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DERECHO PENAL I. Primer Parcial UNED. JOS CEREZO MIR.

CURSO DE DERECHO PENAL ESPAOL I. INTRODUCCIN.


CURSO 2002/2003.

LECCIN 2. LA DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL.

LECCIN 2. LA DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL DEL RESTO


DE LOS SECTORES DEL ORDENAMIENTO JURDICO.
La delimitacin del Derecho Penal de los restantes sectores del
ordenamiento jurdico presenta dificultades cuando se trata de realizar
en el plano material. Surge entonces el problema de distinguir materialmente lo ilcito penal de lo ilcito civil, administrativo, etc. La distincin
material de la pena de las restantes sanciones del Ordenamiento jurdico
no es tampoco tarea fcil. En el plano formal la delimitacin no presenta
dificultades. Segn el artculo 34 del Cdigo Penal: No se reputarn penas: 1. La detencin y prisin preventiva y las dems medidas cautelares
de naturaleza penal. 2. Las multas y dems correcciones que, en uso de
atribuciones gubernativas o disciplinarias, se impongan a los subordinados
o administrados. 3. Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles o administrativas.
El problema del concepto material del delito surge por primera vez
histricamente en la Ilustracin. Hasta entonces no pudo plantearse, pues,
dada la fundamentacin religiosa del pensamiento jurdico, el delito era
concebido unnimemente como rebelin contra el orden establecido por
Dios.
El intento ms serio de distincin material de lo ilcito penal y lo
ilcito civil se debe a los filsofos idealistas alemanes. Para Hegel y Kant el
delito es esencialmente distinto de lo ilcito civil. El delito es una rebelin
contra el orden exigido por la razn moral. Pero esta distincin entre delito e ilcito civil es ms bien una distincin en el plano de la valoracin filosfico-jurdica que en el de la construccin jurdica.
La concepcin material de la antijuricidad como lesin o peligro de
los bienes jurdicos protegidos no permite establecer tampoco una distincin entre lo ilcito penal y civil, pues el concepto de bien jurdico no puede
ser reducido al mbito del Derecho penal.
La pena y las medidas de seguridad del Derecho Penal se diferencian de otras sanciones semejantes por tener como presupuesto necesario
del delito y por tener que ser impuestas por jueces independientes en un

proceso, segn las reglas del Derecho Penal procesal (artculo 31 .1 del Cdigo Penal y 12 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). La pena se diferencia, adems, de otras sanciones semejantes por su absoluta independencia.
Puede ser impuesta sin perjuicio de la aplicacin simultnea de otras sanciones. Esta simultaneidad no constituye una infraccin del principio ne bis
in dem.
DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO3 .
El problema de la distincin de lo ilcito administrativo y lo ilcito
penal se plantea por primera vez en el Estado liberal. En el Estado polica
del despotismo ilustrado no es posible distinguir claramente el Derecho
penal del Derecho administrativo. No hay una dimensin de funciones entre tribunales y autoridades administrativas. Con el advenimiento del liberalismo el Derecho Penal habra de convertirse en uno de los exponentes
ms finos del Estado de Derecho, al quedar vinculado el ejercicio del ius
puniendi al principio de legalidad de los delitos y las penas. La distincin
sustancial entre delito e ilcito administrativo se hizo necesaria.

Artculo 3.
1. No podr ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia
firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.
2. Tampoco podr ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la
prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o
accidentes que los expresados en su texto. La ejecucin de la pena o de la medida
de seguridad se realizar bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes.
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Artculo 1. No se impondr pena alguna por consecuencia de actos punibles, cuya
represin incumba a la jurisdiccin ordinaria, sino de conformidad con las disposiciones del presente Cdigo o de Leyes especiales y en virtud de sentencia dictada
por Juez competente.
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MUY IMPORTANTE. Segn las indicaciones para la preparacin de la asignatura
de derecho penal I. 2002/2003.

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LECCIN 2. LA DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL.

Con el advenimiento del liberalismo social a fines del siglo pasado y


el crecimiento constante de la actividad administrativa del Estado el problema de la distincin de lo ilcito administrativo y lo ilcito penal adquiri
una importancia cada vez mayor. El Estado no poda renunciar a los medios
coactivos para imponer la realizacin de su actividad administrativa. Con
ello surga, sin embargo, el peligro de una hipertrofia del Derecho penal.
Esta extensin desmesurada del Derecho Penal era censurable desde el
punto de vista material, al dar lugar a la inclusin en su mbito de conductas no punibles y desde el punto de vista prctico, pues conduca a un exceso de trabajo de los tribunales.
En nuestro pas el problema se plantea de un modo diferente, pues
el aumento de la actividad administrativa del Estado no dio lugar a una
hipertrofia del Derecho Penal, como en otros pases europeos (Alemania,
Francia, Italia), sino al desarrollo de un desmesurado poder sancionatorio
de la Administracin misma. En nuestro pas se reclama una desadministrativizacin de la actividad sancionadora de la Administracin o al menos,
la sujecin de la misma a algunos principios generales del Derecho Penal
(principio de legalidad, de retroactividad de las leyes favorables y de culpabilidad) y la aplicacin del principio ne bis in dem en relacin con las
sanciones penales y administrativas.
La afirmacin de que lo ilcito administrativo sea tico-social o culturalmente indiferente no parece convincente. El legislador no establece
sus mandatos y prohibiciones para ejercitar la obediencia de los ciudadanos, sino para crear un Estado o situacin valiosos o impedir la produccin
de un dao. En el Derecho Penal espaol, incluso las acciones constitutivas
de faltas contra los intereses generales y contra el orden pblico tienen
siempre una relevancia tico-social o cultural mayor o menor.
La exclusin del concepto del bien jurdico del mbito del llamado
Derecho Penal administrativo carece de fundamento. No es posible precisar una diferencia entre los intereses de la Administracin tutelados por
el Derecho y el resto de los bienes jurdicos. El delito penal y el delito

penal administrativo o de polica tiene un contenido material semejante y


la misma estructura lgica.
La pena o las sanciones del llamado Derecho Penal Administrativo
encontrarn su justificacin nicamente en su proporcin a la gravedad de
la infraccin y en su necesidad, como la pena del Derecho Penal criminal.
Entre las penas y las sanciones administrativas existen nicamente diferencias cuantitativas.
Tampoco es posible establecer una diferenciacin mediante la referencia a los valores supremos en que deben orientarse la Administracin
y el Derecho, es decir, en el primer caso el bienestar y en el segundo la
justicia. Pero, es posible admitir que la Administracin no deba orientarse en el valor de la Justicia?
Al no haber sido posible hasta ahora determinar una diferencia
cualitativa entre ilcito penal e ilcito administrativo y entre pena y sancin administrativa, resulta inadmisible desde el punto de vista de las
exigencias del Estado de Derecho la hipertrofia actual de la potestad
sancionatoria de la Administracin en Espaa.
La Administracin poda imponer, incluso, hasta no hace mucho
tiempo, sanciones privativas de libertad en sustitucin de las pecuniarias,
posibilidad que ha sido excluida por el artculo 25, apartado 3 de la Constitucin, que declara: La Administracin civil no podr imponer sanciones
que, directa, o subsidiarimente, impliquen privacin de libertad.
Entre lo ilcito penal y lo ilcito administrativo, entre pena y sancin administrativa nicamente cabe establecer diferencias cuantitativas
y el lmite ha de ser trazado positivamente por el legislador. Al no haberse
podido determinar hasta ahora estas diferencias cuantitativas, es preciso
extender a las infracciones administrativas la aplicacin de algunos de los
principios fundamentales del Derecho Penal.
La Constitucin sigui ya este criterio al establecer el principio de
legalidad para las infracciones y sanciones administrativas (artculo 25.1)
Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en

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el momento de producirse no constituyan (...) infraccin administrativa,


segn la legislacin vigente en aquel momento.
En el artculo 9.34 de la Constitucin se establece tambin el principio de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables, entre las que se encuentran comprendidas, sin duda, las de carcter
administrativo.
La regulacin de la aplicacin, a las infracciones y sanciones administrativas, de otros principios fundamentales del Derecho Penal se ha
incluido en la Ley 30/92, de 26 de noviembre de RJAP y PAC. En ella se
recogen los principios de legalidad y tipicidad (artculos 1275 y 1296 ), de

.Artculo 9.3. La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua


normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad
jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes
pblicos.
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Articulo 127.-Principio de legalidad.
1. La potestad sancionadora de las Administraciones pblicas, reconocida por a
Constitucin, se ejercer cuando haya sido expresamente atribuida por una norma
con rango de Ley, con aplicacin del procedimiento previsto para su ejercido y de
acuerdo con lo establecido en este Titulo.
2. El ejercido de la potestad sancionadora corresponde a los rganos administrativos que la tengan expresamente atribuida, por disposicin de rango legal o reglamentario.
3. Las disposiciones de este Ttulo no son de aplicacin al ejercicio por las Administraciones pblicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estn vinculados a ellas por una relacin contractual.
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Artculo 129.Principio de tipicidad
1. Slo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del Ordenamiento Jurdico previstas como tales infracciones por una ley.
Las infracciones administrativas se clasificarn por la Ley en leves, graves y muy
graves.
2. nicamente por la comisin de infracciones administrativas podrn imponerse
sanciones que, en todo caso, estarn delimitadas por la Ley.

irretroactividad (artculo 1287 ) y ne bis in dem entre las sanciones penales y administrativas (artculo 1338 ) , y se establece el principio de retroactividad de las disposiciones favorables (artculo 128.2) y la prescripcin de las infracciones y sanciones administrativas (artculo 1329 ) No se
3. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrn introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o
limi tes de las que fa Ley contempla, contribuyan a la ms correcta identificacin
de las conductas o a la ms precisa determinacin de las sanciones correspondientes.
4. Las normas definidoras de infracciones y sanciones no sern susceptibles de
aplicacin analgica.
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Articulo 128.-Irretroactividad
1. Sern de aplicacin las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de
producirse los hechos que constituyan infraccin administrativa.
2. Las disposiciones sancionadoras producirn efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor.
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Artculo 133.- Concurrencia de sanciones
No podrn sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento.
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Artculo 132.- Prescripcin
1. Las infracciones y sanciones prescribirn segn lo dispuesto en las leyes que las
establezcan. Si stas no fijan plazos de prescripcin, las infracciones muy graves
prescribirn a los tres aos, las graves a los dos aos y las leves a los seis meses;
las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirn a los tres aos, las
impuestas por faltas graves a los dos aos y las impuestas por faltas leves al ao.
2. El plazo de prescripcin de las infracciones comenzar a contarse desde el da
en que la infraccin se hubiera cometido.
Interrumpir la prescripcin la iniciacin con conocimiento del interesado, del
procedimiento sancionador, reanudndose el plazo de prescripcin si el expediente
sancionador estuviera paralizado durante ms de un mes por causa no imputable al
presunto responsable.
3. El plazo de prescripcin de las sanciones comenzar a contarse desde el da
siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolucin por la que se impone la
sancin.
Interrumpir la prescripcin la iniciacin, con conocimiento del interesado, del
procedimiento de ejecucin, volviendo a transcurrir el plazo si aqul est paralizado durante ms de un mes por causa no imputable al infractor.

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establece, en cambio, el principio de culpabilidad y s el de responsabilidad


de carcter solidario (artculo 13010 .3). La regulacin del principio de proporcionalidad (apartado 3, artculo 1311 1 ).

Artculo 130.-Responsabilidad
1. Slo podrn ser sancionados por hechos constitutivos de infraccin administrativa las personas fsicas y jurdicas que resulten responsables de los mismos aun a
titulo de simple inobservancia
2. Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador sern compatibles con la exigencia al infractor de la reposicin de la situacin alterada por el mismo a su estado originario, as como con la indemnizacin por
los danos y perjuicios causados que podrn ser determinados por el rgano competente, debiendo, en este caso, comunicarse al infractor para su satisfaccin en el
plazo que al efecto se determine, y quedando, de no hacerse as, expedita la va
judicial correspondiente.
3. Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposicin legal
corresponda a varias personas conjuntamente, respondern de forma solidaria de
las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan.
Sern responsables subsidiarios o solidarios por el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley que conlleven el deber de prevenir la infraccin administrativa cometida por otros, las personas fsicas y jurdicas sobre las que tal deber
recaiga, cuando as lo determinen las leyes reguladoras de los distintos regmenes
sancionadores.
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Artculo 131.-Principio de proporcionalidad
1. Las sanciones administrativas, sean o no de naturaleza pecuniaria, en ningn caso
podrn implicar, directa o subsidiariamente, privacin de libertad.
2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deber prever que la comisin de las
infracciones tipificadas no resulte ms beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas.
3. En la determinacin normativa del rgimen sancionador, as como en la imposicin de sanciones por las Administraciones Pblicas, se deber guardar la debida
adecuacin entre la gravedad del hecho constitutivo de la infraccin y la sancin
aplicada, considerndose especialmente los siguientes criterios para la graduacin
de la sancin a aplicar:
a) La existencia de intencionalidad o reiteracin.
b) La naturaleza de los perjuicios causados.
c) La reincidencia, por comisin en el trmino de un ao de ms de una infraccin
de la misma naturaleza cuando as haya sido declarado por resolucin firme.
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En la LRJAP se ha recurrido a la tcnica de la habilitacin legal para poder aplicar los principios de legalidad y tipicidad a todas las infracciones y sanciones administrativas (artculo 129.3). Para las infracciones
administrativas graves debera haberse establecido el principio de legalidad en sentido riguroso en el que se entiende el Derecho Penal.
Debera haberse introducido tambin el principio de culpabilidad
para las infracciones administrativas graves por personas fsicas (las personas jurdicas carecen de capacidad de accin en el sentido del Derecho
Penal) y la posibilidad de interponer contra la resolucin en que se imponga
una sancin administrativa grave a una persona fsica un recurso suspensivo ante los tribunales de la jurisdiccin criminal.
DERECHO PENAL Y DERECHO DISCIPLINARIO.
Segn Maurach, lo ilcito disciplinario tiene un carcter interno y
concurre aunque no haya sufrido menoscabo alguno la autoridad del Estado, ni haya sufrido perturbacin alguna la marcha de la Administracin. En
los delitos de los funcionarios pblicos del Cdigo Penal, el bien jurdico
protegido es, en cambio, la confianza de los ciudadanos en la pureza de la
gestin administrativa. Este criterio de Maurach no permite realizar una
diferenciacin cualitativa entre lo ilcito penal y lo ilcito disciplinario. El
menoscabo de la confianza de los ciudadanos en la gestin administrativa
puede ser producida tambin por lo ilcito disciplinario y puede faltar, en
cambio, en los delitos de los funcionarios pblicos del Cdigo Penal. En el
Derecho disciplinario, segn Maurach, las infracciones interesan slo como
sntoma de que el funcionario no es merecedor de confianza (es un Derecho no de hecho, sino de autor), y la sancin es, en rigor, una medida con
fines de correccin y proteccin, a diferencia de la pena que es retribucin del hecho delictivo realizado. Resulta difcil admitir, sin embargo, que
la sancin disciplinaria no deba guardar relacin con la gravedad de la infraccin.
Para otros autores, el Derecho Penal tendra como fin la tutela del
orden jurdico y el Derecho disciplinario, en cambio, el mantener a los funcionarios en la observancia de sus deberes. Sin embargo, el Derecho Penal

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no se limita a tutelar un orden jurdico preexistente, sino que constituye


tambin una parte de dicho orden. Los preceptos del Derecho Penal que
regulan los delitos de los funcionarios pblicos tienen como fin, lo mismo
que los del Derecho disciplinario, el mantener a los funcionarios en la observancia de sus deberes y el contribuir a la mejor organizacin del servicio pblico. No parece convincente por ello, el criterio de distincin cualitativa: en la infraccin disciplinaria el bien jurdico protegido sera la organizacin administrativa y en los delitos de los funcionarios el servicio
que la sociedad tiene derecho a exigir a la Administracin.
Entre lo ilcito disciplinario y lo ilcito penal no hay sino una diferencia de grado. El legislador extiende la amenaza de la pena a las formas
ms graves de lo ilcito disciplinario. La sancin disciplinaria, dentro del
lmite mximo marcado por la justicia, tiene en cuenta no slo los fines de
la prevencin general y la prevencin especial sino tambin las exigencias
del prestigio y el buen funcionamiento de la Administracin. Las sanciones
penales y las sanciones disciplinarias son, por ello, independientes.
La menor gravedad de lo ilcito disciplinaria frente a lo ilcito penal
explica que en el Derecho disciplinario las conductas prohibidas no estn
reguladas con frecuencia en la ley, sino en disposiciones de carcter reglamentario, con una simple habilitacin legal. Las sanciones disciplinarias
no son impuestas por la jurisdiccin ordinaria sino por las autoridades
administrativas por lo general revocable.

posible deducir, en estos casos, las normas penales de los preceptos de


otros sectores del Derecho positivo. Al Derecho Penal le corresponde en
estos casos una funcin valorativa y no meramente sancionadora. En el
Derecho Penal espaol estos supuestos son excepcionales
Al seleccionar las formas ms graves de lo ilcito civil, administrativo, etc., y extender a ellas la amenaza de la pena, el Derecho Penal realiza asimismo una funcin valorativa.

LA LLAMADA NATURALEZA SECUNDARIA DEL DERECHO PENAL.


La teora del carcter secundario, accesorio o meramente sancionatorio del Derecho Penal tienen un rancio abolengo histrico. Segn sta,
al Derecho Penal le correspondera exclusivamente una funcin protectora
del resto del Ordenamiento jurdico, que constituira su prius lgico. Los
preceptos jurdico-penales no extenderan la amenaza de la pena sino a las
formas ms graves de lo ilcito civil, administrativo, etc.
Diversos autores han sealado, con razn, que los preceptos jurdico-penales extienden a veces la amenaza de la pena a conductas que no
se hallan prohibidas por otros sectores del Ordenamiento jurdico. No es
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