El Control Difuso Aplicado En El Per

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En principio, iniciaremos indicando que en la doctrina y en la prctica existen dos sistemas de
control de la constitucionalidad de las normas jurdicas, esto dependiendo del rgano al cual la
Constitucin encargue dicha funcin. Es as que tenemos el control difuso, porque ante un
conflicto de una norma legal frente a una constitucional se ha de preferir esta ltima, y esta
labor es comisionada a cualquier operador del derecho, para un sector respetable de la
doctrina encargado solo a los jueces, y el control concentrado,porque aquella labor recae en
un solo rgano especializado, quien ejerce el control de la constitucionalidad de las leyes.

Antecedentes

En sus orgenes ambas instituciones difieren en el tiempo y en el espacio, es decir en los

lugares donde primigeniamente, al menos segn concluyen algunos estudios, han sido
aplicados.

El llamado Sistema Difuso como sistema de la revisin de la Constitucin conocido tambin

como Judicial Review remonta sus inicios a lo resuelto por el Juez Marshall en el caso
Marbury vs. Madison en el ao 1803 en los Estados Unidos de Amrica, y en donde se
resolvi que todos los jueces y todos los tribunales deben decidir en los casos concretos que
le son sometidos de conformidad con la constitucin inaplicando le ley inconstitucional,
resaltando en lo resuelto que dicha labor corresponde a todos los tribunales y jueces, no
limitndose a uno en especial. El Sistema Concentrado, abstracto o simplemente europeo,
remonta sus orgenes a la obra creadora de Hans Kelsen en 1920, y cuya caracterstica mayor
es que deja el control de la constitucionalidad en manos de un solo rgano o tribunal ad hoc.

Estos dos grandes modelos puros de control de la constitucionalidad a travs del tiempo se
fueron dispersando en los diferentes pases, mantenindose puramente concentrados, o
puramente difusos, pero tambin cierto es que en muchos otros pases se fue desarrollando
un modelo mixto u fusionado por los dos sistemas puros materia de comentario. Y en Amrica
Latina de manera peculiar y a partir de la segunda mitad del siglo XX se fue desarrollando la
fusin de ambos sistemas puros, llegando a aplicarse este modelo dual en pases tales como
Bolivia, Mxico, Brasil, y el Per entre otros.

Caractersticas

El Control Difuso de la constitucionalidad de las leyes, como ya se dijo, es competencia de

cualquier rganos jurisdiccional, sin importar la especialidad; la ley no deja de estar vigente
solo se inaplicar al caso litigioso. Este modelo solo se aplica en una controversia especfica,
real y concreta (naturaleza incidental), esto es, se aplica en un proceso instalado, y cuya
decisin judicial de inconstitucionalidad no va ms all de los linderos del expediente
(declaracin de inaplicabilidad), es por ello que se puede afirmar que los efectos de la
aplicacin del control difuso slo afectar a las partes vinculadas en el proceso, no es Erga
Omnes. Hoy en da, en los pases en que se la ha incorporado, aparece expresamente y
siempre dentro del Captulo del Poder Judicial (por eso la denominacin de sistema difuso,
distribuido o difundido entre todos los rganos jurisdiccionales que integran dicho poder del
Estado). Otra caracterstica resaltante, es el hecho que para la aplicacin del control difuso se
cuenta con un procedimiento directo.

En nuestra realidad el Tribunal Constitucional ha sealado en su sentencia Nro. 1124-2001AA/TC publicado el 11 de setiembre del 2002 ciertos presupuestos que se debe advertir a fin
de aplicar vlidamente el control difuso: a) Que en el proceso constitucional, el objeto de la
impugnacin sea un acto que constituya la aplicacin de una norma considerada
inconstitucional. b) Que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e
indisoluble con la resolucin del caso. Y c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente

incompatible con la Constitucin, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad

con la Constitucin. Cierto es que en su modelo de origen el Control Difuso solo operaba en
el escenario de un proceso judicial concreto y real, por lo que podramos afirmar que solo son
los jueces los facultados de aplicar el Control Difuso, sin embargo a la fecha esto no es del
todo cierto, pues dicha facultad tambin lo ostenta el Jurado Nacional de Elecciones, el
Tribunal Constitucional y dems rganos colegiados administrativos con ciertas restricciones.

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El Control Concentrado de constitucionalidad de las leyes recae en un rgano especializado,

nico y de carcter general, un Tribunal Constitucional que asume en exclusiva la
competencia de control de la constitucionalidad, competencia que actualiza a travs de un
proceso concreto, no vinculado a ningn proceso ordinario cuyo objeto directo es la denuncia
de una inconstitucionalidad abstracta de la ley (Javier Valle Riestra y otros, Cdigo
Procesal Constitucional, Ediciones Jurdicas, Lima Per).

Cuando se afirma que el Tribunal Constitucional realiza un examen abstracto, se quiere indicar
que se resuelve sin referencia a un caso concreto alguno en donde est en disputa derecho
subjetivo ninguno, y en donde se ha de examinar si la norma cuestionada es o no incompatible
con la constitucin, derogndose de modo directo por el poder constituido o regresando al
sistema jurdico, en plena vigencia y constitucionalizada.

La derogacin de la ley por el Tribunal Constitucional es un suceso bastante grave, que antes
que ello se debe preferir cualquier interpretacin posible que haga compatible el texto legal
con el texto constitucional; derogada o extirpara la norma se crea un vacio constitucional que
generar inevitablemente inseguridad jurdica, porque el legislador no tendr la habilidad
necesaria como para cubrir inmediatamente el lugar que deja la norma derogada al ser
declarada inconstitucional; es por ello que en puridad lo que se peticiona en una demanda de
inconstitucionalidad no es otra cosa que una iniciativa legislativa negativa, es decir, el

Tribunal Constitucional al emitir sus sentencias declarando inconstitucional una norma legal
acta como un legislador negativo, con las consecuencias jurdicas antes notada.

Pero la funcin del Tribunal Constitucional no queda solo como una legislador negativo, sino
que tambin puede realizar el rol de legislador positivo, cuando emite sus sentencias
interpretativas o aditivas en las que sin extirpar la norma legal del ordenamiento jurdico
realiza una interpretacin o, en su caso, una adicin, completando el sentido de la norma
examinada y salvada en su constitucionalidad, al respecto un buen sector de la doctrina critica
esta ltima capacidad del Tribunal Constitucional, sin embargo muchas otras razones
argumentan a su favor, tales como el que se evite los vacios legales, prefirindose salvar la
norma mediante una interpretacin que la haga compatible con el texto constitucional, en otros
casos se prefiere que el Tribunal complete el texto legal de tal forma que se salve la norma
examinada.

EL CONTROL DIFUSO APLICADO EN EL PER

En el Per, si bien histricamente solo los rganos jurisdiccionales del Poder Judicial podan
aplicar el control difuso, durante el devenir de los aos, otros rganos han venido realizado
control difuso de la constitucionalidad de las normas legales; as el Tribunal Constitucional
aplic el control difuso en un proceso de control abstracto (proceso de inconstitucionalidad), tal
situacin se present cuando el Tribunal tuvo que resolver el proceso de inconstitucionalidad
iniciado contra la Ley 26657 que interpretaba en forma autntica el artculo 112 de la
Constitucin a fin de permitir la reeleccin presidencial del ex Presidente Alberto Fujimori y al
ser el caso que no se logr el qurum necesario para pronunciarse por la inconstitucionalidad
de la referida norma, los tres magistrados que no se abstuvieron de votar, declararon
inaplicable dicha ley al caso concreto de la reeleccin referida.

A decir del jurista Samuel B. Abad Yupanqui , aquello se trat de una situacin sui gneris
y excepcional, la alternativa acogida por los tres magistrados probablemente no haya

sido la ms ortodoxa pero s constituy una salida creativa a la camisa de fuerza en la que
se encontraban para garantizar la vigencia del principio de supremaca constitucional (Samuel
B Abad Yupanqui, Derecho Procesal Constitucional, Gaceta Jurdica, 2004, Lima), mas
adelante seala que en una situacin de normalidad no se permitira el ejercicio del control
difuso (control concreto) en un proceso de constitucionalidad (control abstracto).

El mismo Tribunal Constitucional ha reconocido a la administracin pblica la facultad de

ejercer el control difuso, conforme lo expuso en la sentencia y su aclaracin recada en el
expediente 3741-2004-AA/TC, presupuesto los presupuestos que deben concurrir para el
ejercicio de dicha facultad: A) Que sean tribunales u rganos colegiados administrativos que
imparten justicia administrativa con carcter nacional y que tengan por finalidad la
declaracin de derechos fundamentales de los administrados. B) Se realiza a pedido de parte,
excepcionalmente cuando se trate de la aplicacin de una disposicin que vaya en contra de la
interpretacin que de ella haya realizado en Tribunal Constitucional o contradiga uno de sus
precedentes vinculante. C) Los rganos colegiados no pueden dejar de aplicar una ley o
reglamento cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal Constitucional.

Este ltimo presupuesto no solo es lmite para la aplicacin del control difuso por los rganos
administrativos, sino en general para cualquier otro.

Si bien es cierto los detractores que la facultad de aplicar el control difuso se deba extender a
otros rganos distintos a los Jurisdiccionales, encuentran amparo en el artculo 138 de la
Constitucin ubicado precisamente en el captulo dedicado al Poder Judicial, tambin lo es
que observando debidamente el artculo 51 de la misma Constitucin ubicado en el captulo
dedicado al Estado, la Nacin y el Territorio, disponiendo que la Constitucin prevalece sobre
toda norma legal, resulta un imperativo para todos los operados jurdicos, y mas all de
cuestiones objetivas que podran causar un abuso en el ejercicio de la potestad del control
difuso, lo que importa es el respeto de las normas constitucionales, conllevando al respeto de
los derechos fundamentales, la cual deber ser controlado y establecido presupuestos para su
ejercicio, como los ha venido haciendo el Tribunal Constitucional, a fin de evitar el abuso que
tanto puede preocupar.