona del titular, que no pueden
sufrir un cambio de sujeto, se les llama personalsimos y son intransferibles e
intransmisibles (derechos de la personalidad, estado y capacidad de las personas,
derechos de familia, derecho de uso y habitacin).
4) Derechos puros y simples y sujetos a modalidad: Son puros y simples aquellos
que no estn sujetos a modalidad alguna que modifique o altere su ejercicio.
Son sujetos a modalidad aquellos derechos que dependen de un acontecimiento
futuro, cierto (plazo) o incierto (condicin), del cual depende el nacimiento o
extincin del derecho.
5) Derechos pblicos o privados: Si la norma objetiva en que se fundan es una
norma de derecho pblico se habla de derecho subjetivo pblico.
Por el contrario, es derecho subjetivo privado el fundado en una norma objetiva de
derecho privado.
6) Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales: Son patrimoniales los que tienen
por contenido una utilidad econmica, o en otros trminos, todos aquellos que
pueden avaluarse en dinero.
Son extrapatrimoniales aquellos que no contienen una inmediata utilidad
econmica, ni son por ello inmediatamente avaluables en dinero, como los
derechos de la personalidad o de familia.

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7) Dentro de los derechos patrimoniales se distingue entre derechos reales y

personales: Son derechos reales los que conceden a su titular un poder inmediato
sobre la cosa, poder que se ejerce plenamente sobre ella (derecho de propiedad) o
en forma limitada (sin todos los atributos del dominio).
Derechos personales son los que nacen de una relacin inmediata entre dos o ms
personas en virtud de la cual una (deudor) es obligada a una determinada
prestacin (dar, hacer o no hacer) en favor de otra (acreedor).
5.3.- Nacimiento, modificacin y extincin de los derechos subjetivos.
Como toda entidad de real existencia el derecho subjetivo tiene su vida y recorre
un ciclo que se resume en tres momentos: nacimiento, modificacin y extincin.
5.3.1.- Cmo nacen los derechos subjetivos?
Nace un derecho cuando viene a la vida una relacin jurdica. De todo nacimiento
corresponde una adquisicin, es decir, la unin del derecho a la persona
determinada.
Si el derecho no exista antes, su titular ha realizado un acto que ha creado el
derecho a su favor. Aqu el derecho originario nace directamente en manos del
titular.
En los derechos derivados el derecho exista antes en manos de otro titular, pero se
ha verificado un acontecimiento que ha determinado el cambio del titular del
derecho.
La mayora de los derechos personales nacen originariamente, pero hay
excepciones, ya que puede efectuarse la tradicin de dichos derechos. En cambio, la
mayora de los derechos reales nacen derivativamente.
5.3.2.- Cmo se modifican los derechos subjetivos?
Hay, en general, dos tipos de modificaciones que sufre un derecho:
a) Modificacin subjetiva: Puede consistir en el cambio del titular o sujeto activo
del derecho o del sujeto pasivo del mismo. El derecho real slo puede modificarse
cambiando al sujeto o titular del derecho, mientras que los derechos personales
pueden modificarse cambiando al sujeto activo del derecho, lo que se realiza
mediante la transferencia del mismo o su transmisin, o bien cambiando al sujeto
pasivo del mismo, lo que slo puede realizarse, por regla general, a travs de la
novacin.
b) Modificacin objetiva: Es todo cambio cualitativo o cuantitativo del objeto del
derecho, es decir, las distintas modificaciones que ste puede sufrir. Hay un cambio
cualitativo cuando el derecho se transforma, experimentando un cambio en su
naturaleza (hipoteca de un fundo, si ste se destruye se convierte en crdito de la
suma debida por el asegurador) o en su objeto (subrogacin real).
Por su parte, hay un cambio cuantitativo cuando el objeto o elemento real se
incrementa (por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad, por la

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edificacin de un terreno) o disminuye (cuando el acreedor luego de la reparticin

en una quiebra recibe menos de su crdito).
5.3.3.- Cmo se extinguen los derechos subjetivos?
La extincin puede ser slo para el titular que lo detentaba (transferencia y
transmisin del derecho) o la extincin definitiva del derecho. Esta ltima se puede
producir en varias situaciones: con los derechos personalsimos cuando fallece su
titular (usufructo, uso y habitacin); por haberse dejado de gozar (servidumbres
activas); por su accesoriedad se extinguen con la extincin de la obligacin
principal que garantizan (hipoteca y prenda); con la llegada del plazo o el
cumplimiento de la condicin; en el caso de los derechos personales, con el pago y
en general con todos los modos de extinguir las obligaciones.
Excepcionalmente, el derecho subjetivo real se puede extinguir por el no uso. Se da
en el caso de los derechos reales que imponen un gravamen (por ejemplo: el
derecho real de servidumbre). Si no se ejerce quiere decir que no tiene sentido
mantener el gravamen y slo en ese caso se puede exigir.
5.4.- Fuentes de los derechos subjetivos.
Son los hechos de donde emanan. Los derechos reales tienen su fuente en alguno
de los modos de adquirir que seala el art. 588 (accesin, ocupacin, tradicin,
prescripcin adquisitiva y sucesin por causa de muerte), mientras que los
derechos personales tienen su fuente en alguna de las fuentes de las obligaciones
que seala el art. 1437 (contrato, cuasicontrato, delito civil, cuasidelito civil y ley).
5.5.- Teora del Abuso del Derecho.
El estudio de la teora del abuso del derecho, no es sino una de las explicaciones
que se ha dado para explicar el ejercicio de los derechos subjetivos y
particularmente de los lmites a este ejercicio.
En esta materia, DUCCI plantea que la interrogante esencial es si el titular de un
derecho subjetivo, por el hecho de ser tal, puede ejercerlo sin limitacin alguna, lo
que significara que puede utilizarlo arbitrariamente en forma caprichosa, sin que
ello le reporte beneficio alguno, o bien, que puede ejercitarlo, culpable o
dolosamente, infiriendo un dao a un tercero. Pareciera que la respuesta a esa
interrogante resulta obvia, en el sentido de negar esa facultad arbitraria o
caprichosa. Sin embargo, el asunto no es tan fcil de responder, pues diversas
posiciones se han enfrentado sobre el tema. De toda evidencia hay un consenso, y
es que el uso irrestricto de un derecho, sin limitacin alguna, no est involucrado
en el contenido de un derecho subjetivo. De lo anterior se concluye que si uno
acta dentro de los lmites de su derecho no incurre en responsabilidad, es decir,
somos responsables slo si los lmites del derecho se han sobrepasado.
El estudio terico del abuso del derecho consiste, en sntesis, en determinar si el
titular de un derecho subjetivo, cuando lo ejerce, puede incurrir o no en abusos.
En la doctrina han surgido dos teoras:
1) Teora absoluta del ejercicio del derecho subjetivo o negacionista del abuso.
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2) Teora relativista o reconocedora del abuso.

5.5.1.- Teora absoluta del ejercicio del derecho subjetivo o negacionista del
abuso.
Los derechos subjetivos implican ciertas facultades que la ley reconoce a las
personas para que ellos la ejerzan en forma libre y discrecional.
Si producto de este ejercicio se ve daado un tercero, el autor de ese perjuicio no se
encuentra obligado a responder, ya que su titular se habra limitado a ejercer sus
derechos.
5.5.2.- Teora relativista o reconocedora del abuso.
Los derechos en general no se ejercen en forma aislada, sino dentro de una
comunidad, donde el derecho de cada ciudadano termina donde empieza el del
otro y, por lo tanto, no se puede ejercer estos derechos perjudicando a los dems,
porque en ese caso habra un acto ilcito. Esta teora reconoce el abuso del derecho
y es la ms aceptada de las dos.
Uno de sus representantes es PLANIOL, y se puede resumir casi en un aforismo: el
derecho termina donde el abuso comienza. En otras palabras, si el derecho perjudica, es
porque se est ejerciendo en forma ilegtima.
ALESSANDRI RODRGUEZ y la Corte Suprema sostienen que el abuso del
derecho constituye un acto ilcito, ya que causa dao.
Se seala que el abuso del derecho, en general, se puede producir en tres casos:
1) Cuando el titular de un derecho arremete los valores ticos de terceras personas.
2) Cuando el titular de un derecho atenta contra los derechos de las dems
personas.
3) Cuando el titular del derecho afecta a los principios generales del ordenamiento
jurdico.
Nuestro CC no ha tratado en forma expresa el abuso del derecho. De diversas
disposiciones se puede concluir que rechaza el abuso del derecho: arts. 582
(definicin de dominio), 1496 (caducidad del plazo), 1546 (cumplimiento de los
contratos), 2468 (fraude pauliano), entre otros.
Finalmente, se debe indicar los casos en que no opera el abuso del derecho:
1) Cuando la propia ley regula la conducta en forma expresa: Si la propia ley
expresamente permite al titular del derecho ejercerlo en forma arbitraria, entonces
no se puede hablar de abuso del derecho.
2) En el caso de derechos absolutos, es decir, aquellos que se pueden ejercer
respecto de cualquier persona de forma arbitraria, no hay abuso. Por ejemplo: en el
matrimonio (art. 112); la accin de particin en la comunidad, cualquiera de los
comuneros puede, en cualquier momento, pedir la divisin de la cosa comn; en la
sociedad de personas, cualquiera de los socios puede renunciar y se disuelve la

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sociedad; en materia hereditaria, con la cuarta de libre disposicin, el testador

puede dejar una cuarta parte de sus bienes a quien quiera.
5.6.- Los lmites al ejercicio de los derechos subjetivos.
DUCCI plantea la existencia de dos grandes categoras de limitaciones al ejercicio
de los derechos subjetivos:
1) Lmites intrnsecos: Son lmites inherentes al derecho mismo y a la forma en
que deben ejercerse. Ellos son, principalmente, los que provienen de la naturaleza
del derecho, los que derivan de la buena fe y los que estn determinados por la
funcin social del derecho.
2) Lmites extrnsecos: Aparecen cuando el derecho se pone en movimiento,
cuando se desenvuelve en el medio social. Estos son los que provienen del respeto
de la buena fe de terceros, los inherentes a la concurrencia de derechos y los que se
originan por la colisin de derechos.
RUZ plantea una clasificacin ms simplista, en la que se puede ver cmo se
presentan la ley y el derecho ajeno como lmites del ejercicio de los derechos
subjetivos:
1) Lmites propios: Aquellos que derivan de la posicin jurdica del propio
derecho de que se trata.
El primer lmite al ejercicio de un derecho es el contenido mismo del derecho de que se
trata. Esta es una posicin objetiva del derecho, es la propia ley la que limita su
ejercicio, en el sentido que los derechos no pueden ejercerse ms all de lo que el
propio contenido del derecho (fijado por la ley) en cuestin permite.
El segundo lmite propio de un derecho es el relacionado con la forma de
ejercitarlo. As, slo el ejercicio de buena fe del derecho recibe proteccin jurdica, el
ejercicio de mala fe no est protegido por el derecho.
Aqu se ve como lmite el respeto del derecho ajeno, pues todo ejercicio de mala fe
de un derecho que cause o pueda causar perjuicios en un tercero, no es protegido
por el derecho, pues es considerado atentatorio del derecho ajeno.
2) Lmites impropios: Aquellos que se refieren a la posicin de la comunidad
como, en ltimo trmino, sujeto pasivo de toda relacin jurdica.
Dentro de stos se puede sealar el ejercicio del derecho en adecuacin a su finalidad,
que significa la conformacin del ejercicio del derecho a la funcin social que la ley
o el ordenamiento jurdico, en general, le tiene asignado.
Lo que se sanciona aqu no es la mala fe en la ejecucin del derecho, sino el desvo
de la finalidad asignada al derecho, lo que se conoce genricamente como fraude.
El ejercicio de un derecho inicial y formalmente legtimo puede derivar en un
ejercicio ilegtimo del mismo, pues su objetivo final era el de defraudar, ya no a un
tercero o a los derechos ajenos, sino al fin asignado por la ley.

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VII.- LAS PERSONAS NATURALES

1.- CONCEPTO DE PERSONA.
Las personas son los sujetos de la relacin jurdica. El trmino persona en derecho
significa precisamente la posibilidad de ser sujeto de un derecho, de una relacin
jurdica.
Principalmente este sujeto del derecho es el hombre y la mujer, los cuales pueden
actuar en forma individual o colectiva en el mundo del derecho.
El sujeto de derecho es, en resumen, la persona, individual o colectiva.
El art. 54 nos dice que las personas son naturales o jurdicas. De ah que el Cdigo
no d un slo concepto de persona, sino que dos: uno en el art. 55, para las
personas naturales, y otro en el art. 545, para las personas jurdicas, pero no un
concepto de persona en general.
2.- LAS PERSONAS NATURALES.
Persona, desde el punto de vista jurdico, es todo ser capaz de tener derechos y
obligaciones. Sinnimo de persona es la expresin sujeto de derecho.
El art. 55 define las personas: Son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdense en chilenos y extranjeros.
3.- LA EXISTENCIA NATURAL.
La existencia natural de un individuo comenzara en el momento de la concepcin
hasta el momento del nacimiento, es decir, el instante en que se produce el parto o
alumbramiento.
Nuestra legislacin protege la existencia natural. As se desprende no slo de
nuestra Carta Fundamental (art. 19 N 1), sino tambin del Cdigo Penal (arts. 342
a 345), Cdigo Civil (art. 75), Cdigo Sanitario (art. 119) y otros cuerpos legales.
3.1.- El estatuto jurdico del embrin.

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El embrin o blastocito es la clula que se forma de la unin de un vulo con uno o

ms espermatozoides. El embrin puede ser formado dentro (por medios naturales
o artificiales) o fuera del cuerpo de la mujer (slo por medios artificiales).
El CC reconoce una categora no definida que es el que est por nacer. Segn
FIGUEROA sera absolutamente identificable con el embrin, pero no todo
embrin, sino slo aquel que est implantado en las paredes del tero, sin importar
si ha sido puesto all por medios naturales o artificiales. De lo anterior se concluye
que la concepcin comienza con la aferracin de la mrula a las paredes uterinas.
Naturaleza jurdica del embrin (FIGUEROA):
1 Embrin concebido naturalmente: Es sujeto de derechos puros y simples (los
derechos de la personalidad) y sujeto de derechos eventuales (aquellos que
emergern a la vida del derecho una vez nacido).
2 Embrin concebido artificialmente e implantado en las paredes del tero: Es
sujeto de derechos desde su aferracin a las paredes del tero. Desde ese momento
debe de entenderse que hay concepcin.
El embrin no es sujeto de derechos antes de ser implantado y tampoco lo es
durante todo el tiempo en que no obstante haberse producido la fecundacin, tarda
en implantarse o adherirse a las paredes del tero.
3 Embrin concebido artificialmente pero no implantado en las paredes del tero:
Estos embriones son slo cosas, ni siquiera bienes, y no pertenecen a nadie (son res
nullius).
3.2.- La proteccin jurdica del concebido y no nacido.
a) Para que tenga aplicacin el art. 77 es menester que la criatura est concebida al
tiempo en que los derechos le son deferidos. De lo contrario, dichos derechos
seran adquiridos por otras personas.
b) Para determinar la poca de la concepcin habr que recurrir a la presuncin de
derecho contenida en el art. 76; y si se determina que los derechos se defirieron
antes del inicio del periodo en que pudo presumirse la concepcin, habr que
concluir que tales derechos pasaron desde un principio a otras personas.
c) Si el nacimiento constituye un principio de existencia, la ley presume que la
criatura fue persona desde el momento en que los derechos le fueron deferidos.
3.3.- Naturaleza jurdica de los derechos deferidos al que est por nacer.
En esta materia, se han planteado en la doctrina las siguientes posiciones:
a) Derecho sujeto a condicin suspensiva (ALESSANDRI y CLARO SOLAR). La
condicin consistira en que la criatura llegue a nacer.
b) Derecho sujeto a condicin resolutoria. Supone que el derecho es adquirido por
el nasciturus, y si ste no nace se verifica la condicin resolutoria, segn la cual la
criatura pierde tales derechos.

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c) Derecho eventual (GALECIO).

d) Derecho especial (SOMARRIVA).
Finalmente, LYON PUELMA seala que los bienes y derechos deferidos a la
criatura formaran una suerte de patrimonio separado, sin titular.
3.4.- Presuncin de derecho sobre la poca de la concepcin.
Art. 76: De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento
ochenta das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en
que principie el da del nacimiento.
Se critica por cuanto no da lugar a las certeras pruebas de paternidad de hoy, y con
el avance de la ciencia es posible que sobrevivan embriones con menos de 6 meses
de gestacin.
4.- EXISTENCIA LEGAL.
Art. 74: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente
separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se
reputar no haber existido jams.
En conclusin, desde el nacimiento se es legalmente persona.
Para que haya nacimiento deben cumplirse segn la ley chilena los siguientes
requisitos:
i) La separacin de la criatura de su madre: Es el desprendimiento del feto fuera
del vientre materno, sea que se efecte en parto normal o artificial por cesrea.
ii) Que la separacin sea completa de la criatura con su madre: para algunos debe
haber corte del cordn umbilical (interpretacin literal del art. 74, por cuanto la ley
utiliza la expresin separacin).
Para otros, en cambio, no es necesario el corte del cordn umbilical, basta la simple
expulsin del vientre de la madre (el cordn umbilical es un cuerpo extrao a la
madre y al hijo, y si se le da la posibilidad a un tercero el mdico que corte el
cordn umbilical para que recin se produzca la existencia del individuo como
persona, entonces el nacimiento se tornara en algo meramente artificial).
iii) Haber sobrevivido un instante siquiera: Si la criatura muere en el vientre
materno o no sobrevive un instante siquiera al parto, se reputar no haber existido
jams.
Nuestro CC recepciona la Teora de la Vitalidad, segn la cual se le atribuye
personalidad a toda criatura que haya sobrevivido un instante siquiera a la
separacin y, por lo tanto, se debe estar a ciertos indicios que permitan determinar

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sin dudas este instante de vida (llanto de la criatura, docimasia hidrosttica

pulmonar, algn ademn de vida, gestos o movimientos).
En Francia se acoge la Teora de la Viabilidad, la que exige para el reconocimiento
de la personalidad y de la capacidad no slo el hecho de nacer con vida, sino
adems la aptitud para seguir viviendo fuera de su madre.
4.1.- Prueba del nacimiento.
La regla es que debe probarse el hecho del nacimiento.
Sin embargo, y con el objeto de ayudar a acreditar esta situacin, la ley presume
que la criatura naci viva, porque eso es lo normal, lo corriente.
La prueba del nacimiento se efectuar ordinariamente mediante el correspondiente
certificado del Registro Civil. A falta de esta prueba o cuando se pretende
impugnar la partida de nacimiento respectiva, procedern las dems pruebas
legales, en especial, el informe de peritos mdico-legales, los cuales harn las
pruebas cientficas de rigor con el objeto de comprobar en el cuerpo inerte del
recin nacido si alcanz a sobrevivir un instante siquiera a la separacin completa
de la madre.
4.2.- Parto y nacimiento.
El nacimiento importa la separacin completa de la criatura de la madre; en
cambio, el parto es el conjunto de fenmenos que tiene por objeto hacer pasar al
feto, impulsado por el tero, a travs del canal pelviano, que consta de dos partes:
la pelvis y la vagina.
4.3.- Situacin de los partos dobles o mltiples.
El CC no contiene norma alguna para determinar qu criatura deber considerarse
mayor cuando nazca ms de una en un mismo parto. El problema tiene
importancia para el goce de los censos y para la asignacin de las donaciones o
herencias que pueden hacerse a favor del primognito de alguien.
Para solucionar el primero, el art. 2051 dispone que: Cuando nacieren de un mismo
parto dos o ms hijos llamados a suceder, sin que pueda saberse la prioridad del nacimiento,
se dividir entre ellos el censo por partes iguales, y en cada una de ellas se suceder al
tronco en conformidad al acto constitutivo.
Se dividir de la misma manera el gravamen a que el censo estuviere afecto.
5.- FIN DE LA EXISTENCIA LEGAL: LA MUERTE.
La existencia legal de una persona termina con la muerte natural.
La muerte natural puede ser: muerte real y muerte presunta.
5.1.- La muerte natural.
Art. 78: La persona termina en la muerte natural.
La muerte natural puede ser de dos tipos, muerte real o muerte clnica.

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La muerte real o natural propiamente tal, es el estado que marca el trmino de la

existencia de la persona. Se define como aquella cuya ocurrencia nos consta, ya sea
porque quedaron testimonios mdicos, o porque efectivamente se constat ella de
la presencia del cuerpo del fallecido.
Hoy en da se ha introducido tambin el concepto de muerte clnica, que es la
abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas (Ley N 19.451 que
regula el trasplante de rganos).
Finalmente, la fecha de la muerte ser la que indique la inscripcin respectiva en el
Libro de Defunciones del Registro Civil.
5.1.1.- Consecuencias de la muerte.
1.- Determina la transmisin de los bienes del fallecido (art. 955).
2.- Determina la disolucin del matrimonio: la muerte de un cnyuge disuelve el
matrimonio.
3.- Extincin de los actos o contratos intuito personae.
4.- Extincin de los derechos personalsimos (alimentos, uso o habitacin, etc.).
5.- En materia de formacin del consentimiento, la oferta se extingue por la muerte
del oferente.
6.- La muerte de uno de los padres determina la emancipacin del hijo, salvo que
corresponda al otro el ejercicio de la patria potestad (art. 270).
7.- Trmino del albaceazgo (art. 1279).
8.- Extincin de ciertas acciones civiles del mbito del derecho de familia: accin de
nulidad de matrimonio (art. 47 LMC); accin de divorcio (art. 56 LMC).
5.1.2.- Los comurientes.
El art. 79 se pone en el caso especial de los comurientes, donde dos personas que
pueden heredarse entre s, por ejemplo marido y mujer, fallecen en un mismo
acontecimiento y no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus
fallecimientos.
Art. 79: Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento, como en
un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el
orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos casos como si dichas
personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido
a las otras.
5.2.- La muerte presunta.
La muerte presunta es aquella que es declarada por el juez competente respecto de
un individuo que ha desaparecido, ignorndose si vive o no, y cumplindose los
dems requisitos legales.
Se le llama muerte presunta porque se deduce de acontecimientos conocidos:

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1.- Que la persona desapareci.

2.- Que se ignora el paradero de la persona y no hay noticias de ella.
El objetivo de la declaracin es esencialmente proteger los intereses de aquellos
terceros que tengan derechos suspendidos a la muerte del desaparecido (ejemplo:
herederos presuntos).
Tambin son protegidos los intereses del mismo ausente, mientras no se otorga la
posesin definitiva de sus bienes, y el inters social involucrado en la certidumbre
y actividad de un patrimonio.
Consta de tres etapas: mera ausencia, posesin provisoria y posesin definitiva.
5.2.1.- Requisitos.
1.- Que se declare por sentencia judicial.
2.- Que se siga el procedimiento regulado en la ley.
3.- Que la persona se encuentre desaparecida.
4.- Que no se tengan noticias de ella.
5.2.2.- Quin puede pedir la muerte presunta?
1.- Sujeto activo: Puede pedirla cualquiera persona que tenga inters en ella.
2.- Juez competente: Juez civil del ltimo domicilio que el desaparecido haya
tenido en Chile.
5.2.3.- Formalidades que establece la ley (art. 81).
1.- Hechos en que se funda. El interesado en que se declare la muerte presunta
tiene que probar que ignora el paradero del desaparecido y que se han hecho las
posibles diligencias para averiguarlo (cualquier medio de prueba puede ser
aceptado).
2.- La citacin del desaparecido. Se le cita publicando al menos 3 avisos en el Diario
Oficial corriendo ms de dos meses entre cada dos citaciones.
3.- Or al defensor de ausentes. El procedimiento judicial que da origen a la muerte
presunta, es de carcter no contencioso, en l interviene el defensor de ausentes,
quien es un defensor pblico que debe cuidar de los intereses del desaparecido.
4.- El plazo legal general para pedir la declaracin. Debe transcurrir entre la ltima
citacin y la solicitud de declaracin de la muerte presunta, el periodo mnimo de
tres meses.
5.- El plazo legal para declarar el da presuntivo de la muerte. Para que se declare la
muerte presunta debe haber pasado un cierto lapso de tiempo desde que se
tuvieron las ltimas noticias del desaparecido.
Este plazo es variable, por regla general es de 5 aos.

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Cmputo del plazo: desde que fueron enviadas las ltimas noticias (CLARO
SOLAR) o desde la fecha en que stas se recibieron (SOMARRIVA).
6.- Publicidad de las sentencias. Todas las sentencias que se dicten en este
procedimiento no contencioso, sean definitivas o interlocutorias, deben publicarse
en el Diario Oficial, y la que declara la muerte presunta se debe inscribir en el Libro
de Defunciones del Registro Civil.
5.2.4.- Fijacin del da presuntivo de la muerte.
El juez debe fijar el da presuntivo de la muerte. Ser el ltimo da del primer
bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias (dos aos despus de las
ltimas noticias).
La ley contempla dos excepciones:
1.- Si el desaparecido recibi una herida grave en una guerra o le sobrevino otro
peligro semejante, el da presuntivo ser el da de la accin de guerra o peligro o,
no siendo enteramente determinado ese da, un trmino medio entre el principio y
el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso.
El mismo criterio se aplica en los casos de una nave o aeronave perdida.
2.- Cuando el desaparecimiento coincide con un sismo, catstrofe o fenmeno
natural, ser la fecha de tal evento la que el juez fijar como da presuntivo de la
muerte.
5.2.5.- Etapa de mera ausencia.
Dura cinco aos, desde el da de las ltimas noticias, pero excepcionalmente, si el
desaparecido se encontraba en una nave o aeronave perdida, este perodo va a
durar tres meses, o seis meses si la desaparicin se produjo en un sismo, catstrofe
o fenmeno natural.
Se inicia desde la fecha o fechas en que se tuvieron las ltimas noticias del
desaparecido y termina con el decreto que concede la posesin provisoria o
excepcionalmente la posesin definitiva de sus bienes. Adems, puede terminar si
se tienen noticias del desaparecido o bien si se toma conocimiento efectivo de la
muerte del desaparecido.
Durante este perodo, en general, no se altera la posesin de los bienes y cuidan los
intereses del desaparecido sus apoderados o representantes legales (art. 83), y si no
tiene, se le debe nombrar un curador de ausentes (art. 473 N 1).
5.2.6.- Etapa de la posesin provisoria de los bienes del desaparecido.
Se inicia con el decreto del juez que concede la posesin provisoria de los bienes,
decreto que se dicta, en general, transcurridos cinco aos desde que se tuvieron las
ltimas noticias, y termina con el decreto que otorga la posesin definitiva de los
bienes. Excepcionalmente termina si reaparece el desaparecido o si se tiene
conocimiento efectivo de que muri.
La dictacin de este decreto slo pueden solicitarla los herederos presuntivos.
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Este perodo dura en general cinco aos.

5.2.6.1.- Efectos del decreto que concede la posesin provisoria (arts. 84 y 88).
1.- Se abre la sucesin del desaparecido y entran en el goce de ella los herederos, en
calidad de herederos presuntivos.
2.- Se disuelve la sociedad conyugal o termina el rgimen de participacin en los
gananciales, si lo hubiere.
3.- Si haba testamento, se procede a su apertura y publicacin.
4.- Se produce la emancipacin legal de los hijos menores (art. 270 N 2).
5.- En cuanto a los bienes, la regla general es que los herederos pueden vender una
parte de los bienes muebles siempre que el juez lo estime conveniente, una vez
odo el defensor de ausentes.
En cuanto a los bienes races, no pueden enajenarlos o hipotecarlos hasta antes del
decreto de posesin definitiva.
Excepcionalmente, por causa necesaria o de utilidad evidente, el juez puede
autorizar la venta o enajenacin, con conocimiento de causa y previa audiencia del
defensor de ausentes. La venta en todo caso debe hacerse en pblica subasta.
5.2.7.- Etapa de la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
Se inicia con el decreto que concede la posesin definitiva de los bienes y no tiene
una fecha de trmino.
Pueden pedir el decreto los propietarios y fideicomisarios de bienes usufructuados
o posedos fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios y todos aquellos que
tengan derechos subordinados a la muerte del desaparecido.
Conforme al art. 82, este decreto se dicta transcurridos cinco aos desde la
posesin provisoria (diez aos desde las ltimas noticias).
Excepciones (no hay etapa de posesin provisoria):
a) La posesin definitiva de los bienes se dicta transcurridos tres meses desde las
ltimas noticias cuando el desaparecido se encontraba en una nave o aeronave
perdida.
b) Se dicta transcurridos cinco aos de las ltimas noticias si se probare que el
desaparecido tena ms de 70 aos de edad.
c) Transcurridos cinco aos desde la fecha de la batalla o peligro a que se enfrenta
el desaparecido.
d) Transcurridos seis meses desde la fecha del sismo, catstrofe fenmeno natural
en que desapareci el ausente.
La sentencia que declara la posesin definitiva se debe inscribir en el Conservador
de Bienes Races que corresponda a la comuna del ltimo domicilio que el
desaparecido tuvo en Chile.
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5.2.7.1.- Efectos del decreto de posesin definitiva.

1.- Disolucin del matrimonio (art. 38 LMC).
2.- Todas aquellas personas que hayan tenido derechos subordinados a la muerte
del desaparecido los van a poder hacer valer (art. 91).
3.- Se cancelan todas las cauciones que se le hayan otorgado al desaparecido (art. 90
inc. 1).
4.- Terminan las restricciones para disponer de los bienes del desaparecido (art. 90
inc. 2).
5.- Se produce la particin de los bienes del desaparecido, si no hubiese habido
periodo de posesin provisoria (art. 90 inc. 3).
5.2.7.2.- Rescisin del decreto de posesin definitiva (arts. 93 y 94).
La ley, en este caso, emplea mal la palabra rescisin, porque en un sentido tcnico,
es sinnimo de nulidad relativa.
Sin embargo, en el caso de los arts. 93 y 94, no hay vicios, no se puede hablar de
rescisin, lo que ocurre es que por alguna razn deja de producir efectos.
El trmino exacto jurdicamente es, por lo tanto, el de revocacin.
a) Casos en que se puede pedir la revocacin del decreto:
1.- Cuando se tengan noticias exactas de que el desaparecido est vivo.
2.- Cuando se tengan noticias exactas de la muerte del desaparecido.
3.- Si el desaparecido reaparece.
b) Personas a favor de las cuales se puede revocar el decreto:
1.- El propio desaparecido.
2.- Sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento (hijos).
3.- El cnyuge del ausente, cuando se ha contrado matrimonio durante el
desaparecimiento.
La revocacin slo beneficia a las personas que por sentencia judicial la obtuvieren.
c) Plazo para pedir la revocacin:
1.- El desaparecido lo puede pedir en cualquier momento.
2.- Las dems personas dentro de los plazos de prescripcin (cinco o diez aos por
regla general) contados desde la fecha de la verdadera muerte.
d) Efectos de la revocacin: El desaparecido o sus herederos van a recobrar los
bienes en el estado en que estn, con todas las hipotecas y gravmenes que existan.

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Si los bienes estaban siendo posedos por terceros, tiene que procederse a la
restitucin de los mismos, considerndoseles para todos los efectos legales como
poseedores de buena fe (art. 94 N 5).
El art. 94 N 6 seala que constituye mala fe el haber sabido y ocultado la
verdadera muerte o la existencia del desaparecido (presuncin de derecho de mala
fe).
La sentencia que deja sin efecto la declaracin de muerte presunta debe anotarse,
como subinscripcin, al margen de la partida correspondiente para que pueda
hacerse valer en juicio.
5.2.8.- Comprobacin judicial de la muerte.
La Ley N 20. 577, de 8 de febrero de 2012, sustituye el Prrafo 4, De la muerte
civil, del Ttulo II del Libro I del CC, por el siguiente:
4. De la comprobacin judicial de la muerte
Art. 95. Toda vez que la desaparicin de una persona se hubiere producido en
circunstancias tales que la muerte pueda ser tenida como cierta, aun cuando su cadver no
fuere hallado, el juez del ltimo domicilio que el difunto haya tenido en Chile, a solicitud de
cualquiera que tenga inters en ello, podr tener por comprobada su muerte para efectos
civiles y disponer la inscripcin de la resolucin correspondiente en el Servicio de Registro
Civil e Identificacin. Igual regla se aplicar en los casos en que no fuere posible la
identificacin del cadver.
Art. 96. Un extracto de la resolucin que tenga por comprobada la muerte del desaparecido
deber publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de sesenta das, contado desde que
sta estuviere firme y ejecutoriada. Dicho extracto deber contener, al menos, los
antecedentes indispensables para su identificacin y la fecha de muerte que el juez haya
fijado.
Art. 97. La resolucin a que se refiere el artculo 95 podr dejarse sin efecto conforme a lo
dispuesto en el prrafo precedente.
Cabe sealar que el art. 3 Ley N 20.577 dispone que no podr tenerse por
comprobada la muerte de una persona mediante el procedimiento considerado en
este prrafo, en los casos regulados por la Ley N 20.377, sobre declaracin de
ausencia por desaparicin forzada de personas.

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VIII.- ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

1.- CONCEPTO.
Para DUCCI son ciertos elementos, propiedades o caractersticas que son
inherentes o que integran el concepto mismo de personalidad.
Por su parte, para ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC son las
propiedades inherentes a toda persona y que como tales, siempre la acompaan.
Se trata de derechos extrapatrimoniales, sin un significado econmico directo,
aunque ello no impide que puedan llegar a tenerlo, especialmente cuando se
lesionan dichos atributos y hay lugar a una indemnizacin.
Son, entonces, atributos de la personalidad: la capacidad de goce, la nacionalidad,
el nombre, el estado civil, el domicilio y la doctrina clsica agrega el patrimonio.
DUCCI agrega los derechos de la personalidad.
2.- LA CAPACIDAD DE GOCE.
El CC la define como la capacidad para poderse obligar por s mismo, y sin el
ministerio o la autorizacin de otro (art. 1445 inc. 2).

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Se critica al concepto legal que define ms bien la capacidad de ejercicio que la

capacidad de goce. En todo caso, la capacidad de ejercicio se define en forma
incompleta, pues slo se regula la parte que se refiere a las obligaciones, en
circunstancias que tambin consiste en adquirir derechos.
De ah que pueda definirse tambin esta capacidad como la aptitud legal para ser
sujeto de derechos y obligaciones civiles. Segn la Corte Suprema la capacidad de
goce y la personalidad se confunden, puesto que ser persona es tener capacidad de
goce; as, todo individuo susceptible de ser sujeto de derecho es persona.
Todo individuo tiene capacidad de goce, pero no todos tienen capacidad de
ejercicio, puesto que si bien existen los denominados capaces, esto es, los que
pueden actuar en la vida del derecho por s mismos, tambin existen los
denominados incapaces. En efecto, el art. 1446 establece que Toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
La ley distingue dos tipos de incapacidades: absoluta y relativa (art. 1447).
Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Estos absolutamente
incapaces slo pueden actuar en la vida del derecho a travs de su representante
legal.
Son relativamente incapaces: a) los menores adultos, esto es, la mujer mayor de 12
pero menor de 18 aos de edad, y el hombre mayor de 14 pero menor de 18 aos
de edad; y b) los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo.
Los incapaces relativos pueden actuar en la vida del derecho a travs de su
representante legal o bien autorizado por ste.
Tambin existen incapacidades particulares, que son prohibiciones que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos (arts. 402, 412, 1294, 1796 a
1800, etc.)
3.- LA NACIONALIDAD.
Es el vnculo jurdico que une o liga a una persona con un Estado determinado.
La nacionalidad crea ciertos derechos y obligaciones para ambas partes; por ser un
vnculo jurdico, involucra a las personas y al Estado en una relacin recproca.
La nacionalidad no es regulada por el CC, sino por la CPR.
No debe confundirse con la ciudadana, pues sta es una calidad del individuo que
lo habilita para ejercer derechos polticos, en especial el derecho de sufragio, de
optar a cargos pblicos de eleccin popular y otros.
Art. 10. Son chilenos:
1.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros que se
encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transentes,
todos los que, sin embargo, podrn optar por la nacionalidad chilena;
2.- Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero.
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Con todo, se requerir que alguno de sus ascendientes en lnea recta de primer o segundo
grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los nmeros 1,
3 4;
3.- Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en conformidad a la ley,
4.- Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley.
La ley reglamentar los procedimientos de opcin por la nacionalidad chilena; de
otorgamiento, negativa y cancelacin de las cartas de nacionalizacin, y la formacin de un
registro de todos estos actos.
Art. 11. La nacionalidad chilena se pierde:
1.- Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia
slo producir efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en pas extranjero;
2.- Por decreto supremo, en caso de prestacin de servicios durante una guerra exterior a
enemigos de Chile o de sus aliados;
3.- Por cancelacin de la carta de nacionalizacin,
4.- Por ley que revoque la nacionalizacin concedida por gracia.
Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas
en este artculo, slo podrn ser rehabilitados por ley.
El CC seala que las personas se dividen en chilenos y extranjeros (art. 55), que son
chilenos los que la Constitucin declara tales y los dems son extranjeros (art. 56).
Adems, el art. 57 consagra el principio de igualdad entre chilenos y extranjeros en
cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles.
Hay, sin embargo, algunas excepciones a la regla anterior, fundadas ms bien en el
domicilio que en la nacionalidad, vale decir, que afectan al extranjero transente
(arts. 611, 1272, 1012 N 10, 15 N 2, 998 CC; art. 3 DL N 993; art. 61 Ley de
Registro Civil).
3.1.- Principios de Derecho Internacional Privado rectores en materia de
nacionalidad.
1.- La nacionalidad no se impone.
2.- Todo individuo debe tener una nacionalidad. Cuando se pierde una
nacionalidad sin adquirir otra estamos en presencia de aptridas.
3.- Nadie puede tener ms de una nacionalidad.
3.2.- La adquisicin de la nacionalidad.
La nacionalidad se puede adquirir por origen (la que apunta al momento del
nacimiento) o por eleccin (posterior al nacimiento y en forma consciente).
a) Nacionalidad por origen: Se adquiere, como su nombre lo indica, por el hecho
de nacer en el territorio de un Estado determinado o nacer de padres originarios de
un Estado determinado.
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Ella puede adquirirse en aplicacin del principio del derecho del suelo o del
derecho de la sangre.
i.- Ius solis (derecho del suelo): Se estableci a partir de la poca feudal. Permite
tener la nacionalidad del pas en cuyo territorio el individuo ha nacido, aun
cuando los padres sean nacionales de otro pas.
ii.- Ius Sanguinis (derecho de la sangre): Tiene su origen en el derecho romano. Es
aquel principio que permite obtener la nacionalidad de origen de uno o ambos
padres, aun cuando el individuo haya nacido en territorio extranjero.
b) Nacionalidad por eleccin: Se obtiene por una especial gracia del pas en que se
han prestado servicios destacados o por eleccin o naturalizacin, es decir, por un
acto voluntario de abrazar la nacionalidad de un pas determinado, regularmente
renunciando a la de origen.
4.- EL NOMBRE.
Es la o las palabras que sirven legalmente para distinguir a una persona de las
dems.
En general, el nombre es la designacin que permite distinguir a una persona en su
vida social y jurdica.
El nombre se compone de dos partes:
1 Nombre propio o de pila: Aquel que nos permite identificar a la persona en el
grupo social.
2 Nombre propiamente dicho, patronmico o apellido: Aquel que nos permite
verificar a qu familia pertenece.
El derecho al nombre est protegido, y un uso fraudulento del mismo acarrea la
imposicin de penas y eventualmente responsabilidad civil (arts. 214, 193, 197 y
468 CP).
4.1.- Caractersticas del nombre civil.
a) No es comerciable.
b) No es susceptible de una cesin entre vivos ni transmisible por causa de muerte.
c) Es inembargable.
d) Es imprescriptible: No se pierde por no usarlo ni se gana por su uso.
e) Es irrenunciable.
f) Es, por regla general, permanente.
g) Es uno e indivisible: De ah que las sentencias que se dictan en materia de
nombre, produzcan efectos absolutos y no relativos.
4.2.- Cambio de nombre.

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El nombre es inmutable, por regla general.

Sin embargo, la Ley N 17.344 autoriza el cambio del o los nombres, del o los
apellidos o de ambos, por una sola vez, sealando las situaciones en las que
procede:
a) Cuando unos u otros sean ridculos, risibles o menoscaben moral o
materialmente a la persona que lo solicita.
b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante ms de 5 aos, por motivos
plausibles, con nombres o apellidos o ambos, diferentes de los propios.
c) En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se encuentre determinada la
filiacin, para agregar un apellido cuando la persona hubiere sido inscrita con uno
solo o para cambiar uno de los que hubieran impuesto al nacido, cuando fueren
iguales. En este caso, se trata de que no se haga manifiesta una filiacin no
matrimonial o indeterminada.
La ley contempla otras situaciones que tambin habilitan para introducir cambios
en el nombre:
a) Supresin de nombres propios cuando se cuenta con ms de uno: En los casos en
que una persona haya sido conocida durante ms de 5 aos, con uno o ms de los
nombres propios que figuran en su partida de nacimiento, el titular podr solicitar
que se suprima en la inscripcin de nacimiento, en la de su matrimonio y en las de
nacimiento de sus descendientes menores de edad, en su caso, el o los nombres
que no hubiere usado.
b) Traduccin o cambio de nombres o apellidos que no sean de origen espaol: El
interesado puede solicitar autorizacin para traducirlos al idioma castellano. Podr
solicitar, adems, autorizacin para cambiarlos si la pronunciacin o escrituracin
de los mismos es manifiestamente difcil en un medio de habla castellana.
c) Peticiones entabladas por los menores de edad: Si carecen de representante legal
o si tenindolo ste estuviere impedido por cualquier causa o se negare a autorizar
al menor el cambio o supresin de los nombres o apellidos, el juez resolver, con
audiencia del menor (oyndolo), a peticin de cualquier consanguneo de ste o del
Defensor de Menores y aun de oficio.
4.3.- El sobrenombre.
El sobrenombre es el nombre que suele darse a una persona por ciertas
circunstancias familiares, o relacionado con sus defectos personales o por alguna
otra circunstancia.
Carece de todo valor jurdico, no forma parte de la designacin legal de la persona.
4.4.- El seudnimo.
El seudnimo es un nombre imaginario utilizado para proteger o esconder la
verdadera personalidad o identidad de un sujeto.

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Se encuentra recogido por la Ley de Propiedad Intelectual, en cuyo art. 5, letra e),
se define la obra seudnima como aquella en que el autor se oculta bajo un
seudnimo que no lo identifica; el art. 8 establece que se presume que es autor de
la obra la persona que figure como tal en el ejemplar que se registra, o aquella a
quien, segn la respectiva inscripcin, pertenezca el seudnimo con que la obra es
dada a la publicidad.
5.- EL DOMICILIO.
Doctrinariamente se define como el asiento jurdico de una persona para el
ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones (DUCCI). Es el
lugar donde una persona se encuentra presente, aunque momentneamente no lo
est.
El art. 59 define el domicilio: El domicilio consiste en la residencia, acompaada, real o
presuntivamente, del nimo de permanecer en ella.
Divdese en poltico y civil.
El domicilio, por lo tanto, consta de dos elementos:
1) Elemento fsico o material: La residencia, que es una relacin de hecho que existe
entre una persona con un lugar determinado con un carcter ms o menos estable.
2) Elemento psicolgico: El nimo de permanecer en ella, es decir, en dicho
territorio. Este nimo puede ser:
a.- Real: Existencia cierta y efectiva, y se da cuando la persona tiene la intencin
verdadera de permanecer en ese lugar. Ejemplo: cuando compro una casa y habito
en ella.
b.- Presunto: Es aquel que se deduce de ciertos hechos o circunstancias.
La residencia es el lugar donde habitualmente vive una persona. As se dice que el
domicilio es el asiento legal de una persona mientras que la residencia es el asiento
de hecho de la misma. La residencia puede coincidir o no con el domicilio.
La habitacin o morada, por otro lado, es el asiento ocasional y esencialmente
transitorio de una persona.
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 67, puede concluirse que nuestro CC acepta la
pluralidad de domicilios generales. Pero ser condicin que en cada uno de ellos
concurran todas las circunstancias constitutivas del domicilio.
5.1.- Presunciones de domicilio.
El CC facilita la prueba del domicilio, estableciendo dos hechos o realidades que
hacen deducir la concurrencia de los dos elementos a fin de estimar que la persona
en cuestin tiene en ellos su domicilio:
i.- El lugar donde una persona ejerce su profesin, empleo u oficio.
ii.- El lugar donde esa persona tiene su familia.

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Conforme a estos hechos, el CC presume la existencia de domicilio en los arts. 62,

63, 64 y 65.
a) Presunciones positivas:
Art. 62. El lugar donde un individuo est de asiento, o donde ejerce habitualmente su
profesin u oficio, determina su domicilio civil o vecindad.
Art. 64. Al contrario, se presume desde luego el nimo de permanecer y avecindarse en un
lugar, por el hecho de abrir en l tienda, botica, fbrica, taller, posada, escuela u otro
establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho
lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo
tiempo; y por otras circunstancias anlogas.
b) Presunciones negativas:
Art. 63. No se presume el nimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente,
domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algn tiempo casa
propia o ajena en l, si tiene en otra parte su hogar domstico o por otras circunstancias
aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisin
temporal, o la del que se ocupa en algn trfico ambulante.
Art. 65. El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en
otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus
negocios en el domicilio anterior.
As, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma
manera fuera de la Repblica, retendr el domicilio anterior, mientras conserve en l su
familia y el principal asiento de sus negocios.
5.2.- Clases de domicilio.
a) Domicilio poltico y domicilio civil: El domicilio poltico es el relativo al
territorio del Estado en general (art. 60); los chilenos lo tienen por origen y los
extranjeros por el hecho de avecindarse en Chile.
El domicilio civil es el relativo a una parte determinada del territorio del Estado.
b) Domicilio de origen y adquirido: El domicilio de origen se adquiere por el
nacimiento, aun cuando no coincida realmente con el lugar en que la persona
naci.
Se determina por el domicilio de los padres.
El domicilio adquirido es el que resulta de la eleccin de la persona, al fijar en un
lugar determinado la sede principal de sus negocios, distinta al domicilio de
origen.
c) Domicilio legal, convencional y real: El domicilio legal o de derecho es el que la
ley impone de oficio a ciertas personas, en razn del estado de dependencia en que
se encuentran con respecto a otras o por consideracin al cargo que desempean.
Derivados de una relacin de dependencia se encuentran los menores (siguen el
domicilio de sus padres, o del tutor o curador en su caso), los interdictos (siguen el
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domicilio de sus curadores) y los criados y dependientes (tendrn el domicilio de

sus empleadores o patrones, siempre que trabajen habitualmente en la casa de su
empleador o patrn, residan en la misma casa del empleador o patrn y no tengan
un domicilio derivado de la patria potestad o de la guarda).
Derivado del cargo que se desempea est el domicilio de los eclesisticos (el de la
residencia determinada a la que se les obliga, art. 66).
El domicilio convencional (art. 69) es aquel que se pacta en un contrato, para
efectos judiciales o extrajudiciales, y puede alterar las reglas de competencia,
sometiendo el conocimiento de un juicio a los tribunales de un determinado lugar,
en el cual las partes, de comn acuerdo, fijan su domicilio.
Est limitado tanto en la materia (a los efectos del contrato) como en el tiempo
(mientras subsista el contrato).
Domicilio real o de hecho es aquel que las personas eligen a su arbitrio. Es real,
porque en l se encuentra efectivamente el asiento jurdico de una persona; se
denomina tambin de hecho, para distinguirlo del domicilio legal o de derecho.
La definicin del art. 59 inc. 1 se refiere al domicilio real y constituye la regla
general, salvo que un individuo posea un domicilio legal o convencional.
d) Domicilio general y especial: El domicilio civil puede dividirse en general y
especial.
Domicilio general es el que se aplica a la generalidad de los derechos y
obligaciones que entran en la esfera del Derecho Civil. En otras palabras, es el que
tiene una persona para todas sus relaciones jurdicas.
Domicilio especial es el que slo se refiere al ejercicio de ciertos derechos o
relaciones jurdicas. Por ejemplo: el domicilio especial para la fianza (art. 2350 inc.
1); el domicilio convencional; y el que ordena designar el art. 49 CPC a todo
litigante en su primera gestin en el juicio.
5.3.- Importancia del domicilio.
El domicilio es fundamental para que se determinen o tengan efecto ciertos
fenmenos relevantes del acontecer jurdico, como por ejemplo:
a.- La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en
su ltimo domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados (art. 955).
b.- La apertura y publicacin del testamento se harn ante el juez del ltimo
domicilio del testador; sin perjuicio de las excepciones legales (art. 1009).
c.- La posesin notoria del estado de matrimonio o hijo debe haberse tenido ante el
vecindario del domicilio (arts. 310, 312, 313 y 200).
d.- El pago de una obligacin de gnero se hace en el domicilio del deudor, a
menos que las partes acuerden otra cosa.

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e.- En materia procesal el domicilio es importante, ya que el juez competente para

conocer de una demanda es el juez del domicilio del demandado, salvo las
excepciones legales. Es juez competente para conocer de todas las cuestiones
relativas a la apertura de una sucesin el juez del ltimo domicilio del causante. Y
por ltimo, es juez competente para conocer la muerte presunta el juez del ltimo
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.
6.- EL ESTADO CIVIL.
Art. 304: El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer
ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
Crticas a la definicin legal:
i.- No seala en el fondo qu es el estado civil, al no precisar en qu consiste la
calidad de un individuo que lo hace titular de derechos y obligaciones.
ii.- Asimismo, por su generalidad bien podra ser una definicin de capacidad o de
nacionalidad.
Definiciones doctrinarias:
1. Posicin permanente que un individuo ocupa en la sociedad, en orden a sus
relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y
obligaciones civiles (ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC).
2. Posicin o calidad permanente del individuo en razn de la cual goza de ciertos
derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones (CLARO SOLAR).
El estado civil produce dos efectos fundamentales:
a) Da origen a un conjunto de derechos y obligaciones.
b) Da origen al parentesco.
6.1.- Caractersticas del estado civil.
1 Es un atributo de la personalidad.
2 Todo individuo debe tener necesariamente un estado civil.
3 Es uno e indivisible, es decir, nadie puede tener ms de un estado civil
proveniente de los mismos hechos constitutivos de l.
4 Es incomerciable. Es por ello que no puede transigirse sobre el estado civil (art.
2450). Tampoco puede prescribirse el estado civil (art. 2498).
5 El conocimiento de las cuestiones sobre estado civil no puede someterse a
arbitraje.
6 Es de orden pblico. Por ello, en las cuestiones sobre estado civil debe orse al
Ministerio Pblico.
7 Es permanente. No se pierde mientras no se incurra en algn hecho constitutivo
de otro estado civil.
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6.2.- Fuentes del estado civil.

1.- La ley, como en el nacimiento.
2.- Puede ser un acto jurdico voluntario, como el matrimonio.
3.- Puede ser un hecho jurdico, como la muerte de uno de los cnyuges, que
produce respecto del otro el estado civil de viudo.
4.- La sentencia judicial, que en algunos casos servir para establecer el estado civil
de separado judicialmente o el de divorciado.
6.3.- Tipos de estado civil.
1.- Soltero.
2.- Casado.
3.- Divorciado.
4.- Separado judicialmente.
5.- Viudo.
6.- Padre, madre o hijo.
6.4.- La familia y el parentesco.
Las relaciones de filiacin y matrimonio que sirven de base al estado civil dan
origen al parentesco. Desde el punto de vista del Derecho, la familia es un conjunto
de individuos unidos por vnculo de matrimonio o de parentesco. Dos son en
consecuencia las vertientes de la familia: el matrimonio y el parentesco.
El parentesco es la relacin de familia que existe entre dos personas. Esta relacin
se establece atendiendo a dos vnculos diferentes:
1 Vnculo de sangre: Da origen al parentesco por consanguinidad. Son parientes
consanguneos los que tienen la misma sangre, y esto ocurre entre individuos que
descienden unos de otros o entre los que descienden de un progenitor comn, en
cualquiera de sus grados.
2 El matrimonio: Da origen al parentesco por afinidad. Es el que existe entre una
de dos personas que se han casado y los consanguneos de la otra.
El parentesco por consanguinidad se computa por la lnea y el grado. La lnea es la
serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un autor comn.
La lnea puede ser ascendente o descendente. Atendiendo a la lnea, el parentesco
puede ser de lnea recta o de lnea colateral. Son parientes en lnea recta los que
descienden unos de otros. Son parientes en lnea colateral los que sin descender
unos de otros, tienen un ascendiente comn (art. 27).
El grado equivale al nmero de generaciones que separan a dos parientes (art. 27).
As, el padre es pariente de primer grado en la lnea recta del hijo y de segundo
grado en la lnea recta del nieto.
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En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente comn y subir

hasta l para bajar despus hasta el otro pariente. As, dos hermanos son parientes
en segundo grado y dos primos hermanos lo son en cuarto grado. El parentesco en
la lnea colateral puede ser de simple o de doble conjuncin. Es de simple
conjuncin, cuando el parentesco es slo de parte de padre o madre; es de doble
conjuncin, cuando los colaterales son parientes a la vez en la lnea paterna y
materna, o sea, cuando proceden de un mismo padre y de una misma madre (art.
41).
Al parentesco por afinidad se le aplican las mismas reglas. En otras palabras, se
ocupa ficticiamente el mismo lugar de la persona con la cual se contrajo
matrimonio (art. 31).
6.5.- Prueba del estado civil.
El CC regula la prueba del estado civil en el Ttulo XVII del Libro I (no regula el
estado civil, sino la prueba del estado civil), normas que se aplican con preferencia
a las del Ttulo XXI del Libro IV, que trata de la prueba de las obligaciones.
6.5.1.- Medios de prueba principales: Las partidas del Registro Civil.
a) Estado civil de casado: Se probar con la respectiva partida de matrimonio.
b) Estado civil de viudo: Se probar por la respectiva partida de matrimonio y la
partida de muerte (defuncin) del cnyuge difunto.
c) Paternidad, maternidad y filiacin: Se probar con la respectiva partida de
matrimonio y de nacimiento.
d) Estado civil de padre, madre o hijo: Se acreditar o probar tambin por la
correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o del fallo
judicial que determina la filiacin.
e) Valor probatorio de las partidas: Son instrumentos pblicos, por lo tanto,
producen plena prueba respecto del hecho de haberse otorgado, de su fecha y de
que las respectivas personas hicieron las declaraciones all sealadas.
El art. 308 seala que las partidas no garantizan la verdad de las declaraciones
hechas en ellas en ninguna de sus partes.
f) Impugnacin de las partidas:
1 Por falta de autenticidad: Es decir, porque han sido falsificadas.
2 Por nulidad: Aun cuando la ley no lo seale expresamente, es evidente que
podrn impugnarse las partidas si no se han otorgado con los requisitos que las
leyes prescriben segn la naturaleza de ellas.
3 Por falsedad de las declaraciones en ellas contenidas: Lo que se conoce como
falsedad intelectual.
4 Por falta de identidad personal: Quien la exhibe no es la persona a quien el
documento se refiere.

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La doctrina generalmente distingue para determinar a quin le corresponde la

carga de la prueba por la falta de identidad de la persona, si el que exhibe la
partida se encuentra en posesin del estado civil que ella da constancia; si es as,
corresponder la prueba al que alega la falta de identidad personal, pero si no se
encuentra en posesin, la carga de la prueba le corresponder al que exhibe la
partida.
6.5.2.- Medios de prueba supletorios del estado civil.
Proceden a falta de las partidas. La jurisprudencia ha dicho que una partida falta
no slo cuando no existe, sino que tambin cuando es racionalmente imposible
encontrarla.
CLARO SOLAR sostiene que debe acreditarse la falta de la partida, porque la ley
seala que la falta de los referidos documentos podr suplirse en caso necesario..., con lo
cual se establecera la necesidad de la prueba de la falta de la partida, porque el
medio de prueba supletorio no procedera sino en caso necesario. Esta tesis no ha
sido acogida jurisprudencialmente.
1 Otros documentos autnticos: Segn SOMARRIVA la ley se ha referido aqu a
otros instrumentos pblicos (el art. 1699 seala instrumento pblico o autntico,
los hace sinnimos).
FUEYO y DUCCI, por el contrario, estiman que documento autntico sera todo
aquel que representa de un modo fidedigno el hecho constitutivo del estado civil
que se trata de acreditar, por ejemplo, un testamento en que el padre aluda a su
hijo legtimo servir para establecer dicha filiacin.
2 Declaraciones de testigos presenciales de los hechos constitutivos del estado
civil de que se trata: Por lo tanto, se excluye absolutamente a los testigos de odas,
como asimismo es necesario recalcar que el estado civil sobre el cual los testigos
pretenden atestiguar debe ser objeto de una apreciacin visual.
La ley habla de testigos, por lo tanto, han de ser ms de uno.
3 Posesin notoria del estado civil: No tiene lugar sino a falta de los otros. Posee
notoriamente un estado civil quien goza abiertamente, pblicamente, sin
contradiccin ni protesta de ninguna especie, de los efectos que de dicho estado
civil emanan.
El inc. 2 del art. 309 deja ver que el nico estado civil que puede probarse por la
posesin notoria, despus de la eliminacin de toda distincin entre hijos, es el
estado civil de casado o de matrimonio, por cuanto La filiacin, a falta de partida o
subinscripcin, slo podr acreditarse o probarse por los instrumentos autnticos mediante
los cuales se haya determinado legalmente. A falta de stos, el estado de padre, madre o hijo
deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios
previstos en el Ttulo VIII.
a) Elementos de la posesin notoria del estado civil:
1 Nombre: Consiste en que la mujer haya llevado el nombre de su marido.

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2 Trato: Se refiere a que marido y mujer se hayan tratado como tales, con todo lo
que ello implica.
3 Fama: Se refiere a que la mujer sea recibida en ese carcter por los deudos y
amigos de su marido y por su vecindario en general.
b) Requisitos de la posesin notoria del estado civil:
1 Debe ser pblica.
2 Debe ser continua (debe haber durado 10 aos por lo menos).
c) Prueba de la posesin notoria del estado civil: Se probar por un conjunto de
testimonios, que lo establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso
de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la
prdida o extravo del libro o registro, en que debiera encontrarse (art. 313).
6.5.3.- Prueba de la muerte y de la edad.
La muerte se prueba por la respectiva partida de defuncin, y en su defecto se
admitirn las pruebas supletorias del estado civil, salvo la posesin notoria, ya que
no puede poseerse el estado de muerto.
La edad se prueba por la respectiva partida de nacimiento o bautismo (art. 305 inc.
3), y en su defecto se admitirn como prueba supletoria otros documentos
autnticos o la declaracin de testigos que fijen la poca de su nacimiento.
Si no es posible calificar la edad de un individuo por los medios anteriores, se le
atribuir una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles
con el desarrollo y aspecto fsico del individuo (art. 314). En este caso, el juez est
obligado a or el dictamen de facultativos, o de otras personas idneas (informe
pericial obligatorio).
6.6.- Cosa juzgada en materia de estado civil.
El art. 315 seala que el fallo judicial que declara verdadera o falsa la paternidad o
maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en
el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o
maternidad acarrea.
Conforme al art. 316, para que se produzcan los efectos del art. 315 es necesario:
1 Que la sentencia haya sido pasada en autoridad de cosa juzgada, o sea, que est
firme o ejecutoriada.
2 Que se haya pronunciado contra legtimo contradictor. En la cuestin de
paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestin de
maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo. Si el legtimo
contradictor fallece durante el juicio, es necesario citar a sus herederos antes de la
sentencia.
Si citado el heredero comparece, el juicio se sigue con l; si no comparece y se
tramita en rebelda del heredero citado, el fallo pronunciado a su favor o en contra

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le aprovecha o le perjudica (art. 318). Si no es citado el heredero, no se producir el

efecto del art. 315 y a ese heredero no citado no le empecer la sentencia.
3 Que no haya habido colusin en el juicio. La colusin es el acuerdo fraudulento
entre demandante y demandado para los efectos de obtener un resultado falso en
el proceso. La ley establece un plazo dentro del cual puede probarse la colusin,
que es de los 5 aos subsiguientes a la sentencia (art. 319).
Existe una excepcin al art. 315 que se refiere a la accin que podra intentar el
verdadero padre, madre o hijo. Respecto de ellos ningn fallo judicial o
prescripcin entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr
oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo
de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. El verdadero
padre, madre o hijo podrn siempre accionar, pues la ley seala que dicha accin es
imprescriptible (art. 320).
7.- EL PATRIMONIO.
El patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de una persona,
apreciables en dinero (PLANIOL).
El concepto de patrimonio como atributo de la persona es distinto tanto de la
nocin de bienes que forman parte del activo de un sujeto, como de cada uno de
esos bienes que lo componen, individualmente considerados.
El patrimonio no tiene un tratamiento orgnico dentro de la estructura del CC, es
decir, no encuentra ningn tratamiento especfico, slo algunas disposiciones
aisladas se refieren a l (arts. 85, 534, 549, etc.).
La idea actual de patrimonio no lo considera enteramente como un atributo de la
personalidad (doctrina clsica), puesto que se puede tener varios patrimonios a la
vez. Sin embargo, tampoco lo considera enteramente un patrimonio de afectacin
(doctrina objetiva).
La ley chilena desarrolla la idea a partir de la nocin de universalidad jurdica. El
patrimonio como universalidad se caracteriza bsicamente por la heterogeneidad
de los bienes que la componen, por la unin ideal de todos estos bienes, por la
coexistencia de bienes y obligaciones, por la funcionalidad de estos componentes
en el sentido que los activos sirven para saldar los pasivos, por la fungibilidad de
los mismos, y por la posibilidad de ser subrogados constantemente.
7.1.- Teoras acerca del patrimonio.
7.1.1.- Teora clsica o subjetiva.
Fue formulada en un primer momento por ZACHARIAE y luego fue perfeccionada
por AUBRY et RAU en el siglo XIX.
1.- Responde a una nocin esencialmente pecuniaria: Comprende todos los bienes,
derechos y obligaciones de una persona, apreciables en dinero. Quedan fuera,
entonces, los derechos extrapatrimoniales.

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2.- Es una universalidad jurdica: El patrimonio constituye un todo de naturaleza

jurdica independiente de los elementos que lo componen.
3.- El patrimonio es un atributo de la personalidad: Es una emanacin de la
personalidad, no se concibe una persona sin patrimonio. Consecuencias:
a.- Slo las personas pueden tener patrimonio.
b.- Toda persona tiene necesariamente un patrimonio.
c.- Toda persona no tiene sino un patrimonio.
d.- El patrimonio es inseparable de la persona: Mientras viva, no podr enajenarlo
como un todo, no hay enajenacin del patrimonio, sino de bienes determinados.
4.- Es incomerciable.
5.- Es inalienable.
6.- Es indivisible.
7.- Es imprescriptible.
8.- Es inembargable, sin perjuicio de que puedan embargarse los bienes que lo
integran.
Crticas:
i.- Estando fundado en una concepcin puramente terica el vnculo que existira
entre la personalidad y el patrimonio, aparece como demasiado estrecha y como
un obstculo muy serio para el desenvolvimiento de las relaciones jurdicas.
ii.- La existencia de masas de bienes, dotadas de vida propia, independientes del
patrimonio general o personal, denominados patrimonios separados o especiales,
no pueden ser explicadas por la teora clsica.
iii.- Con frecuencia sera deseable que un comerciante pudiera afectar a su empresa
slo una determinada masa de bienes, a fin de preservar, para la seguridad de su
familia, una parte de su capital contra los riesgos de la quiebra.
7.1.2.- Teora finalista u objetiva.
Ella proviene de autores alemanes (WINDSCHEID principalmente), pero fue
igualmente seguida por autores franceses (SALEILLES, GNY, DMOGUE,
DUGUIT).
Los alemanes trabajaron sobre una concepcin del patrimonio objetiva, es decir, no
abstracta, que no estuviera vinculada necesariamente a la persona, y que no
constituyera en consecuencia un atributo de la personalidad. Ellos parten de la
base que ciertas universalidades estn desvinculadas de las personas, pero estn
unidas por una finalidad comn, y que bautizaron como patrimonios de
afectacin.
Esta concepcin del patrimonio no desconoce la existencia de un titular atrs de
esta finalidad comn, lo que sucede es que estos titulares pueden ser directos o
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indirectos. El patrimonio de afectacin se diferencia entonces en que el patrimonio

no es un atributo de la personalidad y que puede haber un patrimonio sin un
titular directo, lo que sucede es que lo que prima es la afectacin a un fin. De ah
que una persona pueda segn esta teora detentar varios patrimonios.
7.2.- Patrimonios separados.
Son separados cuando dos o ms ncleos patrimoniales autnomos, tienen por
titular un mismo sujeto. Ejemplos:
a) La sociedad conyugal, donde existen a lo menos tres haberes: haber social,
haber del marido y haber de la mujer. Adems, la mujer puede contar, a su vez, con
tres patrimonios especiales.
b) El hijo sujeto a patria potestad que puede tener, tambin, peculio profesional o
industrial como, asimismo, el llamado peculio adventicio.
c) La separacin de los bienes del causante respecto de los bienes de los herederos,
en beneficio de los acreedores de aqul.
7.3.- Patrimonio autnomo.
Es aquel que temporalmente carece de titular. Ejemplos:
a) Por antonomasia la herencia yacente: Es aquella que, en el lapso de 15 das de
fallecido el de cuius, no ha sido aceptada por ningn heredero, siempre que no
exista albacea con tenencia de bienes (art. 1240).
b) La asignacin para crear una nueva corporacin o fundacin, mientras no se
concede la personalidad jurdica a sta.
7.4.- El patrimonio es una universalidad de hecho o una universalidad jurdica?
a) Para la doctrina francesa, entre ellos CANDIAN, es una universalidad jurdica,
sea el patrimonio de una persona viva o la sucesin de un difunto.
La universalidad de derecho consiste en un complejo orgnico, creado por la ley, de
relaciones jurdicas activas y pasivas, reunidas por la pertenencia a un mismo
sujeto o a una pluralidad de sujetos. Por ejemplo: el patrimonio hereditario, en el
que coexisten elementos activos y pasivos reunidos por destino legal, pues los
primeros sirven para la satisfaccin de los segundos.
b) Para la doctrina italiana, el patrimonio no es una universalidad, por cuanto ella
sea de hecho o de derecho es una cosa, y el patrimonio de una persona viva no es
una cosa y, por eso, no se puede adquirir ni enajenar mediante acto jurdico entre
vivos; slo el patrimonio de una persona fallecida es una cosa, una universalidad
jurdica y se le puede adquirir y enajenar por un acto jurdico entre vivos.
7.5.- Composicin del patrimonio.
El patrimonio se compone de la siguiente manera:
a) Activo: Puede ser bruto (bienes y derechos pecuniarios) o neto (diferencia entre
el activo bruto y el pasivo).
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b) Pasivo: Compuesto por las deudas y cargas pecuniarias.

8.- LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.
Todo ordenamiento jurdico civilizado dispone de un conjunto de normas jurdicas
destinadas a la proteccin de aspectos de la persona tales como su vida, su libertad,
su honor, su salud, etc.
A esta serie de prerrogativas se les denomina Derechos de la Personalidad.
Segn ALESSANDRI, constituyen derechos primordiales o de la personalidad los
que tienen por fin defender intereses humanos ligados a la esencia de la
personalidad.
Los principales derechos se encuentran detallados o catalogados en la CPR sin
perjuicio de su regulacin en tratados internaciones ratificados por Chile y
vigentes, pero no todos estn all. Algunos de estos son: derecho a la vida,
derecho a la integridad fsica, psquica y moral, derecho al honor, derecho a la
imagen, derecho a la privacidad y otros.
No slo el Estado debe garantizar y respetar estos derechos a todos los individuos,
sino que adems entre individuos ellos son intangibles, es decir, los individuos se
deben recprocamente respeto y observancia.
8.1.- Caractersticas de estos derechos.
1.- Son originarios o innatos: Los adquiere la persona por el hecho de nacer, no se
derivan de un antecesor, nacen los derechos con la persona.
2.- Se trata de derechos absolutos o erga omnes: Su observancia y su respeto pueden
ser exigidos respecto de todas las personas, es decir, de toda la sociedad.
3.- Son derechos irrenunciables: No se pueden renunciar puesto que no miran al
inters particular del renunciante, por el contrario, ellos son de orden pblico.
4.- Son derechos extrapatrimoniales: No son susceptibles de avaluacin pecuniaria,
lo que no significa que, lesionados, el dao producido no pueda ser avaluado
pecuniariamente, asignndoseles una indemnizacin en dinero por los perjuicios.
5.- Son imprescriptibles: La persona los puede ejercer durante toda la vida, no se
pierden por su inaccin durante un determinado espacio de tiempo.
8.2.- Clasificacin.
La doctrina clasifica estos derechos en tres grandes grupos:
8.2.1.- Derechos a la individualidad.
8.2.1.1.- Derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de las personas.
Estos derechos tienen tratamiento constitucional (art. 19 N 1) y legal (en la
legislacin penal).
Por su parte, el CP castiga los delitos cometidos contra la vida y la integridad fsica
y psquica de la persona. Como atentados a la vida tenemos los delitos de

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homicidio, parricidio, infanticidio, auxilio al suicidio, entre otros; como atentados a

la integridad fsica tenemos los delitos de lesiones, envo de cartas explosivas, entre
otros; y como atentados a la integridad psquica tenemos, por ejemplo, el delito de
amenazas de mal en la persona, honra o propiedad de otro.
La proteccin legal est dada por el ejercicio de las acciones civiles y
principalmente penales que emanen de estos delitos. Pero tambin a nivel
constitucional conocemos otras medidas de proteccin, como el denominado
Recurso de Proteccin.
8.2.1.2.- Derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
Se encuentra garantizado en el art. 19 N 7 CPR. Consagra fundamentalmente la
libertad de circulacin o desplazamiento dentro del territorio nacional, la legalidad
de la privacin o restriccin de la libertad personal, prohibicin de
autoincriminacin, la indemnizacin por error judicial, entre otras garantas.
El CP castiga los delitos cometidos con infraccin al derecho a la libertad personal
y a la seguridad individual. As, tipifica los delitos de secuestro, violacin de
domicilio, entre otros, cometidos tanto por particulares como por funcionarios
pblicos.
8.2.2.- Derechos relativos a la proteccin de la personalidad civil del individuo.
Estos derechos se refieren a la proteccin de algunos de los atributos de la
personalidad.
8.2.2.1.- Derecho al nombre.
La infraccin a este derecho es sancionado civil y penalmente. En este ltimo
aspecto, el CP tipifica el delito de usurpacin de nombre.
8.2.2.2.- Derecho al estado civil.
Fundamentalmente se puede transgredir este atributo a travs de dos figuras: el
delito de usurpacin de estado civil y el delito de suposicin de parto.
8.2.2.3.- Derecho a la propia imagen.
Nuestra legislacin no regula determinadamente en algn texto preciso la
proteccin de la imagen de una persona, tal vez porque la nocin de imagen de una
persona no encuentra lmites definidos como bien jurdico, lo que no quiere decir
que no lo sea.
En nuestro derecho no hay sino un tratamiento doctrinario y tmidamente
jurisprudencial sobre el tema.
Curiosamente, en donde hay abundante jurisprudencia y tratamiento doctrinario
casi uniforme sobre la proteccin a la imagen, es en relacin con las personas
jurdicas, pues ellas parecen haber ganado desde hace mucho tiempo el
reconocimiento de una imagen propia a ellas como bien jurdico protegido. Tal vez
la imagen en el caso de las personas naturales ha sido protegida mediante los
derechos de la personalidad moral del individuo.
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8.2.3.- Derechos relativos a la proteccin de la personalidad moral del individuo.

Se dan fundamentalmente dos esferas de derechos que se refieren a ella:
8.2.3.1.- Derecho al honor.
Se encuentra tratado en el art. 19 N 4 CPR. La Constitucin hace referencia
fundamentalmente a dos tipos antijurdicos, que a su vez se encuentran tipificados
como delitos en el CP: la calumnia y la injuria.
8.2.3.2.- Respeto a la vida pblica y privada.
Est consagrado en el art. 19 N 4 CPR. La legislacin penal sanciona en los arts.
161 A y 161 B CP los delitos contra el respeto y proteccin de la vida privada de la
persona y su familia.

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IX.- LAS PERSONAS JURDICAS

1.- CONCEPTO.
Art. 545 inc. 1: Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Para ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC es todo ente abstracto que
persigue fines de utilidad colectiva y al cual, como medio para la consecucin de
stos, la ley le reconoce capacidad de goce y de ejercicio.
Por su parte, para DUCCI son entes colectivos que tienen una personalidad propia
e independiente de la personalidad individual de los seres que la componen.
Se trata, salvo la excepcin de la EIRL, de ciertas colectividades jurdicamente
organizadas de hombres o de bienes, que el Estado reconoce como un individuo en
s y que la ley las eleva por ese hecho a la categora de sujetos de derecho.
Por ltimo, las personas jurdicas tienen dos elementos esenciales:
1.- Elemento material: Un conjunto de personas o bienes con una finalidad comn.
2.- Elemento ideal: Reconocimiento explcito por parte de la autoridad de su
individualidad, de su capacidad de actuar en el mundo jurdico.
2.- TEORAS QUE SE REFIEREN A LA NATURALEZA JURDICA DE LA
PERSONA JURDICA.
2.1.- La teora de la ficcin legal (VON SAVIGNY y DUCROCQ).
Para esta teora, las nicas personas que existen y que actan en la vida del derecho
son las personas naturales. Las personas jurdicas no son sino creaciones de la ley,
del ordenamiento jurdico, atendiendo a razones de inters general; de ah que su
verdadera naturaleza sea la de ser ficciones legales.
Crtica: La capacidad o personalidad jurdica no est determinada por la voluntad.
Si ello fuera cierto, los infantes y los dementes no podran ser sujetos de derecho.
Nuestra legislacin acoge esta teora clsica en el art. 545.
Podemos encontrar variantes de la teora de la ficcin, pero en un planteamiento
doctrinal:
a) BRINZ, que estima que se trata en realidad de patrimonios que no pertenecen a
una persona determinada sino que estn destinados a un fin. Los derechos de la
persona jurdica no son de alguien sino de algo, del patrimonio.
Esta posicin de BRINZ junto a la de BEKKER, la trata ALESSANDRI como una
teora aparte que denomina Teora de la propiedad de afectacin.

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b) Otra variante tambin alemana, que es tratada por ALESSANDRI como Teora
individualista o del sujeto colectividad, viene de VON IHERING.
Para el autor, slo el hombre puede ser sujeto de derecho (la persona humana).
Seala que los verdaderos sujetos de derecho no son las personas jurdicas, sino los
destinatarios de los derechos colectivos: los miembros aislados de las
corporaciones o fundaciones.
c) Tambin constituye una variante la teora de la propiedad colectiva, obra de
PLANIOL. El jurista francs sostiene que bajo el nombre de personas jurdicas hay
que entender la existencia de bienes colectivos en el estado o forma de masas
distintas, posedas por grupos de hombres ms o menos numerosos y substrados
al rgimen de la propiedad individual.
En sntesis, plantea PLANIOL que la idea de personalidad moral es una
concepcin simple, pero superficial y falsa que oculta a las miradas la persistencia
hasta nuestros das de la propiedad colectiva al lado de la propiedad individual.
Esta propiedad colectiva es un estado particular de la propiedad que tiene en s
mismo su fin y su razn de ser, y que reposa en la agrupacin necesaria de las
personas a las cuales pertenece hoy un gran nmero de cosas que deben ser
puestas en esta forma, para prestar a los hombres todos los servicios de que son
susceptibles y que no estn destinadas a llegar a ser un objeto de propiedad
privada. PLANIOL ejemplifica con el Museo del Louvre.
2.2.- La teora de la realidad.
Para esta teora no slo existen las personas de carne y hueso en las relaciones
sociales, sino que existen tambin organizaciones sociales. Por lo tanto, podemos
decir que son realidades que existen como tales y que, en definitiva, lo que hace el
ordenamiento jurdico es reconocer estas realidades. Al reconocer la existencia de
esta realidad, el Estado le otorga la calidad de personas jurdicas como sujetos de
derecho.
Dos variantes tiene esta teora:
a) La teora de la realidad tcnica (MICHOUD, SALEILLES, GNY, FERRARA,
COLIN y CAPITANT): Sostiene que el hecho de considerar a las agrupaciones
como el Estado, las asociaciones, las sociedades, etc., es una realidad que se impone
a fin de explicar la atribucin de derechos a otros individuos que no sean los seres
humanos.
Es una realidad puramente tcnica, pues es tcnicamente til a los hombres y en su
inters mismo, crear seres sobre los cuales harn descansar derechos determinados,
a fin de cuentas, para beneficiar a los propios individuos.
b) La teora de la realidad objetiva (WORMS, NOVICOW y FOUILLE, GIERKE
y FERRARA): Pretende demostrar que las personas jurdicas presentan los mismos
caracteres objetivos que las personas fsicas, y responden, en consecuencia, a la
misma definicin filosfica de la persona.
2.3.- Teora de la Institucin (HAURIOU).

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HAURIOU define la institucin como una idea de obra o de empresa que se

realiza y dura jurdicamente en un medio social, donde para su realizacin se
organiza un poder que le procura rganos.
En una persona jurdica la idea que se encarna es la de una obra o empresa, y la
idea para durar se convierte en sujeto. De ah que la institucin es una persona.
2.4.- Teora normativa (KELSEN).
Para el derecho, la nocin de persona no es una realidad, sino un concepto
inmanente al mismo orden jurdico y comn a todas las manifestaciones posibles.
La personalidad en sentido jurdico, sea del individuo o del grupo, no es una
realidad o un hecho, sino una categora jurdica, un producto del derecho y que
por s no implica necesariamente ninguna condicin de corporalidad o
espiritualidad en quien la recibe.
3.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS PERSONAS JURDICAS.
1) Pluralidad de personas: Lo que hoy es discutible, por la introduccin de la EIRL.
2) La existencia de un fin lcito: RUZ agrega la persistencia de ese fin lcito.
3) El patrimonio propio.
4) Una organizacin determinada: A falta de esta organizacin la ley entrega una
de base.
4.- CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS.
Las personas jurdicas se pueden clasificar en:
1) Personas jurdicas de derecho pblico: El Fisco y las dems que representan a
la autoridad pblica en las funciones administrativas que deben desempear.
Tambin las Iglesias y Comunidades Religiosas.
2) Personas jurdicas de derecho privado: Las sociedades, las cooperativas, las
corporaciones y fundaciones. De ah que se distinga entre personas jurdicas de
derecho privado con fines de lucro, como las sociedades civiles o comerciales, y sin
fines de lucro, como las corporaciones y fundaciones.
Entre ambas clases de personas jurdicas existen las siguientes diferencias:
a) Fin del ente: Las personas jurdicas de derecho pblico persiguen un fin de
carcter pblico. En cambio, las personas jurdicas de derecho privado persiguen
un fin privado.
b) Valor de las manifestaciones de voluntad: El ordenamiento jurdico dota de
valor preponderante, al menos en la esfera del Derecho Pblico, a la manifestacin
de voluntad de los entes pblicos frente a la de los particulares que entran en
relacin. Lo mismo sucede con las personas jurdicas de derecho privado.

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c) Proceso de formacin: Las personas jurdicas de derecho pblico se instituyen

directamente por el Estado o por otros entes pblicos. En cambio, las personas
jurdicas de derecho privado surgen a la vida por la iniciativa de los particulares.
d) Facultades de imperio: Las personas jurdicas de derecho pblico gozan de
poderes de imperio, es decir, pueden dictar normas obligatorias. En cambio, las
personas jurdicas de derecho privado carecen de esta facultad.
e) Control administrativo: Las personas jurdicas de derecho pblico estn
sometidas al control administrativo. En cambio, las personas jurdicas de derecho
privado por regla general no estn sometidas al control administrativo, aunque
excepcionalmente algunas estn sujetas a la fiscalizacin por parte del Estado.
5.- LAS PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PBLICO.
El art. 547 excluye a estas personas de la aplicacin del CC. Es el caso de la Nacin,
el Fisco, los Municipios, las Iglesias, las comunidades religiosas y los
establecimientos que se costean con el erario nacional. Se regulan por reglamentos
o estatutos especiales y persiguen fines colectivos.
5.1.- El Estado.
En nuestro derecho, el CC y otras leyes consideran al Estado como una persona
jurdica de derecho pblico. As tambin lo reconoce la jurisprudencia.
El art. 547 inc. 2 se refiere al Estado cuando cita a la nacin entre las personas
jurdicas de derecho pblico. Cuando el Estado acta en el mbito de las relaciones
patrimoniales, recibe el nombre de Fisco y queda sujeto, salvo excepciones
expresas, a las reglas propias de tal derecho (privado).
5.2.- Las Municipalidades.
La Ley N 18.695, LOC de Municipalidades, seala que stas son corporaciones
autnomas de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio,
encargadas de la administracin de cada comuna o agrupacin de comunas que
determina la ley, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local
y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural de la
comuna.
5.3.- Establecimientos que se costean con fondos del erario.
Sin embargo, del art. 547 no debe desprenderse que todo establecimiento que se
costea con fondos del erario es una persona jurdica de derecho pblico; las hay
que carecen de personalidad jurdica. Por otra parte, hay instituciones privadas que
reciben auxilios fiscales o municipales y no por ello tienen personalidad jurdica de
derecho pblico.
En realidad, son personas jurdicas de derecho pblico los establecimientos
pblicos. Estos son ramas de los servicios generales del Estado o municipios, que
se han desprendido del conjunto para erigirse en rganos dotados de vida propia.
5.4.- Iglesias y comunidades religiosas.

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El art. 547 inc. 2 habla en una forma general, pero slo se refiere a las del culto
catlico, porque slo stas podan existir bajo el imperio de la Constitucin vigente
a la fecha de dictacin del CC.
Por Iglesias se entiende las distintas subdivisiones de la Iglesia Catlica a las que
el Derecho Cannico reconoce personalidad, entre ellas: Iglesia Catedral, Iglesia
Parroquial, etc.
Por comunidad religiosa se alude a las rdenes y congregaciones.
Las leyes y reglamentos especiales que rigen a las iglesias y comunidades religiosas
son sus constituciones y leyes cannicas.
Con relacin a la cuestin de la personalidad de las iglesias, comunidades,
confesiones e instituciones religiosas, existen dos tesis, a saber:
1.- BARRIGA ERRZURIZ reconoce personalidad jurdica de derecho pblico no
slo a la Iglesia Catlica, sino a todas las confesiones religiosas y sin necesidad de
cumplir con ningn requisito especial, pues el legislador no lo exige.
2.- MONTERO y LAZO PREUSS sostienen que las iglesias y comunidades
religiosas tendran personalidad de derecho pblico slo en lo relativo a la ereccin
y mantenimiento de los templos y dependencias de ellos; y en lo que se refiere a los
bienes que posean al dictarse la Constitucin de 1925.
Para poder obtener la capacidad de ejercitar derechos sobre bienes que adquieran
con posterioridad a esa fecha, la Iglesia Catlica, como cualquiera otra iglesia y
confesin religiosa, necesitara constituir su personalidad dentro de lo que dispone
el art. 546; y con relacin a los bienes, la Iglesia no podra ser sino una persona
jurdica de derecho privado, regida por la ley comn.
6.- LAS PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO.
Son aquellas que, pudiendo o no perseguir fines de lucro, despliegan su actividad
hacia fines privados pudiendo o no llenar necesidades de inters pblico.
6.1.- Personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro.
Presentan las siguientes caractersticas:
1) Gozan de personalidad jurdica desde la inscripcin de la escritura pblica o
privada de constitucin en el Registro Nacional de Personas Jurdicas sin Fines de
Lucro, que lleva el Registro Civil (art. 548).
2) Se regulan por sus estatutos propios.
3) Los fines que persiguen son de carcter particular.
6.2.- Personas jurdicas de derecho privado con fines de lucro.
Son fundamentalmente las sociedades, que se pueden dividir en:
1) Sociedades civiles.
2) Sociedades comerciales.
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3) Cooperativas.
Una persona natural puede crear una persona jurdica: es el caso de la EIRL. En los
dems casos son dos o ms personas las que deben crear la persona jurdica.
7.- LAS PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO SIN FINES DE
LUCRO.
Las personas jurdicas sin fines de lucro estn reguladas en el Ttulo XXXIII del
Libro I del CC arts. 545 a 564, el cual fue reformado por la Ley N 20.500, sobre
Asociaciones y Participacin Ciudadana en la Gestin Pblica, modificacin que
entr en vigencia el 17 de febrero de 2012.
Se dividen en corporaciones tambin llamadas asociaciones y fundaciones de
beneficencia pblica.
La diferencia fundamental entre corporaciones y fundaciones no est en sus fines,
que pueden ser similares, sino que reside en que las primeras tienen como
elemento bsico un conjunto de personas, mientras que en las fundaciones el
elemento bsico es la existencia de un patrimonio o conjunto de bienes destinados
a la obtencin de un fin.
Sin perjuicio de lo anterior, el inc. final del art. 545 establece que hay personas
jurdicas que participan de uno y otro carcter.
Corporaciones

Fundaciones

Tienen asociados.

Tienen destinatarios.

Se rigen por la voluntad manifestada Se rigen por la voluntad del fundador.

por sus miembros.
Su patrimonio es aportado por los Su patrimonio, en principio, es aportado
miembros.
por el fundador.
Persiguen un fin propio que se han Persiguen un fin determinado por el
autoimpuesto.
fundador.
7.1.- Las corporaciones.
La corporacin o asociacin es la unin estable de un conjunto de personas que
pretenden fines ideales y no lucrativos (ALESSANDRI y SOMARRIVA).
El art. 545 inc. 3 seala que una asociacin se forma por una reunin de personas
en torno a objetivos de inters comn a los asociados.
7.1.1.- Constitucin.
Las corporaciones o asociaciones pueden ser establecidas en virtud de una ley o
constituirse conforme a las reglas del Ttulo XXXIII del Libro I del CC (art. 546).

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En efecto, conforme al art. 548, el acto por el cual se constituyan las asociaciones
constar en escritura pblica o privada suscrita ante notario, oficial del Registro
Civil o funcionario municipal autorizado por el alcalde.
Copia del acto constitutivo, autorizada por el ministro de fe o funcionario ante el
cual fue otorgado, deber depositarse en la secretara municipal del domicilio de la
persona jurdica en formacin, dentro del plazo de 30 das contado desde su
otorgamiento.
Dentro de los 30 das siguientes a la fecha del depsito, el secretario municipal
podr objetar fundadamente la constitucin de la asociacin, si no se han cumplido
los requisitos que la ley o el reglamento sealen. No se podrn objetar las clusulas
de los estatutos que reproduzcan los modelos aprobados por el Ministerio de
Justicia. La objecin se notificar al solicitante por carta certificada.
Si al vencimiento de este plazo el secretario municipal no ha notificado observacin
alguna, se entender por el solo ministerio de la ley que no objeta la constitucin
de la organizacin, y se proceder a su inscripcin.
Sin perjuicio de las reclamaciones administrativas y judiciales procedentes, la
persona jurdica en formacin deber subsanar las observaciones formuladas,
dentro del plazo de 30 das, contado desde su notificacin. Los nuevos
antecedentes se depositarn en la secretara municipal, procedindose conforme al
prrafo anterior. El rgano directivo de la persona jurdica en formacin se
entender facultado para introducir en los estatutos las modificaciones que se
requieran para estos efectos.
Si el secretario municipal no tiene objeciones a la constitucin, o vencido el plazo
para formularlas, de oficio y dentro de quinto da, el secretario municipal archivar
copia de los antecedentes de la persona jurdica y los remitir al Servicio de
Registro Civil e Identificacin para su inscripcin en el Registro Nacional de
Personas Jurdicas sin Fines de Lucro, a menos que el interesado solicite
formalmente hacer la inscripcin de manera directa. La asociacin gozar de
personalidad jurdica a partir de esta inscripcin.
Por otra parte, en el acto constitutivo, adems de individualizarse a quienes
comparezcan otorgndolo, se expresar la voluntad de constituir una persona
jurdica, se aprobarn sus estatutos y se designarn las autoridades inicialmente
encargadas de dirigirla (art. 548-1).
En resumen, las asociaciones ya no se constituirn por decreto del Presidente de la
Repblica como ocurra antes de la Ley N 20.500, sino que por escritura pblica
o privada suscrita ante notario, oficial del Registro Civil o funcionario municipal
autorizado por el alcalde y depositada en la secretara municipal del domicilio de
la persona jurdica en formacin. Si no hay observaciones, o no se formulan dentro
de 30 das, el secretario municipal debe mandar los antecedentes al Servicio de
Registro Civil e Identificacin para su inscripcin en el Registro Nacional de
Personas Jurdicas sin Fines de Lucro. Sin mayores trmites, y a partir de esta
inscripcin, la asociacin o corporacin gozar de personalidad jurdica.
7.1.2.- Estatutos.
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Los estatutos establecen los fines perseguidos (no pueden ser sindicales, de lucro y
aquellos de las entidades que deban regirse por un estatuto legal propio) y rigen la
vida interna de las corporaciones, regulan la forma como se manifiesta la voluntad
de la corporacin o asociacin. Los estatutos pueden modificarse, pero no al punto
de alterar los fines de la corporacin.
Conforme al art. 548-2, los estatutos deben contener:
a) El nombre y domicilio de la persona jurdica. En relacin a esta mencin, el art.
548-3 dispone que el nombre de la corporacin deber hacer referencia a su
naturaleza, objeto o finalidad.
El precepto citado agrega que el nombre no podr coincidir o tener similitud
susceptible de provocar confusin con ninguna otra persona jurdica u
organizacin vigente, sea pblica o privada, ni con personas naturales, salvo con el
consentimiento expreso del interesado o sus sucesores, o hayan transcurrido 20
aos desde su muerte.
b) La duracin, cuando no se la constituya por tiempo indefinido.
c) La indicacin de los fines a que est destinada.
d) Los bienes que forman su patrimonio inicial, si los hubiere, y la forma en que se
aporten.
e) Las disposiciones que establezcan sus rganos de administracin, cmo sern
integrados y las atribuciones que les correspondan.
f) Las disposiciones relativas a la reforma de estatutos y a la extincin de la persona
jurdica, indicndose la institucin sin fines de lucro a la cual pasarn sus bienes en
este ltimo evento.
Los estatutos de toda asociacin debern determinar los derechos y obligaciones de
los asociados, las condiciones de incorporacin y la forma y motivos de exclusin.
Por otra parte, los estatutos de una corporacin tienen fuerza obligatoria sobre toda
ella, y sus miembros estn obligados a obedecerlos bajo las sanciones que los
mismos estatutos impongan.
La potestad disciplinaria que le corresponde a una asociacin sobre sus asociados
se ejercer a travs de una comisin de tica, tribunal de honor u otro organismo de
similar naturaleza, que tendr facultades disciplinarias respecto de los integrantes
de la respectiva asociacin, las que ejercer mediante un procedimiento racional y
justo, con respeto de los derechos que la CPR, las leyes y los estatutos confieran a
sus asociados.
En todo caso, el cargo en el rgano de administracin es incompatible con el cargo
en el rgano disciplinario (art. 553).
En cuanto a la modificacin de los estatutos de una asociacin, el art. 558 inc. 1
precepta que deber ser acordada por la asamblea citada especialmente con ese
propsito.

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La disolucin o fusin con otra asociacin debern ser aprobadas por dos tercios de
los asociados que asistan a la respectiva asamblea.
En todo caso deber cumplirse con las formalidades establecidas en el art. 548 (art.
558 inc. final).
Por ltimo, todos aquellos a quienes los estatutos de la corporacin irrogaren
perjuicio podrn recurrir a la justicia, en procedimiento breve y sumario, para que
stos se corrijan o se repare toda lesin o perjuicio que de la aplicacin de dichos
estatutos les haya resultado o pueda resultarles (art. 548-4).

7.1.3.- Asamblea.
La mayora de los miembros de una corporacin, que tengan segn sus estatutos
voto deliberativo, ser considerada como una asamblea o reunin legal de la
corporacin entera.
La asamblea se reunir ordinariamente una vez al ao, y extraordinariamente
cuando lo exijan las necesidades de la asociacin.
La voluntad de la mayora de la asamblea es la voluntad de la corporacin.
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de
la corporacin prescriban a este respecto (art. 550).
7.1.4.- Directorio.
La direccin y administracin de una asociacin recaer en un directorio de al
menos tres miembros, cuyo mandato podr extenderse hasta por 5 aos.
No podrn integrar el directorio personas que hayan sido condenadas a pena
aflictiva.
El director que durante el desempeo del cargo sea condenado por crimen o simple
delito, o incurra en cualquier otro impedimento o causa de inhabilidad o
incompatibilidad establecida por la ley o los estatutos, cesar en sus funciones,
debiendo el directorio nombrar a un reemplazante que durar en sus funciones el
tiempo que reste para completar el perodo del director reemplazado.
El presidente del directorio lo ser tambin de la asociacin, la representar judicial
y extrajudicialmente y tendr las dems atribuciones que los estatutos sealen.
El directorio sesionar con la mayora absoluta de sus miembros y sus acuerdos se
adoptarn por la mayora absoluta de los asistentes, decidiendo en caso de empate
el voto del que presida.
El directorio rendir cuenta ante la asamblea de la inversin de los fondos y de la
marcha de la asociacin durante el perodo en que ejerza sus funciones. Cualquiera
de los asociados podr pedir informacin acerca de las cuentas de la asociacin, as
como de sus actividades y programas (art. 551).

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Por otro lado, los directores ejercern su cargo gratuitamente, pero tendrn derecho
a ser reembolsados de los gastos, autorizados por el directorio, que justifiquen
haber efectuado en el ejercicio de su funcin.
Sin embargo, y salvo que los estatutos dispongan lo contrario, el directorio podr
fijar una retribucin adecuada a aquellos directores que presten a la organizacin
servicios distintos de sus funciones como directores.
De toda remuneracin o retribucin que reciban los directores, o las personas
naturales o jurdicas que les son relacionadas por parentesco o convivencia, o por
inters o propiedad, deber darse cuenta detallada a la asamblea.
Esta regla se aplicar respecto de todo asociado a quien la asociacin encomiende
alguna funcin remunerada (art. 551-1).
En materia de responsabilidad, el art. 551-2 seala que en el ejercicio de sus
funciones los directores respondern solidariamente hasta de la culpa leve por los
perjuicios que causen a la asociacin.
El director que quiera salvar su responsabilidad por algn acto o acuerdo del
directorio, deber hacer constar su oposicin, debiendo darse cuenta de ello en la
prxima asamblea.
Finalmente, el art. 552 seala que los actos del representante de la corporacin, en
cuanto no excedan de los lmites del ministerio que se le ha confiado, son actos de
la corporacin; en cuanto excedan de estos lmites, slo obligan personalmente al
representante.
7.1.5.- Capacidad y patrimonio.
En cuanto a la capacidad, el art. 556 permite a las corporaciones adquirir, conservar
y enajenar toda clase de bienes, a ttulo gratuito u oneroso, por actos entre vivos o
por causa de muerte.
El patrimonio de una asociacin se integrar, adems, por los aportes ordinarios o
extraordinarios que la asamblea imponga a sus asociados, con arreglo a los
estatutos. Las rentas, utilidades, beneficios o excedentes de la asociacin no podrn
distribuirse entre los asociados ni an en caso de disolucin.
Por otra parte, las asociaciones podrn realizar actividades econmicas que se
relacionen con sus fines.
Asimismo, podrn invertir sus recursos de la manera que decidan sus rganos de
administracin.
Las rentas que se perciban de esas actividades slo debern destinarse a los fines
de la asociacin o a incrementar su patrimonio (art. 557-2).
Finalmente, el art. 555 establece que los delitos de fraude, dilapidacin, y
malversacin de los fondos de la corporacin, se castigarn con arreglo a sus
estatutos, sin perjuicio de lo que dispongan sobre los mismos delitos las leyes
comunes.

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7.1.6.- Responsabilidad.
El art. 549 precepta que lo que pertenece a una corporacin, no pertenece ni en
todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recprocamente,
las deudas de una corporacin, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo
o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporacin, ni dan accin
sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporacin.
Sin embargo, los miembros pueden, expresndolo, obligarse en particular, al
mismo tiempo que la corporacin se obliga colectivamente; y la responsabilidad de
los miembros ser entonces solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad.
Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros
de la corporacin los hayan obligado expresamente.
Si una corporacin no tiene existencia legal segn el art. 546, sus actos colectivos
obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente.
7.1.7.- Fiscalizacin.
Al Ministerio de Justicia corresponde la fiscalizacin de las asociaciones.
En ejercicio de esta potestad podr requerir a sus representantes que presenten
para su examen las actas de las asambleas y de las sesiones de directorio, las
cuentas y memorias aprobadas, libros de contabilidad, de inventarios y de
remuneraciones, as como cualquier otra informacin respecto del desarrollo de sus
actividades.
El Ministerio de Justicia podr ordenar a las corporaciones que subsanen las
irregularidades que compruebe o que se persigan las responsabilidades
pertinentes, sin perjuicio de requerir del juez las medidas que sean necesarias para
proteger de manera urgente y provisional los intereses de la persona jurdica o de
terceros.
El incumplimiento de las instrucciones impartidas por el Ministerio de Justicia se
mirar como infraccin grave a los estatutos (art. 557).
7.1.8.- Obligacin de llevar contabilidad y confeccionar memoria anual.
Las corporaciones o asociaciones estn obligadas a llevar contabilidad de
conformidad con los principios de contabilidad de aceptacin general. Deben,
adems, confeccionar anualmente una memoria explicativa de sus actividades y un
balance aprobado por la asamblea.
Las personas jurdicas cuyo patrimonio o cuyos ingresos totales anuales superen
los lmites definidos por resolucin del Ministro de Justicia, debern someter su
contabilidad, balance general y estados financieros al examen de auditores
externos independientes designados por la asamblea de asociados de entre
aquellos inscritos en el Registro de Auditores Externos de la Superintendencia de
Valores y Seguros (art. 557-1).
7.1.9.- Registro.

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De las deliberaciones y acuerdos del directorio y, en su caso, de las asambleas se

dejar constancia en un libro o registro que asegure la fidelidad de las actas.
Las asociaciones deben mantener permanentemente actualizados registros de sus
asociados, directores y dems autoridades que prevean sus estatutos (art. 557-3).
7.1.10.- Disolucin.
El nuevo art. 559, reformado por la Ley N 20.500, establece las causales de
disolucin de las asociaciones, entre las cuales no cabe intervencin alguna al
Presidente de la Repblica. As, se disolvern:
a) Por el vencimiento del plazo de su duracin, si lo hubiera.
b) Por acuerdo de la asamblea general extraordinaria, cumpliendo los requisitos
formales establecidos en el art. 558.
c) Por sentencia judicial ejecutoriada, en caso de:
1) Estar prohibida por la CPR o la ley o infringir gravemente sus estatutos, o
2) Haberse realizado ntegramente su fin o hacerse imposible su realizacin.
La sentencia a que se hace referencia slo podr dictarse en juicio incoado a
requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, en procedimiento breve y
sumario, el que ejercer la accin previa peticin fundada del Ministerio de
Justicia. En el caso a que se refiere el N 2, podr tambin dictarse en juicio
promovido por la institucin llamada a recibir los bienes de la asociacin en caso
de extinguirse.
d) Por las dems causas previstas en los estatutos y en las leyes.
De otro lado, en caso de disolverse la corporacin, el art. 561 establece el destino de
los bienes:
a) Se dispondr de los bienes en la forma que se hubiese dispuesto en sus estatutos.
b) Si en ellos nada se hubiese previsto al respecto, pertenecern los bienes al
Estado, con la obligacin de emplearlos en objetos anlogos a los de la institucin,
correspondiendo al Presidente de la Repblica indicarlos.
7.2.- Las fundaciones.
La fundacin es un conjunto de bienes, un patrimonio destinado por uno o ms
individuos al cumplimiento de determinado fin, cuyo logro se encarga a
administradores, los cuales deben velar porque los bienes se empleen en el fin
propuesto (ALESSANDRI y SOMARRIVA).
El art. 545 inc. 3 seala que una fundacin se forma mediante la afectacin de
bienes a un fin determinado de inters general.
De conformidad al art. 563, lo que en los arts. 549 hasta 561 se dispone acerca de las
corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicar a las fundaciones
de beneficencia y a los individuos que las administran.

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7.2.1.- Constitucin.
Lo fundamental para la creacin de una fundacin es la existencia de un fundador
que afecte o destine un conjunto de bienes a un objeto social.
Conforme al art. 548, el acto por el cual se constituyan las fundaciones constar en
escritura pblica o privada suscrita ante notario, oficial del Registro Civil o
funcionario municipal autorizado por el alcalde.
Copia del acto constitutivo, autorizada por el ministro de fe o funcionario ante el
cual fue otorgado, deber depositarse en la secretara municipal del domicilio de la
persona jurdica en formacin, dentro del plazo de 30 das contado desde su
otorgamiento.
Este plazo no regir para las fundaciones que se constituyan conforme a
disposiciones testamentarias.
Dentro de los 30 das siguientes a la fecha del depsito, el secretario municipal
podr objetar fundadamente la constitucin de la fundacin, si no se han cumplido
los requisitos que la ley o el reglamento sealen. No se podrn objetar las clusulas
de los estatutos que reproduzcan los modelos aprobados por el Ministerio de
Justicia. La objecin se notificar al solicitante por carta certificada.
Si al vencimiento de este plazo el secretario municipal no ha notificado observacin
alguna, se entender por el solo ministerio de la ley que no objeta la constitucin
de la organizacin, y se proceder a su inscripcin.
Sin perjuicio de las reclamaciones administrativas y judiciales procedentes, la
persona jurdica en formacin deber subsanar las observaciones formuladas,
dentro del plazo de 30 das, contado desde su notificacin. Los nuevos
antecedentes se depositarn en la secretara municipal, procedindose conforme al
prrafo anterior. El rgano directivo de la persona jurdica en formacin se
entender facultado para introducir en los estatutos las modificaciones que se
requieran para estos efectos.
Si el secretario municipal no tiene objeciones a la constitucin, o vencido el plazo
para formularlas, de oficio y dentro de quinto da, el secretario municipal archivar
copia de los antecedentes de la persona jurdica y los remitir al Servicio de
Registro Civil e Identificacin para su inscripcin en el Registro Nacional de
Personas Jurdicas sin Fines de Lucro, a menos que el interesado solicite
formalmente hacer la inscripcin de manera directa. La fundacin gozar de
personalidad jurdica a partir de esta inscripcin.
En el acto constitutivo, adems de individualizarse a quienes comparezcan
otorgndolo, se expresar la voluntad de constituir una persona jurdica, se
aprobarn sus estatutos y se designarn las autoridades inicialmente encargadas de
dirigirla (art. 548-1).
7.2.2.- Estatutos.
Los estatutos de las fundaciones deben contener (art. 548-2):

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a) El nombre y domicilio de la persona jurdica. Respecto a esta materia, el art. 5483 seala que el nombre de la fundacin debe hacer referencia a su naturaleza,
objeto o finalidad. La norma citada agrega que el nombre no podr coincidir o
tener similitud susceptible de provocar confusin con ninguna otra persona
jurdica u organizacin vigente, sea pblica o privada, ni con personas naturales,
salvo con el consentimiento expreso del interesado o sus sucesores, o hayan
transcurrido 20 aos desde su muerte.
b) La duracin, cuando no se la constituya por tiempo indefinido.
c) La indicacin de los fines a que est destinada.
d) Los bienes que forman su patrimonio inicial, si los hubiere, y la forma en que se
aporten.
e) Las disposiciones que establezcan sus rganos de administracin, cmo sern
integrados y las atribuciones que les correspondan.
f) Las disposiciones relativas a la reforma de estatutos y a la extincin de la persona
jurdica, indicndose la institucin sin fines de lucro a la cual pasarn sus bienes en
este ltimo evento.
Los estatutos de toda fundacin debern precisar, adems, los bienes o derechos
que aporte el fundador a su patrimonio, as como las reglas bsicas para la
aplicacin de los recursos al cumplimiento de los fines fundacionales y para la
determinacin de los beneficiarios.
Por otra parte, los estatutos de una fundacin slo podrn modificarse por acuerdo
del directorio, previo informe favorable del Ministerio, siempre que la modificacin
resulte conveniente al inters fundacional. No cabr modificacin si el fundador lo
hubiera prohibido. El Ministerio de Justicia emitir un informe respecto del objeto
de la fundacin, como asimismo, del rgano de administracin y de direccin, en
cuanto a su generacin, integracin y atribuciones. En todo caso deber cumplirse
con las formalidades establecidas en el art. 548 (art. 558 incs. 2, 3 y final).
Finalmente, las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una
coleccin de individuos, se regirn por los estatutos que el fundador les haya
dictado; y si el fundador no ha manifestado su voluntad a este respecto, o slo la ha
manifestado incompletamente, se proceder en la forma indicada en el inc. 2 del
art. 558 (art. 562).
7.2.3.- Disolucin.
Adems de las causales previstas en el art. 559, aplicables por mandato del art. 563,
el art. 564 contempla una causal especial de disolucin para las fundaciones:
perecen por la destruccin de los bienes destinados a su manutencin.
8.- LAS PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO CON FINES DE
LUCRO: LAS SOCIEDADES.
Art. 2053: La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan
poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan.

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Las sociedades pueden ser civiles o comerciales (art. 2059).

Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de
actos de comercio. Las otras son sociedades civiles.
La sociedad, sea civil o comercial, puede ser a su vez, colectiva, en comandita o
annima, segn el art. 2061.
8.1.- Diferentes estructuras societarias.
a) La sociedad colectiva: Se define como aquella en que todos los socios
administran por s o por un mandatario elegido de comn acuerdo.
Puede ser civil o comercial.
Fundamentalmente, en este tipo de sociedades, cuando son civiles, los socios son
responsables de forma colectiva y a prorrata de su inters social, es decir, sin
solidaridad. Mientras que si es comercial los socios responden colectiva y
solidariamente de las obligaciones sociales.
b) La sociedad en comandita: Se define como aquella en que uno o ms de los
socios se obligan solamente hasta la concurrencia de sus aportes.
Puede haber sociedades en comandita simples o por acciones.
Las sociedades en comandita simples se forman por la reunin de un fondo
suministrado en su totalidad por uno o ms de los socios comanditarios o por stos
y los socios gestores a la vez.
Las sociedades en comandita por acciones se constituyen por la reunin de un
capital dividido en acciones o cupones de accin y suministrado por socios cuyo
nombre no figura en la escritura social.
c) La sociedad de responsabilidad limitada: Es aquella constituida por no ms de
50 socios cuya responsabilidad queda limitada a sus aportes o a la suma que a ms
de stos se indique.
d) La sociedad annima: Es aquella formada por la reunin de un fondo comn,
suministrado por accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y
administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables.
La sociedad annima es siempre mercantil.
Hay dos tipos de sociedades annimas:
i.- Las sociedades annimas abiertas son aquellas que hacen oferta pblica de sus
acciones en conformidad a la Ley de Mercado de Valores; o bien aquellas que
tienen 500 o ms accionistas y aquellas en las que al menos el 10% de su capital
suscrito pertenece a un mnimo de 100 accionistas.
ii.- Son sociedades annimas cerradas las no comprendidas en la definicin
anterior, sin perjuicio de que voluntariamente puedan sujetarse a las normas que
rigen a las sociedades annimas abiertas.

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8.2.- Formas de constituir una sociedad.

En Chile, la constitucin de una sociedad de cualquier tipo que sea es un acto
solemne, es decir, debe constituirse por escritura pblica, la que debe contener
ciertas menciones que establece la ley para cada caso. A la escritura se le llama
comnmente estatutos sociales.
Un extracto de los estatutos o escritura social, autorizado por el notario respectivo,
debe inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la
sociedad y publicarse en el Diario Oficial.
Slo una vez efectuadas estas formalidades, la sociedad puede funcionar como
persona jurdica.
El Servicio de Impuestos Internos asignar un RUT a la sociedad a fin de que sta
pueda iniciar las actividades propias del giro. Las sociedades en Chile no requieren
autorizacin de ninguna autoridad administrativa para poder constituirse.
9.- LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS
JURDICAS.
La doctrina civilista unnimemente admite que las personas jurdicas gozan de
todos los atributos de que disponen las personas naturales, salvo que carecen de
estado civil. Fuera de esta situacin excepcional, son atributos inherentes a ellas: el
nombre, la nacionalidad, el domicilio, el patrimonio y los derechos de la
personalidad.
Ciertamente que el contenido de estos derechos no tiene el mismo alcance o
amplitud que en las personas naturales; podemos decir que en las personas
naturales estos atributos encuentran todas sus manifestaciones, mientras que en las
personas jurdicas su regulacin es ms limitada.
9.1.- El nombre y el domicilio.
Todas las personas jurdicas, sean de derecho pblico o de derecho privado, con o
sin fines de lucro, tienen derecho a tener o usar un nombre y un domicilio.
Las personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro, como las
corporaciones o fundaciones de beneficencia, establecen su nombre desde su
origen.
Tratndose de las sociedades civiles y comerciales, su nombre se llama firma o
razn social:
a) Sociedad colectiva: La frmula enunciativa de los nombres de todos los socios o
de algunos de ellos, con la agregacin de las palabras y compaa.
b) Sociedades en comandita: Debe comprender necesariamente el nombre del socio
gestor si fuere uno solo, o el nombre de uno o ms de los gestores si fueren
muchos, prohibiendo la inclusin del nombre de uno o ms de los socios
comanditarios.

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c) Sociedad de responsabilidad limitada: Podr contener el nombre de uno o ms

de los socios, o una referencia al objeto de la sociedad. En todo caso deber
terminar con la palabra limitada, sin la cual todos los socios sern solidariamente
responsables de las obligaciones sociales.
d) Empresa individual de responsabilidad limitada (EIRL): Contendr, al menos, el
nombre y apellido del constituyente, pudiendo tener tambin un nombre de
fantasa, sumado al de las actividades econmicas que constituirn el objeto o el
giro de la empresa y deber concluir con las palabras empresa individual de
responsabilidad limitada o la abreviatura E.I.R.L..
e) Sociedad annima: Deber incluir las palabras sociedad annima o la
abreviatura S.A.. En este caso, el nombre puede ser un nombre de fantasa o el de
alguno de los socios, pero siempre aadindole las palabras o abreviaturas
sealadas. La ley ha establecido slo para este tipo de sociedades la posibilidad de
reclamar ante el juez civil en juicio sumario el cambio de nombre de una nueva
sociedad cuando ello fuera idntico o semejante.
Por otra parte, los autores han estimado que en caso de litigio los tribunales
pueden determinar si el domicilio efectivo de la sociedad corresponde o no al
fijado en los estatutos.
Al mismo tiempo, DUCCI estima que puede ser aplicable a las personas jurdicas
lo dispuesto en el art. 67 CC, especialmente si tienen agencias o sucursales. Ello
significar que si concurren en varias secciones territoriales circunstancias
constitutivas de domicilio civil, se entender que en todas ellas lo tiene.
9.2.- La nacionalidad.
Toda persona jurdica tiene una nacionalidad que corresponde generalmente al
lugar en donde sta ha sido constituida, independientemente de la nacionalidad de
los miembros y socios.
La nacionalidad de la persona jurdica tiene importancia cuando sta acta fuera
de nuestras fronteras y puede llegar a plantearse la controversia del derecho
aplicable en el caso. Para poder determinar cul es el derecho aplicable, hay
distintos criterios (nacionalidad de sus miembros, sede principal, autorizacin,
control, entre otros). Sin embargo, el principio general no ha variado, la
nacionalidad de una persona jurdica es, generalmente, la del lugar donde tiene su
domicilio, su sede social principal.
Al no existir una norma de aplicacin general, cierta doctrina recurre al Cdigo de
Derecho Internacional Privado, que en su art. 16 establece que La nacionalidad ser
la del pas que autoriz o aprob la personalidad jurdica.
9.3.- El patrimonio.
Las personas jurdicas tambin tienen patrimonio y est constituido por los bienes
y obligaciones que lo conforman.
Sabemos que el patrimonio de las personas est constituido primeramente, o al
momento de constituirse, en cuanto activos, por los aportes de sus miembros o
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socios, luego por las utilidades que genere si ellas son capitalizadas, y por las
donaciones que reciba, mientras que su pasivo lo conforman las deudas que ha
contrado sea con terceros o con sus propios miembros o asociados.
Por ltimo, debemos recordar que el patrimonio de las personas jurdicas es
distinto del patrimonio de quienes la integran.
9.4.- La capacidad.
El CC dice en forma general en el art. 545 que las personas jurdicas son capaces de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representadas judicial y
extrajudicialmente. Pero, por su propia naturaleza, esta capacidad est restringida
a los derechos patrimoniales; los derechos de familia son slo compatibles con la
persona natural.
Aun dentro de los derechos patrimoniales pareciera que ciertos derechos
personalsimos no entran dentro de la capacidad de las personas jurdicas, como
aquellos derechos que el CC en el art. 1618 N 9 llama derechos cuyo ejercicio es
enteramente personal, como los de uso y habitacin. Por otra parte, ciertos cargos
slo pueden ser desempeados por persona naturales. As, los arts. 338 y
siguientes (en especial arts. 497, 500, 514, etc.) giran en torno a las personas
naturales.
En general, la capacidad de una persona jurdica se encontrar, adems,
determinada y subordinada a su tipo y finalidad.
10.- LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS.
Como las personas jurdicas tambin son sujetos de derecho y, por lo tanto, tienen
la aptitud legal para ser titulares de derechos y obligaciones, son plenamente
responsables de sus incumplimientos contractuales y, teniendo un patrimonio
propio, responden con todo ese patrimonio.
Igualmente las personas jurdicas pueden incurrir en responsabilidad civil
extracontractual, respondiendo entonces de su hecho propio o del hecho de un
tercero del cual son civilmente responsables.
Esta responsabilidad tanto contractual como extracontractual encuentra su origen
en el art. 2320 CC. Eso s, para que sea personalmente responsable la persona
jurdica es necesario que el delito o cuasidelito haya sido cometido por los
rganos de la persona jurdica (doctrina francesa y ALESSANDRI). Por rganos se
entiende las personas naturales o asambleas en donde reside la voluntad de la
persona jurdica. De acuerdo a este criterio, el dao inferido por cualquiera persona
natural que forme parte de la sociedad jurdica, pero que no tenga su
representacin, slo podra hacerla responsable a travs del mecanismo de
responsabilidad por el hecho ajeno.
DUCCI se opone a esta postura sealando que las personas jurdicas incurren en
responsabilidad civil extracontractual por los daos que produzca su actividad,
realizada por intermedio de cualquiera de las personas que la componen, tengan o
no su representacin. Argumenta que la actividad de la persona jurdica es llevada

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a cabo en la vida real por las personas naturales que la componen o forman parte
de ellas como administradores o como dependientes. Adems, para contraer
responsabilidad civil no es necesaria la capacidad para realizar actos jurdicos, lo
que es lgico, porque de lo que se trata es de simples hechos jurdicos. La
capacidad para contraer responsabilidad civil es fijada por el art. 2319 CC; de
acuerdo con l, los nicos incapaces son los menores de siete aos (infantes) y los
dementes.
En torno a la responsabilidad penal, el art. 58 inc. 2 CPP establece que La
responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas
jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que las afectare.

X.- TEORA GENERAL DEL ACTO JURDICO

1.- EL ACTO JURDICO DENTRO DE LA CLASIFICACIN DE LOS HECHOS
JURDICOS.
No todos los hechos tienen relevancia jurdica. Los hechos jurdicos se diferencian
de los hechos simples o materiales, que son aquellos que no producen
consecuencias jurdicas y son, por tanto, irrelevantes para el Derecho.
Los hechos jurdicos producen consecuencias jurdicas y, conforme a su fuente, es
posible distinguir los siguientes:
A.- Hechos jurdicos propiamente tales o de la naturaleza: Son aquellos que
tienen su origen en la naturaleza y que producen ciertas consecuencias jurdicas,
como el nacimiento o la muerte, el transcurso del tiempo para los efectos de la
prescripcin adquisitiva o la cada de un rayo, como presupuesto del caso fortuito
que opera como un modo de extinguir las obligaciones.
B.- Hechos jurdicos del hombre: Estos pueden ser de dos clases:

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1. Hechos involuntarios: Son los generados sin que exista voluntad alguna de
producir el hecho y menos de asumir sus efectos jurdicos, como los actos
realizados por un demente.
2. Hechos voluntarios: Ellos pueden ser de las siguientes clases:
a) Hechos jurdicos lcitos: Son los ejecutados voluntariamente, pero sin la
intencin de producir efectos jurdicos, como los cuasicontratos, o con la intencin
de producir efectos jurdicos, como los actos jurdicos.
b) Hechos jurdicos ilcitos, como los que provienen de un delito o cuasidelito civil.
2.- EL NEGOCIO JURDICO Y EL ACTO JURDICO.
En el Derecho alemn, a diferencia del nuestro, el Derecho patrimonial y de los
contratos no se ordena en torno al concepto de acto jurdico, sino al de negocio
jurdico.
El negocio jurdico es una manifestacin de la voluntad tendiente a producir
efectos jurdicos queridos por su autor, pero no previstos por el ordenamiento
jurdico. De esta forma, el negocio jurdico se conformara por un complejo haz de
actos jurdicos que tiene una unidad propia.
En trminos generales, la doctrina nacional tiende a hacer sinnimos los conceptos
de acto y negocio jurdico. Se estima que la nocin de acto jurdico basta para
comprender el fenmeno del negocio jurdico.
En otras palabras, en virtud del acto jurdico las partes pueden, por aplicacin del
principio de la autonoma de la voluntad, limitar las consecuencias del acto slo a
lo que ellas desean, y no por eso ese acto de efectos limitados deja de ser acto
jurdico. As se dice en nuestro pas, siguiendo a VIAL DEL RO, que el negocio
jurdico es una especie de acto jurdico.
3.- CONCEPTO DE ACTO JURDICO.
Es la manifestacin de la voluntad formada con la intencin de producir efectos
jurdicos y que causa los efectos jurdicos queridos por su autor y previstos por el
ordenamiento jurdico (H. CAPITANT).
Por su parte, para DUCCI los actos jurdicos son actos humanos conscientes y
voluntarios, destinados a producir un efecto jurdico predeterminado y querido
por el autor.
Elementos de la definicin de CAPITANT:
a) Es una manifestacin externa de voluntad.
b) Es una manifestacin de la voluntad destinada a producir efectos jurdicos.
c) La ley debe atribuir a la manifestacin de la voluntad los efectos queridos por su
autor y no otros, es decir, los efectos deben estar previstos por el ordenamiento
jurdico. El acto debe producir efectos ex lege.

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d) Dichos efectos pueden consistir en crear, modificar, transferir, transmitir o

extinguir una relacin jurdica, es decir, derechos u obligaciones.
El CC utiliza la palabra acto con dos acepciones:
a) En sentido genrico o substancial significa acto jurdico unilateral o bilateral
(art. 1445).
b) En sentido restringido slo comprende al acto jurdico unilateral (art. 150 inc. 5).
Cabe sealar que el CC no contiene en forma ordenada o sistemtica una Teora
del Acto Jurdico, sino que es una elaboracin de la doctrina a partir
principalmente del Libro IV.
4.- CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS.
Se clasificarn los actos y contratos como lo hace el CC y tradicionalmente la
doctrina chilena, agregndose aparte otras clasificaciones doctrinarias.
4.1.- Clasificacin tradicional del acto jurdico.
4.1.1.- Atendiendo al nmero de voluntades que lo generan: acto jurdico
unilateral y acto jurdico bilateral.
1) Acto jurdico unilateral: Es aquel generado originariamente por la
manifestacin de voluntad de una sola parte. Ejemplo: testamento, reconocimiento
de un hijo, renuncia de derechos, oferta y aceptacin, etc.
En el acto jurdico unilateral el contenido y los efectos del acto son determinados
por la voluntad.
El acto jurdico unilateral puede ser simple (cuando una parte est constituida por
una nica persona) o colectivo o complejo (cuando la parte est formada por varias
personas).
2) Acto jurdico bilateral: Es el que se genera originariamente por el acuerdo de
voluntades de dos partes. Ejemplo: tradicin, contrato, novacin, etc.
Los actos jurdicos bilaterales se forman por el consentimiento.
El trmino convencin es sinnimo de acto jurdico bilateral, y a aqulla se le suele
definir como el acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar, transferir o
extinguir una relacin jurdica. A pesar que ambos conceptos son sinnimos, ellos
miran a objetos distintos, la convencin mira a los efectos que genera el
consentimiento, en cambio, el acto jurdico bilateral al proceso de formacin del
acto.
Por otra parte, la convencin en la medida que crea obligaciones es un contrato. El
contrato es un acuerdo de voluntades (consentimiento) o convencin por la cual se
crean derechos y obligaciones. Existe, entonces, entre los trminos convencin y
contrato una relacin de gnero a especie; por ende, todo contrato es una
convencin, pero no toda convencin es un contrato. No obstante lo anterior, el CC

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confunde los conceptos contrato y convencin, hacindolos sinnimos en varias

disposiciones (arts. 1437 y 1438).
4.1.2.- El contrato tambin puede clasificarse en unilateral y bilateral (art. 1439).
1) Contrato unilateral: Es aquel en que una de las partes se obliga para con otra
que no contrae obligacin alguna.
2) Contrato bilateral: Es aquel en que las partes contratantes se obligan
recprocamente.
El CC no reconoce como categora tpica los contratos multilaterales o
plurilaterales, ellos son considerados como bilaterales. Dichos contratos son los que
se originan por la voluntad de dos o ms partes que tienen un inters comn
(contrato de sociedad).
La importancia de esta clasificacin se evidencia en los siguientes campos:
a) El principio de la mora purga la mora (arts. 1552 y 1826).
b) La condicin resolutoria tcita (art. 1489). Es un elemento de la naturaleza en los
contratos bilaterales y por regla general no va envuelta en los contratos
unilaterales.
c) La teora de los riesgos (arts. 1550 y 1820). La teora de los riesgos slo se aplica
en los contratos bilaterales, porque slo en ellos existe una obligacin correlativa.
d) La revocacin de los contratos. Por regla general los contratos bilaterales son
irrevocables, en cambio, la regla general en los contratos unilaterales es la inversa.
4.1.3.- Atendiendo a la utilidad que el acto jurdico reporta a las partes (art. 1440):
acto jurdico gratuito y acto jurdico oneroso.
1) Acto jurdico gratuito o de beneficencia: Es el que slo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. Ejemplo: donacin,
depsito (elemento de la naturaleza), mutuo sin inters, comodato y fianza
(doctrina mayoritaria).
2) Acto jurdico oneroso: Es aquel por el cual ambas partes se gravan y benefician
recprocamente, una en beneficio de la otra. Ejemplo: compraventa, mandato
(elemento de la naturaleza), sociedad, transaccin y promesa. Se discute la
naturaleza onerosa o gratuita de los contratos accesorios de prenda e hipoteca.
Importancia de la clasificacin:
a) El error en cuanto a la identidad de la persona vicia el consentimiento en los
actos jurdicos gratuitos y excepcionalmente en los onerosos.
b) La accin pauliana exige que concurra el fraude pauliano en los actos jurdicos
onerosos respecto del deudor y del tercero adquirente. En cambio, en los actos
jurdicos gratuitos slo se exige mala fe del deudor (art. 2468 inc. 2).
c) La culpa se grada dependiendo de la parte que se ve favorecida en el contrato
(art. 1547). En los contratos onerosos el deudor responder de culpa leve porque el
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contrato beneficia a ambas partes. En cambio, en los contratos gratuitos responder

de culpa levsima o grave, dependiendo si el contrato es en beneficio exclusivo del
deudor o del acreedor, respectivamente.
d) Las expectativas derivadas de un contrato gratuito condicional no son
transmisibles a los herederos del beneficiario.
e) El saneamiento de la eviccin opera por lo general slo en los contratos onerosos,
negndosele la proteccin de la eviccin al acreedor en los contratos gratuitos.
f) Hay otras materias en que se distingue entre actos y contratos onerosos y
gratuitos, como en los arts. 898 y 2303. As, en la donacin irrevocable se exige la
insinuacin ms otros requisitos.
4.1.4.- El acto jurdico oneroso puede ser conmutativo o aleatorio (art. 1441).
1) Acto jurdico conmutativo: Es aquel en que cada una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez.
2) Acto jurdico aleatorio: Es aquel que tiene como prestacin un evento o
contingencia incierta de ganancia o prdida, como un sorteo o compra de una
mina.
La importancia de esta clasificacin radica en que los efectos de la lesin enorme se
aplican slo al contrato conmutativo.
4.1.5.- Atendiendo a la poca en que el acto jurdico produce sus efectos: acto
jurdico entre vivos y acto jurdico por causa de muerte.
1) Acto jurdico entre vivos: Es aquel cuyos efectos se producen normalmente en
vida de sus autores, aunque sus efectos dependan de la muerte de un tercero en
cuyo caso se habla de modalidad. Ejemplo: arrendamiento, compraventa, sociedad
o donacin irrevocable.
2) Acto jurdico mortis causa o por causa de muerte: Es aquel cuyos efectos se
realizan normalmente despus de la muerte de su autor, como el testamento.
Esta clasificacin es relevante en las siguientes materias:
a) Respecto de la capacidad. Para poder testar se requiere slo ser pber, es decir,
son hbiles para testar la mujer mayor de doce aos y el varn mayor de catorce
aos (art. 1005 N 2).
b) El testamento es un acto ms o menos solemne; en cambio, los actos jurdicos
entre vivos pueden ser consensuales, reales o solemnes.
c) El testamento es esencialmente revocable; en cambio, los dems actos y contratos
son por regla general irrevocables.
4.1.6.- Atendiendo a si el acto jurdico puede o no subsistir por s mismo (art.
1442): acto jurdico principal y acto jurdico accesorio.

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1) Acto jurdico principal: Es aquel que subsiste por s mismo sin necesidad de
otra convencin, como la compraventa.
2) Acto jurdico accesorio: Es aquel que tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella, como por
ejemplo la prenda, la hipoteca y la fianza.
El art. 1442 presenta una similitud con el art. 46, lo que ha llevado a algunos
autores, como ROSENDE, a concluir que el contrato accesorio es una especie de
contrato de garanta.
Por otra parte, existe el contrato dependiente. Esta es una categora de contrato
creada por la doctrina y que de alguna forma goza de la naturaleza del acto
jurdico accesorio.
Este contrato puede ser definido como el acto que para subsistir requiere de otro
acto o contrato. Ejemplo: el contrato de posposicin de hipoteca y las convenciones
matrimoniales antes del matrimonio.
Tanto el contrato dependiente como el accesorio se rigen por el principio de la
accesoriedad.
4.1.7.- Atendiendo a si produce o no el acto jurdico sus efectos inmediatos: acto
jurdico instantneo o puro y simple, acto jurdico de ejecucin diferida y acto
jurdico de tracto sucesivo.
1) Acto jurdico instantneo o puro y simple: Es aquel que produce naturalmente
todos sus efectos en un solo instante, como por ejemplo, la compraventa al contado.
2) Acto jurdico de ejecucin diferida: Es aquel en que alguna o algunas de las
obligaciones se dejan sujetas a alguna modalidad, como un plazo.
3) Acto jurdico de tracto sucesivo: Es el que naturalmente produce sus efectos
instante a instante. Ejemplo: el arrendamiento, la sociedad y el contrato de leasing
con opcin de compra.
Importancia de la clasificacin:
a) El acto jurdico de tracto sucesivo opera de forma distinta al acto jurdico entre
vivos en cuanto a los efectos de la resolucin por incumplimiento y la nulidad. En
los contratos de tracto sucesivo no procede la resolucin, sino la terminacin,
porque la resolucin de los actos de tracto sucesivo no tiene efecto retroactivo (arts.
1687 y 1689).
b) La regla general es que el contrato de tracto sucesivo pueda dejar de producir
efectos por revocacin y desahucio. En cambio, sucede lo inverso en el acto de
efecto instantneo.
c) Las teoras de los riesgos y de la imprevisin no se pueden aplicar a los contratos
de ejecucin instantnea.
4.1.8.- Atendiendo a si el acto jurdico produce o no sus efectos normales: acto
jurdico puro y simple y acto jurdico sujeto a modalidad.
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1) Acto jurdico puro y simple: Es aquel que produce sus efectos normales desde
su constitucin y para siempre, sin alteraciones o modificaciones de ninguna
especie, como la compraventa al contado.
2) Acto jurdico sujeto a modalidad: Es aquel cuyos efectos normales son alterados
por clusulas especiales, agregadas por la voluntad de las partes o por disposicin
de la ley. A estas clusulas especiales se les denomina modalidades.
4.1.9.- Atendiendo a la forma de perfeccionamiento del acto jurdico (art. 1443):
acto jurdico consensual, acto jurdico solemne y acto jurdico real.
1) Acto jurdico consensual: Es aquel que se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes, como los contratos de compraventa de bienes
muebles, sociedad, arriendo o mandato. Constituye la regla general.
2) Acto jurdico solemne: Es aquel cuyo perfeccionamiento est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades, como la compraventa de bienes races o el
contrato de hipoteca.
3) Acto jurdico real: Es aquel que se perfecciona por la entrega o tradicin de la
cosa, como los contratos de comodato, mutuo, depsito y prenda.
Se ha criticado por la doctrina civil la definicin del contrato real del art. 1443, por
cuanto los contratos reales se perfeccionan por la entrega de la cosa y no por la
tradicin como seala la referida norma; es ms, en la mayora de los casos el
contrato real ser un ttulo de mera tenencia y no un ttulo traslaticio de dominio.
Sin embargo, excepcionalmente los contratos reales se perfeccionan por la
tradicin, como acontece en el mutuo o en el depsito irregular.
Por otra parte, la mayora de los autores estn de acuerdo en que esta figura de lege
ferenda puede subsumirse en los contratos consensuales o solemnes. DEZ-PICAZO
seala que en la doctrina moderna se habla de contratos reales para aludir a
aquellos contratos que producen como efecto la constitucin, transmisin,
modificacin o extincin de un derecho real.
Finalmente, la relevancia de esta clasificacin reside en la determinacin del
momento en que se perfecciona el contrato; y juega tanto para su validez como
para su prueba.
4.2.- Clasificaciones del acto jurdico y del contrato que agrega la doctrina.
4.2.1.- Acto jurdico causado y abstracto o incausado.
1) Acto jurdico causado: Es el que exige una causa (motivo que induce al acto), y
es la regla general.
2) Acto jurdico abstracto o incausado: Es el que carece de causa o se celebra sin
tener una relacin directa con una causa determinada, como la letra de cambio o la
fianza.
4.2.2.- Contrato sinalagmtico perfecto e imperfecto.

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1) Contrato sinalagmtico perfecto: Este contrato nace como bilateral y produce

los efectos propios de un contrato bilateral.
2) Contrato sinalagmtico imperfecto: Es el que nace como contrato unilateral,
pero al que circunstancias posteriores, y no contempladas por las partes, lo
transforman en bilateral. Pero, como destaca MELICH-ORSINI, en el contrato
sinalagmtico imperfecto la obligacin, que eventualmente nace para la parte que
no se ha obligado, no est vinculada al contrato, sino que es una obligacin legal
(que en la mayora de los casos tendr por fundamento un ilcito). De esta forma,
no cabe asimilar el contrato sinalagmtico imperfecto al contrato bilateral.
4.2.3.- Contrato preliminar o preparatorio y definitivo.
1) Contrato preliminar o preparatorio: Es el que tiene por objeto establecer las
condiciones necesarias a fin de hacer factible la celebracin de un contrato en el
futuro, como la promesa (art. 1554). Por regla general, tiene un contenido
inmaterial que da lugar a una obligacin de hacer.
2) Contrato definitivo: Es aquel que no tiene por objeto establecer condicin
alguna para la celebracin de un contrato posterior.
4.2.4.- Contrato individual y colectivo.
1) Contrato individual: Es aquel en que todos los que se obligan concurren con su
voluntad a su celebracin.
2) Contrato colectivo: Es el que obliga a personas que no han concurrido con su
voluntad a la celebracin del acto o contrato. Constituye una excepcin al efecto
relativo de los contratos.
4.2.5.- Contrato nominado e innominado.
1) Contrato nominado o tpico: Es el que est regulado por el ordenamiento
jurdico de tal forma, que exige la concurrencia de elementos de la esencia, que
deben estar presentes en la celebracin del contrato y ser respetados por las partes.
De no contener dichos elementos, el contrato no produce efecto alguno o degenera
en otro, como sucede con los contratos de compraventa, arrendamiento, hipoteca,
sociedad, etc.
2) Contrato atpico o innominado: Es aquel creado por las partes en virtud del
principio de la autonoma privada. En cuanto a sus limitaciones, el contrato
innominado tiene las mismas que el nominado, pero sus efectos son regulados
enteramente por las partes.
4.2.6.- El contrato atpico puede ser indito e hbrido o mixto, coligado o
complejo.
1) El contrato atpico indito e hbrido: Es indito aquel que no corresponde en
nada a los tipos reglamentados por el legislador, como el franchising o engeneering.
En cambio, son contratos hbridos aquellos que mezclan distintos tipos
contractuales, como el leasing.

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2) El contrato atpico mixto, coligado o complejo: El contrato mixto es aquel en el

cual dentro de un nico contrato confluyen elementos que pertenecen a tipos de
contratos diferentes.
El contrato coligado es aquel en que las partes yuxtaponen varios contratos tpicos
en un negocio nico, para tratar de alcanzar con la unin de todos ellos la finalidad
emprica que persiguen.
El contrato complejo es aquel en que las prestaciones de cada una de las partes, las
obligaciones asumidas y los pactos establecidos, aisladamente considerados,
pertenecen a un tipo contractual preexistente del cual parcialmente se aslan para
integrarse en el negocio.
4.2.7.- Contrato de libre discusin, de adhesin, dirigido y forzoso.
1) Contrato de libre discusin: Es aquel en que las partes libremente deciden
cundo contratar y estn en igualdad de condiciones para negociar el contenido del
contrato.
2) Contratos de adhesin: Es aquel en virtud del cual una de las partes tiene el
poder suficiente como para imponer las condiciones en que ha de contratar,
pudiendo slo la otra aceptar o rechazar la suscripcin del contrato. Ejemplo:
seguro, tarjeta de crdito, contrato de carga, transporte de pasajeros, etc.
Una forma de limitarlos es regulndolos a travs del llamado contrato dirigido.
3) Contrato dirigido o de contenido reglamentado: Es aquel en que el
ordenamiento jurdico interviene fijando el contenido del contrato y regulando en
todo o en parte sus efectos, mediante disposiciones que no pueden alterarse por las
partes.
4) Contrato forzoso: El contrato forzoso altera el principio de la libertad
contractual en el sentido en que para una parte es obligatorio suscribir el contrato.
As sucede con el seguro obligatorio contra accidentes personales de la Ley N
18.490.
Estos contratos se pueden clasificar en ortodoxo y heterodoxo.
El contrato ortodoxo se desarrolla en dos etapas, en la primera el Estado obliga a
contratar y en la segunda, el obligado a contratar negocia con quien hacerlo.
En el contrato heterodoxo se pierde toda autonoma de la voluntad.

XI.- ELEMENTOS DEL ACTO JURDICO

1.- ELEMENTOS O COSAS DEL ACTO JURDICO.
La estructura del acto jurdico se configura por sus elementos y requisitos. Estos
conceptos estn fuertemente interrelacionados por cuanto los requisitos del acto

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jurdico son los elementos de la esencia generales del acto jurdico, es decir, los
propios de la estructura del acto jurdico. Pero, adems, los actos jurdicos
concretos deben cumplir con elementos de la esencia particulares. Ellos a su vez
pueden ser entendidos como requisitos de estos actos jurdicos concretos.
De esta forma, los elementos del acto jurdico configuran un concepto jurdico ms
amplio que el de requisitos del acto jurdico. As, forman parte de los elementos del
acto jurdico las cosas de la naturaleza, las que el Derecho integra supletoriamente
al acto jurdico y son disponibles por las partes o el autor del acto jurdico. A estos
elementos se suman los accidentales, que son los que el autor o las partes pueden
agregar libremente al acto jurdico.
A los elementos o cosas del acto jurdico se refiere el art. 1444 en los siguientes
trminos: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de
su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas
sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial
ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
Conforme a la disposicin citada, se pueden distinguir en el acto jurdico los
siguientes elementos: esenciales, de la naturaleza y accidentales.
2.- ELEMENTOS O COSAS DE LA ESENCIA DEL ACTO JURDICO.
Los elementos de la esencia pueden ser generales o particulares. Los elementos
generales de la esencia del acto jurdico son aquellos sin los cuales el acto no
produce efecto alguno (voluntad, objeto, causa y solemnidades).
En cambio, los elementos de la esencia particulares o especiales son aquellos sin los
cuales el acto degenera en otro diferente, como sucede si en la compraventa falta la
cosa o el precio. De esta forma, si por acuerdo de las partes no existe precio o cosa,
el contrato degenerar en donacin. Lo mismo ocurre en el arrendamiento, que
puede degenerar en comodato de no existir la voluntad de las partes de exigir el
cobro de una renta o canon.
3.- ELEMENTOS O COSAS DE LA NATURALEZA DEL ACTO JURDICO.
Los elementos de la naturaleza son aquellos que no siendo esenciales al contrato, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial.
Pero estos elementos pueden modificarse libremente por la voluntad de las partes o
del autor, como la obligacin de saneamiento de la eviccin o la condicin
resolutoria tcita en los contratos bilaterales.
4.- ELEMENTOS O COSAS ACCIDENTALES DEL ACTO JURDICO.
Los elementos accidentales son aquellos que ni esencial ni naturalmente
pertenecen al acto o contrato, y que se le agregan por medio de clusulas
especiales.

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Las modalidades son, por regla general, elementos accidentales del acto o contrato.
Pero excepcionalmente las modalidades pueden ser elementos de la naturaleza
(condicin resolutoria tcita) o de la esencia (la muerte del usufructuario en el
usufructo) del acto o contrato.
Las modalidades son ciertas clusulas incorporadas a un acto jurdico, sea por
voluntad de las partes o por disposicin de la ley, que alteran los efectos normales
de ese acto modificndolo o restringindolo.
Tradicionalmente las modalidades son: la condicin, el plazo y el modo.
Modernamente se agrega cualquier clusula que incorporada al contrato afecta a
los efectos normales de ste, como la representacin, la indivisibilidad, la
solidaridad, etc.
4.1.- El plazo.
El plazo es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extincin de un
derecho o de una obligacin.
El art. 1494 lo define como la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin.
4.1.1.- Clasificacin del plazo.
4.1.1.1.- En cuanto a la certidumbre de la fecha en que debe acontecer.
a) Plazo determinado: Es aquel en que se sabe el momento cuando ha de
verificarse, como por ejemplo el 1 de marzo del prximo ao.
b) Plazo indeterminado: Es aquel por el cual se sabe lo que va a ocurrir, pero no se
sabe cundo, como la muerte.
4.1.1.2.- En cuanto a su forma de cmputo.
a) Plazo continuo: Es el que corre sin interrumpirse por la interposicin de das
feriados. Esta es la regla general en materia civil (art. 50).
b) Plazo discontinuo: Es el que se suspende durante los das feriados. Es la regla
general en materia procesal.
4.1.1.3.- En cuanto a su fuente.
a) Plazo voluntario o convencional: Es el que emana de un acuerdo de los
contratantes o de la voluntad unilateral del testador.
b) Plazo legal: Es el que emana de un texto expreso de ley.
c) Plazo judicial: Es el sealado por el juez cuando la ley lo autoriza a ello.
4.1.1.4.- En cuanto a su forma de estipulacin.
a) Plazo expreso: Es el que se pacta en trminos formales y explcitos.
b) Plazo tcito: Es el indispensable para cumplir con la obligacin (art. 1494 inc. 1).
4.1.1.5.- En cuanto a los efectos del plazo.

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a) Plazo suspensivo: Es aquel que suspende el ejercicio de un derecho. Este plazo

no afecta a la existencia del derecho, sino slo el cumplimiento de la obligacin.
b) Plazo extintivo: Es aquel que por su llegada extingue el derecho.
4.1.2.- Efectos del plazo.
Para referirse a los efectos del plazo se debe distinguir entre plazo suspensivo y
extintivo y su estado (pendiente o cumplido, en ningn caso fallido).
4.1.2.1.- Efectos del plazo suspensivo.
1) Pendiente: Antes de su vencimiento el efecto que produce el plazo es suspender
la exigibilidad del derecho (art. 1496).
Consecuencias de ello:
a) Lo que se paga antes del vencimiento del plazo no es susceptible de repeticin
(art. 1495 inc. 1).
b) No hay inconveniente para que una obligacin a plazo pueda novarse en una
obligacin pura y simple.
c) Pueden impetrarse medidas conservativas.
d) El acreedor, antes del vencimiento del plazo, puede enajenar su derecho,
negociarlo, etc.
e) El derecho y la obligacin a plazo se transmiten (art. 1084).
f) No corre por regla general la prescripcin (art. 2514).
2) Cumplido: Despus de su vencimiento pasa a estar vencido y produce
fundamentalmente dos efectos:
a) La obligacin se torna exigible, el acreedor puede demandar su cumplimiento,
corre la prescripcin y opera la compensacin legal.
b) El plazo vencido constituye en mora al deudor que retarda el cumplimiento de
su obligacin (art. 1551 N 1 y 2).
4.1.2.2.- Efectos del plazo extintivo.
1) Pendiente: Mientras el plazo extintivo est pendiente, el acto o contrato sujeto a
ste produce todos sus efectos normales, como si fuera puro y simple.
2) Cumplido: Una vez vencido el plazo, se produce de pleno derecho la extincin
del derecho y la obligacin correlativa.
4.1.3.- Extincin del plazo.
El plazo se extingue por las siguientes causas:
1) Por cumplimiento: En este caso el trmino del plazo toma el nombre de
vencimiento.

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2) Por renuncia del plazo: El plazo por regla general est establecido en beneficio
del deudor y conforme a los arts. 12 y 1497 inc. 1 es perfectamente renunciable.
3) Por caducidad del plazo: La caducidad es la facultad que tiene el acreedor de
exigir el cumplimiento de la obligacin antes del trmino del plazo, en
consideracin a los siguientes supuestos:
a) Caducidad convencional: Se produce en los casos especialmente previstos en el
contrato mediante la denominada clusula de aceleracin. En virtud de esta
clusula se conviene que el incumplimiento de una de las cuotas extingue las
restantes, como si se tratara de una obligacin pura y simple.
b) Caducidad legal: Puede ser de las siguientes clases:
i.- Quiebra o notoria insolvencia del deudor (arts. 1496 N 1 CC y 67 inc. 1 LQ).
ii.- Prdida o disminucin de las cauciones (art. 1496 N 2).
4.2.- La condicin.
La condicin es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o
extincin de un derecho o una obligacin.
El art. 1473 la define como un acontecimiento futuro que puede suceder o no.
4.2.1.- Clasificacin de las condiciones.
4.2.1.1.- Condicin determinada e indeterminada.
a) Condicin determinada: Es aquella en que si el hecho que constituye la
condicin ha de suceder se sabe cundo.
b) Condicin indeterminada: Es aquella en la que se ignora si el hecho ha de
ocurrir y cundo ha de acontecer. En la condicin indeterminada no existe un
plazo fijado por las partes dentro del cual se deba cumplir la condicin, por lo que
es necesario recurrir al plazo mximo legal, el cual es de 10 aos (MEZA BARROS,
PEAILILLO, ABELIUK y la jurisprudencia). Para otros autores (LARRAIN ROS),
el plazo mximo legal es de 5 aos por aplicacin analgica del art. 739.
4.2.1.2.- Condicin expresa y tcita.
a) Condicin expresa: Es aquella que requiere de estipulacin o manifestacin de
las partes. Para nuestro ordenamiento jurdico la regla general es la condicin
expresa, ya que las modalidades no se presumen.
b) Condicin tcita: Esta deber ser establecida por una ley (condicin resolutoria
tcita del art. 1489).
4.2.1.3.- Condicin positiva y negativa.
a) Condicin positiva: Consiste en que debe acontecer una cosa.
b) Condicin negativa: Consiste en que no acontezca una cosa.
4.2.1.4.- Condiciones potestativas, casuales y mixtas (art. 1477).
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a) Condicin potestativa: Es la que depende de la voluntad o de un hecho del

acreedor o del deudor, y puede ser:
i) Simplemente potestativa: Depende de un hecho del acreedor o del deudor.
ii) Meramente potestativa: Depende del mero arbitrio o del capricho del deudor o
del acreedor.
Las condiciones simplemente potestativas siempre tienen valor; en cambio, en las
condiciones pura o meramente potestativas se debe distinguir:
1 La condicin meramente potestativa, que depende del mero arbitrio del
acreedor, es siempre vlida, ya sea una condicin suspensiva o resolutoria.
2 La condicin meramente potestativa, que depende del mero arbitrio del deudor,
conforme al art. 1478, es nula porque no hay obligacin, pues no existe voluntad de
obligarse.
b) Condicin casual: Es la condicin que depende de la voluntad de un tercero o
del acaso.
c) Condicin mixta: Es la que depende en parte del acreedor o del deudor y en
parte de un tercero o del acaso.
4.2.1.5.- Condicin posible e imposible.
a) Condicin posible: Es aquella que est dentro de las posibilidades fsicas que se
realice.
b) Condicin imposible: Es aquella que no puede acontecer de acuerdo a las leyes
de la naturaleza fsica.
4.2.1.6.- Condicin lcita e ilcita (art. 1475).
a) Condicin moralmente posible o lcita: Es aquella que no va contra la ley, las
buenas costumbres o el orden pblico.
b) Condicin moralmente imposible o ilcita: Es aquella que va contra la ley, las
buenas costumbres o el orden pblico.
4.2.1.7.- Condicin suspensiva y resolutoria.
a) Condicin suspensiva: Conforme al art. 1479, la condicin ser suspensiva si
mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho.
b) Condicin resolutoria: Es aquella que por su cumplimiento se extingue un
derecho.
Por ello la doctrina define a la condicin suspensiva como aquella en que existe
un hecho futuro e incierto que suspende el nacimiento del derecho y la obligacin
correlativa, como por ejemplo, si una persona ofrece una cosa a otra si contrae
matrimonio.

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A su vez, la condicin resolutoria es aquella que depende de un hecho futuro e

incierto cuyo cumplimiento extingue un derecho, como si arriendo mi casa bajo la
condicin de que si regreso del extranjero se me restituya.
4.2.2.- Efectos de la condicin.
Los efectos de la condicin van a depender de si ella es suspensiva o resolutoria y
del estado en que se encuentre (pendiente, fallida o cumplida).
4.2.2.1.- Efectos de la condicin suspensiva.
1) Pendiente: Tres principios gobiernan esta materia:
a) No nace el derecho y la obligacin correlativa.
b) El contrato da lugar a un vnculo jurdico entre las partes, aunque no haya
nacido el derecho ni la obligacin correlativa de que pende la condicin.
c) Existe un germen de derecho, a pesar que la obligacin no ha nacido. As, existe
un derecho latente, eventual o potencial del acreedor condicional, que se manifiesta
principalmente en la facultad de impetrar medidas conservativas, conforme a los
arts. 761, 1078 y 1492.
2) Fallida: El acreedor condicional pierde la expectativa que tuvo de llegar a ser
acreedor puro y simple:
a) Si se ha pagado una obligacin siempre podr restituirse lo pagado.
b) Si el acreedor condicional haba logrado impetrar medidas conservativas, stas
caducan.
c) Los actos de disposicin, ejecutados por el deudor condicional, se consolidan
definitivamente.
d) Se extingue el germen de derecho, se considera que no hay ni ha habido jams
obligacin.
c) Cumplida:
a) Nace el derecho, el germen de derecho se transforma en derecho completo y en
obligacin y, por lo tanto, el acreedor puede exigir el cumplimiento forzado de la
obligacin.
b) Se deben entregar las cosas debidas segn las siguientes reglas:
i.- Los aumentos y mejoras y las disminuciones y deterioros fortuitos corresponden
al acreedor, sin que pueda exigir ms, ni el deudor pueda pedir rebaja.
ii.- La prdida fortuita extingue la obligacin, mientras que la prdida culpable
sustituye la obligacin por el pago del precio ms la indemnizacin de perjuicios.
iii.- Los frutos corresponden por regla general al deudor.
iv.- Los efectos o la suerte de los gravmenes y enajenaciones constituidos por el
deudor se tratan en los arts. 1490 y 1491.
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4.2.2.2.- Efectos de la condicin resolutoria.

En materia de efectos se debe distinguir entre la condicin resolutoria ordinaria, la
condicin resolutoria tcita y el pacto comisorio.
1) Condicin resolutoria ordinaria: Consiste en cualquier hecho futuro e incierto
que no sea el incumplimiento de una obligacin y que de ocurrir extingue el
derecho ipso iure.
a) Pendiente: El acto o contrato produce sus efectos como si fuera puro y simple,
puede exigirse el cumplimiento forzado de la obligacin y celebrar todo tipo de
actos o contratos sobre la cosa.
b) Fallida: El acreedor pasa a ser puro y simple, quedando firmes todos los actos
que efectu el deudor cuando la condicin estaba pendiente.
c) Cumplida: El acreedor deber restituir lo que hubiere recibido bajo tal condicin
(art. 1487).
2) Condicin resolutoria tcita: Es aquella que va envuelta en todo contrato
bilateral y consiste en el incumplimiento de una obligacin, que puede provocar la
extincin del derecho de una de las partes (art. 1489).
El cumplimiento de la condicin que es el incumplimiento de la obligacin del
deudor origina un derecho alternativo para el acreedor diligente para pedir el
cumplimiento del contrato o su resolucin con indemnizacin de perjuicios
compensatoria, y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios moratoria.
No opera de pleno derecho y el deudor puede enervar pagando antes de la citacin
para or sentencia en primera instancia o de la vista de la causa en segunda.
3) El pacto comisorio: Es la estipulacin expresa de la condicin resolutoria tcita
(art. 1877 inc. 2).
La doctrina distingue entre:
a) Pacto comisorio simple: Se limita a reproducir la condicin resolutoria tcita en
el evento que alguna de las partes no cumpla con lo pactado y, por ende, produce
sus mismos efectos.
La doctrina est de acuerdo en que para que opere la resolucin se requiere de
sentencia definitiva. Y, adems, el deudor puede enervar la demanda de resolucin
pagando el precio en los trminos ya sealados respecto de la condicin resolutoria
tcita.
b) Pacto comisorio calificado: Altera los efectos normales de la resolucin. En
virtud de dicho pacto, se conviene que el contrato se resuelva de pleno derecho por
el incumplimiento.
El demandado tiene solamente 24 horas desde la notificacin de la demanda para
enervar la resolucin pagando, pero tratndose nicamente del pacto comisorio en
la compraventa por no pago del precio (art. 1879). En los dems pactos comisorios
calificados el deudor no podr enervar la demanda de resolucin pagando.
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4.3.- El modo.
El modo se puede definir como aquella modalidad por la que se da algo a una
persona con el objeto de aplicarlo a un fin especial, o bien como la carga que se
impone a quien se le otorga una liberalidad (art. 1089).
4.3.1.- Efectos del modo.
4.3.1.1.- Efectos normales del modo.
Conforme al art. 1090, la asignacin modal produce efectos aun cuando no se
cumpla el modo, a menos que se establezca una clusula resolutoria.
La clusula resolutoria en el modo es aquella en virtud de la cual la asignacin se
resuelve por el no cumplimiento del modo y el asignatario queda obligado a
devolver la cosa y sus frutos.
4.3.1.2.- Efectos que genera el modo con clusula resolutoria.
a) En caso que el asignatario modal no cumpla con el modo, pierde todo derecho a
la cosa asignada.
b) La persona favorecida con el modo tiene derecho a una suma proporcionada al
objeto.
c) Lo que resta del valor de la cosa asignada, despus de la deduccin anterior,
acrece a la herencia si el testador no ha ordenado otra cosa.
d) El acreedor no tiene derecho a la resolucin del modo si no se ha pactado
clusula resolutoria.

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XII.- REQUISITOS DEL ACTO JURDICO EN GENERAL, Y

EN PARTICULAR LA VOLUNTAD
1.- REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ.
En torno a los requisitos del acto o contrato se suele distinguir entre requisitos de
existencia y de validez.
Esta distincin es artificial para los autores que entienden que la omisin a los
requisitos de existencia trae aparejada la nulidad.
En cambio, esta clasificacin de los requisitos del acto jurdico es fundamental para
la doctrina que sostiene la teora de la inexistencia.
1.1.- Requisitos de existencia.
Los requisitos de existencia son aquellos indispensables para que el acto o contrato
nazca a la vida del Derecho.
Ellos son los siguientes:
1) La voluntad o el consentimiento.
2) El objeto.
3) La causa.
4) Las solemnidades, en los actos en que la ley las exige (solemnidades
propiamente tales).
La sancin a la inobservancia de estos requisitos es la nulidad absoluta o la
inexistencia, dependiendo de la teora que se adopte.
1.2.- Requisitos de validez.
Los requisitos de validez son aquellos indispensables para que el acto jurdico
nazca perfecto y produzca todos sus efectos.
Ellos son los siguientes:
1) La voluntad exenta de vicios.
2) La capacidad.
3) El objeto lcito.
4) La causa lcita.
La sancin a la inobservancia de los requisitos de validez puede ser la nulidad
relativa o absoluta, dependiendo del requisito de que se trate. Los vicios del
consentimiento y la incapacidad relativa por regla general producen la nulidad
relativa. Las incapacidades absolutas, el objeto y causa ilcitos llevan aparejados la
nulidad absoluta.

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2.- REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR TODO ACTO O CONTRATO.

A los requisitos que todo acto o contrato debe cumplir se refiere el art. 1445 inc. 1:
Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario:
1 que sea legalmente capaz; 2 que consienta en dicho acto o declaracin y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3 que recaiga sobre un objeto lcito; 4 que tenga una
causa lcita.
El art. 1445 inc. 1 tiene la virtud de referirse no slo a los contratos, sino a todo
acto jurdico que genere obligaciones. Tal vez la nica crtica que puede hacrsele a
esta disposicin es que pareciera referirse slo a los actos jurdicos bilaterales al
sealar para que una persona se obligue a otra, pero la mayora de la doctrina
entiende que estos requisitos se aplican a todo acto jurdico.
3.- LA DECLARACIN DE VOLUNTAD COMO REQUISITO DEL ACTO
JURDICO.
La voluntad es la potencia del alma que lleva a hacer o no hacer alguna cosa (DE
LA MAZA), o bien es el libre querer interno de hacer o no hacer alguna cosa
(VODANOVIC).
Tambin puede definirse como la aptitud o facultad humana, manifestada con
discernimiento, intencin y libertad, para hacer algo o actuar en un sentido
determinado (RUZ).
Este requisito est establecido en el art. 1445 inc. 1 N 2, en los siguientes trminos:
Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario:
2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio.
4.- REQUISITOS DE LA VOLUNTAD EN EL ACTO JURDICO.
La declaracin de voluntad para dar lugar al acto jurdico debe cumplir las
siguientes condiciones:
a) La voluntad debe ser seria: Debe tener un fin de carcter jurdico, de lo
contrario no es seria, o sea, debe manifestarse con la intencin de producir efectos
jurdicos, con intencin negocial. Adems, es seria si emana de una persona capaz,
tiene una causa lcita y un objeto lcito.
b) La voluntad debe exteriorizarse: El Derecho en principio no se preocupa del
fuero interno. El mero fuero interno no puede generar un acto jurdico.
5.- CLASIFICACIN DE LA VOLUNTAD.
5.1.- Segn la forma en que se origina, puede ser expresa o tcita.
1) Voluntad expresa: Se manifiesta en trminos directos y explcitos, sin necesidad
de la ayuda de circunstancias externas, como palabras o signos.
2) Voluntad tcita: Se obtiene de forma indirecta de ciertas circunstancias que la
configuran, de una forma unvoca, inequvoca y concluyente.

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No cabe confundir la voluntad tcita con el silencio o con la mera omisin, la

voluntad tcita para operar requiere de una actitud del actor o parte. De esta
manera, la voluntad tcita se infiere de ciertos antecedentes, que se obtienen en
consideracin a una accin u omisin.
El CC en mltiples disposiciones acepta la voluntad tcita, como los arts. 1444,
1230, 1449 inc. 2, 2124, etc. La voluntad tcita no se puede desprender contra
voluntad expresa. As se desprende de los arts. 1244, 1516, 1637 y 1659.
3) Voluntad presunta: Es la que la ley infiere de ciertos hechos y puede tener
mayor o menor fuerza, dependiendo si da lugar a una presuncin de hecho o de
derecho. La voluntad presunta opera como una prueba de presunciones, es decir,
se funda en un supuesto fctico especfico en el que descansa la presuncin.
Por otra parte, para LEN la voluntad slo puede ser expresa o tcita, la voluntad
presunta es una voluntad que tiene su fuente en la ley, y no es ms que una
voluntad tcita.
Sin perjuicio de lo anterior, para parte de la doctrina son casos de voluntad
presunta los de los arts. 898 inc. 2 y 1233. Incluso, la voluntad presunta sirve como
fundamento a algunas instituciones, como el acrecimiento, que se basa en la
voluntad presunta del testador.
5.1.1.- Casos en que excepcionalmente no se acepta la voluntad tcita.
a) Cuando la propia ley exige voluntad expresa (arts. 1023, 1060, 1464, 1511 inc. 3,
1517, 1543 y 1583).
b) Cuando las partes lo han convenido de esta forma, como si se estipula en el
arrendamiento que este slo podr prorrogarse mediante acuerdo expreso.
5.1.2.- Casos de conflicto entre la voluntad expresa y la tcita.
a) En los actos jurdicos bilaterales prevalecer el consentimiento,
independientemente de la forma en que se manifieste. As, el consentimiento
podra llegar a formarse en forma expresa o tcita (art. 1545).
b) En los actos jurdicos unilaterales pareciera ser que la ley hace prevalecer la
voluntad tcita sobre la expresa. De esta manera, si el heredero ejecuta un acto de
heredero no puede posteriormente repudiar en forma expresa (art. 1244). Pero en
realidad en este supuesto no hay conflicto, ya que prevalece la primera voluntad
que se formule. En los actos jurdicos irrevocables no prevalece la ltima voluntad
(reconocimiento de un hijo, aceptacin de una herencia), sino la primera.
Los actos jurdicos unilaterales por regla general son revocables, en cuyo caso
sucede lo inverso, es decir, la regla general es que prevalezca la ltima voluntad,
sea tcita o no.
5.2.- Segn si requiere de otra para su perfeccionamiento, puede ser recepticia o
no recepticia.
1) Declaracin recepticia: Es la que para producir efectos jurdicos debe ir dirigida
a un destinatario, como las ofertas contractuales.
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2) Declaracin no recepticia: Es la que slo necesita ser emitida para producir

efectos jurdicos, como la aceptacin de una herencia.
5.3.- El silencio como manifestacin de la voluntad.
1) Regla general: La regla general es que el silencio no tenga efectos jurdicos.
2) Excepciones: El silencio, en determinados casos, produce efectos jurdicos:
a) Cuando la ley lo seala expresamente, como sucede en los arts. 2125 inc. 1 y
1233.
b) Cuando las partes lo han convenido de esta forma.
c) Cuando acontece el denominado silencio circunstanciado (creacin
doctrinaria); ste es el que est rodeado de una serie de circunstancias de las cuales
se desprende la voluntad. As, conforme a la jurisprudencia francesa, el silencio
equivale a aceptacin cuando las partes tienen una relacin habitual de negocios,
cuando la oferta se hace en exclusivo beneficio del destinatario o bien existe entre
las partes un contrato en ejecucin.
6.- CONFLICTO ENTRE VOLUNTAD REAL Y VOLUNTAD DECLARADA.
Frente al problema de la divergencia entre la voluntad interna y la voluntad
declarada se han formulado dos doctrinas:
1) Teora de la voluntad real: Es de origen francs (SAVIGNY). Para esta mxima el
contrato se forma mediante la concurrencia de voluntades que pasan a constituir lo
que se denomina consentimiento. Esta teora atribuye un papel fundamental a la
voluntad y un valor puramente instrumental a la declaracin. Ello se debera a que
esta teora fue una respuesta al excesivo formalismo que prevaleci en el derecho
romano, que sin lugar a dudas llev a soluciones injustas.
Esta teora plantea una separacin tajante entre la voluntad declarada y la real, que
lleva a que siempre deba de preferirse la voluntad real.
Por otra parte, esta teora ha sido criticada por dos razones: incentiva la generacin
de conflictos y se afecta la seguridad jurdica.
Por ltimo, la aplicacin de esta mxima excluye la posibilidad de alegar la reserva
mental. En virtud de esta figura una persona reserva en su fuero interno su
verdadera voluntad y declara lo contrario a lo que desea. Tanto en Chile como en el
extranjero no se acoge la reserva mental.
2) Teora de la voluntad declarada: Se desarroll en Alemania (DANZ). El
fundamento del rechazo de la teora de la voluntad real estuvo en la jurisprudencia
de intereses, en criterios de orden prctico y en la seguridad del trfico de los
bienes.
En virtud de la teora de la voluntad declarada las personas que actan dentro de
la esfera de ejercicio de sus facultades, con pleno uso de la razn, no se obligan en
su esfera interna, sino precisamente por su declaracin de voluntad. De esta forma,

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una vez que se declara la voluntad, sta se separa de la persona que le dio origen y
no puede ser desechada recurriendo al simple fuero interno de su creador.
Se critica esta teora por cuanto deja en desamparo al declarante.
En esta materia se seala que el CC sigue la teora clsica (prevalece la voluntad
real sobre la declarada), pero en realidad ello es efectivo slo con importantes
matices. As se desprende de las siguientes disposiciones:
a) En virtud del art. 1560, en materia de interpretacin contractual, conocida
expresamente la voluntad de las partes, debe estarse ms a ella que a lo literal de
las palabras.
b) En la interpretacin del testamento, conforme al art. 1069, prevalecer la
voluntad del testador claramente manifestada. Acoge la teora de la voluntad real,
pero slo en la medida que la contradiccin entre voluntad real y declarada sea
manifiesta, es decir, hace muy difcil la prueba de la voluntad real contra la
voluntad declarada que consta en el testamento.
c) De la regulacin del error como vicio de la voluntad (arts. 1445 inc. 1 N 2 y
1453 a 1455).
7.- FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO.
Cuando el acto jurdico es unilateral hablamos de voluntad y de autor del acto
jurdico, mientras que cuando es bilateral, hablamos de consentimiento, que es el
concurso real de voluntades o el acuerdo de voluntades de dos o ms partes.
Tambin puede definirse como el acuerdo de voluntades entre dos partes en torno
a los elementos de la esencia particulares y las condiciones especficas que
comprenden una convencin.
En trminos generales, el consentimiento se forma por la concurrencia de dos actos:
oferta y aceptacin.
El CC no regul la formacin del consentimiento. Para hacer frente a esta falencia,
los jueces, al estar obligados a fallar conforme a Derecho, de acuerdo al principio
de inexcusabilidad, recurren a las normas del CCo (arts. 97 a 106). Lo anterior se
fundamenta en el Mensaje del CCo, que seala que ste vino a llenar un sensible
vaco en la legislacin civil.
Por ltimo, no se discute la aplicacin de estas reglas a los contratos consensuales.
Sin embargo, la doctrina no ha sido pacfica en torno a la aplicacin de estas
normas a los contratos reales y solemnes, fundamentalmente por el problema de
dilucidar lo que sucede si el consentimiento est formado, pero antes de la entrega
o cumplimiento de las formalidades, una de las partes se retracta. Para ROSENDE,
la teora tradicional, que rechaza la aplicacin de las reglas del CCo a los contratos
reales y solemnes, es inaceptable. Dicha teora slo permitira regular la etapa de
las conversaciones preliminares en estos contratos a travs del contrato de promesa,
que tiene el inconveniente de ser solemne.
7.1.- Etapas de la formacin del consentimiento.

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Esta materia ha sido tradicionalmente tratada en una divisin tripartita:

1) La etapa de negociacin o de las tratativas o conversaciones preliminares: En
esta etapa las partes se limitan a conversar, ninguna de ellas hace una proposicin,
no hay voluntad vinculante, hay una aproximacin a negociar. Puede ser que las
conversaciones terminen (unilateralmente o de comn acuerdo) o puede que una
de las partes formule una oferta (con lo que se pasa a la segunda etapa) o se forme
el consentimiento dando lugar a un contrato preliminar o definitivo.
Es el periodo en que las partes desarrollan una multiplicidad de conductas
tendientes a conocer sus puntos de vista respecto del negocio que se proyecta, sin
que las partes queden obligadas. La duracin de los tratos depender de las
circunstancias que los rodean.
En nuestro Derecho este perodo no est regulado y genera lo que se ha
denominado responsabilidad precontractual.
2) Etapa precontractual: Esta etapa se inicia con la oferta de una de las partes de
celebrar un acto jurdico determinado y termina con la aceptacin o rechazo.
Si la oferta es aceptada, estamos ya en la tercera etapa.
3) Etapa contractual propiamente tal: Se inicia con la aceptacin de la oferta. Regla
general: una vez dada la aceptacin, se entiende formado el consentimiento, nace el
acto jurdico a la vida del derecho.
Crticas a la divisin tradicional: Lo primero que salta a la vista es que la fase
precontractual no est realmente constituida por tres sino por dos etapas. La
tercera etapa no es pre sino contractual propiamente tal.
Lo segundo que llama la atencin es que la etapa precontractual sea reducida a
aquella que nace con la oferta y termina con la aceptacin. De partida, la etapa de
tratativas preliminares es precontractual y, en segundo lugar, el reducirla a la sola
oferta y aceptacin retrata que ella es slo unilateral, lo que es un error, pues puede
ser bilateral o plurilateral.
7.2.- La oferta, propuesta o policitacin.
La oferta es una proposicin que dirige una persona a otra para los efectos de
celebrar una convencin en ciertas condiciones.
La oferta es un acto jurdico unilateral recepticio, por cuanto slo en la medida que
le sigue la aceptacin, genera los efectos jurdicos que le son propios.
7.2.1.- Elementos de la oferta.
a) La oferta debe ser seria, es decir, debe efectuarse con la intencin de celebrar un
contrato determinado.
b) La oferta debe exteriorizarse.
7.2.2.- Clases de oferta.
7.2.2.1.- Conforme a la forma en que se manifiesta la oferta:
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a) Oferta expresa: Es aquella que se efecta en forma explcita o directa.

b) Oferta tcita: Es la que se efecta indirectamente, pero revela en forma
inequvoca el deseo de contratar, como si uno seala en una tienda que le
envuelvan una cosa.
7.2.2.2.- Conforme a la presencia del destinatario:
a) Oferta verbal o entre presentes (inter praesentes): La oferta debe ser aceptada
en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere, y no habiendo
aceptacin el proponente queda libre de compromiso (art. 97 CCo).
b) Oferta escrita o entre ausentes (inter absentes): Conforme al art. 98 CCo, es
posible distinguir las siguientes dos situaciones:
i) Si el destinatario reside en la misma ciudad del oferente, la aceptacin debe
efectuarse dentro de 24 horas.
ii) Si el destinatario reside en otro lugar, la aceptacin debe hacerse a vuelta de
correo. La mayora de la doctrina ha entendido que mediante dicha expresin se
quiere decir que la aceptacin debe ser efectuada en un tiempo razonable similar al
tiempo en que se hizo la oferta.
7.2.3.- Requisitos de la oferta.
La oferta debe cumplir con los siguientes requisitos:
a) La oferta debe ser completa: Debe contener precisadas y resueltas todas las
condiciones del contrato o a lo menos comprender los elementos de la esencia del
contrato que se propone suscribir.
A este respecto se distingue entre la oferta determinada a persona determinada y a
persona indeterminada (art. 105 inc. 1 CCo). La oferta indeterminada nunca tiene
valor, pero la oferta indeterminada a persona determinada excepcionalmente puede ser
vlida, en caso que concurran las siguientes condiciones:
i) Que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos.
ii) Que los efectos ofrecidos no hayan sufrido alteraciones en su precio.
iii) Que los efectos ofrecidos existan en el domicilio del oferente.
b) La oferta debe ser voluntaria: Debe emanar de su oferente o representante
convencional.
c) La oferta debe dirigirse a algn destinatario: La oferta debe ser seria y dirigirse
a algn destinatario, aunque en principio sea indeterminado, como el caso
preceptuado en el art. 105 inc. 1 CCo.
d) La oferta debe llegar a conocimiento del destinatario por cualquier medio.
7.2.4.- Valor jurdico de la oferta.
El valor jurdico de la oferta, que no va seguida de aceptacin, depende de la teora
que se adopte en torno a la naturaleza de revocable o irrevocable de esta figura:
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1) Teora francesa o clsica (POTHIER): La oferta que no va seguida de aceptacin

no tiene valor alguno, es decir, la oferta antes de la aceptacin no produce efectos.
Consecuencias:
a) La oferta no aceptada es esencialmente revocable.
b) La muerte del oferente o del destinatario hace caducar la oferta.
c) La incapacidad sobreviniente o la quiebra del oferente o del destinatario antes de
la aceptacin hace caducar la oferta.
d) La oferta dura indefinidamente o durante el plazo que seale el oferente, de
acuerdo a la voluntad de ste.
2) Teora alemana: La oferta obliga al oferente an antes de la aceptacin.
Consecuencias:
a) La oferta no aceptada es esencialmente irrevocable.
b) El fallecimiento del oferente o del destinatario antes de la aceptacin no hace
caducar la oferta.
c) La incapacidad sobreviniente o la quiebra del oferente o del destinatario antes de
la aceptacin tampoco hace caducar la oferta.
d) La oferta necesariamente debe tener un plazo de duracin determinado, ya sea
por la ley o por el oferente.
3) Teora intermedia o eclctica: En principio, la oferta antes de la aceptacin no
produce efecto alguno, salvo ciertos casos excepcionales.
Para determinar qu teora sigue nuestro ordenamiento jurdico, es necesario
distinguir segn las distintas situaciones que se pueden producir respecto de la
oferta:
1) Revocacin de la oferta: En esta materia el CCo sigue la teora eclctica (art. 99
inc. 1). La regla general es que se adopte la teora francesa, de manera que el
oferente puede arrepentirse en el tiempo intermedio entre el envo de la oferta y su
aceptacin. Pero el oferente puede asumir con relacin a la oferta dos tipos de
compromisos:
a) Comprometerse a esperar respuesta.
b) Comprometerse a no disponer del objeto del contrato, sino despus de
desechada la oferta o de haber transcurrido un plazo determinado.
2) Efectos de la retractacin tempestiva (art. 100 CCo): Es la que se realiza dentro
del plazo en que el oferente puede retractarse, es decir, entre el envo y la
aceptacin de la oferta.
La retractacin tempestiva generar las siguientes obligaciones para el oferente:
a) El oferente deber indemnizar los gastos en los que incurriere el destinatario
como consecuencia de la retractacin.

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b) El oferente deber indemnizar al destinatario de los daos y perjuicios que

hubiere sufrido.
En esta materia se sigui la doctrina francesa con las excepciones que planteara el
propio POTHIER. En todo caso, el oferente podr exonerarse de estas obligaciones
cumpliendo la oferta. Lo anterior sucede en los contratos consensuales. Si formado
el consentimiento respecto de una contrato solemne o real, y pendiente su
perfeccionamiento, el oferente o aceptante se arrepienten y no suscriben las
solemnidades o el oferente o aceptante no entrega la cosa que da lugar al contrato
real, segn DUCCI no procede el retracto por cuanto la aceptacin ya se ha
producido, pero como la ejecucin del contrato real o solemne no es posible por
cuanto este contrato an no ha nacido, al perjudicado slo le quedar la
indemnizacin de perjuicios.
3) Caducidad de la oferta: Sigue la teora francesa y opera por muerte, incapacidad
legal o quiebra del oferente (art. 101 CCo).
7.2.5.- Duracin de la oferta.
En torno a su duracin es posible clasificar la oferta de la siguiente forma:
1) Oferta convencional: En ella se consigna un plazo convencional para su
duracin. As, la oferta durar el plazo que haya sealado el oferente a dicho efecto.
2) Oferta legal: En caso que no se haya sealado ningn plazo por el oferente, debe
distinguirse:
a) Si la oferta es oral: En dicho caso la oferta debe ser aceptada en el acto en que es
conocida por el destinatario. No mediando aceptacin, el oferente queda libre de
todo compromiso (art. 97 CCo).
b) Si la oferta es escrita: Conforme al art. 98 inc. 1 CCo, se debe hacer la siguiente
distincin:
i) De residir el destinatario en el mismo lugar, es decir, en la misma ciudad que el
oferente, la oferta debe ser aceptada dentro del plazo de 24 horas. La doctrina
mayoritaria considera que el plazo debe contarse desde que el destinatario
recepciona la comunicacin del oferente (no desde que toma conocimiento efectivo
de ella).
ii) De residir el destinatario en un lugar diferente al del proponente, debe ser
aceptada a vuelta de correo.
El tiempo de respuesta debe ser anlogo al tiempo en que se realiz la propuesta.
La propuesta se tendr por no efectuada si fuera la aceptacin extempornea, pero
el oferente estar obligado a dar al aceptante pronto aviso de la retractacin que ha
operado, bajo la responsabilidad de daos y perjuicios para con el destinatario.
Como se estima que la aceptacin extempornea es una nueva oferta, hay acuerdo
en la doctrina para considerar que este pronto aviso debe darse en los mismos
plazos para otorgar la aceptacin.

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Cabe precisar eso s que el oferente no tiene la obligacin anterior cuando seal
plazo para aceptar.
7.3.- La aceptacin.
Es un acto jurdico unilateral por el cual el destinatario responde afirmativamente a
la oferta.
Una vez que el destinatario acepta la oferta dentro del plazo se producen varias
consecuencias:
1) El destinatario pasa a llamarse aceptante.
2) Se forma el consentimiento.
3) Si el acto es consensual, se perfecciona; si el acto es real, adems se necesita la
entrega o tradicin; y si es solemne, adems se necesitan las solemnidades
requeridas.
7.3.1.- Elementos.
a) La aceptacin debe ser seria, es decir, debe ser efectuada con la intencin de
formar el consentimiento.
b) La aceptacin debe exteriorizarse a travs de una aceptacin expresa o tcita.
7.3.2.- Clasificacin de la aceptacin.
a) Expresa: Es la que se exterioriza en trminos formales y explcitos.
b) Tcita: Es aquella por la que de ciertos hechos se infiere inequvocamente la
intencin de aceptar.
El art. 103 CCo seala que produce los mismos efectos y est sujeta a las mismas
reglas que la expresa.
7.3.3.- Requisitos de la aceptacin.
a) La aceptacin debe emanar del destinatario o de su representante previo
conocimiento de la oferta: Sin embargo, si el aceptante resulta no ser el
destinatario, porque por ejemplo se ha producido un error en el envo de la oferta,
la aceptacin del tercero que est de buena fe formar el consentimiento, salvo en
los casos en que el error en cuanto a la identidad de la persona del destinatario
vicie el consentimiento.
b) La aceptacin debe ser pura y simple: La aceptacin debe realizarse en la forma
convencional (art. 102 CCo). Si se efectan modificaciones a la propuesta original
se mirar como una nueva oferta.
c) La aceptacin debe ser dada dentro del trmino legal o convencional, bajo
sancin de tenerse por no efectuada la oferta.
d) La aceptacin debe ser efectuada antes de la caducidad de la oferta.
7.4.- Momento en que se forma el consentimiento.

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El consentimiento se formar en momentos distintos, dependiendo de la forma o

vehculo que se utilice para hacer la oferta.
7.4.1.- Oferta verbal.
De ser la oferta verbal, la aceptacin debe ser dada inmediatamente. En
consecuencia, la formacin del consentimiento ser inmediata.
7.4.2.- Oferta escrita.
De ser la oferta escrita o entre personas que no estn personalmente presentes o
comunicadas por un medio de comunicacin, se distinguen los siguientes
momentos, dependiendo de la teora que se adopte:
1) Teora de la declaracin: El consentimiento se forma en el instante preciso en
que el destinatario manifiesta o declara su voluntad de aceptar, no importando si
no ha llegado an a conocimiento del oferente.
De esta teora se desprende la teora de la expedicin, en virtud de la cual la
formacin del consentimiento se produce en el momento en que se materializa el
envo de la respuesta afirmativa al oferente. Esta teora ha sido adoptada por la
mayora de los pases del Common Law y en Francia. De esta forma, una vez
expedida la aceptacin se hace irrevocable y se forma el consentimiento. En este
sentido, el riesgo, una vez expedida la aceptacin, es del oferente, que aunque
ignore la aceptacin no podr revocar la oferta.
2) Teora del conocimiento: El consentimiento se forma desde el momento en que
la aceptacin es conocida por el oferente. Esta teora fue adoptada en Italia, Espaa,
Alemania, Suiza, etc.
De esta teora se desprende la teora de la recepcin, en virtud de la cual el
consentimiento se forma desde el momento en que el oferente recibe la respuesta
afirmativa del destinatario. Esta teora facilita la prueba de la extemporaneidad de
la aceptacin, ya que ella podr fcilmente acreditarse por el oferente, que
simplemente deber probar el momento de recepcin de la aceptacin. Adems,
destaca FERRARI que esta teora reparte equitativamente el riesgo de la ignorancia
entre ausentes. Antes de la recepcin de la aceptacin ser el destinatario el que
asume el riesgo, ya que el consentimiento no se forma con la simple aceptacin. En
cambio, al momento de recibirse la aceptacin se forma el consentimiento a pesar
que el oferente lo ignore, es decir, el riesgo despus de la recepcin le pertenece.
Nuestro ordenamiento jurdico en los arts. 99 y 101 CCo consagra la teora de la
declaracin o aceptacin.
Sin embargo, excepcionalmente en nuestro Derecho se acepta la teora del
conocimiento en los siguientes casos:
a) En la donacin irrevocable (art. 1412). Mientras la donacin entre vivos no ha
sido aceptada y notificada la aceptacin al donante, podr ste revocarla a su
arbitrio.

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b) En la remisin o condonacin (art. 1653). Se rige por las reglas de las donaciones
entre vivos.
c) Tambin se acoge esta teora en el art. 18 inc. 2 de la Convencin de Naciones
Unidas sobre Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderas. La
aceptacin de la oferta surtir efecto en el momento en que la indicacin de
asentimiento llegue al oferente.
7.4.3.- Importancia del momento en que se forma el consentimiento.
El momento de la formacin del consentimiento tendr importancia para las
siguientes materias:
a) Para efectos de la caducidad, la cual slo procede antes de formado el
consentimiento.
b) Para determinar hasta cundo puede retractarse el oferente. Si adherimos a la
teora de la aceptacin, podr retractarse hasta que acepte; en cambio, en la teora
del conocimiento tendr ms tiempo, porque se da hasta que el destinatario le
comunique su aceptacin al oferente.
c) Para efectos de la teora de los riesgos. Dicha teora slo puede aplicarse una vez
que se ha formado el consentimiento.
d) Para los efectos de la capacidad.
e) Para determinar la ley que rige el contrato. El contrato se rige por la ley vigente
al tiempo de su celebracin o formacin del consentimiento.
f) Para efectos de la prescripcin extintiva. Empieza a correr el plazo de
prescripcin una vez que la obligacin se ha hecho exigible, y se hace exigible
cuando el contrato se perfecciona.
7.4.4.- Importancia del lugar donde se forma el consentimiento.
Conforme al art. 104 CCo, el consentimiento se entiende formado en la residencia
del destinatario.
La relevancia de lo anterior radica en los siguientes efectos:
a) Para los efectos del Derecho Procesal, ser competente el tribunal del lugar
donde se forma el consentimiento.
b) Para efectos de la ley en cuanto al territorio, se aplicar la ley del lugar donde se
forma el consentimiento.
c) Tambin tiene importancia en materia de interpretacin. El acto o contrato se
entender interpretado segn los usos o costumbres del lugar en que ste se haya
celebrado.
8.- RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL.

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Una vez que el destinatario acepta la oferta se forma el consentimiento y nace a la

vida jurdica la convencin, y la responsabilidad pasa a regirse por las reglas de la
responsabilidad contractual.
Sin embargo, es posible sealar que el CCo slo establece dos casos que dan origen
a la responsabilidad precontractual. As, en el art. 100 se refiere a la retractacin
tempestiva y en el art. 98 inc. 3 a la aceptacin extempornea, que puede generar
responsabilidad para el oferente.
Para algunos autores, estas obligaciones tendran como fuente la responsabilidad
contractual. De esta forma, habra una especie de convencin tcita por la cual el
oferente le otorga un plazo de reflexin al aceptante, que de no cumplirse generar
responsabilidad contractual por violacin de un pacto tcito.
Para otros autores, en cambio, se generara una responsabilidad extracontractual.
Sin embargo, esta posicin debe ser desechada por cuanto en este supuesto no
concurren los elementos de la responsabilidad extracontractual. Ello ha llevado a
parte de la doctrina a sostener que la fuente de estas obligaciones son el
enriquecimiento injusto o la teora del abuso del Derecho (ALESSANDRI).
Otra parte de la doctrina considera que la responsabilidad es precontractual, esto
es, aquella que existe cuando se incumple alguna de las obligaciones que existen en
materia de formacin del consentimiento. Si no se cumple con alguna de las
obligaciones necesarias para que se forme el consentimiento, nace una
responsabilidad precontractual, y por eso el oferente puede verse liberado de esta
indemnizacin si cumple con su oferta (posicin mayoritaria de la doctrina).
Sin perjuicio de lo expuesto, estas obligaciones parecen tener su fuente directa en la
ley, es decir, se tratara de obligaciones legales. Y como dichas obligaciones se rigen
por las reglas supletorias en materia de responsabilidad, que conforme a la
mayora de la doctrina son las de la responsabilidad contractual, entonces, las
normas que se aplican son las de la responsabilidad contractual. Sin embargo,
conforme a la posicin de la doctrina ms reciente, las reglas supletorias son las de
la responsabilidad extracontractual.
9.- LA VOLUNTAD O EL CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS COMO
REQUISITO DEL ACTO JURDICO.
Los vicios o anomalas de la voluntad afectan a la formacin de la voluntad o el
consentimiento. Ellos pueden ser unilaterales o bilaterales, pero slo respecto de
estos ltimos se puede emplear la expresin vicios del consentimiento. En
cambio, la expresin vicios de la voluntad corresponder a los vicios
unilaterales.
Esta clasificacin se refiere a si el vicio lo sufren ambas partes o slo una de ellas.
De esta forma, el dolo y la fuerza son vicios unilaterales, por cuanto slo pueden
recaer en principio en una de las partes, independientemente si el acto jurdico es
unilateral o bilateral. En cambio, el error puede ser unilateral o bilateral,
dependiendo si en el error incurren ambas partes o slo una de ellas.

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U. de Talca

Nuestro Derecho regula los vicios del consentimiento en los arts. 1451 a 1459 CC.
El art. 1451 no menciona a la lesin enorme entre los vicios del consentimiento al
sealar que Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.
10.- EL ERROR.
La consagracin del error como vicio de la voluntad en nuestro ordenamiento
jurdico es una consecuencia de la adopcin de la teora de la voluntad real. De esta
forma, el Derecho en los casos de disconformidad entre la voluntad real y la
declarada, es decir, de error, opta a favor de la voluntad real.
Conforme a lo sealado, se puede definir al error como la disconformidad entre la
voluntad real y la declarada sobre una norma jurdica, su mbito de aplicacin o de
un hecho que puede consistir en una cosa o persona (BARCIA). Tambin se define
como el concepto equivocado o la ignorancia que se tiene de la ley, de una persona,
de un hecho o de una cosa.
A pesar que conceptualmente la ignorancia y el error son distintos, el Derecho los
hace sinnimos. La ignorancia es la falta absoluta de conocimiento. En virtud del
error, en cambio, se tiene un conocimiento de las cosas, pero equivocado o falso.
De acuerdo a lo expuesto, el error puede ser de derecho o de hecho.
10.1.- Error de derecho.
El error de derecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de la ley,
en cuanto a su existencia, alcance, inteligencia o permanencia en vigor
(ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC).
As, conforme al art. 8, el error de derecho no vicia el consentimiento, ya que nadie
puede alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.
Las consecuencias del error de derecho son las siguientes:
a) El error y la ignorancia de la ley estn equiparados en el art. 8, en virtud del
cual Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.
b) El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento (art. 1452).
c) El alegar un error de derecho constituye una presuncin de mala fe que no
admite prueba en contrario (art. 706 inc. 4).
No obstante lo anterior, hay casos en que excepcionalmente el error de derecho
vicia el consentimiento:
a) El error de derecho vicia el consentimiento cuando el pago no tena ni aun por
fundamento una obligacin natural (art. 2297) y cuando lo entregado constituya un
pago de lo no debido (art. 2299).
Para CORRAL, estos artculos no son una excepcin al art. 1452, puesto que el art.
2297 no hace sino aplicar las reglas generales del pago, y en el pago de lo no
debido no slo existe un error de derecho, sino un error en la causa, lo que
acarreara la nulidad por falta de causa. Siguiendo la conclusin de CORRAL, por

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ser los arts. 2297 y 2299 simplemente una aplicacin de las reglas generales, no
cabra aplicar estas disposiciones de forma restrictiva (slo al pago), como
sostienen los que entienden que dichas normas son una excepcin al art. 1452.
b) El error de derecho vicia el consentimiento en caso que el pago, a pesar de tener
su fundamento en una obligacin natural, no se ha efectuado en forma voluntaria.
Para la mayora de la doctrina el pago de una obligacin natural, efectuado
creyendo que se est cumpliendo con una obligacin civil o por simple ignorancia
de los efectos de las obligaciones naturales (se desconoce que no hay accin para
exigir el cumplimiento), trae aparejada la nulidad del pago. De este modo, en caso
que el deudor pague por un error de derecho se invalidara el pago, es decir, no
sera posible retener lo dado o pagado por la obligacin natural.
10.2.- Error de hecho.
El error de hecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de una
persona, de una cosa o de un hecho (ALESSANDRI, SOMARRIVA y
VODANOVIC).
Nuestra doctrina tradicionalmente distingue las siguientes clases de error de
hecho: el error esencial, el error sustancial y el error accidental.
10.2.1.- Error obstculo o esencial.
Este error no opera como un verdadero vicio del consentimiento, sino como un
impedimento para su formacin.
El error obstculo est regulado en el art. 1453, que seala: El error de hecho vicia el
consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra,
como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la
cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender
cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
Esta disposicin establece las siguientes dos clases de error obstculo:
1) Error obstculo en la causa: Recae sobre la especie o naturaleza del acto o
contrato. Este error recae directamente en la causa que induce a la celebracin del
acto o contrato y ello es precisamente lo que impide que se forme la voluntad o el
consentimiento.
2) Error obstculo que recae en el objeto: Es el que recae sobre la identidad
especfica de la cosa de que se trata, es decir, recae en el objeto del acto o contrato.
La doctrina no termina de ponerse de acuerdo en la sancin a este error,
sosteniendo tres posiciones:
1) Inexistencia (CLARO SOLAR y BARROS ERRZURIZ): El error obstculo no
da lugar a un consentimiento viciado, sino simplemente no se formara el
consentimiento, lo que genera la inexistencia del acto jurdico.
2) Nulidad absoluta (ALESSANDRI): Para los autores que sostienen que nuestro
ordenamiento jurdico no consagra la inexistencia como causal de ineficacia, la falta
de consentimiento slo puede generar la nulidad absoluta. Y como el error
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obstculo impide que se forme el consentimiento, entonces su sancin ser la

nulidad absoluta. Adems, sealan que la voluntad como requisito de validez es
exigida en atencin a la naturaleza del acto o contrato y, por lo tanto, se dice que
debiera haber nulidad absoluta.
3) Nulidad relativa (SOMARRIVA y LEN): Los argumentos son los siguientes:
a) El art. 1454, relativo al error sustancial, seala que el error de hecho vicia asimismo
el consentimiento. En consecuencia, lo vicia de la misma forma, y como la sancin
al error sustancial es la nulidad relativa, entonces tambin esa debe ser la sancin
para el error obstculo.
b) La razn de consagrar el error obstculo como un vicio del acto o contrato,
radica en la necesidad de velar por el inters de las partes; en cambio, en la nulidad
absoluta se resguarda el inters general. Por lo que la ratio legis del error obstculo
y la nulidad absoluta son incompatibles.
c) La nulidad absoluta, como sancin al error obstculo, lleva a soluciones
absurdas. Como la nulidad absoluta no admite saneamiento por ratificacin, las
partes de comn acuerdo no podran convalidar el acto o contrato que adoleci de
error obstculo. Ello es un absurdo desde que la convalidacin slo mira al inters
particular.
d) Las causales de nulidad absoluta son taxativas, slo son casos de nulidad
absoluta los cuatro vicios sealados en el art. 1682 incs. 1 y 2, y cualquier otra
clase de vicio produce nulidad relativa. Por lo tanto, como la norma citada no
contempla el error impedimento como causal de nulidad, la sancin al error
impediente es la sancin residual de la nulidad relativa.
10.2.2.- Error sustancial.
Parte de nuestra doctrina le da una significacin precisa al error en la sustancia. Sin
embargo, sera ms exacto darle otro sentido ms extenso (LEN). De esta forma,
el error in sustantia comprendera el error en la sustancia propiamente tal, en la
calidad esencial de la cosa, en la identidad de la persona con quien se contrata,
cuando ella es la causa principal del contrato, y en las cualidades accidentales de la
cosa cuando las partes las consideran de la esencia del acto o contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, entre nosotros el error sustancial se restringe a las
clases de error a los que se refiere el art. 1454 inc. 1: El error de hecho vicia asimismo
el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el
objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante.
1) Error sustancial propiamente tal: Este error sustancial puede ser de dos clases:
i) El error sustancial propiamente tal es el que recae sobre la sustancia. La
sustancia es el conjunto de calidades materiales que determina la naturaleza
especfica de la cosa de que se trata, es decir, es el que recae en la materia.
ii) El error sustancial es el que recae sobre la calidad esencial de la cosa u objeto
de que se trate. Es importante no confundir este error con el error obstculo, ya
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que este error recae sobre el conjunto de atributos de la cosa que puede ser
entendido desde dos puntos de vista: una perspectiva subjetiva (ALESSANDRI y
CLARO SOLAR) que atiende a la intencin de las partes, o una perspectiva
objetiva (LEN), que atiende a las cualidades que materialmente debe tener la cosa
en s misma, como si una parte entiende comprar un caballo de carrera y la otra un
caballo de tiro. Este ltimo criterio ha sido el predominante.
2) Error en la identidad de la persona: El error que recae sobre la identidad de la
persona con quien se contrata, por regla general no vicia el consentimiento, sino
cuando dicha calidad es la causa principal del contrato. El error no se produce
respecto del nombre, ya que ste no opera jams como un vicio del consentimiento.
Conforme al art. 1455, los requisitos para que opere el error en la identidad de la
persona son:
i) El error debe recaer en la identidad de una de las partes: De esta forma, el error
en la persona fsica no vicia el consentimiento.
ii) La causa principal que motiv que se celebrara el contrato debe ser la persona
del otro contratante o el beneficiado con el acto jurdico: De esta forma, el error
en la identidad viciar la voluntad en los contratos o actos jurdicos intuito personae
y en los de confianza. El CC establece un rgimen especial para el error en la
identidad que vicia el consentimiento, protegiendo a la persona con quien
erradamente se ha contratado. Dicha persona tendr derecho a ser indemnizada de
los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato (art.
1455 inc. 2).
3) Error accidental que por voluntad de las partes pasa a ser esencial: El error que
vicia el consentimiento puede recaer sobre una calidad accidental de la cosa que
una de las partes, con el consentimiento de la otra, ha elevado a la categora de
esencial. El art. 1454 inc. 2 seala que El error acerca de otra cualquiera calidad de la
cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal
motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.
10.3.- Sancin al error.
La sancin frente a los vicios del consentimiento es la nulidad relativa. Ello se debe
a que en nuestro ordenamiento jurdico no se seala una sancin especfica para los
vicios del consentimiento, ni para el error, lo que lleva a aplicar la sancin general
en materia de nulidad (art. 1682 inc. 3).
10.4.- Error que no vicia la voluntad o el consentimiento.
A este error tambin se le denomina como error accidental o incidental y se puede
definir como el falso concepto que se tiene sobre una cosa o una persona, sin que se
configure el error obstculo o que vicie el consentimiento. Este error no produce
consecuencias jurdicas, es decir, no tiene sancin.
El caso ms relevante, a lo menos entre nosotros, de error que no vicia el
consentimiento, es el error comn.
10.5.- Error comn.
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En virtud del error comn la voluntad no se vicia por el error que le ha dado
origen, en la medida que ste sea padecido por un conjunto de individuos. De esta
forma, el error comn sanea un acto o contrato nulo. En el fondo, el sustento de
esta figura es la equidad y ella dio origen a la teora de la apariencia.
Los requisitos del error comn son:
a) El error debe ser compartido en la comunidad: Este error no slo comprende a
las partes o autor del acto jurdico, sino que es compartido por un gran nmero de
individuos.
b) El equvoco debe fundarse en una justa causa de error: El error debe ser
producto de una apariencia de validez. El error, como seala ALESSANDRI BESA,
slo debe ser factible de ser descubierto a travs de un estudio minucioso.
c) Los que padecen el equvoco deben estar de buena fe, es decir, se debe ignorar
del todo el error.
No existe una regulacin expresa del error comn en Chile, pero esta figura se
acepta en varias disposiciones aisladas del CC. As sucede en las siguientes
materias:
1) El pago efectuado de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del
crdito es vlido, aunque despus aparezca no pertenecerle (art. 1576 inc. 2).
2) El asignatario testamentario putativo o aparente (ya sea como heredero o
legatario) del art. 704 incs. 1 N 4 y 2 puede adquirir por un plazo de prescripcin
de cinco aos (arts. 1269 y 2512 N 1).
3) Se considera como hbil uno de los testigos de un testamento solemne otorgado
en Chile, aunque no lo sea, en la medida que opere el error comn (art. 1013).
4) Si, obtenida la posesin definitiva en la muerte presunta, se han enajenado o
gravado bienes con garantas reales, a pesar que se declare la nulidad de la
posesin, dichos actos subsistirn (art. 94 regla 4).
5) El caso de error comn que mejor se identifica con las fuentes romanas de dicha
figura se produce respecto del tutor o curador aparente. Conforme al art. 426 inc.
1, el que ejerce el cargo de tutor o curador, no sindolo verdaderamente pero
creyendo serlo, tiene todas las obligaciones y responsabilidades del tutor o curador
verdadero y sus actos no obligarn al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado
positiva ventaja.
11.- LA FUERZA.
La fuerza es el constreimiento ejercido sobre la voluntad de un individuo
mediante coaccin fsica o amenaza, el que produce un temor de tal magnitud que
le obliga a consentir un acto que no desea (LEN).
Otra definicin seala que es la coaccin fsica o psicolgica que se ejerce sobre una
persona con el objeto de atemorizarla y determinarla as a celebrar un acto jurdico.
11.1.- Clases de fuerza.
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La fuerza puede ser fsica o moral. La fuerza fsica es la presin ejercida sobre la
voluntad de un individuo mediante el empleo de medios materiales de coaccin.
En cambio, la fuerza moral es la presin ejercida sobre la voluntad de un individuo
por medios intelectuales, de tal forma que inspira un temor en ste que lo induce a
celebrar el acto o contrato.
11.2.- Requisitos de la fuerza como vicio del consentimiento.
1) La fuerza tiene que ser ilcita o injusta: La fuerza debe ser contraria a Derecho,
porque se sabe que la fuerza tambin puede ser usada por el ordenamiento jurdico
a travs de la coaccin, como el uso de la fuerza pblica en un remate ordenado
por el juez.
2) La fuerza tiene que ser determinante en dos sentidos:
a) Debe ejercerse con el objeto preciso de arrancar el consentimiento.
b) La voluntad debe ejercerse precisamente por el temor a verse perjudicado o
daado.
3) La fuerza debe ser grave: Conforme al art. 1456 inc. 1 primera parte, la fuerza
debe ser capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio,
tomando en cuenta su edad, sexo y condicin.
Algunos supuestos especficos en torno a este requisito:
a) El temor reverencial: En principio no vicia la voluntad, como se desprende del
art. 1456 inc. 2. De esta forma, el temor a desagradar a las personas a quienes se
debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
Sin embargo, excepcionalmente el temor reverencial podra perfectamente viciar el
consentimiento, en la medida que concurran adems ciertas circunstancias que
hagan presumir un ataque inminente. As, el acto o contrato celebrado por un hijo
frente a la amenaza de un padre violento de maltratarlo, vicia el consentimiento.
Por lo que en la medida que el acto o contrato se realice por el solo temor de
desagradar, no se viciara el consentimiento.
b) Problemas que genera la redaccin del art. 1456 inc. 1 segunda parte:
Conforme a la norma precedente, se mira como una fuerza de este gnero todo acto
que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o
alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. Ante ello
cabe preguntarse qu sucede si la fuerza se ejerce respecto de personas que no
estn contempladas en dicha disposicin, como un hermano?
La mayora de la doctrina entiende que en este artculo se establece una simple
presuncin de vnculo de afecto a favor de las personas all indicadas
(ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC). En dichos casos, lo nico que se
debe acreditar es el vnculo, presumindose de ello el temor. En los dems casos,
como la fuerza sobre un hermano, amiga o novia habr que acreditar, adems del
vnculo, el afecto. Pero para otros autores, no existira fuerza respecto de personas
unidas por otro tipo de afecto, que no sean las indicadas en la norma legal citada.

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Conforme a esta posicin, slo habra fuerza si ella recae sobre uno de los autores
del acto, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes.
4) La fuerza debe ser actual o inminente: La fuerza debe ser ejercida al momento
de celebrarse el acto o contrato o debe existir el justo temor que ella sobrevendr
inmediatamente.
5) La fuerza debe provenir de un hecho del hombre, ya sea de una parte o un
tercero: La violencia externa o que proviene de las circunstancias en virtud de las
cuales se contrat conducen al estudio del estado de necesidad, que no est
regulado en el Derecho Civil chileno.
11.3.- Sancin a la fuerza.
La doctrina distingue entre fuerza fsica y moral para los efectos de la sancin. La
fuerza fsica no operara como un vicio del consentimiento, sino que vendra a
impedirlo. Por lo que la sancin a la fuerza fsica sera la nulidad absoluta o
inexistencia. En cambio, en la fuerza moral solamente existira vicio del
consentimiento, ya que la voluntad estara viciada.
Esta distincin no ha sido acogida por nuestra doctrina ni jurisprudencia, ya que el
tenor literal del art. 1456 inc. 1 impedira dicha interpretacin, pues la frase todo
acto se refiere a cualquier tipo de fuerza, es decir, tanto a la fuerza fsica como
moral.
En resumen, al igual que los otros vicios del consentimiento, la fuerza acarrea la
nulidad relativa del acto o contrato que la padece (art. 1682 inc. 3).
12.- EL DOLO.
Se ha sealado que, independientemente de los campos en los que se aplica esta
figura, existe un concepto unitario de dolo. La mayora de los autores centran el
concepto unitario del dolo en el engao.
La doctrina tradicionalmente seala que el dolo se aplica slo en las tres materias
que se indican a continuacin.
Sin embargo, en realidad el dolo es un concepto recurrente dentro del
ordenamiento jurdico y de extensa aplicacin, sobre todo si se considera como
sinnimo de mala fe.
a) Como incumplimiento de las obligaciones en la responsabilidad contractual:
El dolo en la responsabilidad contractual juega como una agravante de la
responsabilidad del deudor. El deudor que incumple dolosamente una obligacin
contractual, responde de los perjuicios directos previstos e imprevistos. En cambio,
si el deudor incumple con culpa, responde solamente de los perjuicios directos
previstos y no de los imprevistos.
b) Como elemento constitutivo del delito civil en la responsabilidad
extracontractual: El dolo en la responsabilidad extracontractual es un elemento
constitutivo del delito civil, como la culpa lo es del cuasidelito civil. La doctrina ha
entendido que el concepto de dolo del art. 44 inc. final es la definicin de dolo

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como elemento integrante del delito civil. En este sentido, la norma seala que El
dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
c) Como vicio del consentimiento: El dolo es la maquinacin fraudulenta
destinada a que una persona preste su consentimiento a la celebracin de un
determinado acto o contrato. Se analiza a continuacin.
12.1.- Concepto de dolo.
Tradicionalmente se define al dolo como toda maquinacin fraudulenta destinada
a obtener una declaracin de voluntad que de no mediar ste no se hubiere
obtenido o se hubiere obtenido en trminos substancialmente diferentes.
En este sentido, el dolo es toda maquinacin fraudulenta por la cual una parte o el
autor de un acto jurdico es inducido a celebrar un acto jurdico por su contraparte
en el caso de un acto jurdico bilateral o por un tercero en el caso de un acto
jurdico unilateral, que de no mediar el dolo no habra celebrado o lo habra hecho
en trminos substancialmente diferentes.
El dolo, como vicio del consentimiento, est regulado en los arts. 1458 y 1459, y en
materia sucesoria se puede viciar la aceptacin o la repudiacin de una asignacin
obtenida de forma dolosa (arts. 1234 y 1237).
12.2.- Distintas concepciones del dolo en el Derecho.
El concepto de dolo parece no ser unitario como se suele plantear por la mayora de
nuestra doctrina. En el Derecho Civil chileno es posible encontrar a lo menos tres
acepciones del dolo.
La primera es el dolo entendido como fraude, que es el concepto tradicional. As
opera el dolo en el fraude pauliano.
Una segunda acepcin considera al dolo, y en muchos casos la mala fe, como
negligencia grave e inexcusable. Y ello no slo sucede en materia contractual, en que la
culpa grave se asimila al dolo (arts. 44 inc. 1, 1548, 1827 y 1680), sino tambin en la
presuncin del art. 1491 respecto a los efectos de la condicin resolutoria cumplida
con relacin a los terceros en torno a los bienes inmuebles. En igual sentido, pero
con mayor intensidad que el caso anterior, el ordenamiento jurdico sanciona como
dolo la reticencia, la trasgresin de un deber inexcusable. Es tal la violacin al
deber que denota una negligencia grave, que amerita considerar a dicha conducta
como dolo. As sucede en la mayora de los casos en que el dolo se presume (arts.
706 inc. 4, 968 N 5 y 2510 CC, art. 280 CPC, etc.).
La tercera acepcin del dolo es como vicio del consentimiento, que se define en los
trminos precedentemente sealados.
12.3.- Caractersticas del dolo.
a) El dolo es un vicio de la voluntad o del consentimiento: Aunque si no opera
como tal puede dar lugar a una indemnizacin de perjuicios en contra del que lo
ha fraguado o se ha aprovechado de l.
b) Las normas que regulan el dolo son de orden pblico.
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c) Como una consecuencia de la caracterstica anterior la condonacin del dolo

futuro no vale: El art. 1465 dispone que hay objeto ilcito en la condonacin del
dolo futuro.
El dolo no puede condonarse, salvo que se cumplan los siguientes requisitos:
i) El dolo ya se haya sido cometido.
ii) La condonacin debe ser expresa, ya que no se admite la condonacin tcita del
dolo.
d) El dolo no se presume: De acuerdo a los arts. 707 y 1459, el dolo ni la mala fe se
presumen.
12.4.- Clasificacin del dolo.
12.4.1.- El dolo bueno o malo.
a) Dolo bueno: Es aquel en que incurren normalmente los comerciantes a travs de
sus operaciones normales y no vicia el consentimiento, como el de un vendedor
que exagera las caractersticas de un producto.
b) Dolo malo: Es la maquinacin destinada a engaar a otro. Dicho dolo en
principio podra viciar el consentimiento.
12.4.2.- El dolo positivo o negativo.
a) Dolo positivo: Es el que consiste en la realizacin por s o por medio de otro de
determinados actos que inducen a engao. Este es un dolo de accin.
b) Dolo negativo: Consiste en un no hacer, un disimular u omitir ciertos
antecedentes para hacer incurrir en error a la otra parte (dolo de omisin,
abstraccin o reticencia). Tambin opera cuando la ley impone a una de las partes
un deber de declarar, de manera que de no cumplirse con dicho deber, el mero
hecho del silencio constituye dolo. As sucede, por ejemplo, en los vicios
redhibitorios u ocultos (arts. 1858 regla 3 y 1861).
12.4.3.- El dolo principal o incidental.
Esta es la ms importante clasificacin del dolo, por cuanto slo el primero vicia el
consentimiento.
a) Dolo principal o inductivo: Es el que siendo obra de una de las partes,
determina el acto de tal forma que de no mediar ste no se hubiere contratado o de
haberlo hecho se habra contratado en trminos substancialmente diferentes. Este
es el dolo que opera como vicio del consentimiento.
b) Dolo incidental o accidental: Este dolo no cumple alguna de las condiciones
que exige el dolo principal, es decir, no emana de la contraparte o no proviene de
un engao determinante. Este dolo no opera como vicio del consentimiento, pero
puede dar lugar a la indemnizacin de perjuicios a favor de la vctima.
12.5.- Requisitos del dolo como vicio del consentimiento.

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A pesar que nuestro CC no lo seala, se debe distinguir en torno a los requisitos

del dolo entre los actos jurdicos unilaterales y los actos jurdicos bilaterales.
12.5.1.- Requisitos del dolo en los actos jurdicos bilaterales.
Conforme al art. 1458 inc. 1, el dolo debe cumplir con los siguientes requisitos:
a) El dolo debe ser obra de una de las partes.
b) El dolo debe ser determinante: Debe ser de tal magnitud que de no mediar ste,
las partes no hubieren contratado o si lo hubieran hecho habra sido en trminos
substancialmente diferentes.
12.5.2.- Requisitos del dolo en los actos jurdicos unilaterales.
La doctrina y jurisprudencia estn de acuerdo con que el art. 1458 inc. 1 regula el
dolo en los actos jurdicos unilaterales. Sin embargo, como no es posible cometerse
dolo a s mismo, slo es factible que el dolo en los actos jurdicos unilaterales sea
determinante. Adems, nuestro CC reconoce expresamente al dolo en los actos
unilaterales en los arts. 1237, 1234 y 968 N 4.
12.6.- Prueba del dolo.
1) Regla general en torno a la prueba del dolo: Conforme al art. 1459, el dolo no se
presume. En consecuencia, deber probar el dolo el que lo alega.
2) Casos excepcionales en que se presume dolo:
a) En las indignidades para suceder. El que dolosamente ha detenido u ocultado un
testamento del difunto, se presume dolo por el mero hecho de la detencin u
ocultacin (art. 968 N 5).
b) En caso de rechazarse una medida precautoria prejudicial o no entablarse en
tiempo oportuno la respectiva demanda, se presume la mala fe del actor y de su
abogado (art. 280 CPC).
c) El alegar un error de derecho constituye una presuncin de mala fe (art. 706 inc.
4).
d) Se presume la mala fe por el hecho de invocarse como antecedente de la
posesin un ttulo de mera tenencia (art. 2510 regla 3).
e) Tambin se presume la mala fe del heredero presuntivo u otra persona que supo
y ocult la verdadera muerte del desaparecido (art. 94 regla 6).
12.7.- Sancin al dolo.
Si el dolo vicia el consentimiento (dolo principal), la sancin es la nulidad relativa
(art. 1682 inc. 3).
El dolo, a pesar que no vicie el consentimiento, puede dar lugar a una
indemnizacin de perjuicios en los trminos indicados en el art. 1458 inc. 2. De
esta forma, el dolo que no cumpla con los requisitos que exige la ley para que vicie
el consentimiento puede dar lugar a una indemnizacin de perjuicios.

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Dicha indemnizacin procede contra las siguientes personas:

a) Contra el que lo ha fraguado, por todos los perjuicios sufridos.
b) Contra los que se han aprovechado de l, pero slo hasta concurrencia del
beneficio que el dolo reportare.
12.8.- El dolo en materias especficas.
El dolo no slo se regula en forma general, como vicio del consentimiento, sino que
tambin se aplica en materias especficas, como las siguientes:
1) El dolo en el matrimonio: El dolo no opera como vicio del consentimiento (art.
8 LMC).
Sin embargo, el dolo opera en la sociedad conyugal respecto del cnyuge o sus
herederos, que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la
sociedad, aqul y stos perdern su porcin en la misma cosa y se vern obligados
a restituirla doblada (art. 1768).
2) El dolo de los incapaces: Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al
acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad.
Sin embargo, la asercin de mayor edad o de no existir la interdiccin u otra causa
de incapacidad no inhabilitar al incapaz para obtener el pronunciamiento de la
nulidad (art. 1685).
Este artculo slo se aplica respecto de los incapaces relativos, ya que en los
incapaces absolutos no existe voluntad o es imposible conocerla.
3) El dolo en el Derecho Sucesorio: Juega como causal de indignidad para suceder
(art. 968 N 5) y como causal de desheredamiento (art. 1208 N 3).
13.- LA LESIN ENORME.
La lesin enorme es el perjuicio pecuniario que sufre una de las partes en la
celebracin de un contrato oneroso conmutativo, debido a la desproporcin en el
valor de las prestaciones recprocas.
13.1.- Caractersticas de la lesin enorme.
a) La lesin enorme no es un vicio del consentimiento. De acuerdo a la mayora de
la doctrina, la lesin en nuestro ordenamiento jurdico no es un vicio del
consentimiento en virtud de las siguientes razones:
i) El art. 1451 no enumera a la lesin enorme entre los vicios del consentimiento.
ii) Los vicios del consentimiento son subjetivos, atienden a la voluntad; en cambio,
la lesin enorme aceptada en el Derecho chileno es objetiva.
b) La monstruosidad en la prestacin se determina objetivamente. Para que la
lesin afecte al acto o contrato se requiere que sea enorme, que exista una
desproporcin monstruosa entre las prestaciones de las partes.

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La lesin en nuestra legislacin no se centra en la voluntad de las partes, es decir,

no es subjetiva.
c) Nuestro ordenamiento jurdico no regul en forma general y expresa la lesin
enorme, sino que se refiri a ella slo en disposiciones aisladas.
d) Las normas que regulan la lesin son de orden pblico. Por ello no se puede
renunciar anticipadamente a la lesin enorme.
e) La accin de lesin enorme prescribe en 4 aos contados desde la celebracin del
acto o contrato.
f) La accin de lesin enorme no necesariamente conduce a la rescisin, ya que el
demandado puede optar por la subsistencia del acto.
g) La lesin enorme afecta al acto jurdico al tiempo de su celebracin y no a los
efectos de ste.
13.2.- Casos de lesin enorme.
Los casos en que nuestro ordenamiento jurdico consagra la lesin enorme son los
siguientes:
1) Compraventa (arts. 1888 a 1896): En la compraventa slo se aplica la lesin
enorme respecto a los bienes races. La lesin enorme no procede en la
compraventa de bienes muebles ni las que se hicieren por el ministerio de la
justicia.
El vendedor sufre lesin enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad
del justo precio de la cosa que vende, mientras que el comprador sufre lesin
enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del
precio que paga por ella.
2) Permuta (art. 1900): Se rige por las reglas de la compraventa.
3) Aceptacin de una asignacin hereditaria (art. 1234): La lesin enorme est
regulada en el Derecho Sucesorio como una lesin grave que puede afectar a las
asignaciones testamentarias, entendindose por tal la que disminuye el valor total
de la asignacin en ms de la mitad.
4) Particin (art. 1348): La rescisin de la particin por causa de lesin se concede
al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
5) Clusula penal (art. 1544): La clusula penal es enorme cuando la pena
convenida excede al doble de lo debido, incluyendo la pena en ese doble.
6) Operaciones de crdito de dinero (mutuo de dinero, Ley N 18.010): En stas se
puede cobrar intereses convencionales, que son los intereses pactados, pero no
pueden ser superior al mximo de inters convencional. La trasgresin a este
mximo es la rebaja del inters convencional al corriente.
7) Anticresis (art. 2443): Las partes pueden estipular que los frutos del bien raz se
compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores. Los

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intereses que estipulen estn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma

reduccin que en el caso del mutuo.
13.3.- Efectos de la lesin enorme.
La lesin enorme no siempre trae aparejada la rescisin del acto o contrato. As, en
la compraventa el vendedor o comprador demandados pueden hacer subsistir el
contrato. Para ello, el vendedor debe devolver y el comprador aumentar el precio
en los trminos sealados en el art. 1890 inc. 1.
En este sentido, la lesin puede producir los siguientes efectos:
a) La rescisin de la compraventa, que llevar a la restitucin de las prestaciones.
b) La subsistencia del contrato hasta completar o restituir lo recibido hasta alcanzar
el justo precio con el aumento o disminucin de su dcima parte en los trminos
del art. 1890 inc. 1. En otras palabras, el demandado tiene un derecho alternativo a
la rescisin que le permite conservar el contrato.

XIII.- EL OBJETO
1.- EL OBJETO Y EL OBJETO LCITO COMO REQUISITOS DEL ACTO
JURDICO.
Para los autores que sostienen que la inexistencia es una forma de ineficacia del
acto jurdico, se debe distinguir entre el objeto y el objeto lcito como requisitos del
acto jurdico.
La importancia de esta distincin radica en que la falta de objeto (requisito de
existencia del acto jurdico) acarreara la inexistencia del acto o contrato y la falta
de objeto lcito (requisito de validez del acto jurdico) la nulidad absoluta.
Los arts. 1445 inc. 1 N 3 y 1460 se refieren al objeto y al objeto lcito como
requisitos del acto jurdico. En virtud de la primera de estas normas, el acto
jurdico debe tener un objeto lcito. A su vez, el art. 1460 define al objeto como

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Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar,
hacer, o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin.
La doctrina ha criticado la definicin de objeto que se desprende del art. 1460, ya
que ella se refiere al objeto de la obligacin, que es la prestacin, es decir, una o
ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, en lugar del objeto del acto o
contrato, que es la obligacin que se genera por l. De esta forma, la norma citada
confundira el objeto del acto o contrato con el objeto de la obligacin.
Sin perjuicio de lo anterior, esta crtica se ha desechado, ya que la nulidad de la
obligacin conlleva indudablemente a la nulidad del acto jurdico.
2.- REQUISITOS DEL OBJETO.
La prestacin, que es el objeto de la obligacin, puede consistir en un dar, hacer o
no hacer, y de acuerdo a ello se clasifican los requisitos del objeto del acto jurdico.
2.1.- Requisitos del objeto que recae sobre una cosa material (obligacin de dar).
1) El objeto debe ser comerciable: Se entiende por comerciable el que la cosa sea
susceptible de dominio y posesin privada.
A este requisito se refieren los arts. 1461 inc. 1 y 1464 N 1:
a) No slo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad,
sino las que se esperan que existan; pero es menester que las unas y las otras sean
comerciables y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero (art.
1461 inc. 1).
b) Hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que no estn en el comercio (art.
1464 N 1).
Se podra criticar al CC por reiterar este requisito en estas dos disposiciones. Sin
embargo, para los seguidores de la teora de la inexistencia ello se justifica en que
la falta de objeto acarreara la inexistencia y el objeto ilcito la nulidad absoluta,
posicin que es absolutamente inconsistente por cuanto no es posible que un
mismo hecho obligacin sobre cosa incomerciable afecte a dos requisitos del acto
jurdico diferentes, el objeto y el objeto ilcito.
Para solucionar esta dicotoma la doctrina ha sostenido las siguientes posiciones:
i) Para CLARO SOLAR y LEN, estas disposiciones estn en contradiccin y prima
el art. 1461 inc. 1, es decir, de celebrarse un acto o contrato sobre una cosa
incomerciable simplemente faltara el objeto.
ii) Para VIAL y LYON, el art. 1461 inc. 1 se aplica a los bienes incomerciables de
forma absoluta o permanente, como los derechos personalsimos, los bienes
nacionales de uso pblico y las cosas consagradas al culto divino. En cambio, el art.
1464 N 1 procede respecto de bienes incomerciables de forma relativa. Sin
embargo, esta interpretacin debe desecharse, ya que no obedece a ninguna razn
histrica y, por lo dems, los casos de incomerciabilidad momentnea son
precisamente los N 3 y 4 del art. 1464.

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2) El objeto debe ser real: El objeto debe existir actualmente en la naturaleza o en

el futuro. En consecuencia, el objeto puede recaer sobre una cosa posterior que
exista al momento de celebrarse el acto.
Las cosas futuras pueden ser de dos clases:
a) Cosa que no existe, pero se espera que exista, en cuyo caso el acto se entender
celebrado bajo la condicin suspensiva que sta llegue a existir (art. 1813) y se trata
de un verdadero acto condicional. Es posible que la cosa jams llegue a existir, en
cuyo caso el acto jurdico no existir jams (art. 1814). En caso de dudas acerca de si
la venta es de cosa futura o de la suerte, se entiende que es de cosa futura (art.
1813).
b) Cosas que se refieren a actos aleatorios en que se compra la suerte.
3) El objeto debe ser determinado o determinable: La determinacin puede ser de
dos clases, de especie o cuerpo cierto y de gnero.
La especie o cuerpo cierto es un individuo determinado que pertenece a un gnero
tambin determinado. El gnero es un individuo indeterminado de un gnero
determinado.
La especificacin mnima del objeto es el gnero y la especificacin mxima la
especie o cuerpo cierto.
El gnero, como objeto del acto jurdico, debe cumplir con los siguientes requisitos:
i) El gnero no puede ser ilimitado, como por ejemplo un animal.
ii) En caso de ser el gnero fungible debe estar determinada la cantidad, como por
ejemplo cien kilos de pan o cuarenta fanegas de trigo.
El objeto tambin puede ser determinable, en cuyo caso el contrato debe contener
todas las reglas necesarias para establecer el objeto de ste (art. 1461 inc. 2). Sin
embargo, conforme al art. 1809 inc. 2, la determinacin del objeto no puede
quedar al criterio de una de las partes. Por ltimo, de tratarse de una obligacin en
dinero, sta debe ser lquida.
4) El objeto debe ser lcito.
2.2.- Requisitos del objeto que recae en un hecho o acto jurdico o en una
abstencin (obligacin de hacer o de no hacer).
1) El objeto debe ser determinado: El hecho o abstencin en que consiste la
obligacin debe estar especificado de forma tal que no existan dudas acerca de los
derechos y obligaciones del acreedor y deudor respectivamente. Si no se cumple
este requisito el consentimiento no llega a formarse.
2) El objeto debe ser posible: Los hechos o abstenciones en que consiste la
prestacin no deben ser contrarios a las leyes de la naturaleza, es decir, fsicamente
imposibles, pero adems, no deben contravenir las leyes, las buenas costumbres o
el orden pblico, o sea, ser moralmente imposibles (art. 1461 inc. 3).

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La imposibilidad puede ser de las siguientes dos clases:

a) Imposibilidad fsica: Puede ser relativa o subjetiva y absoluta u objetiva. La
imposibilidad fsica absoluta u objetiva es aquella que es tal para todos los
hombres, y rige erga omnes, sin atender a las aptitudes o cualidades de cada cual; en
cambio, la imposibilidad es relativa o subjetiva en la medida que el hecho
imposible slo puede ser ejecutado por algunas personas (LEN).
Para la doctrina mayoritaria, la imposibilidad fsica slo puede ser absoluta y de
ser relativa el acto ser vlido (LEN, CLARO SOLAR, ALESSANDRI y
SOMARRIVA). La imposibilidad fsica de ser relativa no afecta al objeto, en la
medida que la prestacin exista o se materialice al momento del cumplimiento de
la obligacin. Pero en caso que dicho acto simplemente haya tenido como objeto un
alea, ser perfecto desde su suscripcin, independientemente que nunca se
materialice.
b) Imposibilidad moral: Est dada por una prestacin contraria a las leyes, a las
buenas costumbres o al orden pblico. El objeto moralmente imposible se vincula
al objeto ilcito del art. 1466. Si el objeto es contrario a la ley es moralmente
imposible, por tanto, no hay objeto, ya que se trata del objeto como requisito de
existencia (si se considera como requisito de validez el acto adolecer de objeto
ilcito).
En el caso de los actos prohibidos por las leyes, LEN seala que estos supuestos
de imposibilidad sern fijados por leyes prohibitivas e imperativas. El mismo autor
seala que una trasgresin contra el orden pblico atenta contra los intereses
generales de la sociedad, dando como ejemplos los siguientes:
i) Los pactos sobre incapacidad o estado de las personas.
ii) Los pactos que atenten contra los atributos de la dignidad humana o en la
actualidad contra los derechos fundamentales.
iii) Las reglas patrimoniales sobre disposicin de la propiedad o publicidad para la
proteccin de terceros.
Por ltimo, PESCIO seala algunas situaciones que atentan contra las buenas
costumbres y el orden pblico:
i) Promesa de pago de dinero por concubinato.
ii) Promesa de pago de dinero por abstenerse de concurrir a un remate judicial.
iii) Promesa de pago de dinero para que se cumpla con una obligacin contractual.
iv) Pago o promesa de pago a un funcionario pblico para los efectos que acepte un
traslado o permuta de trabajo.
v) Pago o promesa de pago de dinero para ser receptor exclusivo de un abogado.
vi) Pago o promesa de pago por cohecho.
3) El objeto debe ser lcito.

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3.- OBJETO LCITO.

El objeto lcito es un requisito tanto de las prestaciones en las obligaciones de dar
como en las obligaciones de hacer y no hacer.
Los autores discrepan en cuanto a lo que debe entenderse por objeto lcito. Para
CLARO SOLAR es el que est conforme a la ley y amparado por ella. Para
SOMARRIVA es el conforme a la ley, las buenas costumbres y el orden pblico.
Para ALESSANDRI el trmino lcito es sinnimo de comerciable. Por ltimo, para
VELASCO, el objeto lcito es aquel que est conforme con la ley, es decir, que
cumple con todas las cualidades determinadas por ella en el art. 1461.
Por otra parte, el CC no ha definido lo que se entiende por objeto ilcito. Esto ha
llevado a la doctrina a dar varias definiciones.
Algunos autores sealan que el objeto ilcito es el prohibido por la ley. Para otros,
en cambio, conforme a la causal genrica de objeto ilcito, es el contrario a la ley, a
las buenas costumbres o al orden pblico.
En todo caso, la mayora de la doctrina chilena distingue entre causales genricas y
especficas de objeto ilcito, y entiende que la causal genrica est constituida por
todo acto u omisin que atenta contra el orden pblico o las buenas costumbres.
3.1.- Causal genrica de objeto ilcito.
Esta causal se desprendera del art. 1461 inc. 3, y sera el contrario a la ley, a las
buenas costumbres o al orden pblico.
Esta ltima posicin confunde la imposibilidad moral con el objeto ilcito (art. 1461
inc. 3). Por ello, indica BARCIA, no se puede desprender este concepto genrico de
objeto ilcito de la citada norma, que se aplica a la imposibilidad moral en las
obligaciones de hacer o no hacer, sino de normas como los arts. 880 inc. 1 y 548
inc. 1. En definitiva, la causal genrica de objeto ilcito se sustenta en una remisin
especfica de la ley, como sucede respecto de las normas precedentes.
3.2.- Causales especficas de objeto ilcito.
En nuestro Derecho existen varias causales especficas de objeto ilcito, como las
siguientes:
1) Actos contrarios al Derecho Pblico chileno (art. 1462).
2) Pactos sobre sucesin futura (art. 1463).
3) Enajenacin de las cosas enumeradas en el art. 1464.
4) Condonacin del dolo futuro (art. 1465).
5) Deudas contradas en juegos y apuestas de azar (art. 1466).
6) Venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de
lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos
de la libertad de prensa (art. 1466).

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7) Contratos y actos prohibidos por la ley (art. 1466).

3.2.1.- Actos contrarios al Derecho Pblico chileno (art. 1462).
Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As, la
promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes
chilenas, es nula por el vicio del objeto.
3.2.2.- Pactos sobre sucesin futura (art. 1463).
Los pactos sobre sucesin futura por regla general adolecen de objeto ilcito.
Dichos pactos ilcitos para el Derecho chileno pueden tener los siguientes
contenidos:
a) Instituir como heredero a otra persona.
b) Cesin de los derechos sucesorios de un asignatario en una sucesin futura.
c) Renuncia de los derechos sucesorios de un posible asignatario sobre una
sucesin futura.
Sin perjuicio de ello, nuestro Derecho acepta excepcionalmente un pacto de
sucesin futura denominado pacto de no mejorar (art. 1204). Este pacto debe
celebrarse por escritura pblica entre vivos, entre un futuro causante y uno de sus
legitimarios. En virtud de dicha convencin, el promitente se obliga a no disponer
de la cuarta de mejoras. La trasgresin al cumplimiento por parte del promitente
causante no es el cumplimiento forzado del pacto. El legitimario a cuyo favor se
establece el pacto podr pedir una indemnizacin de perjuicios contra los
beneficiados de la cuarta, que responden a prorrata de su beneficio, es decir, por el
beneficio que le hubiere reportado al legitimario el cumplimiento del pacto.
3.2.3.- Enajenacin de las cosas enumeradas en el art. 1464.
Hay un objeto ilcito en la enajenacin:
1 De las cosas que no estn en el comercio;
2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;
4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el
litigio.
3.2.4.- Condonacin del dolo futuro (art. 1465).
Conforme a lo sealado al analizar el dolo, la condonacin del dolo futuro adolece
de objeto ilcito.
Pero el dolo s puede condonarse a posteriori, aunque dicha condonacin ha de ser
expresa.
3.2.5.- Deudas contradas en juegos y apuestas de azar (art. 1466).

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Respecto de esta causal de objeto ilcito cabe distinguir las siguientes situaciones:
1) Las deudas contradas en juegos de azar o ilcitos no dan accin al ganador para
demandar el cumplimiento de la obligacin. El perdedor puede negarse a pagar
oponiendo la excepcin de nulidad.
Sin embargo, si ha dado o pagado sabiendo o debiendo saber el vicio que afectaba
al acto, el acreedor podr retener lo dado o pagado en razn del juego (art. 1468).
2) En el caso de los juegos lcitos pueden acontecer dos supuestos:
a) Aquellos en que predomina la destreza fsica.
b) Aquellos en que predomina la destreza intelectual.
Los primeros producen accin y excepcin. En cambio, en aquellos en que
predomina la destreza intelectual, slo hay excepcin para retener lo dado o
pagado en razn de ellos.
3.2.6.- Venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente,
de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como
abusivos de la libertad de prensa (art. 1466).
Aqu hay obviamente una razn de orden pblico y moral para impedir su
circulacin.
3.2.7.- Contratos y actos prohibidos por la ley (art. 1466).
Es una norma genrica que no slo comprende a los contratos, sino que a todo acto
prohibido por la ley.
Se ha criticado esta disposicin porque en muchos casos el objeto de un contrato
prohibido por la ley, la cosa o el hecho sobre el que recae la obligacin que
engendra el acto o contrato, nada de ilcito tiene. As, el art. 1796 prohbe el
contrato de compraventa entre cnyuges, y si el contrato se efectuara no podra
afirmarse que la cosa vendida y el precio en s mismos son ilcitos. Lo que ocurre es
que la ley prohbe el contrato por las circunstancias en que se celebra. Por esto,
algunos autores sostienen que la ley debi limitarse a sancionar con la nulidad
absoluta los actos que prohbe, sin establecer que ellos adolecen de objeto ilcito,
afirmacin que doctrinariamente puede ser errada en muchos casos (VELASCO).
3.3.- Sancin al objeto ilcito.
La sancin al objeto ilcito es la nulidad absoluta (art. 1682 inc. 1).
4.- ANLISIS DEL ARTCULO 1464 DEL CDIGO CIVIL.
4.1.- mbito de aplicacin del art. 1464: alcance de lo que se entiende por
enajenacin.
La palabra enajenacin, en nuestro Derecho, tiene las siguientes dos acepciones:

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a) Enajenacin en sentido restringido es transferir el dominio que se tiene sobre

una cosa, es decir, mediante la enajenacin un derecho se transfiere de un
patrimonio a otro.
b) Enajenacin en sentido amplio no slo significa transferir el dominio, sino
constituir cualquier derecho real sobre la cosa. Por lo tanto, la constitucin de
cualquier derecho real da lugar a un principio de enajenacin, como ocurre con la
hipoteca, la prenda y la servidumbre.
Para la doctrina (ALESSANDRI y SOMARRIVA) y jurisprudencia mayoritarias, el
CC utiliza la palabra enajenacin en sentido amplio. Se fundan en los arts. 2387 y
2414 (prenda e hipoteca), que hacen sinnimos las expresiones enajenar y gravar.
Por su parte, CLARO SOLAR seala que el CC, en el art. 1464 y en la mayora de
sus preceptos, utiliza la palabra enajenacin en sentido restringido, como sucedera
en los arts. 142 y 393. Esta posicin hara ilusorios los derechos de los acreedores
que se tratan de proteger en los N 3 y 4 del art. 1464.
4.2.- Anlisis sobre qu contratos se pueden ver alcanzados por el art. 1464.
4.2.1.- La compraventa.
En principio, una compraventa que recae en alguno de los supuestos que establece
el art. 1464 no es nula por objeto ilcito, por cuanto la compraventa no puede ser
considerada como forma de enajenacin, ni en sentido amplio ni restringido. De la
compraventa no nacen derechos reales, por lo que por la celebracin de dicho
contrato (acuerdo sobre la cosa y el precio) no hay enajenacin.
Sin embargo, conforme al art. 1810, no pueden venderse las cosas corporales o
incorporales cuya enajenacin est prohibida por la ley. Entonces, por aplicacin
del art. 1810, la compraventa que recaiga en alguno de los supuestos del art. 1464
adolece de objeto ilcito, y es nula de nulidad absoluta.
Sin perjuicio de lo anterior, VELASCO desarroll una teora que rechaza la
aplicacin del art. 1810 a los N 3 y 4 del art. 1464. Para el referido autor, el art. 1810
es una norma de naturaleza prohibitiva, lo que se traduce en la imposibilidad
absoluta de celebrar la compraventa. Pero ello slo sucede en los N 1 y 2 del art.
1464 que son normas prohibitivas. En cambio, en los supuestos de los N 3 y 4
que son normas imperativas de requisito slo se exige cumplir con ciertas
condiciones para celebrar la compraventa, como sucede con la autorizacin del juez
para enajenar los bienes embargados. En virtud de esta interpretacin, el art. 1810
no extiende el mbito de aplicacin de los N 3 y 4 del art. 1464 a la compraventa.
En resumen, como las causales de los N 1 y 2 son normas prohibitivas, la
compraventa que trasgreda estas normas es nula, siendo vlida la que recae sobre
los supuestos establecidos en los N 3 y 4 de la norma en estudio, sin perjuicio de
que la tradicin o transferencia del dominio slo se podr efectuar una vez que se
cumplan los requisitos que establece el art. 1464.
La doctrina y la jurisprudencia desecharon la posicin de VELASCO en base a los
siguientes argumentos:

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a) Para SOMARRIVA la distincin de las leyes en prohibitivas, imperativas y

dispositivas slo tiene importancia para los efectos de determinar la sancin. Pero
la sancin al art. 1464 es indudablemente la nulidad absoluta, por lo que la
distincin no tiene sentido.
b) El art. 1810 no se refiere slo a las leyes prohibitivas, sino tambin a las leyes
imperativas, ya que no hace distingo alguno. De este modo, dicha norma se remite
a las enajenaciones que estn prohibidas por la ley, ya sea en forma absoluta (N 1 y
2), ya sea que se exija el cumplimiento de ciertos requisitos (N 3 y 4).
c) Esta teora es artificiosa, ya que no tiene ningn antecedente de ratio ni ocassio
legis que la justifique.
d) La posicin de VELASCO llevara al absurdo de dejar en la indefensin al
comprador que celebra una compraventa con un vendedordeudor que trasgreda
los N 3 y 4 del art. 1464.
BARCIA seala que la ltima crtica no es acertada. Si bien la compraventa que
trasgrede los N 3 y 4 del art. 1464 no adolecera de objeto ilcito, la posicin de
VELASCO no impide que el comprador entable la accin resolutoria en contra del
vendedor incumplidor, ms la correspondiente indemnizacin de perjuicios. En
cambio, el cumplimiento forzado de la obligacin, conforme a la posicin del autor
precedente, se hara imposible por la traba del embargo o la medida precautoria
sobre la cosa litigiosa. En definitiva, slo se le puede criticar a VELASCO una falta
de coherencia o fundamento en la diferencia de tratamiento respecto de los N 1 y
2, que llevaran aparejada la nulidad, y los N 3 y 4, que llevaran a la resolucin.
4.2.2.- Situacin de otros ttulos traslaticios diferentes a la compraventa.
Es un tema ni siquiera planteado por nuestra doctrina y jurisprudencia. En las
convenciones traslaticias, en que no existe una norma similar al art. 1810, cobra
importancia la posicin de VELASCO.
De este modo, si uno de los socios aporta a la sociedad un bien embargado, como
la celebracin del contrato no es un acto de enajenacin, la sociedad es
perfectamente vlida. Sin embargo, como no se podr efectuar la tradicin por
contravenir al art. 1464 N 3, entonces a los otros socios les quedar solicitar la
resolucin con indemnizacin de perjuicios por incumplirse la obligacin de
efectuar la tradicin del aporte. De esta forma, como la compraventa es slo uno de
los ttulos traslaticios de dominio, respecto de los otros recobra vigencia la tesis de
VELASCO.
4.2.3.- Promesa de compraventa.
La mayora de la doctrina y jurisprudencia sealan que no existe inconveniente en
celebrar un contrato de promesa sobre bienes que se encuentren en alguna de las
situaciones enumeradas en el art. 1464.
Sin embargo, es necesario distinguir las siguientes situaciones:

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a) Puede ser que el contrato prometido se sujete a la condicin de cumplir con las
exigencias del art. 1464 al tiempo de la suscripcin de dicho contrato. Ello ser
perfectamente posible en los siguientes casos:
i) En caso que la promesa recaiga sobre una cosa incomerciable en forma
momentnea, el contrato prometido puede dejarse sujeto a la condicin que la cosa
deje de estar fuera del comercio humano al momento de celebrarse.
ii) En caso que la promesa recaiga sobre cosa embargada por decreto judicial, el
contrato prometido se puede sujetar a la condicin de obtener el alzamiento del
embargo o el consentimiento de los acreedores.
iii) En caso que la promesa recaiga sobre una especie sujeta a prohibicin de
celebrar actos y contratos, se puede condicionar el contrato prometido a la
obtencin de un permiso del juez que conoce del litigio.
b) Las partes slo se refieran a estos impedimentos para celebrar el contrato
definitivo, pero no dicen nada respecto de los requisitos que debe cumplir el
contrato definitivo para no adolecer de objeto ilcito. En dicho caso podra
interpretarse la voluntad de las partes, entendiendo que ellas celebraran la
promesa sujeta a la condicin de cumplir con las exigencias del art. 1464 al tiempo
de la suscripcin del contrato definitivo (ABELIUK).
c) Puede ser que no sea posible celebrar el contrato de promesa por cuanto el
contrato prometido es de aquellos que las leyes declaran ineficaces de forma
absoluta. As procede respecto de los N 1 y 2 del art. 1464. En dicho caso, el
contrato de promesa no cumplir con el requisito del art. 1554 inc. 1 regla 2.
4.2.4.- La adjudicacin (arts. 718 y 1344).
La mayora de la doctrina entiende que la adjudicacin no es un acto de
enajenacin. En una sucesin hereditaria, si uno de los herederos se adjudica una
especie o cuerpo cierto, la adjudicacin por ser un ttulo declarativo retrotrae los
derechos que se le conceden al adjudicatario a la poca del fallecimiento del
causante. Por ello, la adjudicacin no se ve afectada por el embargo sobre los
derechos que pudieren corresponderles a otros indivisarios.
Sin embargo, en la medida que el adjudicatario del bien embargado sea el
ejecutado, el embargo alcanza a la adjudicacin. Ello se debe a que el embargo se
consolida sobre el bien adjudicado, como sucede en el art. 2417 con relacin a la
hipoteca (F. ALESSANDRI).
4.3.- Hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que no estn en el comercio
(art. 1464 N 1).
Las cosas incomerciables son las que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas
por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni personal.
Se incluyen en este nmero las cosas comunes a todos los hombres, como la alta
mar y el aire (art. 585), los bienes nacionales de uso pblico (art. 589) y las cosas
consagradas al culto divino (art. 586). En el primer caso, los bienes son

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incomerciables en razn de su naturaleza. En el segundo y tercer caso, se trata de

bienes sustrados del comercio humano para destinarlos a un fin pblico.
4.4.- Hay objeto ilcito en la enajenacin de los derechos o privilegios que no
pueden transferirse a otro (art. 1464 N 2).
Se refiere a los derechos personalsimos. Son tales, por ejemplo, el derecho de uso o
habitacin (art. 819), el derecho de alimentos (art. 334) y el derecho legal de goce o
usufructo legal que tiene el padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado
(art. 252).
Segn VELASCO, los derechos personalsimos por ser intransferibles son
incomerciables y, en consecuencia, caben en el N 1 del art. 1464, y el N 2 estara
dems.
Otros autores, en cambio, sostienen que incomerciabilidad no es sinnimo de
inalienabilidad. En efecto, los bienes incomerciables no pueden ser objeto de
relaciones jurdicas de derecho privado (ineptitud para formar parte del
patrimonio), mientras que los bienes inalienables son cosas que estn sujetas
simplemente a una prohibicin de ser enajenadas, pero son comerciables, pues no
obstante la limitacin apuntada, constituyen el objeto de un derecho privado.
4.5.- Hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas (art. 1464 N 3).
En virtud del embargo, el ejecutado queda privado de la administracin y
disposicin de las cosas sobre las que ste recae, las que son ejercidas por el juez.
Para tratar los efectos del embargo, debe distinguirse:
a) Tratndose de un embargo sobre cosa mueble, aqul produce efectos respecto
del deudor desde su traba, es decir, desde la notificacin del requerimiento de
pago. A su vez, respecto de los terceros, el embargo slo produce efectos desde que
stos han tomado conocimiento de dicha medida.
b) En cambio, tratndose de bienes races o derechos reales constituidos sobre ellos,
para que surta efecto el embargo es necesaria la inscripcin del embargo en el
Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes Races (arts.
297 y 453 CPC).
La doctrina y la jurisprudencia han sealado que la expresin cosas embargadas
del N 3 debe ser entendida en sentido amplio. De esta forma, dicha expresin
comprende las medidas precautorias de retencin de bienes, prohibicin de
enajenar y gravar bienes, secuestro y prohibicin de celebrar actos o contratos sobre
bienes determinados.
En cuanto a la ltima medida, VELASCO sostiene que no es propia del embargo.
Seala que si se prohbe judicialmente arrendar una propiedad y el deudor,
violando la prohibicin, la arrienda, no es posible sostener que en tal contrato hay
objeto ilcito en conformidad al N 3 del art. 1464, porque ste se refiere
exclusivamente a la enajenacin y el arrendamiento est muy lejos de constituirlo;
ni podra afirmarse que lo hay de acuerdo con el art. 1466, puesto que esta
disposicin alude a los contratos prohibidos por las leyes, y no por las autoridades
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judiciales. Tratndose de la compraventa y en el supuesto de aceptar la doctrina

que dice que hay objeto ilcito en la compraventa de las cosas y derechos
enumerados en el art. 1464, prosigue VELASCO, no sera tampoco valedero el
argumento de que segn el art. 1810 no pueden venderse las cosas que se prohbe
enajenar, porque este artculo dice en forma expresa que pueden venderse las cosas
cuya enajenacin no est prohibida por la ley, y no por la justicia.
Casos en que excepcionalmente no habr objeto ilcito (excepciones al art. 1464 N
3):
1) No adolecern de objeto ilcito las enajenaciones de las cosas embargadas que
sean autorizadas por el juez.
Esta excepcin est consagrada en el numeral en estudio al sealar a menos que
el juez lo autorice.
Esta autorizacin del juez, de acuerdo a la jurisprudencia, debe cumplir con los
siguientes requisitos:
i) La autorizacin debe ser anterior al acto de enajenacin.
ii) La autorizacin debe emanar del Juez que decret el embargo.
A su vez, para URRUTIA SALAS y CLARO SOLAR (doctrina mayoritaria), esta
excepcin no se refiere a la enajenacin que procede por efecto de la justicia. As, el
numeral en estudio slo procede respecto de las enajenaciones voluntarias y no de
las forzadas. SOMARRIVA y VELASCO piensan que, por el contrario, el N 3 se
aplica tanto a las enajenaciones voluntarias como a las forzadas, porque la ley no
distingue y la nica manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el
derecho que el acreedor ha puesto en ejercicio sea burlado mediante la enajenacin
que el deudor pueda hacer de sus bienes) est en sancionar tanto la enajenacin
voluntaria como la forzada.
Segn CLARO SOLAR no adolece de objeto ilcito y es vlida la enajenacin
forzada que se realice en otro juicio, pues del art. 528 CPC resulta que puede haber
dos o ms ejecuciones y la enajenacin que se haga en cualquiera de ellas es vlida.
La jurisprudencia ltima sostiene la misma tesis: decretado un embargo en una
ejecucin y trabado ste sobre un bien del deudor, nada impide que otros deudores
traben un nuevo embargo sobre el mismo bien; es legalmente permitida la
realizacin de l en cualquiera de las ejecuciones que lleguen primero a la etapa de
venta, sin perjuicio de que los dems acreedores hagan uso de los derechos que les
confieren los arts. 527, 528 y 529 CPC.
2) No adolecern de objeto ilcito las enajenaciones de las cosas embargadas que
sean consentidas por el o los acreedores.
El consentimiento puede ser expreso o tcito. La jurisprudencia ha sealado que
habra consentimiento tcito si quien compra es el propio acreedor que solicit el
embargo, o si toma conocimiento del remate que se efectuar en otro juicio
ejecutivo y no se opone. En todo caso, al igual que en la situacin anterior, el
consentimiento del acreedor debe ser previo a la enajenacin.

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Por ltimo, es discutida en doctrina la clusula contractual de prohibicin de

enajenar o gravar el bien o cosa objeto del contrato, por cuanto atentara contra el
principio de la libre circulacin de los bienes. Partiendo de la base que la clusula
de no enajenar es slo por cierto tiempo, determinado por un plazo o condicin,
hay que concluir que la violacin de dicha clusula no acarrea la nulidad del
contrato ni tiene objeto ilcito, ya que segn lo prescribe el art. 1464, la prohibicin
debe ser judicial y no contractual. La violacin de dicha clusula traer la sancin
que resulte de la aplicacin de las reglas de responsabilidad contractual. Al
respecto, la jurisprudencia se ha uniformado en cuanto a que la enajenacin o
gravamen impuesto a un bien en contravencin a lo dispuesto en el contrato no
adolecera de objeto ilcito, slo habra incumplimiento.
4.6.- Hay objeto ilcito en la enajenacin de las especies cuya propiedad se litiga,
sin permiso del juez que conoce del litigio (art. 1464 N 4).
Cosas litigiosas son los muebles e inmuebles sobre cuyo dominio discuten en un
juicio las partes. Se exige, para que adolezca de objeto ilcito la enajenacin, que el
tribunal haya decretado la prohibicin de celebrar actos y contratos sobre la cosa
litigiosa.
Segn algunos autores, con la exigencia requerida por el CPC (art. 297) acerca de la
declaracin de prohibicin e inscripcin a que debe sujetarse la cosa, no existira
diferencia entre los bienes embargados y las cosas cuya propiedad se litiga, ya que
siendo necesario que el juez decrete prohibicin para que las cosas se consideren
comprendidas en el N 4 del art. 1464, y considerando el alcance que a la locucin
cosas embargadas le ha dado la jurisprudencia, en el sentido de que en ella se
comprenden los bienes sobre los cuales pesa prohibicin de enajenar, resulta que el
N 4 est de ms, y las cosas litigiosas deben comprenderse en el N 3 de dicho
artculo.
Pero seala RUZ que esta apreciacin es errnea, ya que el N 4 se refiere a cosas
litigiosas, cosas que son objeto directo del pleito. En el N 3, en cambio, no se
discute el dominio de la cosa embargada, sta slo servir para satisfacer el crdito
del acreedor.

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XIV.- LA CAUSA
1.- LA CAUSA Y LA CAUSA LCITA COMO REQUISITOS DEL ACTO
JURDICO.
Escasas son las disposiciones acerca de la causa en el CC chileno. En primer lugar,
la del art. 1445, que incluye a la causa lcita entre los requisitos de validez de todo
acto jurdico; seguidamente, el art. 1467, que define la causa; y finalmente, el art.
1468, que sanciona a quien contrata a sabiendas de que el acto jurdico adolece de
causa ilcita.
El CC (art. 1467) entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por
causa ilcita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden
pblico.
2.- CONCEPTO DE CAUSA.
Se pueden adoptar diferentes acepciones de causa dependiendo de la teora a la
que nos suscribamos. Por ello, para definir la causa se deben analizar previamente
las distintas teoras en las que ella se sustenta. Sin perjuicio de lo anterior, el CC
define la causa como el motivo que induce al acto o contrato (art. 1467).
Las ms importantes acepciones de causa son las siguientes:
a) Causa eficiente: Es el elemento generador del acto, es el antecedente u origen de
algo. Por tanto, en esta acepcin, la causa de las obligaciones es la fuente de donde
stas emanan: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley.
b) Causa final: Es el fin o propsito inmediato e invariable de un acto, es la razn o
inters jurdico que induce a obligarse, es la finalidad tpica y constante, cualquiera
sea la persona que contrate y cualesquiera que sean sus mviles particulares. Es el
fin que se propone lograr el deudor al obligarse y que es idntico siempre en
contratos de la misma especie.
c) Causa ocasional: Son los motivos individuales, personales de cada parte,
diferentes de una a otra persona, permaneciendo generalmente en el fuero interno
de cada individuo, sin expresarse.
3.- TEORAS EN RELACIN A LA CAUSA.
3.1.- Doctrina clsica de la causa, francesa o causalista.
Esta fue la doctrina planteada por DOMAT y POTHIER. El anlisis de esta teora es
importante para nosotros, por cuanto BELLO se habra inspirado en ella para
regular la causa.

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Para la teora clsica de la causa, la causa final inmediata es el fin esencial y

prximo que se persigue al obligarse, y es siempre la misma tratndose de
obligaciones de igual naturaleza. La causa final mediata o indirecta u ocasional es
el propsito variable y lejano que se persigue al obligarse, el cual en principio no es
relevante para el ordenamiento jurdico.
De esta forma, la causa vara de acuerdo a la naturaleza de la obligacin y es
posible distinguir las siguientes causas, segn los tipos de contrato:
a) En los contratos bilaterales la causa de la obligacin de cada parte es la
obligacin de la contraparte.
b) En los contratos reales la causa de la obligacin de restituir es la entrega de la
cosa.
c) En los contratos gratuitos la causa es la mera liberalidad o la simple beneficencia.
Esta teora fue fuertemente criticada por los denominados anticausalistas.
3.2.- Teora anticausalista.
Sus principales exponentes son ERNST, LAURENT, BAUDRYLACANTINRIE y
PLANIOL.
La teora anticausalista sostiene que la teora de la causa es falsa, ya que no tiene un
sustento terico adecuado, y estril, debido a que el efecto de la nulidad a que
dicha teora conlleva tambin se produce por aplicacin de la teora general del
acto jurdico.
Los argumentos por los cuales se considera a la teora de la causa como falsa son:
a) En los contratos bilaterales sera falsa, ya que no se concibe que las obligaciones
que nacen simultneamente puedan servir recprocamente de causa unas de otras.
En consecuencia, no puede servir de causa el objeto de la obligacin de la otra
parte.
b) En los contratos reales los causalistas confunden la causa eficiente con la causa
final. La causa eficiente del contrato es la entrega de la cosa; en consecuencia, si no
hay entrega de la cosa no fallar la causa final, sino la eficiente. En otras palabras, la
causa de la obligacin de restituir es la entrega de la cosa que da lugar al
nacimiento del contrato real. As, la causa de la obligacin de restituir es la causa
eficiente y no la final.
c) En los contratos gratuitos el sealar que la causa es la mera liberalidad no
significa nada, ya que se estara confundiendo la causa final inmediata con los
motivos.
Los argumentos por los cuales se considera a la teora de la causa como intil son:
a) En los contratos bilaterales la utilidad de la teora de la causa radicara en la
posibilidad de dejar sin efecto el acto o contrato, pero dicho objetivo tambin se
alcanza a travs de la teora del objeto.

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b) Para los clsicos, en los contratos reales la causa es la entrega de la cosa, pero si
sta no se produce no habr un contrato real y obviamente no podra existir
ninguna obligacin.
c) En los contratos gratuitos no se concibe la falta de causa, ya que solamente un
loco realizara una donacin sin entender que efecta una liberalidad (simplemente
no habra voluntad).
Estas fuertes crticas llevaron a que se replanteara la teora de la causa, labor que
realiz CAPITANT y que llev a la elaboracin de la teora denominada como
neocausalista.
3.3.- Teoras neocausalistas.
3.3.1.- Posicin de CAPITANT.
CAPITANT indica que no es suficiente que se haya expresado el consentimiento de
cada una de las partes en relacin con el objeto, sino que es necesario adems tener
en cuenta la razn que lo ha impulsado a celebrar el contrato. Para establecer la
causa no debe indagarse los motivos personales de cada individuo, que son
subjetivos, variables y que cambian dependiendo de la persona. Por ello, la causa
no es meramente subjetiva, sino que tiene tambin un carcter objetivo, porque ella
establece una relacin entre la voluntad y un hecho exterior totalmente ajeno o
extrao a ella.
No puede pretenderse que el objeto reemplace la idea de causa, y da como ejemplo
el caso en que se paga a una persona para que no cometa un delito, el cual tiene
objeto ilcito; sin embargo, la causa es lcita. No puede pretenderse la licitud de la
recompensa a alguien para que no vulnere la ley.
CAPITANT seala que la causa es siempre la misma para cada clase de contratos, y
distingue entre contratos bilaterales, contratos unilaterales y contratos a ttulo
gratuito.
Para los contratos bilaterales o sinalagmticos, la causa que determina a cada parte
a obligarse es el deseo de obtener la prestacin que se le prometi a cambio de su
prestacin. As, en un contrato de compraventa, la causa de la obligacin del
vendedor de entregar la cosa vendida, no es slo la promesa del comprador de
pagar el precio, sino la voluntad del vendedor de tener a su disposicin el dinero
que se le prometi en pago de su prestacin. La causa, entonces, sera querer que se
realice la prestacin de la otra parte.
En los contratos unilaterales sustenta una singular teora, porque tradicionalmente
se sealan como contratos unilaterales a los contratos reales (mutuo, comodato y
prenda), esto es, aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa. Este autor
plantea que los contratos reales, salvo el caso del depsito, no son unilaterales, sino
que son contratos bilaterales en los que la prestacin de una de las partes se realiza
en el momento mismo en que se perfecciona el contrato.
La causa de la obligacin del comodatario, mutuario y acreedor prendario de
devolver la cosa que se le entreg, radica en la entrega de la cosa que le hizo la otra

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parte. Pero en cuanto a la causa de la obligacin, hay que hacer distinciones. En el

comodato y en el mutuo sin intereses, la causa del comodante y mutuante es doble:
por un lado, hacer el servicio al comodatario o mutuario; y por otro, recobrar la
cosa que l entreg. En el mutuo con inters, la causa de la obligacin del mutuante
es obtener el cumplimiento de la obligacin de pagar intereses. En la prenda, la
causa de la obligacin del deudor prendario es obtener un crdito del acreedor; el
deudor prendario entrega la cosa en prenda con el objeto de que el acreedor le
otorgue un crdito. En el depsito, que sera el nico contrato unilateral, pues el
nico obligado sera el depositario, siendo su obligacin la de devolver la cosa que
se le entreg en depsito, la causa de su obligacin sera la de prestar un servicio al
depositante, ya que eso fue lo que lo motiv a recibir la cosa que se entreg en
depsito.
En los contratos a ttulo gratuito, CAPITANT sigue por regla general la teora
clsica, pues en ellos la causa sera la intencin de liberalidad. Sin embargo, hay
ciertos casos especficos en que la causa obedece a otra clase de fines de carcter
ms concreto, como sucede por ejemplo en la dote o donacin por causa de
matrimonio, en la cual la causa es el matrimonio y no la mera liberalidad, de modo
que si el matrimonio no se celebra la dote carece de causa.
3.3.2.- Teora de los mviles y motivos psicolgicos (JOSSERAND).
JOSSERAND habla del mvilfin, el motivo para alcanzar un fin determinado. Los
mviles o motivos que llevan a las partes a contratar pueden ser variados, y segn
este autor habr que determinar cul habr sido el motivo o mvil determinante en
los contratantes para celebrar el contrato en cuestin, que lo denomina causa
impulsiva u ocasional.
JOSSERAND estima que hay que determinar el mvil impulsivo; si este motivo es
inmoral, la causa ser ilcita. Esta tarea le corresponder al juez.
Esta concepcin delata al acto jurdico o contrato perfectamente causado para la
concepcin clsica, pero que pudiera resultar viciado a la luz de la teora de los
mviles.
La jurisprudencia francesa estima que slo deben considerarse los motivos de
mayor importancia o relevancia. Los tribunales franceses han considerado como
causa determinante a aquellos mviles personales de los contratantes, ajenos al
acto en s mismo, y que estima decisivos para la celebracin del acto jurdico. As, si
se celebra un contrato de compraventa donde una de las partes adquiere un
inmueble y la otra paga un precio por ella, al conocerse del incumplimiento de una
obligacin, el juez podra resolver el contrato por ilicitud de la causa cuando
descubre que el comprador iba a destinar el inmueble a un fin ilcito.
JOSSERAND distingue la causa de los contratos gratuitos y de los contratos
onerosos:
a) En el contrato gratuito basta que los motivos o mviles del autor del acto sean
ilcitos para anular el contrato por causa ilcita, aunque la otra parte desconozca su
ilicitud.

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b) En el contrato oneroso se requiere que ambas partes tengan conocimiento de la

ilicitud del motivo.
3.3.3.- Teora de RIPERT.
Es una derivacin de la teora de los motivos antes analizada. Descansa en la teora
del motivo, pero constatando que es difcil precisar el motivo determinante.
RIPERT afirma que basta cualquier motivo ilcito para viciar el acto, aun cuando
ese motivo no sea conocido de la otra parte.
4.- LA CAUSA EN EL CDIGO CIVIL CHILENO.
4.1.- Es la causa un requisito del contrato o de la obligacin?
La doctrina discute si la teora de la causa se refiere al acto o contrato o a la
obligacin.
ALESSANDRI entiende que la teora de la causa se refiere al acto o contrato.
DUCCI seala que en nuestro derecho debemos investigar la causa del contrato y,
con mayor amplitud, la causa del acto jurdico, que es lo que establece nuestra
legislacin positiva. Los argumentos de esta posicin son los siguientes:
1) El art. 1445 est sealando la causa como requisito de los actos o declaraciones
de voluntad.
2) El art. 1467, aunque en su inc. 1 habla de causa de la obligacin, en el inc. 2 se
refiere a la causa del contrato.
3) El art. 1469 trata en general de los actos o contratos invlidos.
4) Los arts. 1681 y 1682, que tratan la nulidad en general y sealan las causas que la
producen, entre ellas la causa ilcita, se refieren a los actos y contratos.
CLARO SOLAR, entre otros, entiende que la causa se refiere a la obligacin y no al
contrato. Los argumentos de esta posicin son los siguientes:
1) El art. 1445 seala los requisitos para que una persona se obligue a otra.
2) El art. 1467 dispone que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita.
A pesar de esta diversidad de opiniones, para la mayora de la doctrina la teora de
la causa se refiere a la obligacin y si falta la causa de la obligacin, sta al ser nula
afecta consecuentemente al acto o contrato. De esta forma, toda obligacin tiene
una causa real y lcita, y a la vez todo contrato se suscribe para crear obligaciones.
Como seala LEN, la causa del contrato, en el sentido de motivo que induce a
contratar, corresponde al concepto de causa ocasional, y no tiene influencia en la
validez del contrato; la causa de la obligacin, en cambio, corresponde a la causa
final.
4.2.- Teora de la causa en la que se basa el ordenamiento jurdico chileno.

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Para la mayora de los autores (ALESSANDRI, CLARO SOLAR y LEN, entre

otros) nuestro Derecho se inclinara claramente por la tesis tradicional de la causa,
es decir, por la teora de los causalistas. Sus argumentos son los siguientes:
1) Argumento histrico: la doctrina tradicional imperaba en la poca de su
dictacin. Nuestro modelo, el CC francs, sigue los postulados de DOMAT y
POTHIER.
2) El art. 1467, al requerir causa real y lcita, es porque pueden existir obligaciones
que no tengan causa, lo que revela que el CC adopta la teora tradicional, pues
segn ella es posible que falte la causa de la obligacin. Si siguiera el criterio
subjetivo, no se habra requerido la existencia de causa, pues en los actos jams
falta un motivo psicolgico.
3) Esto est confirmado por los ejemplos del art. 1467 inc. final: la promesa carece
de causa porque no hay ninguna obligacin que sirva de causa a la que contrajo el
prometiente. Adems, al decir que la pura liberalidad es causa suficiente,
transcribe casi textualmente el pensamiento de POTHIER.
4) Cuando el legislador defini la causa en el art. 1467 inc. 2, por un error u
omisin no calific que dicho motivo deba ser jurdico o abstracto, pero es el
sentido que fluye del contexto de la disposicin.
En todo caso, la propia definicin del art. 1467 es poco feliz, pues parece confundir
la causa con los motivos. CLARO SOLAR, para salvar este supuesto error, seala
que la acepcin de causa adoptada por el CC es vulgar, es decir, los motivos no son
relevantes para el Derecho, no as la causa final. En igual sentido, muchos autores
son de la opinin que debe agregarse el apelativo jurdico a la palabra motivo
utilizada en el art. 1467 inc. 2, para dejar de este modo definitivamente en claro
que el CC se refiere a la causa final.
Pero aun aceptando como vlido el principio general que el CC se refiere a la causa
final, LEN y otros autores concluyen que es forzoso reconocer que cuando se
plantea un problema de causa ilcita, debe atenderse a la intencin real de las
partes, a los motivos individuales, es decir, a la causa ocasional. Esta bsqueda es
indispensable y est permitida por la ley, considerando la propia definicin de
causa lcita del art. 1467.
En sntesis, cuando se trata de causa lcita el legislador slo se refiere a la causa
final, pero cuando los motivos que inducen a contratar son ilcitos o contrarios a la
moral, las buenas costumbres o al orden pblico, o sea, cuando estamos ante una
causa ilcita, el juez debe investigar la causa ocasional.
DUCCI no participa del criterio general, porque a diferencia del Cdigo francs,
nuestro CC defini expresamente la causa, aludiendo al motivo que induce al acto
o contrato. El CC ha dicho pues claramente que entiende por causa el motivo.
Antes, el CC en el art. 1455, haba empleado los conceptos de intencin o motivo y
causa, al referirse al error en la persona. Igual cosa en el art. 2456, respecto a la
transaccin. Por lo tanto, el considerar la intencin o motivo no es una cosa extraa
o contraria al ordenamiento de nuestro CC, ms si consideramos que en l se
seala la intencin de los contratantes como el elemento que debe buscarse en la
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interpretacin de los contratos (art. 1560), e igual acontece respecto a los

testamentos (art. 1069).
Hacindose cargo de la conclusin de la doctrina mayoritaria, DUCCI seala que si
el juez va a tener que investigar siempre los motivos para saber si hay causa ilcita,
se ve la inutilidad y lo artificioso de la causa final, pues lo lgico es que el concepto
de causa comprenda tanto la causa lcita como la ilcita; no se trata de instituciones
distintas, sino de una misma; la causa ilcita no es otra causa sino la misma que
adolece de alguno de los vicios que la ley seala.
Acerca de la principal objecin que se ha hecho para considerar los motivos de
cada acto como causa de l en razn de que ella variar con relacin a cada
contratante, que tendra un carcter personal, que el juez estara obligado a
escrutar pensamientos, seala DUCCI que dicha objecin no es vlida entre
nosotros. En efecto, como la causa no necesita expresarse, su fijacin slo puede
provenir de una interpretacin del contrato. Ahora bien, el art. 1560 dispone que se
estar a la voluntad real y no a la declarada, para interpretar la voluntad de los
contratantes. Pero lo establece en los siguientes trminos: Conocida claramente la
intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Con
ello desaparece de inmediato toda investigacin puramente psicolgica; la
intencin debe haberse manifestado, ya que sta es la nica forma de conocer
claramente la intencin de los contratantes. Se realiza as una fusin de las ideas
subjetivas y objetivas.
Por otra parte, cuando el art. 1467 dice que la mera liberalidad es causa suficiente,
est significando que en los actos gratuitos basta, como motivo, la intencin de
efectuar una liberalidad, es decir, constituye la consignacin de una intencin o
motivo. Igual sucede con otro ejemplo del art. 1467, pues la promesa de pago de
una deuda que no existe carece de causa no porque el prometiente no haya tenido
un motivo, sino porque el motivo era errado.
Concluye DUCCI que la causa es, en consecuencia, el motivo claramente
manifestado del acto o contrato.
Finalmente, VIAL DEL RO plantea una posicin eclctica. Para el autor, es
necesario distinguir entre la causa del acto o contrato, que es el motivo que induce a
su celebracin y que designa mviles psicolgicos, individuales y subjetivos, y la
causa de la obligacin, donde el legislador sigue la doctrina tradicional, es decir, la
causa es abstracta e idntica para cada categora de contratos.
4.3.- Requisitos de la causa.
Los requisitos de la causa, conforme al art. 1467 inc. 1, son los siguientes:
a) La causa debe ser real: Se entiende por causa real aquella que efectivamente
existe. Al contrario, no es real la causa si no existe o es falsa.
Cuando la causa no existe en ninguna forma, ni en el mundo objetivo ni en el
subjetivo, se dice que hay ausencia o falta de causa, como una compraventa en que
no se pacta precio alguno.

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Por su parte, cuando la causa slo existe en la mente de los sujetos y no

corresponde a la verdad objetiva, se dice que es falsa o errnea. Ejemplo: el
heredero que paga un legado sin saber que ste fue revocado en un testamento
posterior al que se atiene.
Por ltimo, se habla de causa simulada cuando se hace aparecer un motivo sin que
exista ninguno (simulacin absoluta) o se hace aparecer una diferente a la real
(simulacin relativa).
b) La causa debe ser lcita: La causa es ilcita en los supuestos siguientes:
i) El fin perseguido sea la realizacin de un acto que est prohibido por la ley o
contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.
ii) La promesa de dar algo como recompensa de un crimen o de un hecho inmoral
(art. 1467 inc. 3).
4.4.- Prueba de la causa.
Conforme al art. 1467, no puede haber obligacin sin causa real y lcita, sin
perjuicio de que no es necesario expresarla.
De esta forma, en nuestro Derecho se presume la existencia de la licitud de la
causa. En virtud de ello, el que sostiene la inexistencia o ilicitud de la causa deber
acreditarla.
4.5.- Sancin a la inobservancia de la causa.
La causa ilcita est expresamente sancionada con la nulidad absoluta en el art.
1682 inc. 1. En cambio, la falta de causa no tiene una sancin expresa. Sin
embargo, no cabe duda que la sancin es la nulidad absoluta, aplicando el art.
1467. Dicha norma, que exige una causa como requisito del acto y contrato, debe
relacionarse con el art. 1682 inc. 1, que sanciona con la nulidad absoluta la omisin
de algn requisito o formalidad que las leyes prescriban en cuanto a la naturaleza
del acto o contrato.
Por otra parte, los seguidores de la teora de la inexistencia sealan que, en virtud
del art. 1467 inc. 1 que indica no puede haber obligacin, la sancin de la falta de
causa sera la inexistencia del acto o contrato, ms que la nulidad absoluta.

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XV.- LA CAPACIDAD
1.- LA CAPACIDAD COMO REQUISITO DEL ACTO JURDICO.
La capacidad se estudia en el acto jurdico como capacidad de ejercicio; en cambio,
en los atributos de la personalidad opera como capacidad de goce. Sin perjuicio de
lo cual, tambin se refieren a la capacidad normas especiales que regulan los
distintos actos jurdicos y contratos especficos.
2.- CONCEPTO DE CAPACIDAD EN GENERAL.
La capacidad es la aptitud legal de una persona para ser titular de derechos y
ejercerlos sin el consentimiento o autorizacin o ministerio de otra. De la definicin
anterior se desprende que la capacidad puede ser de dos clases: de goce y de
ejercicio.
Por otra parte, la capacidad es un tema transversal del Derecho Civil. Slo a modo
de ejemplo (y sin agotar la enumeracin) podemos decir que se estudia: como
atributo de la personalidad (capacidad de goce) y como requisito de validez de los
actos jurdicos (capacidad de ejercicio); la capacidad en materia de posesin; las
(in)capacidades especiales de cada acto o contrato, tambin llamadas
prohibiciones; la capacidad en materia extracontractual; la capacidad para celebrar
matrimonio, para testar, para ser heredero, etc.
2.1.- Caractersticas de la capacidad.
a) La capacidad es un requisito interno del acto o contrato que deben cumplir las
partes para celebrar un acto jurdico. As se desprende del art. 1445 inc. 1 N 1.
b) La capacidad es un concepto unitario. La capacidad como requisito del acto o
contrato es una sola, independiente que admita la clasificacin en capacidad de
goce y de ejercicio (CLARO SOLAR).

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c) Las reglas que regulan la incapacidad son de orden pblico. De esta forma, no es
posible establecer causales de incapacidad, ni enajenar la capacidad o renunciar a
ella.
d) Las causales de incapacidad son de derecho estricto. No existe autonoma
privada en materia de creacin de incapacidades, no se pueden convenir
limitaciones a la capacidad o reglas de incapacidad.
2.2.- Capacidad de goce.
La capacidad de goce es la aptitud legal para ser titular de derechos o para adquirir
derechos.
Esta capacidad es inherente a todo ser humano y es un atributo de la personalidad.
2.3.- Capacidad de ejercicio.
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal para ejecutar actos jurdicos y obligarse
sin el ministerio o autorizacin de otra persona.
Esta capacidad supone la capacidad de goce, pero en los casos en que el
ordenamiento jurdico se refiere a la capacidad en principio se debe entender que
se refiere a la capacidad de ejercicio.
La capacidad de ejercicio puede ser de dos clases: la necesaria para celebrar un acto
jurdico (capacidad contractual) y para ser responsable de delito o cuasidelito civil
(capacidad delictual).
2.4.- Momento en el que debe existir la capacidad.
El autor o las partes de un acto jurdico deben ser capaces y existir al momento de
perfeccionarse el contrato. Sin perjuicio de ello, se deben de hacer las siguientes
distinciones:
a) En los actos consensuales debe existir al momento de manifestar la voluntad.
b) En los actos solemnes debe existir al momento en que se cumple la solemnidad.
c) En los actos reales debe existir al momento de la entrega.
3.- LAS INCAPACIDADES.
El art. 1446 seala que Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley
declara incapaces. De este modo, la incapacidad debe probarse, ya que la regla
general para el Derecho es que todas las personas sean capaces.
Conforme a la doctrina tradicional, slo es posible que existan incapacidades de
ejercicio y no de goce. Lo anterior ha llevado a discutir la naturaleza de las
incapacidades para suceder de los arts. 963 a 965. Al respecto existen dos
posiciones. Para una parte importante de la doctrina, que se podra calificar de
tradicional, como no pueden existir incapacidades de goce, estas normas
estableceran simples prohibiciones legales. En cambio, para otros se tratara de
incapacidades particulares de goce. Estas incapacidades no afectaran la calidad de
persona del que las padece por ser precisamente particulares y no generales.
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Sin perjuicio de lo anterior, lo que es claro es que en los casos en que el

ordenamiento jurdico se refiere a las incapacidades en forma genrica debe
entenderse que se remite a una incapacidad de ejercicio. En torno a la falta de
capacidad de goce, en lugar de hablar de incapacidad es mejor referirse a ella como
privacin de derechos (CLARO SOLAR).
3.1.- Concepto de incapacidad.
Es la carencia de la aptitud legal para ejecutar actos jurdicos y obligarse por s
mismo, sin necesidad de la autorizacin o ministerio de otro.
3.2.- Factores para decretar a una persona incapaz.
Sea por la ley, sea por sentencia judicial fundada en la primera, dos factores
pueden incidir para decretar a una persona incapaz: la edad y la salud mental.
3.2.1.- La edad.
Art. 26: Llmase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos; impber, el varn
que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha
dejado de ser impber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho
aos; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.
Son considerados incapaces quienes no han alcanzado cierta edad, atendiendo al
insuficiente desarrollo fsico y psquico del individuo, as como tambin a la falta
de experiencia suficiente para actuar por s mismo en el campo de los negocios
jurdicos.
La falta de desarrollo fsico y mental origina considerar incapaces a los impberes.
Carecen de juicio y discernimiento. BARCIA seala que el criterio de la impubertad
para determinar la incapacidad est casi erradicado del Derecho Comparado. La
incapacidad en el Derecho Comparado (Francia y Espaa, por ejemplo) se
determina hasta una edad fija que comprende por regla general hasta los 14 aos
y luego la regla se invierte. As, la regla despus de los 14 aos es la capacidad,
pero sujeta a ciertas condiciones de madurez.
La falta de experiencia ocasiona incluir entre los incapaces a los menores adultos.
Estos, si bien tienen suficiente juicio y discernimiento, carecen de la experiencia
suficiente para actuar en el mbito de los negocios jurdicos.
3.2.2.- La salud mental.
En cuanto a la salud mental, distinguimos entre la ausencia de raciocinio (lo que
provoca declarar incapaces a los dementes y a los sordos o sordomudos que no
pueden darse a entender claramente) y los impulsos irrefrenables que pueden
originar un grave perjuicio en el patrimonio de un individuo (lo que mueve a la ley
a declarar incapaces a los disipadores o dilapidadores, que no han demostrado
poseer prudencia en el actuar).
BARCIA seala que la actual regulacin de la demencia, como causal de
incapacidad absoluta, es bastante deficiente. El juez en todos aquellos casos en que
se presente una capacidad mental limitada por cualquier causa, enfrentar el

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dilema que si da lugar a la interdiccin por demencia el incapaz no podr celebrar

por s, ni autorizado por su representante ningn acto. En cambio, si deniega la
interdiccin, salvo acreditarse la demencia judicialmente, todos los actos que
efecte la persona que tuviere limitada sus facultades mentales en un grado
intermedio sern perfectamente vlidos, es decir, estas personas estarn
desprotegidas.
En el Derecho Comparado el juez a travs de la sentencia de incapacitacin crea un
verdadero traje a la medida del incapacitado. De esta forma, puede ser que una
persona sujeta a incapacitacin pueda celebrar actos jurdicos autorizado por su
representante o que se exija la concurrencia de la voluntad del representado para
completar la capacidad del incapacitado. Tambin el juez tiene la facultad de
autorizar al incapacitado para la realizacin de ciertos actos, conforme a lo que
aconsejen los respectivos informes psicolgicos.
En el caso del disipador, BARCIA seala que es discutible la conveniencia de
mantener esta figura como forma de incapacidad, ya que el disipador no es un
enfermo, sino que es una persona que es propensa al riesgo. Por lo dems, nadie se
sana de la disipacin, ya que sta es un rasgo de la personalidad. De esta forma,
aunque pueda estimarse como negativa la prodigalidad, el Derecho no debera
regularla o limitarla por caer dentro de la esfera de los derechos de la personalidad
de cada individuo. Por ello, esta incapacidad es la ms leve de todas.
3.3.- Clasificacin de las incapacidades.
Las incapacidades pueden clasificarse en generales y particulares o especiales. A su
vez, las incapacidades generales pueden ser absolutas o relativas (art. 1447).
3.3.1.- Incapacidad absoluta.
Los absolutamente incapaces carecen de voluntad, de suficiente juicio o
discernimiento. Son tales los dementes, los impberes y los sordos o sordomudos
que no pueden darse a entender claramente.
La incapacidad absoluta impide ejecutar por s mismo acto jurdico alguno. De esta
forma, los incapaces absolutos slo pueden actuar a travs de su representante
legal.
La infraccin a lo anterior se sanciona con la nulidad absoluta (art. 1682 inc. 2).
3.3.2.- Incapacidad relativa.
Los relativamente incapaces tienen voluntad, pero les falta experiencia o prudencia
en el actuar. Son tales los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdiccin de administrar lo suyo.
La incapacidad relativa permite actuar por s mismo, pero siempre que se cuente
con la autorizacin previa del representante del incapaz. De esta forma, los
incapaces relativos pueden actuar a travs de su representante legal o
personalmente, mediando autorizacin del representante legal. Incluso, podrn
actuar personalmente, sin mediar dicha autorizacin, en lo que se refiere a los

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derechos personalsimos y de la personalidad y en otros actos determinados por

habilitacin expresa de la ley.
Los actos del incapaz relativo o del representante legal, que no cumplan con las
formalidades habilitantes, adolecen de nulidad relativa (art. 1682 inc. 3).
3.3.3.- Incapacidades particulares o especiales.
Las incapacidades particulares, conforme al art. 1447 inc. 4, consisten en la
prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Estas incapacidades se clasifican de la siguiente forma:
1) Incapacidades particulares en virtud de las cuales no se pueden ejecutar
ciertos actos bajo cualquier respecto: Implican una prohibicin absoluta de
ejecutar un acto. Estas incapacidades se consagran en normas aisladas, como los
arts. 1796 y 1476.
Se discute en torno a la sancin de la inobservancia a estas incapacidades,
distinguindose las siguientes dos posiciones:
a) Para CLARO SOLAR la sancin a la inobservancia de esta incapacidad es la
nulidad relativa.
b) En cambio, la mayora de la doctrina difiere de esta opinin, ya que esta
incapacidad se consagra en una norma prohibitiva, las que son sancionadas con la
nulidad absoluta.
2) Incapacidades particulares que impiden ejecutar ciertos actos a menos que se
cumplan con ciertos requisitos: En este caso, se tratara de una norma imperativa
que establece formalidades habilitantes atendiendo a las personas, y por ello la
sancin ser la nulidad relativa. Ejemplo: la trasgresin al art. 2144.
4.- INCAPACIDAD ABSOLUTA O NATURAL.
Es aquella de que adolecen ciertas personas que en concepto de la ley carecen de
voluntad o no pueden expresarla.
Estas personas son los dementes, los impberes y los sordos o sordomudos que no
pueden darse a entender claramente (art. 1447).
La sancin a la actuacin de los incapaces absolutos es la nulidad absoluta, y dicha
actuacin no da lugar ni siquiera a una obligacin natural (art. 1682 inc. 2).
4.1.- El demente.
La demencia no est definida por el CC, pero aunque la doctrina est de acuerdo
en que la palabra demente no es tcnica, sino de uso corriente, existe discusin en
torno a su significado. CLARO SOLAR sealaba que se entenda por demente a
toda persona privada de razn por cualquier causa. De esta forma, para el referido
autor, la demencia comprenda al ebrio y al drogadicto, es decir, se extenda a
personas privadas temporalmente de razn o voluntad.

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En contra de esta opinin, ALESSANDRI sealaba que la demencia slo se refera a

personas que sufren una prdida de razn a consecuencia de un trastorno mental y
deba ser permanente. Sin perjuicio de estas posiciones encontradas, se suele
sealar que esta discusin no tiene mucho sentido en nuestro ordenamiento
jurdico. Ello se debe a que si se sigue la teora de ALESSANDRI, igualmente se
concluye que el acto jurdico celebrado por el que carece de razn de forma
temporal adolece de nulidad absoluta, precisamente por falta de voluntad o
consentimiento.
4.1.1.- La interdiccin por demencia.
La interdiccin es el estado de una persona que ha sido declarada incapaz por una
sentencia judicial para actuar en la vida civil en la administracin de sus bienes.
4.1.2.- Requisitos para decretar la interdiccin.
a) El sujeto a interdiccin debe ser menor adulto o adulto: De tratarse de un
simplemente impber demente, a ste se le aplicarn las reglas de los impberes.
A su vez, de llegar un nio demente a la pubertad, los padres podrn continuar a
cargo de su cuidado hasta la mayora de edad, llegada la cual debern solicitar la
interdiccin, conforme al art. 457.
b) El sujeto a interdiccin debe estar impedido a causa de una enfermedad
mental: Muchos autores se inclinan por considerar que las personas privadas de
razn por causas no fisiolgicas, como la dipsomana o el toxicmano
consuetudinario, no pueden ser consideradas como dementes.
c) La enfermedad mental debe ser habitual (art. 456 inc. 1): Para algunos autores,
la demencia habitual debe impedir que el demente administre adecuadamente sus
bienes. Pero ello no quiere decir que la demencia sea necesariamente continua.
Para LYON, una enfermedad peridica que genere estados de enajenacin no es
demencia, por cuanto no priva de la administracin de los bienes.
BARCIA seala que en virtud de la disposicin legal citada, no parece concluyente
la posicin que no considera la prdida de razn momentnea como demencia.
Ello se debe a que en consideracin a este artculo slo es posible concluir que en
caso de prdida momentnea de razn no procede el decreto de interdiccin, pero
la incapacidad con relacin a un acto especfico podr ser declarada directamente
por una sentencia judicial.
4.1.3.- La prueba de la demencia.
Es importante destacar que el demente es un incapaz absoluto, est o no sujeto a
interdiccin. Pero a diferencia de lo que sucede con el demente que est sujeto a
interdiccin, para invalidar un acto de un demente que no est sujeto a interdiccin
debe acreditarse la demencia. As se desprende del art. 465, de manera que el
decreto de interdiccin slo juega un rol probatorio.
4.1.4.- Algunos aspectos procesales de la interdiccin.

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1) Procedimiento aplicable: El proceso de interdiccin se rige por las reglas del

juicio ordinario. En caso de ser la demencia manifiesta, durante el proceso se le
nombrar al demente un curador ad litem (art. 494).
La declaracin de demencia puede ser solicitada por las mismas personas que
pueden provocar la interdiccin por disipacin y jams procede de oficio (arts. 443
y 459 inc. 1). Pero adems, podrn provocarla el curador del menor a quien
sobreviene la demencia (art. 459 inc. 2) y en caso de locura furiosa, o si el loco
causare notable incomodidad a los habitantes, podr tambin pedirla el procurador
de ciudad o cualquiera del pueblo (art. 459 inc. 3).
La demanda de interdiccin debe notificarse al supuesto demente.
2) Clasificacin de la interdiccin: La interdiccin puede ser de dos clases,
provisoria o definitiva. La interdiccin definitiva procede al momento de estar
ejecutoriada la sentencia que declara la demencia en juicio ordinario. En cambio, la
interdiccin provisoria procede en las mismas condiciones que la disipacin (art.
461 con relacin a los arts. 446, 447 y 449).
En ambos casos, la interdiccin slo produce efectos respecto de terceros desde la
inscripcin de la sentencia que declara la interdiccin en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races.
Adems, la interdiccin debe notificarse al pblico por medio de 3 avisos
publicados en un diario de la comuna, de la capital de la provincia o de la capital
de la regin, si en aqulla no lo hubiere (art. 446). La prueba en el proceso de
interdiccin ser principalmente de peritos.
4.1.5.- Consecuencias de la declaracin de interdiccin.
a) Se presume de derecho que todos los actos celebrados entre el decreto de
interdiccin y la rehabilitacin, si la hubiere, son nulos absolutamente.
b) Se priva al demente de la administracin de sus bienes y se le nombra un
curador general y ad litem (art. 462).
c) Se discute en torno al mbito de aplicacin o los efectos del decreto de
interdiccin. Para la mayora de la doctrina la interdiccin slo afecta a los actos y
contratos patrimoniales. As la interdiccin no produce efectos respecto de los actos
no patrimoniales y tampoco en materia de capacidad extracontractual. Sin
perjuicio de ello, el demente sujeto a interdiccin no puede otorgar testamento (art.
1005 N 3) o contraer matrimonio (art. 5 N 3 LMC).
d) El hecho que un ascendiente o descendiente que, siendo llamado a suceder
abintestato, no pidi que se le nombrara al demente un tutor o curador, y
permaneci en esta omisin un ao entero, constituye una indignidad para suceder
(art. 970).
e) La interdiccin suspende la prescripcin (art. 2509 inc. 2 N 1). De esta forma, la
prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende a favor de los dementes.
4.1.6.- Trmino de los efectos de la interdiccin: la rehabilitacin.

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La rehabilitacin es un decreto a travs del cual se declara el cese de la incapacidad

que dio lugar a la interdiccin. Ello acontece, conforme al art. 468, cuando el
demente ha recobrado permanentemente el uso de la razn. En consecuencia, el
incapaz recobra su capacidad plena una vez decretada su rehabilitacin.
Es de destacar que el art. 468 inc. 1 faculta al juez a dejar sin efecto la
rehabilitacin, es decir, a inhabilitar nuevamente al demente, simplemente con
justa causa para ello. Pero, conforme al inc. 2 de la norma citada, se deben cumplir
las mismas formalidades que exige el primitivo decreto de interdiccin.
En resumen, en torno a los efectos del decreto de interdiccin respecto del
demente, se pueden efectuar los siguientes alcances:
a) En caso de existir decreto de interdiccin, los actos celebrados por el demente
durante la vigencia de dicho decreto no son vlidos, aun si se alega haberlos
suscrito en un momento de lucidez. Adems, los actos celebrados por el demente
que recobra la razn, durante la vigencia del decreto de interdiccin, son
igualmente nulos.
b) Rehabilitacin del demente. En caso de rehabilitarse el demente y luego caer
nuevamente en demencia, los actos jurdicos que celebre en tal situacin no son
vlidos, ya que el demente carecer de voluntad. Sin perjuicio de ello, la demencia
deber acreditarse.
4.2.- Los impberes.
La pubertad es la capacidad de procrear. La impubertad, por tanto, es la carencia
de esta capacidad, la que depender de diversos factores.
En nuestra legislacin son impberes el varn que no ha cumplido 14 aos y la
mujer que no ha cumplido 12 aos.
4.2.1.- Clases de impberes.
En nuestro Derecho existen dos clases de impberes (art. 26):
a) Los infantes: Son los que no han cumplido 7 aos.
b) Simplemente impberes: Son los mayores de 7 aos y menores de 14 12 aos,
hombre o mujer respectivamente.
Esta distincin no es fundamental, pero existen materias en las que tiene relevancia
esta diferencia:
i) En la posesin. El simplemente impber puede adquirir la posesin de bienes
muebles, pero no conservarla, ni recuperarla (art. 723).
ii) Los infantes son incapaces de delito o cuasidelito civil (art. 2319). Los mayores
de esa edad y menores de 16 aos son capaces si han actuado con discernimiento.
4.2.2.- Consecuencias que genera la impubertad.
a) El efecto ms importante consiste en que el impber est inhabilitado para
administrar sus propios bienes. Los bienes del impber los administra el o los
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padres que tuvieren la patria potestad o el tutor o curador, en los casos en que el
menor no est sujeto a patria potestad.
b) Representacin de los impberes. Los impberes por ser incapaces absolutos
slo pueden actuar en la vida jurdica a travs de la representacin legal (art. 43).
c) El hecho que un ascendiente o descendiente que, siendo llamado a suceder
abintestato, no pidi que se le nombrara al impber un tutor o curador, y
permaneci en esta omisin un ao entero, constituye una indignidad para suceder
(art. 970).
d) La incapacidad hace que opere la suspensin de la prescripcin del art. 2509 inc.
2 N 1. De esta forma, la prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende a favor de
los impberes.
4.3.- El sordo o sordomudo que no se puede dar a entender claramente.
Esta incapacidad, antes de la reforma de la Ley N 19.904/2003, se refera a los
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
Sin embargo, en virtud de la reforma de la ley citada, se modifica dicha
incapacidad, sealando como incapaces absolutos al sordo o sordomudo que no se
puede dar a entender claramente.
Esta reforma se haca necesaria por cuanto existen sordomudos que no pueden
darse a entender por escrito, pero s lo pueden hacer por algn tipo de seas.
La actual LMC seala en su art. 5 que No podrn contraer matrimonio: 5 Los que no
pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita
o por medio de lenguaje de seas. En este sentido, la LMC vino a precisar lo que se
entiende por claramente, conforme a la incapacidad absoluta general del sordo o
sordomudo.
4.3.1.- Otras incapacidades similares a la del sordo o sordomudo que no pueden
darse a entender claramente.
Adems de esta incapacidad absoluta existen otras, como la que excepcionalmente
afecta al mudo y al sordo; ste y aqul son incapaces de ser testigos de un
testamento solemne otorgado en Chile (art. 1012 inc. 1 N 6 y 7), y de testar en
forma abierta, slo podrn testar mediante testamento cerrado (art. 1024).
Los mudos, adems, son incapaces de toda tutela o curadura (art. 497 N 2).
El art. 1005 N 5 seala que no son hbiles para testar los que de palabra o por
escrito no pudieren expresar su voluntad claramente.
Finalmente, el ciego est incapacitado para testar de forma cerrada (art. 1019).
4.3.2.- Efectos de la interdiccin por sordera o sordomudez del que no puede
darse a entender claramente.
a) El efecto ms importante de la interdiccin consiste en que inhabilita al sordo o
sordomudo que no puede darse a entender claramente para administrar sus bienes.

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b) Esta incapacidad da lugar a una curadura. Al igual como acontece respecto del
demente pber, el padre de familia puede seguir cuidando su persona, conforme a
las reglas de la patria potestad y la autoridad paterna; pero una vez alcanzada la
mayora de edad debe solicitarse la interdiccin (arts. 470 y 457).
A su vez, conforme al art. 469, la curadura del sordo o sordomudo que ha llegado
a la pubertad se rige por las reglas de la curadura testamentaria, legtima o dativa
en su caso.
c) La falta de socorro al sordo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente, por parte de un ascendiente o descendiente que, siendo llamado a
sucederle abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador, y
permaneci en esta omisin un ao entero, constituye una indignidad para suceder
(art. 970).
d) La interdiccin suspende la prescripcin (art. 2509 inc. 2 N 1). As, la
prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende a favor de estos incapaces.
4.3.3.- Rehabilitacin del sordo o sordomudo que no puede darse a entender
claramente.
La rehabilitacin de este incapaz se rige por el art. 472, en virtud del cual esta
incapacidad cesar si se cumplen las siguientes condiciones:
a) El sordo o sordomudo se haya hecho capaz de darse a entender claramente.
b) El incapaz haya solicitado por s la rehabilitacin.
c) El incapaz tuviere la suficiente inteligencia para la administracin de sus bienes,
sobre los cuales tomar el juez los informes pertinentes.
4.4.- Actuacin de los incapaces absolutos.
Los incapaces absolutos slo pueden actuar mediante representante legal (arts. 43,
1447 incs. 1 y 2, 1682 inc. 2 y 1630). De esta forma, slo podrn actuar los
incapaces absolutos a travs de las personas de su padre o madre, el adoptante y su
tutor o curador, segn sea el caso (art. 43).
Pero, en determinados casos, los incapaces absolutos ni siquiera podrn actuar a
travs de la representacin legal, como en los actos personalsimos. As, el
representante no podr contraer matrimonio en representacin del incapaz
absoluto, ni reconocer hijos o adoptar.
5.- INCAPACIDAD RELATIVA.
Es aquella de que adolecen ciertas personas a las que la ley busca prestar especial
proteccin, impidindoles actuar por s mismo sin el ministerio o autorizacin de
otra.
En nuestro Derecho adolecen de incapacidad relativa las siguientes personas: el
menor adulto y el disipador sujeto a interdiccin (art. 1447 inc. 3).
5.1.- El menor adulto.

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Es menor adulto el varn mayor de 14 aos y menor de 18 aos y la mujer mayor

de 12 aos y menor de 18 aos.
El art. 26 se refiere a ellos como adultos, menores de edad y tambin se les puede
denominar pberes.
5.1.1.- Formas en que debe actuar un menor adulto.
El menor adulto puede actuar de las siguientes formas:
1) La forma usual de actuacin del menor adulto ser por intermedio de su
representante legal (art. 43).
2) El menor adulto puede actuar autorizado por su representante legal. Conforme
al art. 440 inc. 2, el curador puede conferir al pupilo la administracin de alguna
parte de los bienes, pero ser responsable (el curador) de los actos que realice el
menor.
3) En forma excepcional el menor adulto puede actuar de forma personal, sin
autorizacin alguna, pero para ello requiere de norma habilitante expresa.
En este sentido, se seala que el menor adulto tiene una capacidad limitada (en
atencin a que se le reconoce un grado de madurez suficiente para actuar o a la
naturaleza del acto):
a) El menor adulto puede testar (arts. 262 y 1005).
b) El menor adulto puede gozar de la administracin de su peculio profesional
(arts. 261 y 439).
c) El menor adulto puede adquirir la posesin de bienes muebles (art. 723 inc. 2).
d) El menor adulto puede ser mandatario, en cuyo caso los actos que realice en
representacin de su mandante vincularn a este ltimo; pero no se le podr exigir
por parte del mandante responsabilidad alguna al menor en virtud del mandato
(art. 2128).
e) El menor adulto se puede obligar en virtud de un depsito necesario (art. 2238).
f) El menor adulto puede celebrar con ciertas restricciones un contrato de trabajo
(arts. 13 a 17 CT).
g) El menor adulto puede reconocer a un hijo (art. 262).
h) Los menores adultos que sean mayores de 16 aos pueden contraer matrimonio
con el asenso de las personas a que los obliga la ley (art. 5 N 2 LMC). La
inobservancia a la licencia o asenso de las personas que la ley exige para contraer
matrimonio constituye una prohibicin que se denomina impedimento impediente
o prohibicin, que no trae aparejada la nulidad del matrimonio (art. 105).
5.2.- El disipador sujeto a interdiccin.
El prdigo o disipador es aquel individuo que malgasta sus bienes demostrando
una falta total de prudencia.

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El art. 445 seala que la disipacin deber probarse por hechos repetidos de
dilapidacin que manifiesten una falta total de prudencia. El juego habitual en que
se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin
causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdiccin.
A su vez, los arts. 443 y 444 sealan que puede pedir la interdiccin el cnyuge no
divorciado del supuesto disipador, cualquiera de sus consanguneos hasta en el
cuarto grado y el defensor pblico. Si el supuesto disipador es extranjero, tambin
puede solicitarla el competente funcionario diplomtico o consular.
5.2.1.- El decreto de interdiccin constituye la incapacidad del disipador.
El decreto o resolucin judicial es indispensable para constituir esta incapacidad.
Por ello, aun cuando existan todos los antecedentes necesarios para que exista
disipacin, si no hay decreto de interdiccin los actos de disipacin son plenamente
vlidos.
A pesar de ser la interdiccin por disipacin una forma de incapacidad, conforme
al art. 453, el disipador conservar siempre su libertad y tendr para sus gastos
personales la libre disposicin de una suma de dinero proporcionada a sus
facultades y sealada por el juez.
Slo en casos extremos podr ser autorizado el curador para proveer por s mismo
a la subsistencia del disipador, procurndole los objetos necesarios.
5.2.2.- Requisitos para ordenar la interdiccin del disipador.
a) El prdigo debe tener una conducta totalmente descuidada en el manejo de sus
negocios que afecta a su patrimonio.
b) La conducta del prdigo debe ser habitual.
c) La conducta debe crear un inminente peligro para el patrimonio del disipador
de continuar este orden de cosas.
d) Debe existir una relacin de causalidad entre el manejo descuidado y el dao
patrimonial.
La sentencia que declara la prodigalidad puede ser de interdiccin provisoria o
definitiva. Pero slo una vez dictado el decreto de interdiccin y cumplidas las
formalidades de los arts. 446 y 447 CC, art. 52 N 4 del RRCBR y arts. 4 y 8 Ley N
4.808, la incapacidad ser oponible a terceros.
La inscripcin en el Registro del Conservador y notificacin del decreto de
interdiccin (por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de
la capital de la provincia o de la capital de la regin) debern reducirse a expresar
que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre
administracin de sus bienes.
La incapacidad cesa mediante decreto de rehabilitacin, despus del cual el
disipador es plenamente capaz, y los actos de dilapidacin que efecte despus de
la rehabilitacin sern plenamente vlidos.

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5.2.3.- mbito de aplicacin de la interdiccin por disipacin.

Esta incapacidad slo afecta a los actos patrimoniales. En materia extracontractual
el disipador es plenamente capaz.
La incapacidad del interdicto por disipacin slo alcanza a los actos patrimoniales
y adems, aun respecto de ellos, el prdigo tiene una capacidad limitada de
actuacin, como se desprende del aludido art. 453 inc. 1.
Por otra parte, el juez tiene amplias facultades para extender la capacidad del
prdigo conforme a su grado de disipacin y la fuerza de su patrimonio.
6.- PARALELO ENTRE LA INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA.
a) Las incapacidades absolutas son de la naturaleza. Esto quiere decir que son
inherentes a los individuos que se protege, como la impubertad o la demencia. En
cambio, en la incapacidad relativa el legislador busca proteger a determinadas
personas que se encuentran en una situacin determinada, como ocurre con el
disipador interdicto (malgasta bienes sin razn). As, el menor adulto tiene cierta
capacidad, tiene voluntad, pero sta no est bien formada. Y ello es aun ms claro
en el caso del disipador sujeto a interdiccin.
b) Los incapaces absolutos slo pueden actuar a travs de su representante legal;
ste no puede autorizar a actuar a su pupilo. En cambio, en la incapacidad relativa
los incapaces pueden actuar en el mundo jurdico de dos formas: (i) representados
o (ii) por intermedio o autorizados por su representante legal. Adems, los
incapaces relativos tienen capacidad respecto de una serie de actos.
c) Los incapaces absolutos no tienen voluntad, como sucede con el demente, o es
imposible conocerla, como acontece con el sordo o sordomudo que no puede darse
a entender claramente, o an no est formada, como sucede con el impber. En
cambio, los incapaces relativos tienen voluntad.
d) Los actos de los incapaces absolutos no generan ni aun una obligacin natural.
Las obligaciones de los menores adultos pueden subsistir como obligaciones
naturales, no as las del disipador sujeto a interdiccin (art. 1470 N 1). Dichas
obligaciones pueden caucionarse (art. 1472) y novarse, lo que no acontece con las
obligaciones anulables de nulidad absoluta.
e) La sancin a los actos celebrados en contravencin a las reglas que regulan a los
incapaces absolutos es la nulidad absoluta. En cambio, la sancin a la
inobservancia de las normas que rigen a los incapaces relativos es la nulidad
relativa.
7.- CLUSULA DE INCAPACITACIN.
Las normas que regulan la capacidad son de orden pblico, por lo que no pueden
ser modificadas por acuerdo entre las partes, no pudindose establecer clusulas
de incapacidad.
Pero, excepcionalmente, se aceptan clusulas de incapacidad en los siguientes
casos:

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a) Se pueden convenir en los estatutos limitaciones de la capacidad de una

sociedad. As, generalmente los entes colectivos admiten estas clusulas.
b) Cuando la ley lo permite como en el mandato, en que el mandante puede
prohibir al mandatario determinados actos, como delegar o contratar por s mismo
(art. 2135).

XVI.- LAS FORMALIDADES

1.- LAS SOLEMNIDADES PROPIAMENTE TALES COMO REQUISITOS DEL
ACTO JURDICO.
Este requisito del acto jurdico ser abordado dentro de las distintas exigencias de
forma que consagra el Derecho Civil con relacin al acto jurdico.
As, se tratarn las formas como requisitos externos del acto jurdico, y en especial
las solemnidades propiamente tales como un requisito del acto jurdico.
2.- LAS FORMALIDADES EN GENERAL.
La relacin entre los trminos formalidad y solemnidad en el CC chileno no est
del todo clara.

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En algunos casos estas palabras se consideran como sinnimos (arts. 17 inc. 2,

1026, 1036, 1599, 1682 y 1443), mientras que en otras disposiciones pareciera
entenderse que las solemnidades son una especie de formalidad (arts. 102, 679,
etc.).
En doctrina no hay consenso sobre si el gnero son las formalidades y la especie las
solemnidades, o sucede lo inverso. Pero para una parte importante de la doctrina
(DUCCI y LPEZ SANTA MARA), las formalidades son el gnero y la especie son
las denominadas solemnidades propiamente tales. Tambin sta parece ser la
posicin que se desprende de la mayora de las disposiciones del CC.
2.1.- Concepto de formalidad como gnero.
Las formalidades como gnero son las formas externas a que debe sujetarse la
manifestacin de voluntad generadora del acto o contrato para que ste produzca
efectos civiles.
La relacin entre formalidades y Derecho ha sido muy estrecha, ya que todos los
Derechos antiguos (Derecho romano clsico, por ejemplo) se basaban en el
principio del formalismo, principalmente porque en las sociedades primitivas, en
que la confianza no existe, se hace necesaria la intervencin de un tercero que
formalice y asegure que del acto o contrato nazcan obligaciones. Sin perjuicio de
ello, el formalismo, aunque en nuestros tiempos no tiene aparentemente la
importancia que tuvo, sigue siendo mucho ms relevante de lo que se reconoce. El
formalismo sigue cumpliendo una importante funcin de seguridad en el trfico.
Nuestro Derecho aparentemente se inclina por el principio del consensualismo,
ms que del formalismo, pero una revisin ms acuciosa de ste lleva a la
conclusin contraria. La doctrina, con algunas salvedades, ha sealado que del art.
1443 se desprende que los contratos reales y solemnes son la excepcin y la regla
general son los contratos consensuales.
Pero ello es efectivo slo si se consideran las solemnidades propiamente tales. Si,
adems, se revisan las formalidades como va de prueba, se debe concluir que stas
son la regla general en materia de contratos, especialmente en atencin a lo
dispuesto en los arts. 1708 y 1709 incs. 1 y 2.
3.- SOLEMNIDADES PROPIAMENTE TALES.
Las solemnidades propiamente tales se exigen a los actos jurdicos denominados
solemnes y son aquellas en virtud de las cuales la manifestacin de voluntad, para
que produzca efectos civiles, debe sujetarse a ciertas formas externas
determinadas. La solemnidad es, de acuerdo al art. 1682, aquella formalidad
que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en atencin a la
naturaleza de ellos.
Para algunos autores, las solemnidades propiamente tales se deben de diferenciar
del consentimiento. De esta forma, en caso que el consentimiento est formado,
pero no se cumplan las solemnidades que exige la ley, el contrato no es que no
nazca a la vida del Derecho, sino que no podr probarse por otro mecanismo. En
cambio, para otros autores, el consentimiento en los actos jurdicos solemnes se
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confunde con las formas exigidas por la ley y, en consecuencia, el acto jams nacer
a la vida del Derecho.
3.1.- Caractersticas de las solemnidades propiamente tales.
1) Las solemnidades propiamente tales son de derecho estricto: Las normas que
las establecen no admiten una interpretacin extensiva, ni pueden ser creadas por
las partes. Algunos autores sealan que en virtud del principio de la autonoma
privada se pueden crear solemnidades. Pero stas no son solemnidades
propiamente tales, sino simplemente una extensin del principio de la libertad de
formas. Esto se debe a que las solemnidades voluntarias pueden ser modificadas
por la simple voluntad de las partes y por ello su infraccin no adolece de nulidad
absoluta.
2) La omisin de las solemnidades propiamente tales no se sanea ni siquiera por
el transcurso del tiempo: Las causales de nulidad absoluta se sanean por el
transcurso del lapso de 5 aos, pero la omisin de solemnidades jams. De esta
forma, una compraventa de un bien raz celebrada por instrumento privado no se
sanea por el transcurso del tiempo ni puede inscribirse en el Registro de Propiedad
para efectuar la tradicin.
3) Se discute si las solemnidades propiamente tales son una forma de
consentimiento o simplemente el establecimiento de una forma nica de
probarlo.
4) Las solemnidades no son fijas, ya que dependen de la naturaleza del acto o
contrato: As, las solemnidades pueden revestir las siguientes formas:
a) Instrumento pblico: Es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario (art. 1699). Se llama escritura pblica al instrumento
pblico que es otorgado ante notario e incorporado a un protocolo o registro
pblico. La principal caracterstica de estos instrumentos es que son un medio de
prueba fehaciente. Exigen escritura pblica la venta de bienes races, servidumbre
y censos, y la de una sucesin hereditaria (art. 1801 inc. 2), la constitucin de
derechos de uso y habitacin (art. 812), las capitulaciones matrimoniales (art. 1716)
y la constitucin de la renta vitalicia (art. 2269).
b) Instrumento privado: Puede ser exigido por la ley como solemnidad o como
prueba. Si ste se exige como solemnidad, su falta acarrea la nulidad absoluta.
Como solemnidad el instrumento privado se exige en el testamento (art. 1011) y la
promesa (art. 1554 regla 1). En otros casos se exige como medio de prueba, como
en la compraventa de cosas muebles a plazo con prenda, en que el instrumento
privado adems debe ser firmado ante Notario u Oficial del Registro Civil.
c) Presencia de un funcionario determinado y/o testigos: As, el testamento
solemne abierto puede otorgarse ante cinco testigos, o ante Notario y tres testigos
(art. 1014), y el matrimonio debe celebrarse ante Oficial del Registro Civil y dos
testigos (art. 9 LMC).
3.2.- Sancin a la inobservancia de las solemnidades propiamente tales.

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La sancin al no cumplimiento de las solemnidades propiamente tales, conforme al

art. 1682 inc. 1, es la nulidad absoluta. Y, adems, la existencia del acto jurdico no
puede probarse sino por la respectiva solemnidad, como se desprende del art.
1701.
Tan slo excepcionalmente algunos actos solemnes, que exigen instrumento
pblico, pueden ser probados por un medio distinto que las solemnidades que la
ley exige, como sucede con el estado civil.
De esta forma, no siempre la sancin a la inobservancia de una solemnidad
propiamente tal trae aparejada la nulidad absoluta, como se suele sealar.
4.- FORMALIDADES HABILITANTES.
Son ciertos requisitos externos exigidos en consideracin a la calidad o estado de
las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato.
Sin embargo, como destaca LARRAIN ROS, ellas son diferentes segn el acto de
que se trate. As, aunque estas formalidades no se establecen en consideracin al
acto que se celebra, la naturaleza de ste tiene importancia en la forma que reviste
la formalidad.
Por regla general, a travs de estas formalidades el legislador busca proteger el
patrimonio de los incapaces o completar la voluntad de un incapaz.
4.1.- Algunas formalidades habilitantes.
En torno a la importancia del acto que se celebra por el incapaz, se pueden ordenar
las formalidades habilitantes de la siguiente forma:
1) Intervencin o consentimiento de ciertas personas: La mujer casada en
sociedad conyugal debe concurrir con su voluntad a la enajenacin o gravamen que
efecta el marido de los bienes races de la mujer (art. 1754) o a la enajenacin o
gravamen de bienes que el marido est obligado a restituir en especie (art. 1755).
En todo caso, debe tenerse claro que la mujer casada en sociedad conyugal en
ningn caso es una incapaz relativa (la formalidad habilitante tiene su fundamento
en la administracin de la sociedad conyugal).
Por otra parte, DUCCI estima como formalidad habilitante unos casos similares al
planteado, como los del mandato del art. 2144, respecto de personas ausentes, o en
la herencia yacente.
2) Autorizacin judicial: Se exige autorizacin judicial en los actos que efecta un
representante legal sobre ciertos bienes de su pupilo, en los arts. 255, 393, 400 y 402
inc. 2.
3) Pblica subasta: En las circunstancias preceptuadas en los arts. 255 y 393, la
venta de cualquier parte de los bienes del pupilo enumerados en el art. 393 deber
hacerse en subasta pblica (art. 394).
Como destaca DUCCI, tambin es posible ordenar las formalidades habilitantes,
respecto de las personas que operan, de la siguiente manera:

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a) Las formalidades habilitantes que se exigen respecto de los menores adultos

sujetos a patria potestad o guarda.
b) Las formalidades habilitantes que se exigen respecto de los disipadores sujetos a
interdiccin a los que se les aplican las reglas de los curadores.
c) Las formalidades habilitantes en los casos en que interviene un curador, como en
el caso de la herencia yacente o un albacea (art. 1294).
d) Casos especiales de formalidades habilitantes, como el mandatario que requiere
de autorizacin del mandante para comprar por s las cosas que el mandante le ha
encargado vender y viceversa (art. 2144). El albacea y los sndicos tambin deben
respetar dicha norma (art. 1800).
Algunos autores distinguen entre las formalidades habilitantes y de homologacin
(SAAVEDRA). La diferencia entre estas formalidades y las habilitantes est dada en
que aqullas, a pesar que tambin exigen la aprobacin de una convencin por
parte de una autoridad, la autoridad puede ser judicial o administrativa.
Adems, la homologacin no tiene como fundamento la proteccin de un incapaz,
sino el inters pblico. As acontece con la autorizacin judicial del convenio
regulador del divorcio (art. 55 incs. 1 y 2 LMC) o de la particin, en que algn
indivisario o interesado est sujeto a tutela o curadura o se encuentre ausente (art.
1342).
4.2.- Sancin a la inobservancia de las formalidades habilitantes.
La sancin a la inobservancia de estas formalidades no est sancionada con la
nulidad absoluta, por lo que debe recurrirse a la regla supletoria en materia de
nulidad, es decir, la nulidad relativa (art. 1682 inc. 3).
5.- FORMALIDADES COMO VA DE PUBLICIDAD.
Son formalidades externas que tienen como objeto poner en conocimiento de
terceros la realizacin de un acto o contrato determinado.
Buscan proteger a los terceros a travs del conocimiento de un acto o contrato.
Las formas concretas que exigen las formalidades como va de publicidad varan
de acuerdo al acto o contrato de que se trate.
5.1.- Algunas formalidades como va de publicidad.
Se pueden sealar los siguientes ejemplos de formalidades que cumplen una
funcin de publicidad:
1) Simple noticia a travs de publicaciones: Existen algunas publicaciones que se
exigen por va de publicidad en determinados diarios o peridicos. Por ejemplo, la
publicacin del testamento abierto ante 5 testigos (art. 1020 inc. 1) o de la posesin
efectiva de la herencia. En el primer supuesto, de no cumplir el testamento abierto
otorgado ante 5 testigos esta formalidad, la sancin es la nulidad del testamento.
Para VIAL DEL RO, en caso que la simple noticia no deba cumplirse de forma
especfica da lugar a una indemnizacin de perjuicios. Por otra parte, la
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interdiccin slo produce efectos respecto de terceros desde la inscripcin de la

sentencia que declara la interdiccin en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races y una vez que se
notifique al pblico por medio de 3 avisos publicados en un diario (art. 447). A su
vez, la disolucin de una sociedad colectiva civil podr alegarse cuando se ha dado
noticia de ella por medio de tres avisos publicados en un peridico del
departamento o de la capital de provincia (art. 2114 N 2).
2) Obligacin de publicitar un acto o contrato a travs de inscripcin en
registros: Algunos actos, para producir efectos respecto de terceros, como acontece
tambin respecto de los derechos reales, requieren de inscripcin en el
Conservador de Bienes Races. As sucede con el embargo de bienes inmuebles,
que se debe inscribir en el Registro de Hipotecas y Gravmenes, sin cuya
inscripcin el embargo es inoponible a terceros (art. 297 CPC). Del mismo modo
sucede con la inscripcin del acto o contrato en determinado registro pblico,
como ocurre con las capitulaciones matrimoniales (art. 1723 inc. 2) o la posesin
efectiva (arts. 687 y 688).
3) Notificacin a ciertas personas: Esta formalidad se exige en el art. 1902. As, la
cesin de derechos entre cedente y cesionario no produce efecto contra el deudor
ni los terceros no notificados. Ello tambin se exige en el art. 1611 para que la
subrogacin convencional afecte a terceros.
5.2.- Sancin a la inobservancia de las formalidades como va de publicidad.
Por regla general, la sancin a la inobservancia de las formalidades por va de
publicidad es la inoponibilidad respecto de terceros.
6.- FORMALIDADES
PROBATIONEM.

EXIGIDAS

COMO

VA

DE

PRUEBA

AD

Son ciertas formas externas que se exigen para preconstituir una prueba respecto
del acto o contrato que se ejecut o celebr.
La formalidad va de prueba ms relevante, sin lugar a dudas, es la establecida en
el art. 1709 en los siguientes trminos: Debern constar por escrito los actos o contratos
que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se
exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o
despus de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se
trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirn en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad
debida.
6.1.- Sancin a la inobservancia de las formalidades a va de prueba.
La inobservancia de estas formalidades lleva aparejado el rechazo de cualquier otro
medio probatorio que no constituya a lo menos un principio de prueba por escrito.
As, respecto de estas formalidades no se admite la prueba de testigos.

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7.- ACTOS SOLEMNES POR DETERMINACIN DE LAS PARTES.

La ley es la que da a un acto el carcter de solemne o no solemne. Las partes, sin
embargo, pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no tiene tal
naturaleza. Por ejemplo, si se pacta que la compraventa de ciertos bienes muebles
se celebrar por escrito (art. 1802). En este caso, la ley confiere a las partes el
derecho a retractarse de la celebracin del contrato. Lo mismo se contempla en el
art. 1921, a propsito del contrato de arrendamiento.
Pero un acto solemne no es lo mismo por mandato de la ley que por voluntad de
las partes. Mientras en el primer caso la omisin de las solemnidades acarrea la
nulidad absoluta o inexistencia del acto, en el segundo caso el acto puede producir
efectos aun cuando falten las solemnidades, si se ejecutan hechos que importen
renuncia de stas.
La sancin para la infraccin de la solemnidad acordada por las partes ser la que
ellas hayan determinado, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad.
En ningn caso ser la nulidad.

XVII.- EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS

1.- EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS.
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Los efectos consisten en los derechos y obligaciones que el acto jurdico genera y
estos efectos alcanzan, por regla general, slo al autor del acto o a las partes,
porque l o ellas son los que con su voluntad han creado el acto.
Para estudiar los efectos del acto jurdico hay que distinguir los efectos que
producen entre las partes y respecto de terceros.
2.- EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS ENTRE LAS PARTES.
Son partes las personas naturales o jurdicas que, personalmente o representadas,
concurren a formar el acto jurdico. De acuerdo a la ley, cada parte puede ser una o
varias personas. Por otro lado, se le denomina autor a aquel que con su voluntad
genera el acto jurdico unilateral.
Los efectos entre las partes, entonces, se rigen por el principio contenido en el art.
1545, que establece que Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales.
Esta norma plantea la base del efecto de los contratos, que es un efecto relativo, es
decir, en relacin a las personas que han concurrido con su voluntad a darle
nacimiento al acto.
El efecto relativo de los contratos significa en trminos muy simples que el contrato es
obligatorio y slo produce efectos entre las partes que concurrieron con su
voluntad a celebrarlo. Desde el punto de vista opuesto, el contrato para los terceros
es res inter allios acta, es decir, no les alcanzan sus efectos, principio que se
desprende de los arts. 1438, 1445 y 1545. Excepcionalmente un contrato puede
afectar a terceros.
El art. 1546 contiene el segundo principio de base en materia contractual que rige
los efectos de los contratos: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a
ella.
Los contratos, entonces, deben cumplirse de buena fe y, por lo mismo, las partes
tienen que observar en ese cumplimiento leal otras obligaciones:
1) Las obligaciones que las partes expresamente hayan pactado.
2) Las obligaciones que emanan de la naturaleza del contrato.
3) Las dems obligaciones que la ley le impone.
4) Las obligaciones que emanan de la costumbre del lugar.
3.- EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS ENTRE TERCEROS.
La regla general es que el acto jurdico no afecte a los terceros que no han
intervenido en su creacin.

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Se entiende por terceros a todas las personas que no han participado o que no han
sido vlidamente representadas en la creacin del acto jurdico.
Hay dos tipos de terceros: terceros relativos y terceros absolutos.
3.1.- Terceros relativos o interesados.
Son terceros relativos o interesados aquellos individuos que pueden ser alcanzados
por los efectos del acto o contrato en razn de las relaciones que mantienen con las
partes.
Son terceros relativos:
1) Los sucesores o causahabientes: Son aquellos que adquieren un derecho
proveniente de una de las partes, sea por acto entre vivos (transferencia) o por
causa de muerte (transmisin).
Los causahabientes o sucesores no pueden recibir ms derechos de los que su
antecesor era dueo o poda transferirles o transmitirles.
Cuando se sucede por acto entre vivos, los derechos que se adquieren son por
cesin, mientras que cuando se sucede por causa de muerte, los derechos se
adquieren por sucesin por causa de muerte.
Por regla general, se sucede por acto entre vivos a ttulo singular.
Por causa de muerte se puede suceder a ttulo universal (heredero) o a ttulo
singular (legatario). Los herederos (regla general) son los continuadores de la
personalidad del causante y, por lo tanto, le suceden en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles. Los legatarios son aquellas personas a quienes el
testador les ha dejado un bien determinado o les ha impuesto una obligacin
determinada.
2) Los acreedores comunes de las partes: Al lado de los causahabientes a ttulo
universal y a ttulo singular se suele colocar a los acreedores comunes o
quirografarios, que no constituyen, en realidad, ni una especie ni otra de sucesores,
como lo prueba el hecho de que no pueden perseguirse las deudas del autor en el
patrimonio de esos acreedores. Pero tales acreedores, al igual que los
causahabientes a ttulo universal, estn, en principio, obligados a respetar los actos
del autor.
3.2.- Terceros absolutos.
Son aquellos que no se ven afectados por actos jurdicos celebrados por terceras
personas, y constituyen la regla general. En esta situacin se encuentran los
acreedores de las partes, quienes son terceros respecto de los actos que celebre el
deudor (doctrina moderna).
El art. 2465 consagra lo que se denomina el derecho de prenda general, que
consiste en que al contraerse una obligacin, cualquiera que ella sea, el deudor por
el solo ministerio de la ley obliga para con su acreedor todos sus bienes presentes y
futuros, muebles e inmuebles, con la sola excepcin de los inembargables.

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Lo anterior no significa que el acreedor pueda entrar a interferir o intervenir en la

administracin de los bienes del deudor. Pero en ciertos casos excepcionales puede
hacerlo:
1) Si el deudor comienza a ejecutar actos de enajenacin de su patrimonio sabiendo
el mal estado de sus negocios y estando consciente de que con esos actos va a caer
o agravar su insolvencia, en este caso el acreedor tiene la llamada accin pauliana o
revocatoria, por cuya virtud el acreedor puede pedir al juez que revoque o deje sin
efecto los actos y contratos celebrados con fraude de los acreedores.
2) Disponen los acreedores, adems, de la accin oblicua o indirecta cuando el
deudor pudiendo incrementar su patrimonio no lo hace o se comporta
negligentemente, ya sea remitiendo o condonando crditos o no ejerciendo las
acciones a que tena derecho para cobrar esos crditos e incrementar su patrimonio.
3) Dispone, adems, de la accin de simulacin, que es aquella que tienen los
acreedores cuando el deudor finge celebrar actos jurdicos para perjudicarlos.
4.- LA REPRESENTACIN.
Del art. 1448 puede colegirse una definicin de la representacin, como aquella
modalidad del acto jurdico en virtud de la cual un acto que es celebrado por una
persona en nombre y a cuenta de otra, produce sus efectos directa e
inmediatamente en la persona del representado, como si l mismo hubiera
celebrado el acto o concurrido a l.
Hay, por lo tanto, una ficcin, pues interviene la voluntad del representante pero
los efectos del acto se radican en el representado.
La doctrina mayoritaria considera a la representacin como una modalidad de los
actos jurdicos. Cuando se celebra un acto jurdico, la voluntad tiene que
manifestarse. Esa voluntad puede manifestarse personalmente o a travs de otra
persona.
La representacin facilita el trfico jurdico o la libre circulacin de los bienes, pues
permite celebrar un acto jurdico cuando hay imposibilidad para el interesado de
encontrarse en el lugar en que el acto debe concluirse. Adems, permite actuar a
los sujetos que son incapaces.
Finalmente, la representacin puede tener su origen en la voluntad de las partes o
en la ley (art. 43). Hay casos en que el representante es designado por el juez, pero
aqu no estamos ante una representacin judicial, porque es la ley la que otorga la
facultad para hacer la designacin, el juez slo determinar quin desempear el
cargo de representante, como en el caso de los curadores dativos.
4.1.- Naturaleza jurdica de la representacin.
La representacin ha sido analizada desde distintos puntos de vista tericos:
1) Teora de la ficcin (POTHIER): Se reputa que el representado ha manifestado
su voluntad por mediacin del representante, no siendo ste, en cierto sentido, ms
que el vehculo de la voluntad de aqul.

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Esta teora ha sido abandonada sobre todo porque resulta impotente para explicar
casos de representacin legal, como el del demente y el impber. Es imposible
admitir que el representante expresa la voluntad de stos, ya que la ley les da
precisamente tutor o curador porque carecen de voluntad.
2) Teora del nuncio, mensajero o emisario (SAVIGNY): Sostiene que el
representante no es ms que un mensajero, un portavoz que transmite ms o
menos mecnicamente la voluntad del representado, de manera que el contrato se
celebra real y efectivamente entre ste y el tercero.
Esta teora tampoco es satisfactoria. Decir que un representante es un simple
mensajero es negarle su calidad de representante. Adems, mal puede transmitir
ste una voluntad que no existe, como en el caso del impber o el demente.
3) Teora de la cooperacin de voluntades (MITTEIS): Dice que la representacin
se explica por la cooperacin de voluntades del representante y del representado,
concurriendo ambas a la formacin del acto jurdico que slo ha de afectar a este
ltimo.
Esta teora ha sido repudiada por el sinnmero de complicaciones a que da origen.
Considera tantas distinciones y subdistinciones que slo logra hacer abstruso el
problema de la representacin. Por otro lado, no explica los casos anteriores de
representacin legal, qu cooperacin de voluntad cabe entre el demente y el
impber, que carecen de voluntad, y el curador o tutor?
4) Teora de la representacinmodalidad del acto jurdico (LVY-ULLMAN): La
representacin es una modalidad del acto jurdico en virtud de la cual los efectos
del acto celebrado por una persona (el representante) en nombre de otra (el
representado), se radican directa e inmediatamente en la persona del representado.
Es decir, es la voluntad del representante la que participa real y efectivamente en la
celebracin del acto jurdico, pero los efectos de este acto se van a producir en el
representado.
Segn los defensores de esta teora, las modalidades son modificaciones
introducidas por las partes o la ley en las consecuencias naturales de un acto
jurdico. Ahora bien, lo natural y corriente es que las consecuencias del acto afecten
a quien lo celebra, y como tratndose de la representacin ocurre que las
consecuencias afectan a otro, resulta explicable que se la considere una modalidad
del acto jurdico.
Esta teora es criticada puesto que sera inexacta desde su punto de partida y carece
de valor si se considera su contenido mismo, pues sus partidarios se han visto
obligados a cambiar el tradicional concepto de modalidad (designacin de un
acontecimiento futuro, especificado por las partes, y de cuya realizacin dependen
los efectos del acto). Se critica tambin porque la modalidad introducida por la ley
estara basada en la voluntad presunta de las partes, y mal se puede hablar de
voluntad presunta de las partes, ya que stos la manifiestan por hechos exteriores.
ALESSANDRI seala que esta teora se encuadra perfectamente dentro del sistema
ideado por el CC (art. 1448).

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4.2.- El mandato y la representacin.

El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La
persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta
apoderado, procurador y, en general, mandatario (art. 2116).
Lo que debe tenerse presente es que el mandato y la facultad de representacin son
diferentes. En el mandato existe una relacin contractual en virtud de la cual una
de las partes resulta obligada a realizar determinado negocio, que le fue
encomendado por la otra parte. El poder de representacin, en cambio, es una
manifestacin de voluntad para que los actos de una persona puedan afectar a otra.
El mandato es una relacin contractual que supone necesariamente el acuerdo de
voluntades entre el mandante y el mandatario. El otorgamiento de poder, en
cambio, es un acto jurdico unilateral, por el cual una persona confiere a la otra la
facultad de representarla.
La representacin es independiente del mandato; ste puede existir sin que haya
representacin, sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el suyo
propio, y a la inversa, puede haber representacin sin mandato, como en el caso de
la representacin legal o en la agencia oficiosa, que es un cuasicontrato en el cual
una persona administra sin mandato los negocios de otra, contrayendo
obligaciones con sta y obligndola en ciertos casos.
La doctrina unnimemente seala que la representacin es un elemento de la
naturaleza del mandato.
La representacin procede prcticamente en todos los actos jurdicos. La regla
general es que se puede realizar cualquier acto jurdico por medio de un
representante. Hace excepcin a esto el testamento, el cual no admite
representacin, siempre deber realizarse personalmente por el testador (art. 1004).
4.3.- Clasificacin de la representacin.
1) Representacin legal o forzada: Es la que establece la ley.
Llmanse representantes legales las personas que, por mandato del legislador,
actan en nombre y por cuenta de otras que no pueden valerse por s mismas.
El art. 43 cita los casos ms comunes de representantes legales de una persona: el
padre o madre, el adoptante o su tutor o curador. Esta norma no es taxativa, puesto
que hay otros representantes. As, en las ventas forzadas que se hacen por decreto
judicial a peticin de un acreedor en pblica subasta, la persona cuyo dominio se
transfiere es el tradente y el juez su representante legal (art. 671); en las
enajenaciones que se hacen en una particin por conducto del partidor, se
considera a ste representante legal de los vendedores y en tal carcter debe
suscribir la correspondiente escritura (art. 659).
2) Representacin voluntaria: Es aquella que emana de la voluntad de las partes.

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Puede tener su origen en el contrato de mandato o en el cuasicontrato de agencia

oficiosa (art. 2286). En este ltimo caso se pueden dar dos situaciones: cuando el
interesado ratifica todo lo obrado por el agente, sera un caso de representacin
voluntaria, porque el interesado de propia voluntad hace suyo todo lo obrado por
el agente; pero si el interesado no ratifica y el negocio le ha resultado til, debe
realizar las obligaciones contradas por el gerente (art. 2290), siendo un caso de
representacin legal, porque es la ley la que impone al interesado el cumplimiento
de la obligacin contrada por el gerente en la gestin.
4.4.- Requisitos de la representacin.
1) Declaracin de voluntad del representante: El representante debe declarar su
propia voluntad, ya que es l quien contrata, como dice el art. 1448 es l quien
ejecuta un acto a nombre de otra persona.
El problema se plantea en relacin a determinar si quien concurre a la celebracin
del acto debe ser plenamente capaz. La doctrina y la jurisprudencia estiman que
basta que el representante tenga capacidad relativa, pues el acto no va a
comprometer su patrimonio, sino el del representado, y la capacidad plena se exige
cuando se comprometen los propios derechos (arts. 1581 y 2128).
Tratndose de la representacin voluntaria, la que slo puede emanar del mandato,
la capacidad del representado puede influir en la eficacia del acto, no para los
efectos de su anulacin, sino para ligar al mandante.
En efecto, el mandato, como todo contrato, debe cumplir con los requisitos que
establece el art. 1445. Si el mandante es incapaz, no puede consentir, y si otorga
mandato, ser nulo el contrato; la nulidad ser absoluta o relativa, segn la
incapacidad del mandante. Y si es nulo el mandato y tal nulidad se declara
judicialmente, no puede haber en definitiva mandatario, y el que acta como tal
ejecuta actos que no comprometen al mandante.
2) Contemplatio domini: El representante ha de manifestar de un modo inequvoco
su intencin de obrar en nombre y por cuenta de otro, y que la persona que
contrata con el representante, si el acto es bilateral, participe de esa intencin.
Es indiferente que la doble intencin (del representante y del sujeto con quien se
contrata) sea expresa o tcita. Adems, no es necesario que se manifieste el nombre
del representado, basta que se obre a nombre de otro.
3) El representante debe tener poder de representacin: Esto es, la facultad dada
por la ley o la convencin para representar. Es lo que dice el art. 1448 y ratifica el
art. 2160: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la
ley para representarla....
4.5.- Efectos de la representacin.
Todos los actos que el representante ejecute dentro de los lmites del poder de
representacin sern oponibles al representado. Pero si excede su poder de
representacin, los actos sern inoponibles al representado. Lo mismo sucede

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cuando el representante ejecuta actos habindose extinguido su poder de

representacin.
Hay ciertos casos en que actuando incluso el representante con su poder
extinguido, sus actos pueden obligar al representado, como sucede cuando ha
ignorado la extincin del mandato y contrata con terceros de buena fe (art. 2173).
4.5.1.- La ratificacin.
Cuando el que se da por representante de otro sin serlo realmente o cuando se
extralimita en sus poderes el representante verdadero, el representado, en general,
no queda afectado por el contrato concluido sin su poder o ms all de ste.
Pero nada impide que el representado voluntariamente apruebe lo hecho por el
representante y recoja para s los beneficios y las cargas del contrato. Este acto del
representante se denomina ratificacin, la que nada tiene que ver con la ratificacin
como medio de sanear la nulidad relativa de un acto.
De esta manera, la ratificacin se define como un acto jurdico unilateral en virtud
del cual el representado aprueba lo hecho por el que se dijo su representante o lo
que ste hizo excediendo las facultades que se le confirieron.
La ratificacin se puede dar tanto en la representacin voluntaria (art. 2160) como
en la representacin legal, porque ella no se encuentra expresamente prohibida por
la ley.
La ratificacin puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando el representado en
trminos formales y explcitos manifiesta su voluntad de hacer suyo el acto
ejecutado por el representante.
Es tcita cuando se desprende de cualquier hecho ejecutado por el representado
que manifieste en forma inequvoca la voluntad de aceptar lo que en su nombre se
ha hecho, por ejemplo: si exige el cumplimiento de las obligaciones que derivan del
contrato que ratifica.
Caractersticas de la ratificacin:
i) Si el acto por ratificar es solemne, la ratificacin tambin deber ser solemne y
debern llenarse las mismas solemnidades que la ley exige para ejecutar el acto de
que se trata.
ii) Como la ratificacin es un acto unilateral, declarada la voluntad en cualquiera de
las formas, la ratificacin surte efectos, aun cuando no sea conocida y aun cuando
no sea aceptada.
iii) Para que produzca sus efectos propios, basta nicamente la declaracin de
voluntad del representado, porque los actos unilaterales son aquellos que para
generarse requieren de la manifestacin de voluntad de una sola persona.
iv) La ratificacin debe emanar necesariamente del representado, sus herederos o
representantes legales y, en todo caso, el que ratifica debe tener capacidad
suficiente para ejecutar el acto a que se refiere la ratificacin.

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v) La ratificacin puede hacerse en cualquier tiempo, aun despus de la muerte de

la otra parte, del representante o del representado, si bien siempre debe emanar del
representado o de sus herederos, porque ella es independiente del contrato a que
se refiere.
vi) La ratificacin una vez producida es irrevocable; no podra dejarse sin efecto
por la sola voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya aceptado o
siquiera conocido.
vii) Slo podra dejarse sin efecto por causas legales o de comn acuerdo, porque
los actos jurdicos unilaterales (con excepcin del testamento) no pueden dejarse
sin efecto por la sola voluntad de su autor.
5.- EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS
CONTRATOS.
Hay dos casos excepcionales en que la relatividad de los contratos se ve alterada: la
estipulacin en favor de otro y la promesa de hecho ajeno.
5.1.- La estipulacin en favor de otro (art. 1449).
Los incapaces pueden actuar en la vida del derecho representados y algunos de
ellos autorizados. La representacin es, segn algunos autores, una modalidad de
los actos jurdicos por cuya virtud los efectos de los actos que ejecuta un tercero a
nombre de otro, estando facultado por la ley o por el contrato, se radican en el
patrimonio del representado y no en el patrimonio del representante. Una persona,
entonces, para que pueda contratar en nombre de otra, debe ser su representante
legal o convencional.
Puede darse el caso de excepcin en que una persona contrata para otra sin ser ni
su representante legal ni su representante convencional. La estipulacin a favor de
otro se puede definir como un contrato celebrado entre dos partes, una de ellas
llamada estipulante y la otra promitente, que tiene por finalidad hacer nacer
derechos a favor de una tercera persona llamada beneficiario.
En este caso, el beneficiario no ha intervenido con su voluntad en el acto jurdico,
pero tiene calidad de acreedor, y puede verse afectado por lo que convino el
estipulante. En efecto, la ratificacin que brinda este beneficiario produce como
nico efecto que hace irrevocable lo convenido por el estipulante.
5.2.- La promesa de hecho ajeno (art. 1450).
La promesa en el Derecho Civil es, por regla general, un contrato preparatorio
solemne cuya formalidad es que debe constar por escrito (art. 1554). Sucede que
una persona sin ser representante legal ni convencional de otro se compromete a
que un tercero dar, har o no har alguna cosa a favor de otro. Es vlida esa
promesa? De eso trata la figura de la promesa de hecho ajeno.
En realidad, no hay excepcin al efecto relativo de los contratos, el tercero es
totalmente ajeno a la promesa, no contrae obligacin alguna a menos que medie su
ratificacin o confirmacin. Para que el tercero se obligue necesariamente debe

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consentir, intervenir su voluntad, y en ese caso ya deja de ser tercero y pasa a ser
parte.
Intervienen en esta figura tres personas: el promitente, el prometido o acreedor y el
tercero, que ya vimos solamente se obliga en virtud de la ratificacin. El promitente
es el que pretende que el tercero dar, har o no har determinada cosa a favor del
acreedor y, por su parte, el acreedor es aquel en cuyo favor se obliga el promitente.
6.- LA SIMULACIN.
Nuestro ordenamiento jurdico est sustentado en la nocin bsica de la voluntad
real. Por lo tanto, por sobre la declaracin de las partes debe prevalecer la intencin
ntima representada por una voluntad real y seria.
De ah que el estudio de la simulacin en trminos muy generales se traduzca en
determinar las consecuencias de la falta de sinceridad de la voluntad de las partes.
6.1.- Concepto.
La simulacin consiste en aparentar una declaracin de voluntad que no se desea,
contando con la aquiescencia de la parte a quien esa declaracin va dirigida.
El o los autores del acto jurdico a sabiendas han hecho declaraciones que no
corresponden a la verdad, han fingido querer algo elaborando una apariencia de
acto jurdico.
Esta falta de sinceridad la hace parecerse a la reserva mental, pero difiere de sta en
que la simulacin produce efectos jurdicos. La reserva mental, sea que recaiga en
un acto unilateral o bilateral, no produce efecto alguno, porque no influye en la
validez del acto, puesto que se presume que la declaracin de voluntad es seria. La
simulacin, en cambio, siempre vicia el acto, porque ambas partes estn de acuerdo
en celebrar un acto distinto del que aparece en la superficie (acto disimulado) o en
no celebrar el que materialmente expresan (acto simulado). El acto simulado es
ineficaz entre las partes, salvo que se trate de actos de Derecho de Familia, porque
stos no pueden dejarse sin efecto por la resciliacin.
Por otra parte, el dolo se asemeja a la simulacin en cuanto al hecho que ste
tambin oculta un pensamiento secreto bajo una apariencia engaosa, pero se
diferencia en que el dolo slo est dirigido contra una de las partes, sea que lo
fragu la contraparte (bilateral) o un tercero (unilateral). La simulacin, en cambio,
es un acuerdo entre las partes con el nimo de defraudar a un tercero o a la ley.
Finalmente, la simulacin no solamente incide en los actos bilaterales, aunque es la
regla general. Tambin puede incidir en los actos jurdicos unilaterales recepticios,
que suponen el conocimiento de la parte a quien va dirigida la declaracin, como
acontece en un contrato intuito personae (ejemplo: en la revocacin del contrato de
mandato).
6.2.- Contenido de la simulacin.
El contenido de la simulacin est dado por lo que se conoce como teora de la
apariencia.

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En sntesis, en la simulacin los contratantes se encuentran de acuerdo sobre las

apariencias del acto, pero stas no son sino apariencias, puesto que llevan a cabo el
acto en una forma distinta a como aparece en la realidad o bien no lo llevan a cabo
en absoluto.
La apariencia puede definirse como una declaracin de voluntad que no es real,
emitida por el acuerdo de las partes en tal sentido, con el objeto de producir como
fin engaoso la apariencia de un acto o contrato que no existe en absoluto o que es
distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo (FERRARA).
El acto simulado, en sntesis, es aquel en que se crea una apariencia falsa con el fin
de engaar al pblico, induciendo a la comprensin equivocada de la verdad del
hecho que se ha llevado a la prctica.
En estricto rigor, en la simulacin existen dos actos jurdicos distintos: el aparente y
el oculto o secreto; al acto aparente se le llama acto simulado y al secreto acto
disimulado.
6.3.- Requisitos de la simulacin.
Para que haya simulacin deben concurrir los siguientes requisitos copulativos:
1) Disconformidad deliberada entre la voluntad interna y la voluntad declarada.
2) Acuerdo acerca de esta disconformidad.
3) Intencin de engaar a terceros.
El solo hecho de celebrar secretamente un acto no es, en principio, ilcito, lo
reprobable son los propsitos que persiguen las partes que fingen el acto. Lo ilcito,
o el fraude en otras palabras, es ocultar la verdadera naturaleza del acto. A menudo
la simulacin constituye un fraude a la ley cuando se disfraza el acto para eludir
una incapacidad o una ley prohibitiva.
En resumen, la simulacin tiene por objeto daar a terceros o ir en contra de la ley.
6.4.- Tipos de simulacin.
6.4.1.- Simulacin absoluta o relativa.
a) Simulacin absoluta: Se presenta cuando el acto aparente carece de contenido
real. El acto no encubre ninguna realidad.
Normalmente esta especie de simulacin tiene un contenido netamente
fraudulento y su objetivo es causar perjuicio a terceros, ya que la apariencia creada
se utiliza para engaar o negar la satisfaccin de una expectativa legtima. Por
ejemplo: cuando el deudor, para sustraer del embargo uno o varios de sus bienes,
finge que los vende a un amigo y, pasado el peligro, ste le restituye estos bienes.
b) Simulacin relativa: Se presenta cuando se celebra un acto diverso del que
verdaderamente desean las partes, a fin de que este acto quede oculto a los ojos de
terceros.

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Lo que caracteriza a esta simulacin es que las partes celebran un acto real y
verdadero, pero lo desfiguran bajo la forma de un contrato distinto. En la mayora
de los casos se trata de donaciones (acto disimulado) que se disfrazan bajo la forma
de un contrato oneroso conmutativo que es la compraventa (acto simulado), cuyo
objetivo puede ser evadir impuestos a las donaciones o el trmite de la insinuacin.
En la simulacin, sea absoluta o relativa, es esencial que el acto que aparece a los
ojos de los terceros no sea el querido por las partes, y esa es la razn por la cual el
contrato simulado jams puede tener valor entre las partes que lo celebraron (arts.
1707 y 1700 a contrario sensu). Es decir, el acto disimulado (contenido en escritura
privada) prevalece sobre el acto simulado, el que puede estar contenido en una
escritura privada o pblica.
El contrato disimulado, entonces, no es anulable, porque la convencin secreta
tiene pleno valor entre las partes contratantes, por cuanto si las partes no infringen
preceptos que puedan invalidar el acto, la autonoma privada les permite celebrar
los contratos que quieran en la forma que deseen. Si el acto celebrado por las partes
se hace para defraudar a la ley o a los acreedores, aquel acto que se celebr es
deseado por las partes y es plenamente eficaz entre ellas, con la salvedad que ese
acto puede llegar a ser anulado mediante el ejercicio de la accin pauliana o por
fraude a la ley.
6.4.2.- Simulacin total o parcial.
a) Simulacin total: El fraude afecta ntegramente al acto o contrato. En este caso,
demostrada que sea la simulacin, el acto o contrato simulado puede perder
ntegramente su validez.
b) Simulacin parcial: Recae sobre una o varias clusulas del acto simulado o
sobre algn elemento accidental del acto o contrato celebrado y no sobre la
totalidad del acto. Por ejemplo: las contraescrituras no producen efectos contra
terceros de buena fe.
6.4.3.- Simulacin por interpsita persona.
Cuando no se est fingiendo el acto, no se encubre en realidad ni la naturaleza del
acto ni sus clusulas ni condiciones, lo fingido es el inters de las personas que
figuran como partes. En efecto, la interposicin de personas puede ser lcita y es
as, por ejemplo, en el mandato (art. 2151).
La interposicin de personas es reprochable slo cuando se utiliza como medio
para ocultar la incapacidad legal o como medio para burlar los derechos de un
tercero. Por ejemplo: en el art. 1796 se contiene la prohibicin de celebrar una
compraventa entre determinadas personas; a fin de eludir la prohibicin se hacen
dos compraventas sucesivas, una a un tercero y el tercero al otro cnyuge. Tambin
puede tener por objeto sustraer bienes del derecho de garanta general de los
acreedores. Por ejemplo: cuando se compra un bien por intermedio de un amigo y
el bien se inscribe a nombre de ste, lo que se conoce como utilizar un palo
blanco o un medio pollo.
6.5.- Efectos de la simulacin.
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La doctrina estima que la simulacin por s misma no es causal de nulidad, porque

todo contrato que tenga causa y objeto ilcito obliga a aquellos que lo han
convenido y la ley debe asegurar y proteger el respeto a la palabra empeada. Las
contraescrituras producen efectos entre las partes, pero no respecto de terceros (art.
1707 inc. 1).
Toda simulacin supone el concurso de dos convenciones contradictorias a las
cuales es imposible hacer producir efectos en forma simultnea y copulativa
respecto de la misma persona. Es necesario, entonces, elegir, y para hacer esta
eleccin es indispensable distinguir la relacin de cada una de las partes con la otra
y de las partes con los terceros.
6.5.1.- Efecto respecto de las partes.
Si la simulacin es absoluta, el acto simulado es nulo de nulidad absoluta por falta
de consentimiento. En cambio, si la simulacin (relativa) se presenta como una
oposicin irreconciliable entre la voluntad declarada y la voluntad interna, entre
las partes prevalece la voluntad interna.
El derecho de las partes de hacer prevalecer la voluntad interna se traduce en el
ejercicio de la accin de simulacin, ya que en el fuero interno el acto ostensible no
tiene ningn valor; en cambio, para las partes el acto secreto o disimulado s que es
eficaz, pero ser eficaz siempre y cuando est acreditada la existencia del acto
disimulado o secreto.
6.5.2.- Efecto respecto de terceros.
Si los terceros estn de buena fe, pueden adoptar la actitud que ms sea conforme a
sus intereses. A su arbitrio pueden entonces hacer valer el acto disimulado o el acto
aparente.
Hay un principio bsico cuando se trata de simulacin respecto a terceros: los
terceros de buena fe no pueden resultar perjudicados por los pactos secretos de las
partes. De ah que los terceros de buena fe pueden aprovecharse del pacto secreto
siempre y cuando ste les convenga, debiendo eso s probar el acto secreto. Este
principio se desprende del art. 1707.
Bien puede haber conflictos entre los terceros, porque a alguno de stos le puede
convenir que se mantenga el acto ostensible con el fin de hacer valer slo el acto
secreto, y a otro tercero le puede convenir que se destruya el acto ostensible.
El CC no da reglas para resolver estos conflictos. La doctrina, aplicando los
principios generales del derecho, estima que la balanza debe siempre inclinarse a
favor de los terceros de buena fe. Por lo tanto, si hay dos terceros que estn de
buena fe se prefiere al que est en posesin de la cosa comprada (art. 1817); si hay
uno de buena fe y otro de mala fe, debe preferirse al que est de buena fe.
6.6.- La accin de simulacin.
El CC no ha instituido en parte alguna la accin de simulacin. Para estudiar esta
accin hay que comenzar distinguiendo si la simulacin es absoluta o relativa.

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Si la simulacin es absoluta, la accin tendr por objeto obtener que se declare que
el acto aparente no existe. Por lo mismo, si no existe el acto, es inexistente por falta
de consentimiento.
Si la simulacin es relativa, la accin va a tener por objeto obtener que se declare
cul de los dos actos aparente o secreto es el verdadero.
Para efectos de la prueba de la simulacin, hay que distinguir segn si en el juicio
tratan de establecer la existencia de la simulacin las partes que han dado origen al
acto simulado o los terceros que persiguen la declaracin de simulacin.
Como la simulacin ilcita siempre importa la comisin de un delito civil, los
terceros pueden probarla por cualquier medio probatorio, incluso la prueba
testifical. Si las partes extendieron una contraescritura, ese instrumento es prueba
eficaz para acreditar la simulacin. Si el acto simulado consta en escritura pblica
se ha discutido si las partes pueden desvirtuar las declaraciones contenidas en ella,
y la discusin se funda en la prevencin del art. 1700, el cual no contiene ningn
precepto que impida impugnar este instrumento por otro medio de prueba.
La escritura se puede impugnar por otros medios probatorios, pero no se puede
acudir a la prueba testifical. A travs de ella no se puede alterar en modo alguno lo
que se expresa en el acto o contrato ni lo que alegue haberse dicho antes o al
tiempo despus de su otorgamiento, aun cuando en alguna de estas modificaciones
se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la suma referida en el art. 1709 inc. 2.
La accin de simulacin no es prescriptible para una parte de la doctrina. Se dice
que slo prescribira la accin por la prescripcin adquisitiva de la cosa por la
persona que la adquiriera o basndose en el contrato simulado u ostensible, o bien
por la prescripcin de la accin de nulidad absoluta o relativa si el acto se
encontrare viciado de ese modo. Por el contrario, para VIAL DEL RO la accin de
simulacin s prescribe: si es personal prescribir en 5 aos, pero si emana de un
hecho ilcito su tiempo se reduce a 4 aos.

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XVIII.- INEFICACIA DEL ACTO JURDICO EN GENERAL,

Y EN PARTICULAR LA INEXISTENCIA
1.- INEFICACIA DEL ACTO JURDICO.
Las ineficacias son aquellas causales por las cuales el acto no produce los efectos
queridos por su autor.
En Chile se distingue entre la ineficacia en sentido amplio y en sentido restringido.
1.1.- Ineficacia en sentido amplio.
Un acto jurdico es ineficaz en sentido amplio, cuando no genera sus efectos
propios o deja de producirlos por cualquier causa, sea sta intrnseca o inherente a
la estructura del acto mismo (nulidad e inexistencia), sea que dicha causa consista
en un hecho extrnseco o ajeno a l.
Cuando la causa que priva de efectos al acto consiste en un defecto intrnseco hay
invalidez del acto; la ineficacia resulta, pues, consecuencia de la invalidez.
1.2.- Ineficacia en sentido estricto.
Supone un acto jurdico existente y vlido, pero que no produce efectos o queda
privado de ellos a consecuencia de un hecho posterior a la ejecucin o celebracin
del acto, ajeno al acto mismo, como por ejemplo: la resolucin, la revocacin, la
caducidad, la inoponibilidad, etc.
1.3.- Clasificacin de las ineficacias.
Las clasificaciones ms importantes son las siguientes:
1) Ineficacias absolutas y relativas: Son absolutas o generales las ineficacias que se
producen respecto de toda persona. As por ejemplo, se seala que la inexistencia
es una ineficacia absoluta. A su vez, son relativas las ineficacias que se producen
slo respecto a una o ambas partes del acto o contrato.

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2) Ineficacias iniciales y posteriores: Son ineficacias iniciales las que afectan a los
negocios jurdicos desde su nacimiento. En virtud de ellas, el acto jurdico slo
tiene la apariencia de tal o se encuentra incompleto. En cambio, en las ineficacias
posteriores el acto o sus efectos se ven alcanzados por circunstancias sobrevinientes
a su nacimiento.
3) Ineficacias automticas y provocadas: Son ineficacias provocadas las que requieren
de legitimacin activa y sentencia judicial, como la nulidad o la condicin
resolutoria tcita. Adems, las ineficacias provocadas son claudicantes, es decir, en
ellas el acto nace eficaz, pero el ordenamiento jurdico permite impugnarlo. En
cambio, son ineficacias automticas las que operan de pleno derecho o ipso iure, como
sucede con la condicin resolutoria ordinaria, el pacto comisorio calificado (excepto
el que opera en la compraventa por el no pago del precio) o la inexistencia, sin
perjuicio de lo cual estas ineficacias pueden ser declaradas por el juez.
4) Ineficacias estructurales y funcionales: Son ineficacias estructurales las que
obedecen al proceso de formacin del contrato. En cambio, son ineficacias
funcionales las que atienden a la finalidad o a las consecuencias que ste produce,
como sucede por ejemplo con un contrato simulado ilcito o un contrato
fraudulento.
5) Ineficacias internas y externas: Las ineficacias internas afectan a algn elemento
de la estructura del contrato. En cambio, las ineficacias externas derivan de la
contravencin de los efectos del acto respecto de una norma o del ordenamiento
jurdico en su conjunto.
2.- TEORA DE LA INEXISTENCIA.
El origen de la teora de la inexistencia se atribuye al jurista alemn ZACHARIAE,
y se extendi rpidamente a Francia y fue propugnada por autores como
DEMOLOMBE, JOSSERAND, AUBRY y RAU, LAURENT, entre otros. Dicha teora
se plante para evitar matrimonios entre personas del mismo sexo, pero luego se
erigira como una teora general aplicable a los contratos. Los matrimonios entre
personas del mismo sexo no eran invlidos, ya que en ellos no se estaba presente
ante ninguna causal de nulidad, como falta de capacidad, impedimentos, voluntad
no exenta de vicios, etc. Entonces, ante la imposibilidad de recurrir a la nulidad,
por ser sta de derecho estricto, la doctrina crea la teora de la inexistencia. As,
conforme a esta doctrina el acto jurdico para nacer a la vida del Derecho debe
cumplir ciertos requisitos de existencia, sin los cuales no produce efecto alguno.
En el Derecho Comparado la extrema rigidez de la teora de la nulidad, producto
de ser considerada como de Derecho estricto, llev a un exorbitante desarrollo de la
teora de la inexistencia. Pero esta teora, por su falta de rigor cientfico, fue
absorbida por la nulidad absoluta o de pleno derecho. De esta forma, la teora de la
inexistencia no desapareci, sino que fue adoptada por los distintos ordenamientos
jurdicos a travs de la teora de la nulidad absoluta y los casos de nulidad fueron
absorbidos por la nulidad relativa.
2.1.- Concepto de inexistencia.

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La inexistencia es una ineficacia que afecta a los actos o contratos celebrados con
omisin de uno o ms requisitos de existencia.
Para los que se inclinan a favor de la teora de la inexistencia, seran causales de
sta las siguientes:
1) Falta de voluntad o de consentimiento.
2) Falta de objeto.
3) Falta de causa.
4) Omisin de las formalidades por va de solemnidad.
5) Error obstculo.
2.2.- La inexistencia en el Derecho Civil chileno.
En nuestro Derecho, la inexistencia no est regulada expresamente y la doctrina no
termina de ponerse de acuerdo respecto de su aceptacin.
2.2.1.- Postura de los que piensan que nuestro Derecho acoge la inexistencia.
Sus principales exponentes son CLARO SOLAR, PESCIO, ROSSEL, VIAL DEL RO
y RODRGUEZ GREZ. Sus argumentos son los siguientes:
1) La ausencia de efectos en un determinado acto jurdico no es sinnimo de
nulidad, ya que un acto o contrato sujeto a condicin resolutoria es perfectamente
vlido, y deja de producir efectos desde que la condicin se cumple; o la asignacin
hecha en un testamento en cuyo otorgamiento se han observado todas las
prescripciones legales, deja de producir efectos a favor del asignatario que fallece
antes que el testador. Por lo tanto, no siempre el hecho de que un acto o contrato no
produzca efectos va a ser consecuencia de la nulidad.
2) El art. 1681 no excluye a la inexistencia, pues seala que es nulo todo acto o
contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto
o contrato. Este artculo se refiere a la falta de alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del acto, mas no para su existencia; por lo tanto, no excluye a
la inexistencia como sancin. En el mismo sentido, el art. 1444, cuando se refiere a
los elementos de la esencia, dice que el acto o no produce efecto alguno
(inexistencia) o degenera en otro.
3) Si bien el art. 1682 seala que son causales de nulidad absoluta los actos
ejecutados por los absolutamente incapaces y la omisin de algn requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos en consideracin a
la naturaleza de ellos, y sabemos que en doctrina los actos de los absolutamente
incapaces y la omisin de las formalidades por va de solemnidad son causales de
inexistencia, ello no obsta, sin embargo, a que en otras situaciones exista la sancin
de la inexistencia. Adems, seala CLARO SOLAR que como los incapaces
absolutos pueden aparentemente consentir, la ley expresamente declara que
adolece de nulidad absoluta ese acto.
4) Nuestro CC en diversos artculos recepciona la doctrina de la inexistencia:
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a) El art. 1701 seala que la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no
ejecutados o celebrados. Es decir, sern inexistentes.
b) El art. 1443 dispone que el contrato es solemne cuando est sujeto a la observancia
de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil.
Es decir, es inexistente.
c) El art. 1809, a propsito del contrato de compraventa, seala que en caso de no
convenirse precio, no habr venta, es decir, si falta el precio, sencillamente no existe el
contrato de compraventa.
d) El art. 1814 reitera la idea anterior, sealando que cuando falta la cosa vendida
ese contrato de compraventa no produce efecto alguno, es decir, es inexistente.
e) El art. 2055, a propsito del contrato de sociedad, expresa que no hay sociedad. si
cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn. Es decir, si no existe aporte de
cada uno de los socios, el contrato de sociedad es inexistente.
5) El art. 6 Ley N 18.046 sobre Sociedades Annimas dice que No existe la sociedad
en cuya constitucin se haya omitido el otorgamiento de la escritura social, o la oportuna
inscripcin o publicacin de su extracto, ni la reforma en que se haya incurrido en similares
omisiones. Es evidente que esta norma especial tiene un alcance restringido, pues
se aplica slo a las sociedades annimas. Sin embargo, y por aplicacin del art. 22
CC que dispone que los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de
otras leyes, cabra llegar a la conclusin que el art. 6 de la ley citada contribuye a
ilustrar sobre el real sentido y alcance de las disposiciones del CC, de las cuales se
extrae razones para afirmar que la inexistencia encuentra acogida en dicho cuerpo
normativo (VIAL DEL RO).
6) El CC reglamenta la nulidad como un modo de extinguir las obligaciones. No
podra haberse referido a la inexistencia, pues el acto inexistente no engendra
obligaciones (CLARO SOLAR).
2.2.2.- Postura de los que piensan que nuestro Derecho no acoge la inexistencia.
Sus principales exponentes son ALESSANDRI, SOMARRIVA, FABRES, BARROS
ERRZURIZ, DUCCI, LEN y LARRAN ROS. Sus argumentos son los
siguientes:
1) El CC no regula de forma orgnica la doctrina de la inexistencia, todava ms, no
la contempla como sancin ni tampoco regula sus consecuencias; en cambio, el CC
en el Libro IV, Ttulo XX intitulado De la nulidad y la rescisin, establece los efectos
que produce la omisin de un requisito que la ley exige para que un acto jurdico
exista y tenga validez.
2) El art. 1681 inc. 1 seala que Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la
calidad o estado de las partes. En esta disposicin no se hace referencia alguna a la
inexistencia.

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3) El art. 1682 inc. 1 in fine seala que y la nulidad producida por la omisin de algn
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Sabemos que en doctrina la omisin de
formalidades por va de solemnidad es causal de inexistencia del acto o contrato,
mas el CC seala expresamente que es causal de nulidad absoluta; por lo tanto, el
Cdigo de BELLO no contempla la sancin de la inexistencia.
4) El art. 1682 inc. 2 dispone que Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y
contratos de personas absolutamente incapaces. En doctrina, los actos de las personas
privadas totalmente de razn, como son los dementes, son inexistentes, pero el CC
en esta disposicin est diciendo otra cosa, pues seala que los actos y contratos de
los absolutamente incapaces son nulos de nulidad absoluta. Por lo tanto, sta es
otra razn para sealar que el CC no incluy dentro de sus normas a la inexistencia
como sancin civil.
5) DUCCI considera que carece de lgica la oposicin entre actos inexistentes y
actos nulos. Seala que no puede haber un acto inexistente, es una contradiccin de
trminos. Si se ha emitido una declaracin de voluntad en vista de producir un
efecto jurdico, el acto existe; el problema que se presenta es saber si ha cumplido
los requisitos de forma y de fondo para producir efectos. Si no es as, el acto no es
inexistente, es nulo. Agrega DUCCI que la nocin de inexistencia es incierta e
intil, recordando que, por lo dems, nuestra Corte Suprema ha fallado que se
confunden los efectos de la carencia de requisitos de existencia y de validez.
3.- PARALELO ENTRE LA INEXISTENCIA Y LA NULIDAD.
a) El acto jurdico inexistente es aquel en que falta uno o ms requisitos de
existencia. En cambio, el acto jurdico nulo es aquel en que falta uno o ms
requisitos de validez.
b) El acto jurdico inexistente no puede producir ningn efecto. En cambio, el acto
jurdico nulo produce todos sus efectos mientras no se declara la nulidad
judicialmente.
c) La inexistencia se produce de pleno derecho. En cambio, la nulidad requiere de
sentencia judicial que la declare.
d) El acto jurdico inexistente no puede sanearse por el transcurso del tiempo, ni
por la confirmacin de las partes. Ello se debe a que la inexistencia es
imprescriptible. En cambio, los actos jurdicos anulables se pueden sanear por el
transcurso del tiempo y los actos que adolecen de nulidad relativa son
confirmables.
e) La inexistencia puede ser alegada por cualquiera persona. En cambio, en la
nulidad se debe distinguir si es absoluta o relativa.
f) La nulidad slo produce efectos respecto de la parte a cuyo favor se declara (art.
1690). En cambio, la inexistencia produce efectos respecto de todos.

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g) La nulidad es de derecho estricto, ya que requiere de disposicin expresa de ley

para operar. En cambio, la inexistencia se produce por el solo hecho de faltar un
requisito de existencia.
h) Es posible la conversin del acto nulo. Pero no la conversin de un acto
inexistente.

XIX: LA NULIDAD EN GENERAL

1.- CONCEPTO DE NULIDAD.
Conforme a lo sealado en el art. 1682 inc. 1, la nulidad es la sancin legal
establecida por la omisin de los requisitos o formalidades que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos o
segn su especie o a la calidad o estado de las partes que en l intervienen y que
consiste en el desconocimiento de sus efectos jurdicos como si nunca se hubiesen
ejecutado.
Tambin es posible definir en forma ms precisa a la nulidad como la privacin de
los efectos de un acto jurdico en consideracin a que no se respet la regulacin
legal de su estructura o proceso de formacin.
2.- CARACTERSTICAS DE LA NULIDAD.
a) La nulidad es una sancin civil: La nulidad para la teora clsica es una sancin
civil, por cuanto priva al acto jurdico de sus efectos retrotrayndolos al momento
anterior a su celebracin.
b) La nulidad es de derecho estricto: La nulidad debe estar expresamente
establecida en la ley, sus reglas no pueden ser alteradas por la voluntad del autor o
de las partes que celebraron el acto jurdico y no admite su aplicacin por analoga.

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c) La nulidad es una medida destinada a prestar proteccin a los incapaces

evitando que stos acten sin el cumplimiento de determinados requisitos.
d) La nulidad es irrenunciable: La nulidad no puede renunciarse
anticipadamente. Sin embargo, como se ver, la nulidad relativa admite
confirmacin despus de que ha acaecido el vicio (art. 1469).
e) La nulidad, en determinada circunstancia, opera como un modo de extinguir
las obligaciones (art. 1567 inc. 2 N 8). Se ha criticado la redaccin de la
disposicin precedente, ya que lo que se anula no es la obligacin, sino el contrato.
f) La nulidad, sea absoluta o sea relativa, produce los mismos efectos.
3.- CLASIFICACIN DE LA NULIDAD.
3.1.- Nulidad total y parcial.
a) Nulidad total: Afecta al acto o contrato en su conjunto, alcanzando todas las
clusulas de ste, como sucede con la promesa de dar algo en recompensa de un
crimen o acto inmoral (art. 1467 inc. 3).
b) Nulidad parcial: Afecta a ciertas disposiciones o clusulas del acto o contrato,
dejando a ste plenamente vlido.
Nuestro Derecho no regula la nulidad parcial, pero la doctrina la desprende de
algunas normas aisladas del CC (arts. 149, 966, 1058 a 1061, 1105, 1107 y 2344).
Por otra parte, la doctrina exige, para que opere la nulidad parcial, que la clusula
que adolece del vicio de nulidad no debe afectar a un elemento de la esencia del
acto o contrato y debe ser independiente o autnoma del resto del acto o contrato.
3.2.- Nulidad expresa y tcita.
a) Nulidad expresa: Es aquella que se seala como sancin frente a la omisin de
determinados requisitos del acto o contrato.
b) Nulidad tcita: Es la que se desprende de la aplicacin de ciertos principios
generales, como ocurre con el juego de los arts. 10, 1466 y 1682.
3.3.- Nulidad originaria y derivada.
a) Nulidad originaria: Es aquella que afecta al acto o contrato al tiempo de su
celebracin.
b) Nulidad derivada o sobrevenida: Es la que se produce de un acto que en
principio o en su origen fue plenamente vlido, pero por una infraccin posterior a
su celebracin se transforma en un acto nulo. En nuestro Derecho no hay muchos
casos de nulidad derivada, como el establecido en el art. 1809.
3.4.- Nulidad absoluta y relativa.
Es sin lugar a dudas la distincin fundamental en materia de nulidad. La gran
diferencia entre estas nulidades es que una mira al inters privado y la otra al
inters pblico.

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Pero a pesar de que las normas de la nulidad regulan el acto jurdico y son de
orden pblico, la autonoma privada juega un rol importante, aunque ex post, en la
nulidad relativa. Ello se debe precisamente a que la nulidad se ordena en torno a la
proteccin de un inters privado o pblico, lo que tambin determina las causales
que la producen, los sujetos que pueden solicitarla y sus formas de saneamiento.
4.- LA ACCIN DE NULIDAD.
Para que la nulidad surta efecto debe ser declarada judicialmente. Para ello es
posible solicitar la nulidad mediante una accin de nulidad, pero slo en la medida
que se tenga legitimidad activa. De esta forma, la accin de nulidad pueden
ejercerla todos aquellos que tienen derecho a su declaracin, segn se trate de
nulidad absoluta o relativa.
La accin de nulidad se debe entablar en juicio ordinario, ya sea en la demanda, de
solicitarla el demandante, o en la reconvencin, en caso que la alegue el
demandado. Ello se debe a que la doctrina y la jurisprudencia dudan sobre si la
nulidad puede oponerse como excepcin perentoria en un juicio de lato
conocimiento. Por lo que, en juicio ordinario, el demandado deber oponer la
nulidad como excepcin y reconvenir de nulidad.
Sin perjuicio de ello, la nulidad se puede oponer como excepcin en el juicio
ejecutivo, conforme al art. 464 N 14 CPC. La sentencia judicial firme que declare la
nulidad, en juicio ejecutivo, produce el efecto de cosa juzgada, salvo que se acoja la
reserva de acciones y de excepciones de los arts. 473 y 478 inc. 2 CPC.
Por otra parte, la accin de nulidad es incompatible con otras acciones de ineficacia.
Por ello, slo se pueden entablar acciones de ineficacia unas en subsidio de las
otras, pero no en forma conjunta.
Las caractersticas de la accin de nulidad son:
a) La accin de nulidad es personal, porque emana de un derecho subjetivo
personal (art. 578).
b) La accin de nulidad es patrimonial.
c) La accin de nulidad no es renunciable en forma anticipada (art. 1469). La
nulidad relativa se puede ratificar, pero no la nulidad absoluta que slo puede
sanearse por el transcurso del tiempo. De esta forma, es posible renunciar a la
nulidad relativa, pero slo una vez que ella se haya producido.
d) Esta accin puede dirigirse en contra de las siguientes personas:
i) En contra del otro contratante.
ii) En contra de ambos contratantes si la entabla un tercero, como si solicita la
nulidad absoluta el que tiene inters.
5.- EFECTOS DE LA NULIDAD.
Tanto la nulidad absoluta como la nulidad relativa producen los mismos efectos.

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Algunos aspectos relevantes en torno a los efectos de la nulidad:

a) En Chile, para que la nulidad produzca efectos se requiere de sentencia judicial
ejecutoriada que la declare (arts. 1683, 1684, 1687, 1689 y 1567 inc. 2 N 8).
b) La nulidad tiene efectos relativos. El juicio de nulidad puede seguirse entre las
partes y las personas a quienes afecta. De esta manera, el juicio se puede seguir
entre los que pueden demandar de nulidad ambas partes, una de ellas, el autor o
un tercero y aquellos que pueden ser demandados de nulidad, es decir, una de las
partes o ambas.
Pero, conforme al art. 1690, cuando dos o ms personas han contratado con un
tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras.
c) Efecto expansivo de la nulidad. Sin perjuicio de lo sealado precedentemente, la
nulidad excepcionalmente tiene un efecto que la doctrina denomina expansivo.
Como destacan algunos autores, la nulidad, como sucede con el acto jurdico y la
sentencia judicial en no pocos casos, tiene un efecto expansivo o absoluto, que va
ms all de las partes en consideracin a las que se pronuncia.
La denominada nulidad refleja, figura que ha sido acogida por nuestra
jurisprudencia como destaca DOMNGUEZ GUILA, produce un efecto anmalo.
La nulidad refleja se ha aplicado respecto de solemnidades propiamente tales, y
trae aparejada necesariamente la nulidad del acto jurdico.
Por otra parte, la inobservancia de requisitos de forma en las formalidades
propiamente tales puede no afectar al contenido del acto o contrato. As, un
contrato consensual celebrado en una escritura pblica nula subsiste como
instrumento privado. Pero ello no acontece respecto de un contrato solemne, como
una compraventa de bienes races. En este caso, como seala DOMNGUEZ
GUILA, existe una vinculacin entre negocio y contenido tal que la nulidad de
aqul genera la ineficacia de ste.
Para analizar los efectos de la nulidad del acto jurdico se debe distinguir entre las
partes y los terceros.
5.1.- Efectos de la nulidad inter partes.
En nuestro Derecho, para determinar los efectos que produce la nulidad entre las
partes, se debe distinguir segn si se han cumplido o no las obligaciones que
emanan del acto jurdico. Pero adems de haberse cumplido con el acto jurdico,
debe distinguirse segn si se ha cumplido en forma total o parcial.
5.1.1.- Efectos de la nulidad si no se han cumplido las obligaciones nacidas del
acto o contrato nulo.
En dicho caso, no procede la restitucin por cuanto no hay nada que restituir. De
este modo, la nulidad opera como un modo de extinguir las obligaciones (art. 1567
inc. 2 N 8), y se opondr al cumplimiento de la obligacin.
5.1.2.- Efectos de la nulidad si se han cumplido las obligaciones nacidas del acto
o contrato nulo, ya sea total o parcialmente.
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El efecto de la nulidad, si se ha cumplido alguna obligacin del contrato ineficaz, es

restituir a las partes al estado anterior, es decir, la nulidad opera con efecto
retroactivo.
Las prestaciones de las partes, conforme al art. 1687 inc. 1, se rigen por las reglas
de las prestaciones mutuas (arts. 904 a 915).
Excepcionalmente, hay algunos casos en los cuales no se produce el efecto de
retrotraer a las partes al estado anterior:
1) El autor o parte no tiene derecho a exigir la restitucin cuando ha cumplido
por un objeto o causa ilcita a sabiendas (arts. 1687 inc. 1 y 1468): De esta forma,
si se declara nulo absolutamente el acto por ilicitud del objeto o de la causa, la
restitucin de las cosas al estado anterior no permite que se recupere lo dado o
pagado por el que cumpli la obligacin sabiendo del objeto o causa ilcita que
afectaba de nulidad al acto o contrato. Esta norma es una aplicacin del principio
de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo o torpeza.
2) El contratante de buena fe no est obligado a restituir los frutos percibidos en
el tiempo intermedio entre la celebracin del acto o contrato y la declaracin de
la nulidad.
3) El que contrata con un incapaz sin los requisitos que la ley exige, no tiene
accin de reembolso (art. 1688 inc. 1): El derecho a ser restituido al estado
anterior no comprende lo recibido por el incapaz en virtud del contrato, salvo que
se pruebe que ste se ha hecho ms rico. El fundamento de la disposicin
precedente es proteger al incapaz de los efectos de la nulidad.
Los requisitos para que opere esta excepcin son:
a) El contrato haya sido declarado nulo por omisin de los requisitos o
formalidades que se exigen para que el incapaz pueda actuar en la vida jurdica.
b) El deudor haya pagado en virtud del contrato celebrado con el incapaz.
c) El incapaz no se haya hecho ms rico con lo recibido. El art. 1688 inc. 2 seala
expresamente los criterios conforme a los cuales se debe entender que el incapaz se
ha hecho ms rico:
i) Cuando las cosas pagadas o las adquiridas con lo pagado le hubieren sido
necesarias. El art. 1688 inc. 2 no seala qu se entiende por la expresin le
hubieren sido necesarias, por lo que ello deber ser determinado por el juez en cada
caso. Sin embargo, conforme a los arts. 1750 inc. 2 y 2291, se entiende como
necesario lo que se hubiese destinado al pago de las deudas del menor (PESCIO).
ii) Cuando las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas no le hubieren sido
necesarias al incapaz, pero subsistan y l desee retenerlas.
La doctrina no termina en ponerse de acuerdo en la determinacin del contenido
de la obligacin de restituir. Para algunos autores (CLARO SOLAR) la excepcin
opera respecto del menor que se ha hecho ms rico, por lo tanto, la restitucin debe
ser equivalente al monto de su enriquecimiento.

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En cambio, para ALESSANDRI BESA la restitucin debe efectuarse de acuerdo a la

regla general; en consecuencia, se debe restituir todo lo recibido.
4) No hay derecho a repetir por lo pagado en virtud de una obligacin natural
(art. 1470 N 1 y 3): En caso que el deudor pague o cumpla una obligacin natural,
dar derecho al acreedor a retener lo dado o pagado en razn de ella.
5.2.- Efectos de la nulidad respecto de terceros.
Una vez declarada la nulidad por sentencia judicial ejecutoriada, se concede accin
reivindicatoria contra los terceros poseedores, estn o no de buena fe (art. 1689).
En virtud de los arts. 3 y 1690, la nulidad slo afectar a las partes, por lo que la
accin reivindicatoria se deber entablar conjuntamente con la demanda de
nulidad. De esta forma, la nulidad afectar, a travs de la accin reivindicatoria, a
los terceros que forman parte del juicio de nulidad.
Sin perjuicio de lo anterior, existen excepciones en virtud de la cuales no se puede
afectar a los terceros a travs de la accin reivindicatoria:
a) Cuando el tercero, antes de ser demandado de reivindicacin, ha adquirido el
dominio de la cosa por la prescripcin adquisitiva. En dicho caso, el demandado
podr oponer la excepcin de prescripcin y, adems, podr reconvenir de
prescripcin (art. 2492).
b) Cuando los contratos de compraventa y permuta se rescinden por lesin
enorme, el vendedor que obtiene la declaracin de nulidad no tiene accin contra
terceros adquirentes. De esta forma, si el comprador ha enajenado a terceros, la
enajenacin subsiste.
Es el comprador el que est obligado a restituir la cosa purificada de gravmenes,
conforme al art. 1895. Es ms, si el comprador enajen la cosa, ya no se podr pedir
la rescisin conforme al art. 1683.
c) Cuando opera la rescisin del decreto de posesin definitiva en la muerte
presunta (art. 94 N 4). Como en el supuesto anterior, la rescisin del decreto de
posesin definitiva no otorga accin contra terceros adquirentes.
Sin embargo, la revocacin de la posesin provisoria, conforme al art. 90, producir
la restitucin de los bienes al ausente, aun respecto de terceros.
d) Cuando se dicta la sentencia que declara la indignidad para suceder (art. 976).
Al igual que en los casos anteriores, la indignidad no concede accin contra
terceros adquirentes de buena fe.
e) Cuando se acogen las acciones que emanan de los arts. 1187, 1425 y 1432. Ello se
debe a que en realidad estas acciones no son de nulidad, sino de inoponibilidad
por lesin a las asignaciones forzosas.
6.- LA CONVERSIN DE LOS ACTOS NULOS.
Por medio de esta figura se otorga reconocimiento legal y, por ende, ciertos efectos
jurdicos, a un acto o contrato que es nulo conforme a las reglas generales.
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La conversin no est regulada de forma expresa en nuestro Derecho. Pero,

conforme a la mayora de la doctrina, es posible aplicar esta figura a travs de
disposiciones aisladas.
En virtud de la conversin se reconocen ciertos efectos a un acto jurdico nulo que
sobrevive adoptando una forma distinta a la originalmente acordada.
6.1.- Requisitos para que opere la conversin.
a) El acto declarado nulo debe contener todos los elementos constitutivos del nuevo
acto vlido.
b) El nuevo acto o contrato debe producir el mismo beneficio econmico que el
autor o las partes persiguieron con el acto o contrato declarado nulo.
6.2.- Casos de conversin en nuestra legislacin.
a) En materia de sociedad de hecho. Estas sociedades son las que no cumplen con
algn requisito de forma exigido por la ley para la constitucin de una sociedad
colectiva civil o comercial.
Estas sociedades tienen la particularidad que, a pesar de ser nulas, subsisten
respecto de los terceros que de buena fe contraten con ellas. Las sociedades de
hecho estn reguladas en los arts. 2057 y 2058 CC y en el art. 363 CCo.
b) El instrumento pblico defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra
falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las
partes (art. 1701 inc. 2).
De esta forma, pese a que el instrumento se ve afecto a un vicio de nulidad, puede
subsistir como instrumento privado.
7.- CASOS DE NULIDAD CONTEMPLADOS EN LEYES ESPECIALES.
Los efectos de la nulidad del Derecho Minero son diferentes a los generales. De
esta forma, la declaracin de nulidad del acto de concesin slo otorga derecho a
corregir la sentencia y el plano de concesin de mensura de la pertenencia (art. 98
inc. 1 CM).
Sin perjuicio de ello, la nulidad por fraude o dolo en la mensura de la pertenencia
produce los efectos generales, es decir, la extincin de la pertenencia.
Por otra parte, el matrimonio putativo altera los efectos normales de la nulidad en
el matrimonio (art. 51 LMC). As, el matrimonio nulo, que ha sido celebrado o
ratificado ante el Oficial del Registro Civil, produce los mismos efectos civiles del
matrimonio vlido respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error
lo contrajo.
El matrimonio putativo tiene la particularidad de hacer inoponible la nulidad no
slo respecto del contrayente de buena fe, sino tambin respecto de terceros.

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XX.- LA NULIDAD ABSOLUTA

1.- CONCEPTO DE NULIDAD ABSOLUTA.
La nulidad absoluta es la sancin impuesta por la ley a la omisin de requisitos
prescritos para el valor de un acto o contrato en consideracin a la naturaleza de
ellos y no al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o celebran (arts. 1681
y 1682 inc. 1).
2.- CARACTERSTICAS DE LA NULIDAD ABSOLUTA.
a) La nulidad absoluta es de orden pblico y se basa en el inters general: La
nulidad absoluta afecta a un acto jurdico en razn del inters general.
Como consecuencia de ello, no admite saneamiento por convalidacin o
ratificacin, a diferencia de la nulidad relativa.
b) La nulidad absoluta, como sucede con la nulidad relativa, exige una sentencia
judicial ejecutoriada para producir efectos.

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c) La nulidad absoluta es una sancin de derecho estricto: La nulidad absoluta,

conforme a la teora clsica francesa adoptada en Chile, slo opera mediante una
causal legal expresa.
3.- CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA.
Las causales de nulidad absoluta son las siguientes:
a) Falta de voluntad o consentimiento. En esta causal para algunos autores est
contemplado el error obstculo.
b) La omisin de requisitos o formalidades exigidas en consideracin a la
naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra.
c) Los actos de los absolutamente incapaces.
d) La falta de objeto y el objeto ilcito.
e) La falta de causa y la causa ilcita.
4.- SUJETOS ACTIVOS DE LA ACCIN DE NULIDAD ABSOLUTA.
La nulidad absoluta puede ser solicitada en forma exclusiva por los siguientes
individuos:
1) El juez.
2) El Ministerio Pblico.
3) Todo aquel que tenga inters en ella.

4.1.- El juez puede y debe declarar la nulidad.

El juez que conoce del juicio puede y debe declarar de oficio la nulidad absoluta,
aun sin necesidad de peticin de parte, cuando el vicio aparece de manifiesto en el
acto o contrato (art. 1683 primera parte).
La expresin puede y debe, aunque parece contradictoria, hace alusin a que el
juez tiene el deber de decretar la nulidad. ALESSANDRI BESA indica que un fallo
sostiene que la expresin puede no hace ms que otorgar jurisdiccin o
competencia a los tribunales para decretar la nulidad absoluta de oficio.
Para que opere la nulidad absoluta de oficio deben darse los siguientes requisitos:
a) Debe existir un juicio pendiente, ya sea en primera o en segunda instancia (art.
209 CPC). En estos casos, de declarar el juez la nulidad no habr ultra petita (art. 768
N 4 CPC). La jurisprudencia ha sealado que no podr declararse de oficio la
nulidad mediante el recurso de proteccin que estuviere conociendo la Corte.
b) El acto o contrato de cuya nulidad se trata debe haberse invocado en juicio.

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c) El vicio constitutivo de la nulidad absoluta debe aparecer de manifiesto en el

acto o contrato. Segn la jurisprudencia, debe ser claro de tal forma que para
aplicar la nulidad slo basta la lectura del instrumento. As sucede si se invoca un
instrumento privado en una compraventa de bienes races o se celebra una
compraventa entre cnyuges no separados judicialmente o una compraventa entre
el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad (art. 1796).
d) El juez no puede declarar la nulidad absoluta en caso que sta se haya saneado
por el transcurso del tiempo.
4.2.- El Ministerio Pblico.
El Ministerio Pblico puede solicitar la nulidad absoluta en el solo inters de la
moral o de la ley (art. 1683). De esta forma, no se exige que el inters del Ministerio
Pblico sea pecuniario, como acontece en caso que la nulidad la pida el que tiene
inters en ella.
En materia civil el Ministerio Pblico est representado en segunda instancia por
los Fiscales de Corte (DOMNGUEZ GUILA y ALESSANDRI BESA). En primera
instancia, para ALESSANDRI BESA no se pueden considerar como parte del
Ministerio Pblico a los Defensores Pblicos, ya que ellos no actan en
consideracin a un inters general, sino al inters particular del incapaz o del
ausente.
4.3.- Todo aquel que tenga inters en ella.
En virtud del art. 1683, todo el que tenga inters puede solicitar la nulidad.
4.3.1.- Personas que tienen inters en solicitar la nulidad.
La doctrina distingue en torno a las personas que pueden solicitar la nulidad las
siguientes situaciones:
a) Cualquiera, aunque no sea parte o autor del acto jurdico, puede solicitar la
nulidad en la medida que tenga inters.
b) Los herederos del que tuviere inters en la nulidad podrn accionar de nulidad,
como continuadores de la personalidad del causante o en la medida que tuvieren
un inters directo en ella. Como aclara DOMNGUEZ GUILA, en la primera
situacin debern probar tanto su calidad de herederos como el inters del
causante. En cambio, en la segunda hiptesis slo necesitarn acreditar su propio
inters. De esta manera, si un testador otorga a sabiendas un testamento nulo
cargado con legados, a su fallecimiento los herederos pueden solicitar la nulidad
por tener un inters propio diferente al del causante (VIAL DEL RO).
c) El cesionario de una de las partes. A pesar que el art. 1683 no otorga
expresamente titularidad activa al cesionario, a diferencia de lo que acontece en el
art. 1684 respecto de la rescisin, es evidente que el cesionario puede solicitar la
nulidad. Pero slo podr hacerlo en la medida que el cedente haya sido titular de la
accin, es decir, haya tenido inters en la nulidad. Por lo dems, as se ha resuelto
tambin respecto del causahabiente a ttulo universal o heredero.

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d) Los acreedores del que tiene inters. Tambin se entiende que tienen inters en
la nulidad los acreedores del que puede alegar la nulidad.
Pero, en dicho caso, el acreedor debe cumplir con las siguientes exigencias para
demandar de nulidad:
i) El acto que adolece de nulidad debe ser perjudicial para el acreedor.
ii) El inters del acreedor debe ser propio, por cuanto no podr subrogarse en los
derechos del deudor que no alega la nulidad.
iii) El crdito del acreedor no puede ser posterior al acto jurdico nulo, por cuanto
la accin adolecera de nexo causal entre el inters en la declaracin de la nulidad y
el vicio, o sea, el inters no sera actual.
De concurrir estas condiciones, en principio, los acreedores pueden intentar la
accin de nulidad que corresponde al deudor. En una situacin especial est el
acreedor hipotecario, por cuanto por tener un derecho real se ha resuelto por los
tribunales que no tendra inters en solicitar la nulidad del acto jurdico que
celebre el deudor principal.
4.3.2.- Requisitos que debe reunir el inters para solicitar la nulidad absoluta.
a) El inters debe ser pecuniario o patrimonial: Es la doctrina mayoritaria.
Sin embargo, para DOMNGUEZ GUILA el inters moral puede servir de
fundamento o base de la solicitud de nulidad. Seala el autor que la nulidad
protege un inters general, el que no es posible que pase de pronto a ser
pecuniario (no existe un inters pecuniario general); agrega que el inters
moral en la actualidad se acepta en otros campos del Derecho Civil, como la
indemnizacin de perjuicios contractual, que es consecuencia de la resolucin, y
como sta es una causal de ineficacia menos radical que la nulidad, entonces no
parece lgico que aqulla admita un inters moral y la nulidad lo excluya; por
ltimo, si el Ministerio Pblico puede solicitar la nulidad en inters de la moral, no
se atisba por qu cualquier individuo no pueda accionar de nulidad invocando un
inters moral.
b) El inters debe ser actual: La doctrina discute en torno al momento en que se
debe tener inters en la declaracin de nulidad.
Al respecto se plantean tradicionalmente dos posiciones:
i) El inters debe existir al momento de celebrarse el acto o contrato (doctrina casi
unnime). En otras palabras, el inters debe existir al momento de la contravencin,
pues debe existir una vinculacin causal necesaria entre el inters y el vicio de que
adolece el acto jurdico.
ii) El inters debe existir al momento de solicitarse la nulidad.
c) El inters debe probarlo quien lo alega: El inters no mira al acto jurdico en s
mismo, sino que a la declaracin de nulidad, ya sea que se obtenga un beneficio en
su declaracin o se ponga trmino a un perjuicio. Para la mayora de los autores las
partes debern acreditar dicho inters.
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4.3.3.- Personas que, a pesar de tener inters, no pueden solicitar la nulidad

absoluta.
El art. 1683 establece un caso excepcional por el cual el que tiene inters no puede
solicitar la nulidad absoluta, al sealar que no puede pedir la nulidad el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba.
Esta norma se sustenta en la mxima romana nemo auditur propriam suam
turpitudinem allegans, es decir, nadie puede aprovecharse de su propia torpeza ni
dolo.
Esta excepcin se aplica en dos supuestos: respecto del que saba el vicio que
invalidaba el acto y respecto del que deba saberlo.
En la primera situacin la norma, en realidad, ms que referirse a la propia
torpeza, exige dolo. Ello es evidente desde que no puede solicitar la nulidad el que
saba el vicio que lo invalidaba. En este sentido, concretamente se producira un
dolo de reticencia.
En el segundo supuesto, en cambio, se exigira negligencia. As se desprende si la
parte debi saber el vicio que invalidaba el acto y lo celebr de igual forma. El nivel
de negligencia que se exigira sera culpa grave, que es asimilable al dolo.
Los requisitos para que opere la excepcin son los siguientes:
a) Esta excepcin opera respecto de las partes o del autor del acto.
b) El autor o las partes deben saber efectivamente o haber sabido el vicio que
invalida el acto jurdico. En consecuencia, no basta el conocimiento presuntivo de
la ley, ya que si de esta forma fuese ningn contratante podra demandar jams la
nulidad. As, el conocimiento del vicio debe ser real y efectivo. Seala PESCIO que
sera el caso, por ejemplo, del vendedor notificado de un embargo o una medida
precautoria, un embargo sobre inmueble inscrito en el Registro de Prohibiciones
del Conservador de Bienes Races, o ignorar los requisitos exigidos por la ley para
su celebracin (compraventa de bien raz celebrada por instrumento privado).
La doctrina discute en torno a si esta excepcin alcanza al heredero y al cesionario
de la parte que supo o debi saber el vicio de nulidad absoluta que invalidaba el
acto.
Respecto del heredero se plantean tres posiciones:
a) Una parte de la doctrina (BARRIGA Y ALESSANDRI BESA) seala que el art.
1683 no se aplica respecto del heredero:
i) Conforme al elemento de interpretacin histrico, la frase sabiendo o debiendo
saber debe explicarse en su contexto. A travs de ella lo que se quiso sealar es que
las partes no pueden aprovecharse de su propia inmoralidad, por lo cual el art.
1683 se refiere a un acto propio que no se debiere extender a los herederos, que son
ajenos a dicho acto inmoral.
ii) Las excepciones, como la del art. 1683, deben interpretarse de forma restringida.
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iii) En situaciones similares en que el legislador ha extendido una inhabilidad a los

herederos lo ha hecho expresamente, como acontece en el art. 1685.
iv) Los herederos representan al causante, pero slo en las obligaciones y derechos
transmisibles y no en la inmoralidad.
b) La mayora de la doctrina sostiene que se aplica el art. 1683 a los herederos:
i) El heredero representa al causante en sus derechos, y con sus vicios e
inhabilidades.
ii) El inters del heredero es el mismo del causante, ya que si tiene algn derecho
es precisamente el transmitido por el causante.
iii) De no aceptarse esta doctrina, muerto el causante se violara la prohibicin
legal.
iv) Aplicar la prohibicin al heredero no significa extender por analoga la
excepcin del art. 1683, ya que el heredero se identifica con el causante.
c) Otra parte de la doctrina rechaza la aplicacin del art. 1683 al heredero, pero slo
en la medida que se invoque un inters propio. En este sentido, BARRIGA seala
que el heredero tiene un derecho per se propio que emanara de su calidad de tal,
opinin que comparten DOMNGUEZ GUILA y ALESSANDRI BESA. Si un
testador otorga a sabiendas un testamento nulo cargado con legados, a su
fallecimiento los herederos pueden solicitar la nulidad por tener un inters propio
diferente al del causante. Entonces, conforme a ello, la incapacidad del testador no
se extiende a los herederos (VIAL DEL RO).
ltimamente alguna jurisprudencia ha rechazado la aplicacin del art. 1683 al
heredero, basndose en que las inhabilidades son personalsimas y no se
transmiten.
Por otra parte, en cuanto a los cesionarios se plantea la misma discusin que se
tiene respecto de los herederos, ya que ambos son causahabientes.
Finalmente, se ha discutido si la prohibicin aludida se extiende al representado o
mandante, cuando actuaron a travs de representante o mandatario que conocieron
o debieron conocer el vicio. As, por ejemplo, cabe preguntarse si el mandante
podra solicitar la nulidad del contrato celebrado por su mandatario, si ste actu
dolosamente. Mayoritariamente, los autores consideran que puede solicitar la
declaracin de nulidad, puesto que el conocimiento es personal de quien
efectivamente ejecut o celebr el acto o contrato.
La jurisprudencia, sin embargo, no ha sido uniforme. En algunos fallos se concluye
negativamente, porque de acuerdo al art. 1448, lo hecho por el representante se
estima hecho por el representado. Pero otros fallos establecen que el representado
puede pedir la nulidad absoluta del acto celebrado con dolo por su representante,
porque el dolo es un acto personalsimo y porque el representante slo est
autorizado para ejecutar actos lcitos y no ilcitos (cabe aclarar que la causal de la
nulidad absoluta obviamente no es el dolo, pero ste impide alegarla en principio).

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5.- SANEAMIENTO DE LA NULIDAD ABSOLUTA.

La nica forma de saneamiento de la nulidad absoluta es por el transcurso del
tiempo.
Esta prescripcin de la accin se rige por las reglas de la prescripcin extintiva, con
la particularidad de que el plazo no es de 5, sino de 10 aos.
La extensin del plazo no admite suspensin alguna, y se cuenta desde la
celebracin del acto o contrato (arts. 1683 in fine y 1469).

XXI.- LA NULIDAD RELATIVA

1.- CONCEPTO DE NULIDAD RELATIVA O RESCISIN.
Conforme a lo sealado en el art. 1682, la nulidad relativa o rescisin es la sancin
legal impuesta por la omisin de requisitos exigidos en consideracin al estado o
calidad de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato.
2.- CARACTERSTICAS DE LA NULIDAD RELATIVA.

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a) La nulidad relativa se funda en la proteccin del inters del autor o una de las
partes que celebra el acto o contrato: Como consecuencia de proteger un inters
individual, la rescisin puede confirmarse y prescribe.
b) La nulidad relativa es de derecho estricto: Por ello, la nulidad relativa no es
renunciable anticipadamente y las reglas que la norman no son alterables por la
voluntad de las partes.
c) La rescisin es la regla general en materia de nulidad: Conforme al art. 1682
inc. 3, cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a
la rescisin del acto o contrato.
d) La nulidad relativa, a diferencia de la nulidad absoluta, no puede ser
declarada de oficio por el juez.
3.- CAUSALES DE NULIDAD RELATIVA.
En nuestro Derecho la nulidad relativa es la regla general, y adems tiene una
aplicacin ms amplia que la nulidad absoluta en torno a sus causales de admisin.
Las causales de la rescisin son las siguientes:
1) Los actos de los relativamente incapaces.
2) Los vicios del consentimiento: Los vicios del consentimiento, por regla general,
producen la nulidad relativa.
3) Actos que adolecen de lesin enorme: La nulidad en la lesin enorme tiene tres
particularidades. La primera consiste en que el demandado puede optar por hacer
subsistir la compraventa (se debe distinguir si el comprador o el vendedor
demandado opta por mantener la compraventa). La segunda consiste en que no
otorga accin contra terceros poseedores. Por ltimo, la lesin enorme no se sanea
por confirmacin.
4) Incapacidades particulares o especiales (art. 1447): Salvo aquellas establecidas
en una norma prohibitiva, en cuyo caso la sancin ser la nulidad absoluta o la
sancin que la ley establezca.
5) La omisin de requisitos exigidos en consideracin al estado o calidad de las
personas que ejecutan o celebran el acto o contrato: Es la causal genrica de
nulidad relativa. Est constituida por el incumplimiento de las formalidades
habilitantes.
Sin embargo, dichas formalidades no slo se exigen a los incapaces relativos, sino
tambin a los absolutos. De este modo, si un incapaz absoluto enajena un bien a
travs de su representante legal, pero sin autorizacin del juez o no lo hace en
pblica subasta, no se cumplir con las formalidades habilitantes, por lo que la
enajenacin adolecer de nulidad relativa (arts. 393 y 394).
4.- SUJETOS QUE PUEDEN SOLICITAR LA NULIDAD RELATIVA.
Conforme al art. 1684, pueden solicitar la rescisin las siguientes personas:

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a) Las personas en cuyo beneficio la ley ha establecido la nulidad relativa. Son las
siguientes:
i) Las vctimas del error, fuerza o dolo en los casos que vicien la voluntad.
ii) Los menores adultos, que pueden pedirla por intermedio de sus representantes
legales, o cuando lleguen a la mayora de edad.
iii) El que sufre lesin enorme en los casos en que ella se admite.
b) Los herederos de las personas en cuyo beneficio la ley ha establecido la nulidad
relativa.
c) Los cesionarios de esas mismas personas, es decir, los adquirentes de derechos
emanados del acto o contrato viciado (art. 1684). Pero los cesionarios slo podrn
solicitar la rescisin en caso que el cedente haya podido alegar la nulidad, es decir,
sea sujeto activo de la accin de rescisin. En este sentido, el cedente debe ser de
aquellas personas que estn habilitadas para solicitar la rescisin o ser heredero de
stas. Adems, como la ley no distingue, el cesionario puede serlo a ttulo gratuito
u oneroso. El art. 1684 se refiere al cesionario, pero no indica qu sucede respecto
del cesionario del cesionario, es decir, no seala qu acontece en caso que el
cesionario a su vez ceda su derecho a un cesionario posterior.
Finalmente, el juez no puede declararla de oficio y el Ministerio Pblico tampoco
puede alegarla, porque hay un inters particular comprometido.
4.1.- Caso de excepcin en que no se puede alegar la nulidad relativa: el dolo de
los incapaces.
El dolo de los incapaces est regulado en el art. 1685. El dolo a que se refiere la
disposicin precedente exige una manifestacin fraudulenta del incapaz para
inducir a la celebracin del contrato, engaando a su contraparte. El dolo consiste
en que el incapaz realice actos tendientes a evitar que se llegue a descubrir su
incapacidad.
Como tiene que haber dolo de parte del incapaz, esta norma no se aplica respecto
de los incapaces absolutos, ya que stos carecen de voluntad. Por ello, este
supuesto slo procede respecto de los incapaces relativos, que son los nicos que
pueden obrar por s mismos.
La prohibicin o impedimento de alegar rescisin no opera respecto de la simple
afirmacin de mayora de edad, de que no existe interdiccin u otra causa de
incapacidad. La razn de esta excepcin es que se ha querido sancionar la
negligencia del contratante capaz. De este modo, si se contrata con un menor de
quince aos de edad, que tiene aspecto de ser un menor, aunque ste haya sealado
que era mayor de edad, no por esto se le impedir solicitar la nulidad relativa. Ello
se debe a que independientemente del dolo del menor, ha habido negligencia del
que sufre el dolo. En cambio, si en el ejemplo el menor de quince aos le muestra al
otro contratante su cdula de identidad o una identificacin universitaria falsa, que
seala que es mayor de edad, entonces se aplica la norma legal.
5.- SANEAMIENTO DE LA NULIDAD RELATIVA.
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La nulidad relativa, adems de sanearse por el transcurso del tiempo, como la

nulidad absoluta, admite el saneamiento por confirmacin.
5.1.- Saneamiento de la nulidad relativa por confirmacin.
El art. 1684 inc. 1 seala que la nulidad puede sanearse por la ratificacin de las
partes.
La confirmacin es un acto jurdico unilateral por el cual el que tiene la facultad de
alegar la nulidad relativa renuncia a ella, sanendose los vicios de que adoleca el
acto o contrato y allanndose a considerarlo como plenamente vlido y eficaz.
Antes de la confirmacin el acto jurdico es impugnable, pero despus de aqulla
ste pasa a ser perfecto y no puede ser impugnado por rescisin.
5.1.1.- Caractersticas de la confirmacin.
a) La confirmacin es un acto de renuncia: Una de las partes puede renunciar a la
accin de nulidad relativa, conforme al art. 12. Sin embargo, la renuncia bajo
ningn respecto puede ser anticipada (art. 1469).
b) La confirmacin debe ser voluntaria: La parte que renuncie debe considerar el
acto como vlido desde un comienzo allanndose a cumplir las obligaciones que
generan, pudiendo dar lugar, conforme al art. 1695, a la confirmacin tcita, que es
la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada.
c) La confirmacin es un acto jurdico unilateral.
d) La confirmacin es irrevocable.
e) La confirmacin es un acto jurdico accesorio: La confirmacin exige un acto
jurdico rescindible, es decir, exige un acto jurdico que adolezca de un vicio de
nulidad relativa.
f) La confirmacin produce efectos relativos: La confirmacin slo alcanza al que
confirma; si existen otros sujetos activos de la accin de rescisin, la confirmacin
del acto no les ser oponible.
5.1.2.- Requisitos para que opere la confirmacin.
a) El acto debe ser nulo relativamente. La nulidad absoluta no es susceptible de
confirmacin.
b) La confirmacin debe emanar de quien es parte del acto jurdico nulo
relativamente (art. 1696).
c) La confirmacin debe emanar de aquel que tiene derecho a alegar la nulidad
relativa (art. 1696).
d) La confirmacin debe emanar de quien sea capaz de contratar (art. 1697), pues
de lo contrario la confirmacin tambin ser nula. Los incapaces pueden confirmar
autorizados o representados por sus representantes legales.

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e) La confirmacin debe hacerse en tiempo oportuno, o sea, cuando el vicio ha

cesado (arts. 1469 y 1692). En atencin a este requisito, parte de la doctrina sostiene
que la confirmacin no procede en la lesin enorme por cuanto la lesin es un vicio
permanente (art. 1892). En contra se seala que en la medida que se corrija la
desproporcin enorme procedera la confirmacin (ALESSANDRI BESA). En todo
caso, para evitar la nulidad de la confirmacin, convendr celebrar una transaccin,
como ha fallado reiteradamente la jurisprudencia.
f) La confirmacin debe efectuarse con las formalidades legales del acto que se
sanea. En este sentido, si el acto confirmado requiere de formalidades, ellas se
extienden a la confirmacin (art. 1694).
5.1.3.- Clasificacin de la confirmacin.
5.1.3.1.- Confirmacin expresa y tcita.
a) Confirmacin expresa: Cuando se debe hacer con las solemnidades a que por la
ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica (art. 1694).
b) Confirmacin tcita: Es una consecuencia del cumplimiento voluntario del
contrato por quien tiene el derecho de alegar la nulidad relativa (art. 1695).
La doctrina analiza los siguientes problemas en torno a la confirmacin tcita:
i) El art. 1695 se refiere a la obligacin contratada, es decir, pareciera indicar que
slo puede haber confirmacin tcita del contrato y no de otros actos jurdicos (por
ejemplo, un testamento). En contra de esta lectura del art. 1695, una parte
importante de la doctrina estima que la confirmacin tcita se aplica a todo acto
jurdico (CLARO SOLAR y ALESSANDRI BESA).
ii) La ejecucin voluntaria no slo considera al pago, sino a cualquier modo de
extinguir las obligaciones en que la ejecucin sea voluntaria, como la novacin, la
compensacin o la dacin en pago (ALESSANDRI BESA).
iii) La expresin utilizada por el art. 1695 en torno a que la ejecucin debe ser
voluntaria debe ser interpretada. Al respecto, la doctrina civil ha sealado que la
ejecucin voluntaria exige un conocimiento real y efectivo de la ley, en este caso del
vicio. Por ende, el conocimiento presuntivo de la ley no opera como una
presuncin de derecho a favor de la confirmacin tcita (VODANOVIC,
ALESSANDRI BESA y DOMNGUEZ GUILA).
iv) La doctrina seala mayoritariamente que slo el cumplimiento voluntario de la
obligacin puede dar lugar a la confirmacin tcita. De esta forma, cualquier otro
hecho no produce confirmacin tcita, como la cesin de derechos emanados del
negocio rescindible (ALESSANDRI BESA y VIAL DEL RO).
v) La ejecucin de la obligacin puede ser perfectamente parcial, ya que el art. 1695
no exige un cumplimiento completo.
En cuanto a los requisitos de la confirmacin tcita, son:
i) La confirmacin debe cumplirse o ejecutarse con conocimiento del vicio de que
adolece el acto o contrato.
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ii) El cumplimiento debe hacerse con la voluntad de sanear, o sea, de reconocer la

validez del acto.
Excepcionalmente respecto de los hijos es dudosa la aplicacin de la confirmacin
tcita, ya que el art. 261 inc. 1 exige que quien ejerce la patria potestad celebre o
confirme el acto por escrito. Con la salvedad anterior, los representantes legales
siempre pueden confirmar tcitamente los actos nulos.
5.1.3.2.- Confirmacin total o parcial.
Esta clasificacin de la confirmacin procede de existir varias causales de nulidad,
en cuyo caso el acto jurdico se puede sanear en su totalidad o parcialmente.
Para algunos autores una confirmacin genrica expresa se debe interpretar como
total. De esta manera sucede si se renuncia a la nulidad en forma expresa, sin
indicar a qu causal se refiere de las varias posibles.
Sin embargo, de ser la confirmacin tcita, solamente puede ser total en la medida
que se haya estado en conocimiento del vicio de que adoleca el acto jurdico
(ALESSANDRI BESA). BARCIA seala que, en realidad, la distincin precedente es
artificiosa, ya que de una renuncia expresa genrica o tcita no es posible presumir
per se que sea total o parcial.
5.2.- Saneamiento de la nulidad relativa por el transcurso del tiempo.
El acto nulo relativamente se sanea por el transcurso del tiempo, conforme al art.
1684. Como consecuencia de ello, la accin y excepcin de nulidad relativa se
extinguen por el transcurso del tiempo.
El plazo de saneamiento de la nulidad relativa es de 4 aos. Dicho plazo comienza
a correr conforme a las siguientes distinciones:
a) Tratndose del error, el dolo o la lesin enorme, el saneamiento se cuenta desde
la fecha de celebracin del acto o contrato (arts. 1691 inc. 2, 1696 y 1900).
b) En el caso de la fuerza y de la incapacidad legal, el plazo se cuenta desde que
stas han cesado (art. 1691 incs. 1 y 2).
Por otra parte, el plazo de saneamiento empieza a correr respecto de los herederos
y cesionarios conforme a las siguientes reglas:
a) Si el plazo no ha comenzado a correr al tiempo de deferirse la herencia o al
tiempo de la cesin, los herederos y cesionarios gozarn del plazo completo de 4
aos para pedir la nulidad relativa. Pero si fueren menores de edad, el plazo de 4
aos comienza a correr desde que hubieren llegado a la mayora de edad (art.
1692).
b) Si el plazo de 4 aos ya comenz a correr y despus se produce la muerte o la
cesin, los herederos o cesionarios gozarn slo del residuo. Pero si fueren
menores de edad, el residuo empieza a correr desde que hubieren llegado a la
mayora de edad (art. 1692 inc. 2).

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c) Si la nulidad se demanda por incapacidad, el plazo de 4 aos comienza a correr

desde que cesa la incapacidad y los herederos tendrn el plazo de 4 aos desde el
fallecimiento.
d) El art. 1692 inc. 3 ha dado lugar a dos problemas en torno a su mbito de
aplicacin:
i) Si el incapaz cede su derecho es discutible si el plazo de 4 aos se cuenta desde la
cesin o sigue rigiendo la regla general del art. 1692 inc. 2, es decir, desde que cesa
la incapacidad. La solucin lgica es la primera, por cuanto la citada norma es una
forma de proteccin para los incapaces, que no se extiende al cesionario del
incapaz.
ii) Para algunos autores (VIAL DEL RO), por aplicacin del art. 1691 inc. 2, el
plazo de 10 aos al que se refiere el inciso siguiente, no opera respecto del
disipador interdicto. Ello se debe a que el art. 1691 inc. 2 se refiere al menor adulto
y no al prdigo sujeto a interdiccin. De este modo, el plazo se suspendera
indefinidamente respecto de este incapaz. Esta posicin, indica BARCIA, debe
morigerarse. No parece razonable que la nulidad absoluta que opera respecto de
un demente se sanee por 10 aos, y la accin de rescisin del disipador interdicto
quede eternamente sujeta a suspensin.
e) A pesar que el saneamiento purifica el acto y, por ello, el saneamiento por el
transcurso del tiempo es ms que un simple plazo de prescripcin de la accin de
nulidad relativa, el plazo legal de 4 aos no se suspende, conforme a lo sealado en
el art. 2524, salvo el caso contemplado en el ya estudiado art. 1692 inc. 2. Sin
embargo, esta suspensin excepcional no dura indefinidamente, pues transcurridos
10 aos desde la celebracin del acto o contrato se sanea definitivamente la nulidad
(art. 1692 inc. 3).

XXII.- LA INOPONIBILIDAD

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1.- CONCEPTO DE INOPONIBILIDAD.

La inoponibilidad es la ineficacia jurdica respecto de terceros de un derecho
determinado nacido de la celebracin de un acto jurdico vlido o de la declaracin
de nulidad de un acto (BASTIAN).
Se trata de una causal de ineficacia destinada a proteger a los terceros. Dicha
proteccin se refiere tanto a un acto jurdico perfectamente vlido, como respecto
de los efectos de la nulidad.
Para LPEZ SANTA MARA la inoponibilidad es aplicable principalmente a los
contratos.
Un acto jurdico vlido no es vinculante para los terceros, ni menos quedan sujetos
a la reglamentacin privada que emana de un negocio jurdico entre las partes. No
obstante, dichos terceros deben aceptar que el acto existe y que produce efectos
jurdicos entre las partes. Pero en virtud de la inoponibilidad, ni siquiera se
produce este efecto.
Nuestro ordenamiento jurdico no estableci expresamente esta ineficacia. Sin
embargo, para la doctrina, esta ineficacia se desprende claramente de algunas
normas aisladas.
2.- CLASIFICACIN DE LA INOPONIBILIDAD.
2.1.- Inoponibilidad que tiene por objeto proteger a los terceros de un acto
jurdico vlido.
Estas inoponibilidades admiten la siguiente subclasificacin:
1) Inoponibilidad por falta de requisitos de forma.
2) Inoponibilidad por omisin de requisitos de fondo.
2.1.1.- Inoponibilidad por falta de requisitos de forma.
Esta inoponibilidad puede ser de dos clases.
La primera es una inoponibilidad por falta de requisitos de publicidad. Esta
inoponibilidad se desprende de los arts. 1707, 1907, 1902, 2114, 2513, 2175, 2163 y
2339 CC, y los arts. 297 inc. 1 y 453 CPC, entre otros. Un caso interesante de esta
inoponibilidad es la sealada en los arts. 1901 y 1902.
La segunda es una inoponibilidad por falta de fecha cierta. La fecha de un
instrumento privado no puede hacerse valer frente a terceros, pues ella no les
consta.
Sin embargo, conforme al art. 1703, la ley establece que los terceros deben aceptar
la fecha de un instrumento privado, celebrado entre partes, desde los siguientes
momentos:
a) Desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado.

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b) Desde el da en que el instrumento privado ha sido copiado en un registro

pblico.
c) Desde que conste haberse presentado en juicio.
d) Desde que se haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario
competente, en el carcter de tal.
2.1.2.- Inoponibilidad por omisin de requisitos de fondo.
Esta inoponibilidad puede ser de las siguientes clases:
1) Inoponibilidad por fraude.
2) Inoponibilidad por falta de concurrencia o consentimiento.
3) Inoponibilidad por lesin en una asignacin forzosa.
4) Inoponibilidad por lesin de derechos adquiridos.
5) Inoponibilidad por simulacin.
2.1.2.1.- Inoponibilidad por fraude.
El fraude pauliano se reclama mediante la accin pauliana o revocatoria (art. 2468).
Esta accin tiene por objeto dejar sin efecto o revocar los actos ejecutados por el
deudor en perjuicio de sus acreedores, existiendo fraude pauliano.
El fraude pauliano consiste en el conocimiento del mal estado de los negocios por
parte del deudor o tercero adquirente.
A pesar que en el art. 2468 regla 1 se seala que los acreedores mediante esta
accin tendrn un derecho para que se rescindan los contratos, en realidad la accin
pauliana para la mayora de la doctrina es una accin de inoponibilidad.
2.1.2.2.- Inoponibilidad por falta de concurrencia o consentimiento.
Una inoponibilidad de esta clase es la establecida en el art. 1815. Dicha norma
seala que La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
Otro caso de inoponibilidad por falta de concurrencia es el del art. 2154, en virtud
del cual el mandante tiene derecho a ignorar los efectos de los actos ejecutados por
su mandatario, hechos a su nombre y en los que ste se hubiese extralimitado.
Pero tambin son inoponibilidades por falta de concurrencia las sealadas en los
arts. 1916 inc. 2, 2136, 2160 y 2390.
2.1.2.3.- Inoponibilidad por lesin en una asignacin forzosa.
En caso que el testador tenga cnyuge, descendientes o ascendientes, no puede
asignar sus bienes sino sujeto a importantes limitaciones.
Cuando estas limitaciones no se respetan, el testamento, aunque vlido, es
inoponible a los legitimarios, conforme a los arts. 1216 y siguientes.

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2.1.2.4.- Inoponibilidad por lesin de derechos adquiridos.

Esta clase de inoponibilidad es bastante frecuente y se establece en los arts. 94, 165
y 178, entre otros.
2.1.2.5.- Inoponibilidad por simulacin.
En la simulacin se aprecian dos actos jurdicos: uno ostensible, el que las partes
dan a conocer a los terceros, y otro secreto.
El acto jurdico secreto slo operar respecto de las partes. Sin embargo, de
descubrirse la simulacin, el acto secreto ser inoponible a terceros, salvo que stos
lo hagan valer. De esta forma, el tercero podr hacer valer cualquiera de los dos
actos, es decir, har valer el que le convenga.
2.2.- Inoponibilidad que tiene por objeto proteger a terceros de buena fe de la
accin de nulidad.
Tambin hay casos en que la ley permite que los terceros puedan prescindir de una
nulidad declarada judicialmente, considerando que el contrato contina siendo
vlido, y que surte todos sus efectos.
De esta forma, se entiende que los efectos de la nulidad son inoponibles a terceros.
As se desprende del art. 1689, que se refiere a las excepciones en que la nulidad no
da accin reivindicatoria contra terceros, es decir, no produce efectos respecto de
terceros.
En el Derecho chileno esta inoponibilidad se consagra en la sociedad en el art.
2098, en cuanto los codeudores de la sociedad no sern responsables de los actos
que inicie durante la prrroga de la sociedad si no hubieren accedido a sta.
Adems de este caso, es de esta clase de inoponibilidad los efectos de la lesin
enorme respecto de terceros (art. 1895).
Asimismo, se consagra esta inoponibilidad en el matrimonio putativo (art. 51
LMC) y en el contrato de donacin (art. 1432). En dicho caso, la resolucin,
rescisin y revocacin son inoponibles respecto del tercero adquirente de los bienes
donados.
3.- EFECTOS DE LA INOPONIBILIDAD.
La inoponibilidad, a diferencia de la resolucin, protege a los terceros y no al
acreedor.
La regla general es que afecte a los terceros relativos, pero tambin puede alcanzar
a los terceros absolutos. En realidad, es muy difcil dar reglas generales respecto de
los efectos que produce la inoponibilidad o sus requisitos de procedencia, por
cuanto esta ineficacia no est regulada en forma general, sino que slo procede en
situaciones o casos particulares.
4.- LA RATIFICACIN.

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La ratificacin es el saneamiento del acto inoponible, mediante la incorporacin de

un elemento que le permite adquirir eficacia respecto de terceros.
Como se seal, nuestro CC en el art. 1684 se refiere a la ratificacin en la nulidad
relativa, pero la doctrina est conteste en que la ratificacin es el saneamiento de la
inoponibilidad y no de la nulidad.
5.- ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES.
La inoponibilidad generalmente se opone como excepcin, cuando se pretende
hacer valer un acto contra terceros.
Sin embargo, excepcionalmente se puede entablar como accin. As sucede con la
accin pauliana o con la accin de reforma de testamento. A su vez, tiene
legitimidad activa para entablar esta accin todo tercero que tenga inters.
Sin perjuicio de ello, existen distintas reglas respecto de la prescripcin extintiva,
como las que regulan las acciones pauliana y de reforma de testamento.
Tambin puede extinguirse la accin mediante la prescripcin adquisitiva, como
acontece en la compraventa de una cosa ajena.

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XXIII.- OTRAS CAUSALES DE INEFICACIA DEL ACTO

JURDICO
1.- LA RESOLUCIN COMO INEFICACIA DEL ACTO JURDICO.
La resolucin es la extincin del derecho o de la relacin jurdica y de los efectos
producidos por el acto jurdico como consecuencia del cumplimiento de la
condicin resolutoria.
La resolucin afecta a un acto o contrato perfectamente vlido, y que no adolece de
ningn vicio. El cumplimiento de la condicin puede producirse de pleno derecho,
como en el pacto comisorio calificado, a excepcin de dicho pacto en la
compraventa por no pago del precio, o en la condicin resolutoria ordinaria, o por
sentencia judicial que acoge la accin resolutoria.
1.1.- Paralelo entre la nulidad y la resolucin.
a) La nulidad supone un vicio de origen. En cambio, la resolucin supone un acto o
contrato perfectamente vlido en su inicio.
b) La accin de nulidad puede entablarse por las personas que la ley autoriza,
segn se trate de nulidad absoluta o relativa. En cambio, en materia de resolucin
se deben distinguir los siguientes supuestos:
i) La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, por lo que los efectos
de la resolucin pueden hacerse valer en cualquier momento y por cualquiera que
tenga inters en ella, sin necesidad de solicitarla o una resolucin judicial. Lo
mismo sucede respecto del pacto comisorio calificado, salvo el pacto de no pago
del precio en la compraventa.
ii) En los casos en que la resolucin se produce por medio de accin resolutoria, el
contratante diligente deber solicitar la resolucin al juez. As acontece en la
condicin resolutoria tcita, el pacto comisorio simple y el pacto comisorio por no
pago del precio en la compraventa.
c) La nulidad afecta a terceros, estn o no de buena fe (art. 1689). En cambio, la
accin de resolucin slo afecta a terceros de mala fe (arts. 1490 y 1491).
d) Una vez declarado nulo el contrato se deben en general los frutos percibidos en
el tiempo anterior a la declaracin de nulidad, con las excepciones ya sealadas
(art. 1687 inc. 2). En cambio, resuelto el contrato no se deben los frutos percibidos
entre su celebracin y el cumplimiento de la condicin resolutoria,
independientemente de la buena o mala fe, salvo casos especiales (art. 1488).
e) La nulidad absoluta no es renunciable, salvo la rescisin, que puede renunciarse,
pero slo en la medida que se cumplan los requisitos de la confirmacin. En
cambio, la resolucin es perfectamente renunciable, pero slo en la medida que ella
sea un elemento de la naturaleza o accidental del acto o contrato, como sucede con
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la condicin resolutoria tcita o los pactos comisorios. En los casos excepcionales

en que la condicin resolutoria es un elemento de la esencia del acto jurdico, la
accin resolutoria no es renunciable.
f) Las reglas y plazos de extincin de ambas ineficacias son diferentes. Respecto del
saneamiento de la nulidad por el transcurso del tiempo, se debe distinguir entre la
nulidad relativa y la absoluta. La rescisin por regla general se sanea en 4 aos,
salvo los casos de suspensin del plazo de prescripcin; la nulidad absoluta, en
cambio, se sanea por el transcurso de 10 aos. Adems, ambas acciones
necesariamente prescribirn transcurrido el plazo de 10 aos. La accin de
resolucin, por regla general, se extingue por el plazo de 5 aos contados desde
que la obligacin se hizo exigible. Sin embargo, el pacto comisorio calificado,
conforme al art. 1880 inc. 1, prescribe en el plazo prefijado por las partes, si no
pasa de 4 aos contados desde la fecha del contrato.
2.- LA TERMINACIN COMO INEFICACIA DEL ACTO JURDICO.
Se denomina terminacin a la resolucin cuando sta opera en los contratos de
tracto sucesivo. En dichos contratos, por su naturaleza ser imposible restituir a las
partes al estado anterior.
En los actos de tracto sucesivo no se puede volver a las partes al estado anterior, ya
que dichos actos jurdicos se perfeccionan da a da.
Por ello, para hacer manifiesta esta diferencia, cuando opera la resolucin de un
contrato de tracto sucesivo se utiliza la expresin terminacin.
Sin embargo, la terminacin o fin del acto jurdico opera, adems, por causas
distintas a la resolucin, como el vencimiento del plazo en el arrendamiento (art.
1950 N 2) o en la sociedad (art. 2098). En este sentido, la expresin terminacin es
ms amplia que resolucin.
3.- LA RESCILIACIN COMO INEFICACIA DEL ACTO JURDICO.
La resciliacin es una convencin o acuerdo de voluntades por el cual las partes
deciden dejar sin efecto un acto jurdico que las vincula.
La resciliacin constituye una aplicacin del principio de la fuerza obligatoria del
contrato del art. 1545.
Los efectos de la resciliacin, en general, son regulados por las partes, y en
principio slo producir efectos hacia el futuro. Pero de acordarse efectos
retroactivos por las partes, stos no podrn alcanzar al tercero que vlidamente
haya adquirido derechos con anterioridad.
4.- LA REVOCACIN COMO INEFICACIA DEL ACTO JURDICO.
La revocacin es un acto jurdico unilateral mediante el cual el autor de un acto
jurdico lo deja sin efecto.
La revocacin, por regla general, no opera como causal de ineficacia de los
contratos por lo sealado en el art. 1545.

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Sin embargo, hay casos en que la ley permite excepcionalmente privarlos de sus
efectos mediante la revocacin. As acontece en los arts. 1428 y 2163 N 3 y 4. En
virtud del primero, la donacin entre vivos puede revocarse por ingratitud del
donatario, y en virtud del segundo, el mandato termina por revocacin del
mandante o por renuncia del mandatario.
En cambio, la generalidad de los actos jurdicos unilaterales son revocables, como
la oferta, y algunos incluso son esencialmente revocables, como ocurre en el
testamento (arts. 999 y 1001). As, la revocacin excepcionalmente puede afectar a
los actos jurdicos bilaterales.
A su vez, el desistimiento unilateral o revocacin slo priva al acto de sus efectos
futuros y no de los ya producidos.
De esta forma, la revocacin es una causal excepcional de ineficacia del acto
jurdico que requiere de norma expresa.
5.- LA CADUCIDAD COMO INEFICACIA DEL ACTO JURDICO.
La caducidad opera respecto de un acto jurdico perfectamente vlido y eficaz en
su origen, que se ve afectado, con posterioridad a su celebracin, en un elemento
de su esencia que le impide subsistir.
En virtud de la caducidad, el acto jurdico o alguno de sus elementos desaparecen
o se extinguen. Ello sucede de forma independiente de la voluntad del autor o las
partes que lo generaron. As, en el arrendamiento, si la cosa arrendada pierde su
sustancia y aptitud para servirse de ella durante la vigencia del contrato, ste
caduca.
Como ejemplos de caducidad se pueden sealar los siguientes:
a) La caducidad opera en los contratos de tracto sucesivo, sin culpa y con
independencia de la voluntad de las partes.
b) La caducidad opera en los contratos en que, por exigencia de la ley, se adicionan
requisitos como elementos de su esencia. As acontece en la promesa en el art. 1554
inc. 1 regla 3.
c) La caducidad se aplica tanto a la compraventa en el art. 1809, como a la sociedad
en el art. 2067.

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