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- Derecho Administrativo
MANUAL DE APOYO
DE
DERECHO administrativo
2015
- Derecho Administrativo
Contenido
UNIDAD I ........................................................................................................................................... 9
1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO .......................................................................... 9
1.1. CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ......................................................... 9
1.2. DEFINICIN DERECHO ADMINISTRATIVO ................................................................ 9
1.3. IMPORTANCIA PARA EL DESLINDE DE JURISDICCIONES ..................................... 9
1.4. CRITERIOS CLSICOS DE DEFINICIN ....................................................................... 9
1.5. UBICACIN DEL D. A. EN EL ORDENAMIENTO JURDICO GENERAL ............... 10
1.6. DIVERSOS ENFOQUES PARA UNA CONFIGURACIN INTEGRAL ....................... 11
1.7. CREACIN Y EJECUCIN DE NORMAS JURDICAS................................................ 11
1.8. DERECHO ADMINISTRATIVO: DERECHO
SUBCONSTITUCIONAL .................................................................................................................... 12
1.9. LEGISLACIN, JURISDICCIN Y ADMINISTRACIN ............................................. 12
1.10.
EJECUCIN CUALIFICADA Y NO CUALIFICADA DE LA LEY ........................... 12
1.11.
DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PRIVADO ........................................ 13
1.12.
DERECHO POSITIVO Y SISTEMTICA JURDICA ................................................ 13
1.13.
NOCIN INTEGRAL .................................................................................................... 14
UNIDAD II ........................................................................................................................................ 16
2. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. ........................................................................ 16
2.1. CONCEPTO JURDICO DE FUENTE.............................................................................. 16
2.2. CONDICIONES DE SUBORDINACIN Y VALIDEZ DE LAS NORMAS
JURDICAS...16
2.3. CONSTITUCIN, LEY, REGLAMENTOS, ACTO ADMINISTRATIVO INDIVIDUAL.
.16
2.4. POSICIN DE LOS TRATADOS Y DE LOS DECRETOS LEYES. .............................. 16
2.5. ESPECIAL IMPORTANCIA DE LOS REGLAMENTOS EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO..................................................................................................................... 17
2.6. DIFERENTES CLASES DE REGLAMENTOS................................................................ 17
2.7. MBITO DE VIGENCIA EN EL ESPACIO. ................................................................... 18
2.8. POSIBLES CONFLICTOS EN LA APLICACIN DE REGLAMENTOS DE
CIRCUNSCRIPCIONES TERRITORIALES INTERNAS Y SU SOLUCIN. .......................... 18
2.9. LIMITES DE VIGENCIA EN EL TIEMPO. ..................................................................... 19
2.10 . LA PROHIBICIN CONSTITUCIONAL DE RETROACTIVIDAD Y SU
DISCUSIN. ................................................................................................................................. 19
2.11.
LEYES DE ORDEN PBLICO. .................................................................................... 20
2.12.
DOCTRINA Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. .................................... 20
2.13.
DERECHO SUPLETORIO DERECHO COMN. ........................................................ 20
2.14.
JURISPRUDENCIA Y PRCTICA ADMINISTRATIVA. .......................................... 20
2.15.
EFICACIA DE LOS USOS Y COSTUMBRES EN DERECHO
ADMINISTRATIVO.21
2.16.
ORDEN DE PRELACIN DE LAS FUENTES. ........................................................... 21
2.17.
RELACIONES CON OTRAS DISCIPLINAS JURDICAS. ......................................... 21
2.18.
RELACIN CON LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIN. .................................. 22
2.19.
CODIFICACIN GENERAL O PARCIAL. .................................................................. 22
2.20.
MTODO DE ESTUDIO Y EXPOSICIN. .................................................................. 22
7.10.
UNIDAD VIII.................................................................................................................................... 54
8. RGANOS Y AGENTES ESTATALES ................................................................................. 54
8.1. RGANOS Y AGENTES ESTATALES TEORA DEL RGANO .................................... 54
8.2. IMPUTACIN DE ACTOS DEL SER HUMANO AL RGANO. ................................. 54
8.3. SIMILITUD Y NO IDENTIDAD CON ORGANISMOS NATURALES. ........................ 54
8.4. RGANO, CARGO Y AGENTE....................................................................................... 54
8.5. JERARQUA DE LOS RGANOS PARALELA A LA DE LAS NORMAS. ................. 55
8.6. DESIGNAC1N Y COMPETENCIA DE LOS RGANOS. ........................................... 55
8.7. LEYES Y REGLAMENTOS ORGNICOS. .................................................................... 55
8.8. COMO SE IDENTIFICA AL RGANO. .......................................................................... 56
8.9. COMPETENCIA Y CAPACIDAD. ................................................................................... 56
8.10.
CLASIFICACIN. ......................................................................................................... 56
8.11.
IDENTIFICACIN DEL AGENTE ESTATAL. ........................................................... 57
8.12.
DIFERENTES CLASES DE AGENTES Y SU RGIMEN JURDICO. ...................... 57
8.13.
FUNCIONARIO PBLICO: CRITERIO PARA SU DEFINICIN Y ELEMENTOS
NO DEFINITORIOS. .................................................................................................................... 57
8.14.
AGENTES CONTRATADOS. ....................................................................................... 58
8.15.
AGENTES RECLUTADOS. .......................................................................................... 58
UNIDAD IX ...................................................................................................................................... 59
9. ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA .............................................................................. 59
9.1. OBJETO DE LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIN Y DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO..................................................................................................................... 59
9.2. ORDENAMIENTO DE LOS RGANOS EN UNIDADES ADMINISTRATIVAS. ...... 59
9.3. UNIDAD DE LA ADMINISTRACIN. REPRESENTAR AL ESTADO.
ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA. ........... 59
9.4. AUTORIDAD Y EMPLEADO. ............................................................................................. 60
9.5. FUNCIONARIOS DE HECHO: CONDICIONES PARA LA CONVALIDACIN DE
SUS ACTOS. ................................................................................................................................. 60
9.6. FORMA CENTRALIZADA DE ORGANIZACIN. ....................................................... 60
9.7. ESPECIALIZACIN DEL FUNCIONES: ATRIBUCIONES DE LOS MINISTROS Y
DEL CONSEJO DE MINISTROS. ............................................................................................... 60
9.8. CENTRALIZACIN Y DESCENTRALIZACIN. DESCENTRALIZACIN
POLTICA Y ADMINISTRATIVA. DESCENTRALIZACIN DE COMPETENCIA. SUS
GRADOS. ...................................................................................................................................... 61
9.9. DESCENTRALIZACIN DE COMPETENCIA: SUS GRADOS. INSTITUCIN
ADMINISTRATIVA CON FUNCIN REGLAMENTARIA: AUTONOMA. ......................... 62
9.10.
DESCENTRALIZACIN DE PERSONALIDAD: SUS ESPECIES. ........................... 62
9.11.
FORMAS COMBINADAS DE DESCENTRALIZACIN. INSTITUCIN
AUTNOMA y AUTRQUICA. ................................................................................................ 64
9.12.
DESCONCENTRACIN DE SERVICIOS. .................................................................. 64
9.13.
MEDIOS DE CONTROL DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. .............. 64
9.14. LOS DEPARTAMENTOS. GOBIERNO DEPARTAMENTAL (ART. 161). ................... 65
9.15.
COMPETENCIA: (ART. 163). ....................................................................................... 65
9.16.
RECURSOS (ART. 164)................................................................................................. 65
9.17.
INTERVENCIN Y DESTITUCIN (ART. 165). ....................................................... 65
UNIDAD X........................................................................................................................................ 66
10. FUNCIN PUBLICA ......................................................................................................... 66
10.1. SIGNIFICACIN DE LA DENOMINACIN FUNCIN PBLICA. ESTATUTO
DEL FUNCIONARIO. .................................................................................................................. 66
5
- Derecho Administrativo
UNIDAD I
1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
1.1.
Es la rama del derecho Pblico que estudia las relaciones del estado y los particulares desde el
punto de vista de los servicios pblicos.
1.2.
Es el conjunto de normas positivas y principios jurdicos que rigen la ejecucin de la ley por
rganos del Poder Ejecutivo y de las Instituciones Pblicas autnomas, excepcionalmente por
rganos del Poder Legislativo y Judicial, en cuanto a su administracin interna; y por extensin, el
Derecho Administrativo es el Derecho comprensivo de todas las leyes cuya ejecucin compete a los
rganos ejecutivos, excluidas las normas e institutos jurdicos considerados como pertenecientes al
Derecho Privado, respecto del cual se diferencia por la nota formal del carcter autoritario o
unilateral del acto administrativo, en contraposicin del acto jurdico privado, que es consensual o
bilateral.
1.3.
La falta de una definicin generalmente aceptada se debe, no slo a las diferencias del Derecho
positivo de uno a otro pas, sino las divergencias al perecer inconciliable. En Francia la separacin
de Poderes ha sido entendida como "autonoma de poderes, considerndose la revisin judicial de
los actos administrativos, como una interferencia del Poder Judicial en las funciones propias del
Poder Ejecutivo.
En Estados Unidos, la separacin de Poderes ha sido en cambio entendida como
"especializacin de funciones", considerndose como funcin exclusiva del Poder judicial la de
interpretar las leyes y decidir toda cuestin que surja con motivo de su aplicacin an la que se
suscite entre los particulares y la administracin. En Francia no ocurre lo que en los Estados
Unidos es regla, en EE.UU., la Administracin se considera al igual que los particulares, sin
privilegios o derechos especiales. El Derecho Administrativo Latinoamericano proviene del fondo
de cultura Jurdica francesa, pero al sistema de justicia administrativa dentro del Poder Judicial, nos
viene del derecho estadounidense.
En nuestro pas la Constitucin de 1940 incorpor al Tribunal de Cuantas al Poder Judicial y le
atribuyo competencia exclusiva en materia contencioso administrativa, lo mismo que la
constitucin vigente, es decisivo saber si la cuestin que se plantea esta regida por el Derecho
Administrativo y por consiguiente inexcusable la definicin de este derecho.
1.4.
A) por el sujeto u rgano competente: el rgano competente para la ejecucin del Derecho
Administrativo es el Poder Ejecutivo. Pero excepcionalmente los otros dos poderes aplican normas
consideradas como administrativas (disciplina del personal, aplicacin de recursos presupuestarios).
Actividad libre del estado, ya que la ley confiere con frecuencia a las autoridades
administrativas facultades para elegir las medidas o la oportunidad para obrar que
discrecionalmente considere correctas rige tambin las relaciones del Poder Pblico con los
particulares, que se refieren a la sujecin de las personas al poder sancionador del Estado.
9
1.5.
10
JURISDICCIN.
(Ejecucin cualificada
de la Ley, por rganos
del P. Judicial)
actos judiciales
(Sentencias)
1.6.
DERECHO ADMINISTRATIVO.
Leyes en materia de funcin pblica,
Financiera, tributaria, econmica, monetaria,
industrial, policial, sanitaria, educacional,
municipal, etc.
reglamentos
ADMINISTRACIN.
(Ejecucin no cualificada
de la ley, por rgano del
Poder Ejecutivo)
1.7.
11
1.8.
- Derecho Administrativo
1.9.
Queda sealada la distincin entre la legislacin como funcin creadora de normas jurdicas
generales (leyes), por una parte y la jurisdiccin y administracin por otra parte, como funciones
concretizadoras de las normas mediante actos administrativos y sentencias.
La distincin no es radical en lo que a la administracin respecta, porque los reglamentos
administrativos tienen en comn con las leyes de generalidad; pero subsiste la diferencia en cuando
a su ubicacin sistemtica:
1 - son el desarrollo y la ejecucin de la Ley.
2 - contiene normas menos generales que ella.
3 - tiene valor subordinado, y estn condicionados por la misma ley (diferencias ms ciertas y
notorias).
La distincin que no est sealada es la que puede seatarse entre administativa y
jurisdiccin. Es comn que se confunda jurisdiccin con competencia.
La jurisdiccin es la funcin ejercida por los jueces, de aplicar a ley, cuya competencia
corresponde a rganos judiciales, siendo su materia contenciosa, y su finalidad, hacer justicia (ella
es su propio fin).
En cambio, la administracin es la funcin ejercida por los rganos administrativos, en ejecutar
la ley, cuya competencia cprresponde a rganos ejecutivos, siendo su materia no contenciosa, y su
finalidad, aumplir la ley (la justicia es slo un medio para ello)
12
- Derecho Administrativo
13
1.13.
NOCIN INTEGRAL
- Derecho Administrativo
Lo que por ltimo hay que poner de resalto es que el D. A. apunta al cumplimiento del mandato
constitucional segn el cual las autoridades, los funcionarios y los empleados pblicos ajustarn
siempre sus actos a las disposiciones de sta constitucin y de las leyes (art. 41 CN). Hacer que se
cumpla este precepto en o que concierne a los rganos del Poder Ejecutivo, que son los ms
propensos a caer en desviaciones: se es el gran objetivo que confiere valor y sentido propio al
Derecho Administrativo.
15
- Derecho Administrativo
UNIDAD II
2.
2.1.
2.4.
A los decretos-leyes hay que considerarlos en el mismo nivel de la ley. Si bien estn sujetos a la
aprobacin legislativa, entran inmediatamente en vigencia, de tal modo que su posterior rechazo o
modificacin tiene efecto derogatorio y no suspensivo, lo mismo que la derogacin o modificacin
16
- Derecho Administrativo
de una ley.
2.5.
El estudio de las fuentes pertenece a la teora general de Derecho. Si se las estudia aqu,
referidas especialmente a los reglamentos es solo por la importancia que estos deben a la
Administracin pblica moderna que se rige en gran parte por ellos y no por leyes formales.
El uso extensivo de esta fuente reglamentaria es el que confiere al Derecho Administrativo su
caracterstica de adaptabilidad y movilidad que lo distingue del Derecho Privado y del restante
Derecho Pblico.
Los reglamentos contienen normas obligatorias para la generalidad de los agentes de la
Administracin o de los habitantes. Esta generalidad, como la de la ley se da por ser dictada la
normas in abstracto y existe an cuando los destinatarios de las mismas resulten de hecho ser unos
pocos o ninguno. Es la generalidad explicita en la frmula a todos a quienes concierna, o sea a
todos aquellos que se encuentren en las condiciones definidas en el reglamento.
Es importante no confundir aqu los reglamentos administrativos con las leyes "reglamentarias.
Los reglamentos desarrollan, ejecutan o ejercitan disposiciones legales, del mismo modo que las
leyes reglamentan disposiciones constitucionales. La diferencia radica no solo en los rganos que
los dictan sino, principalmente, en la subordinacin de los reglamentos administrativos.
Es importante distinguir en nuestro Derecho Positivo entre una norma de carcter general de otra
particular porque el reglamento puede ser dictado solo por el rgano con facultad reglamentaria, por
otra parte el recurso contencioso administrativo procedo solo contra un acto administrativo
individual.
2.6.
a) Reglamentos Internos: Son los que contienen normas de conducta para los agentes de la
Administracin. Tambin denominados reglamento orgnico, "ordenes generales, instrucciones
generales de servicio", segn sea contenido, y se caracterizan porque no van dirigidas a un agente o
grupo concretamente determinado de agentes, designados por sus propios nombres, sino a a
generalidad de ellos, que puede ser dentro de una seccin administrativa, de un Ministerio o de toda
la Administracin Pblica.
Este reglamento no necesita ser publicado. Basta hacerlo llegar a conocimiento de los obligados
mediante circulares, avisos en tableros, etc.,
b) Reglamentos Externos: Establecen mandatos, obligaciones y/o prohibiciones para la
generalidad de los habitantes. La denominacin que les dan algunos autores vara:
1) Reglamentos autnomos, por una institucin autnoma, como la Municipalidad, segn el
rgano que las dicta.
2) Reglamentos delegados por emanar de una delegacin legislativa.
3) Reglamentos de Polica, Sanitario, Econmico, segn su materia
4) Reglamentos segn el uso de los pases. En el nuestro se llaman ordenanzas los dictados por
17
2.7.
Todo lo ac expuesto, se refiere a la ley en todo concepto, tanto a la ley fundamental corno la
formal y la material (reglamento).
Tiene la ley vigencia dentro del territorio, si bien pueden alcanzar a las personas domiciliadas en
el extranjero por los bienes que tengan o la actividad que desarrollen en el pas (ejemplos: Impuesto
Inmobiliario, impuesto a la renta). Pueden tener aplicacin en el pas leyes extranjeras, y las
nacionales en el exterior, mediante tratados, convenios y acuerdos internacionales que vienen a
constituir un Derecho Administrativo Internacional (ejemplo: Reglamento de navegacin de ros
internacionales). Incluso sin tratados, en virtud de usos o exigencias de la vida internacional
admitidos en la Repblica segn el Art. 135 de la Constitucin (ejemplos: Documentos de identidad
personal por la ley de la nacionalidad o del domicilio an para aquellos pases con lo que no existen
tratados).
2.8.
POSIBLES
CONFLICTOS
EN
LA
APLICACIN
DE
REGLAMENTOS DE CIRCUNSCRIPCIONES TERRITORIALES
INTERNAS Y SU SOLUCIN.
Estos conflictos se resuelven con criterios parecidos a los del Derecho Internacional Privado; por
ejemplo: patente de automvil segn la ordenanza de la Municipalidad del domicilio de su
propietario, patente comercial e industrial en el lugar asiento de los negocios y el de situacin de
bienes: formalidad de los actos y documentos, como por ejemplo: Registro de conductor, segn la
ordenanza del lugar en que se emitan o celebren dichos actos y documentos.
18
- Derecho Administrativo
Anlogas soluciones deben buscarse para los posibles conflictos entre edictos emanados de
diferentes circunscripciones policiales. El principio constitucional al que deben ceirse en cualquier
caso, es el principio de la libre circulacin de las personas y de efectos dentro del territorio nacional
(Art. 41 y 15 de la CN)
2.9.
Tiene plena aplicacin en este punto, tanto para la ley dictada por el Congreso como para los
reglamentos que son, verdaderas leyes por su contenido material, la prohibicin de retroactividad
consagrada en la Constitucin (Art. 14).
RETROACTIVA
NO RETROACTIVA
Es la que no afecta derechos an
ejercidos o perfeccionados, efectos
an no producidos, obligaciones
Pendientes.
- Si un hecho o acto jurdico agota sus efectos jurdicos, sean derechos u obligaciones, sin
prolongacin en el tiempo, no hay duda que debe regirse por la ley bajo la cual se ha producido y
terminado. Una ley posterior que pretendiera revivir la situacin ya consumada de hecho y de
derecho, seria evidentemente retroactiva.
Un ejemplo seria el del voto, vlido segn la ley o reglamento vigente en el momento de su
emisin, aunque una ley posterior exigiera nuevos requisitos.
- Pero si el hecho o acto jurdico prolonga sus efectos en el tiempo, al ser dictada una nueva
ley, pueden existir derechos ya ejercidos o perfeccionados y obligaciones extinguidas, ya que son
definitivamente del pasado. Ejemplo de derecho ejercido seria el permiso de edificacin llevado a
efecto con la construccin de a obra; de derecho perfeccionado el de la jubilacin cumplida por el
transcurso del tiempo y otros requisitos aunque el beneficiario no haya reclamado aun su derecho; y
de obligacin extinguida el impuesto pagado.
- La nueva ley que afectara las situaciones descritas seria evidentemente retroactiva. En
cambio, si ello afectara derechos aun no ejercidos (ej.: permiso de edificacin aun no ejercido con la
construccin de. la obra), derechos aun no perfeccionados (jubilacin aun no operada por falta de
tiempo) u obligacin aun no extinguida (impuesto no pagada) no seria en realidad retroactiva, pues
slo alterara derechos y efectos pendientes de realizacin u obligacin que, mientras no sean
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- Derecho Administrativo
- Derecho Administrativo
C) Con el Derecho Penal: Ya que existe tambin un Derecho Penal Administrativo. No crear o
gravar las penas.
22
- Derecho Administrativo
UNIDAD III
3. ACTIVIDAD JURDICA ADMINISTRATIVA
3.1. EL ACTO JURDICO ADMINISTRATIVO.
En la administracin pblica se realiza toda clase de actos:
Materiales: los ejecutados por dactilgrafos, obreros, ordenanzas, etc.
Intelectuales: las lecciones de un catedrtico.
Tcnicos: los de un Ingeniero que traza planos de obras pblicas, los del financista que prepara el
presupuesto.
Actos Jurdicos: Es decir con fuerza de obligar, generadores de normas jurdicas Ejemplo: los de
una autoridad administrativa al dictar reglamentos, dar rdenes, otorgar permisos, aplicar sanciones,
etc.
Todos ellos son actos administrativos, en el sentido de que se realizan en la administracin; pero
solamente los actos jurdicos administrativos son estudiados en el Derecho Administrativo, y debe
entenderse que solo a estos se refiere la expresin: Acto Administrativo que se empleara en
adelante.
3.2.
Una norma o conjunto de normas es algo estable, esttico. Pero decir que es esttico no significa
que no est sujeto a un proceso dinmico de creacin y ejecucin.
El Derecho Administrativo puede pues, ser objeto de estudio bajo su fase esttica: las normas
establecidas, y en su proceso dinmico que consiste en la creacin y ejecucin de las mismas
normas. El momento dinmico se da precisamente en el " acto administrativo. Este va a ser el
ncleo, la materia propia del Derecho Administrativo.
3.3.
EL ACTO ADMINISTRATIVO
RESULTANTE.
LA
NORMA
JURDICA
3.4.
- Derecho Administrativo
El acto administrativo es regular y por consiguiente vlido, si se conforma con las normas
reglamentarias legales y constitucionales.
La exigencia de regularidad puede, ser examinada bajo diferentes aspectos que suelen ser
presentados como los elementos o requisitos del acto administrativo y que en realidad son las
condiciones de su regularidad y validez.
3.5.
La primera condicin es la relativa a la que comnmente se llama fondo, contenido u objeto del
acto. Con una terminologa ms clara aunque poco tcnica, se trata de la medida que la autoridad
administrativa est autorizada a tomar. Esta autorizacin constituye justamente su poder jurdico.
Sin ella no hay tal poder.
En este punto el agente estatal se encuentra en posicin radicalmente diferente a as de las
personas de Derecho Privado para las que rige la regla est permitido todo lo que no est
prohibido. En cambio, la autoridad no puede limitarse a examinar si el acto no le esta prohibido,
sino que debe asegurarse de que el mismo acto est positivamente autorizado. Este es el principio
fundamental de la legalidad, de la Administracin, distinta de la licitud de los actos jurdicos
privados.
3.6.
A) La autorizacin legal puede ser expresa o implcita. En determinadas materias, como por
ejemplo para imponer sanciones, recaudar tributos, etc., as como para dictar ciertas clases de
reglamentos, la autorizacin tiene que ser necesariamente expresa, en virtud de prescripciones
constitucionales. Esta exigencia rige siempre que se trate de materias reservadas a la ley.
B) En muchos otros casos la autorizacin puede ser implcita. Como la que tiene el superior
jerrquico para dar ordenes de servicio, o a del directorio de una institucin autrquica para celebrar
actos jurdicos del Derecho Privado, los cuales quedan autorizados con solo atribuir la ley, a calidad
de persona jurdica a la institucin.
Normalmente la medida autorizada estar contenida en una ley, como los impuestos, tasas y
contribuciones establecidos en las diferentes leyes tributarias, los gastos previstos en la ley de
presupuesto, las medidas que pueden adoptar las leyes sanitarias, etc.
Sin embargo, es cada vez ms frecuente, que las medidas que podrn adoptar las autoridades
administrativas estn previstas en reglamentos autorizados a su vez por la ley, mediante verdaderas
delegaciones legislativas.
En cambio, son contados los casos en que el acto administrativo consiste en la aplicacin directa
de una autorizacin contenida en a misma Constitucin (son los actos de gobierno)
La exigencia de autorizacin legal, reglamentaria o constitucional, se refiere a las medidas que
puedan afectar a los habitantes, que dice el artculo 9 de la CN.:
Nadie est obligado a hacer lo que la ley no ordena, ni privado de lo que ella no prohbe.
24
- Derecho Administrativo
3.8.
PRESUPUESTO
DE
ADMINISTRATIVO.
HECHO.
MOTIVACIN
DEL
ACTO
La autorizacin para obrar es conferida por la ley a la autoridad en relacin a ciertos hechos o
circunstancias. Este elemento fctico es tan esencial al acto que es inconcebible una norma jurdica
no referida a hechos que constituyen su fundamento, tanto como la autorizacin legal misma.
Da mihi factum, dabo tibi ius es el imperativo tanto del Juez como de la autoridad
administrativa. La nica diferencia, por lo dems relativa, es que a! Juez se le dan hechos
taxativamente determinados para que ejerza respecto de ellos facultades generalmente regladas,
cuyo ejemplo tpico es el hecho delictual y su pena; en tanto que a la autoridad administrativa se le
presentan tambin hechos de la misma manera inexcusables o se le confa la estimacin de las
circunstancias para el ejercicio de facultades discrecionales.
3.9.
En un acto administrativo formal (decretos del Poder Ejecutivo) como en la sentencia judicial, a
relacin de hechos esta contenida en el resultando. Se lo denomina con propiedad motivacin
del acto, porque es el conjunto o complejo de motivos que obliga a la autoridad fundada en la ley o
reglamento a emitir el acto.
Respecto del acto administrativo no puede exigirse que la motivacin conste por escrito si la ley
no lo exige, lo cual no lo exime de dicha motivacin que lo mismo debe considerarse inexcusable y
estar en todo caso supuesta o tcita en el acto, pronta a ser probada y justificada si llega a ser
contestada (Lus E. Chase Plate: La motivacin del Acto Administrativo 1978).
3.16. MORALIDAD.
La peculiaridad que vale la pena resaltar, por su significacin moral ya que no siempre por su
importancia material, es que existen los ms variados medios a ser empleados an antes de aplicar
sanciones, como el de llamar la atencin a contraventores que incurren en infracciones por mera
inadvertencia o el de pedir explicaciones a un subordinado antes de aplicarle un apercibimiento,
consideraciones debidas a la dignidad de las personas, que es en lo que en definitiva consiste el
derecho a la defensa.
30
- Derecho Administrativo
UNIDAD IV
4. ACTOS REGLAMENTARIOS
4.1.
ADMINISTRATIVOS
EN
Una primera clasificacin de los actos administrativos distingue los generales o reglamentarias
por una parte, de los individuales o particulares por la otra.
Se emplea una terminologa impropia porque el reglamento no es un acto sino una norma o
conjunto de normas jurdicas generales resultantes del acto administrativo. Por lo dems el acto en s
nunca es general sino concreto. Es el efecto resultante el que puede ser de alcanc general o
individual. El nombre concreto debera ser acto reglamentario o acto generador de normas
jurdicas generales.
Si bien nombres de resolucin, reglamento, ordenanza, edictos", son suficientemente
significativos de los actos reglamentarios que los generan, otros corno los de resolucin,
disposicin, decreto, etc. pueden designar tanto actos administrativos individuales como de
alcance general, ejemplo: Con el nombre de resolucin del Banco Central del Paraguay crea
recargos de cambios y obligaciones de depsitos previos para importaciones, etc... Resoluciones
que son tcnicamente "reglamentos".
4.2.
IMPORTANCIA DE LA DISTINCIN.
4.3.
En cuanto a la competencia que interesa en primer lugar para destacar las diferencias, podra
aludirse a sus implicaciones extremas: que por a va del acto reglamentario que deviene cuasilegislativo, la Administracin llega a sustituir a la legislatura en esferas cada vez mas amplias: en
tanto que mediante actos administrativos individuales que resuelven asuntas contenciosos y que por
esta razn pueden calificarse de cuasi-judiciales, la Administracin se adelanta a la jurisdiccin de
los tribunales.
Estas son solo proyecciones posibles de las respectivas competencias, pero demuestran hacia
donde ellas apuntan y pueden afectar, cada una por su parte, el principio de la separacin de
poderes.
Habiendo estudiado las diferentes clases de reglamentos en su calidad de fuentes del Derecho
Administrativo, corresponde examinar los actos que los generan, especialmente desde el punto de
vista de la competencia requerida para los mismos. Es claro que las conclusiones en esta materia
afectarn directamente al reglamento, de ciado que podr decirse de este, por acaso, que es irregular
por defecto de competencia. Pero parece evidente que lo que as se califica en realidad se predica
del acto, que es el que puede haberse realizado dentro o fuera de la competencia del rgano.
4.4.
FACULTAD
PARA
DICTAR
REGLAMENTOS
INTERNOS.
31
- Derecho Administrativo
4.5.
Se debe distinguir cuidadosamente los efectos indirectos que puedan tener tos reglamentos
internos sobre los particulares, de los efectos directos reservados a otra clase de reglamentos
Ejemplo Un horario de oficina rige solamente para los agentes de la Administracin pero tiene por
consecuencia que los particulares no pueden exigir que se les atienda antes o despus del horario
establecido. Otras veces la distincin no es tan fcil. Un ejemplo podra ilustrar los diferentes
matices: si el reglamento exige a los agentes de recaudacin que perciban el pago de tributos:
a) En moneda de curso legal y no en cheque
b) En cheques u otros valores.
c) Con aditamento de intereses.
En a) el efecto del reglamento no ir ms alto del que la ley monetaria atribuye al curso legal y
por consiguiente influir legalmente sobre los contribuyentes slo como efecto indirecto de un
reglamento interno;
En b) si bien el pago en cheque u otros valores pueden ser considerados como forma de
recaudacin y no de una nueva obligacin tributaria, requerirla facultad para reglamentar la
recaudacin que si no ha sido concedida a otro rgano, compete constitucionalmente al Poder
Ejecutivo;
En c) a ttulo de reglamento interno, se impondra a los contribuyentes en una obligacin nueva
que requerira expresa deliberacin legislativa
Las rdenes o instrucciones de carcter general impartidas por los rganos administrativos a sus
subordinados no son de observancia obligatoria para los contribuyentes y responsables. La cuestin
consiste en saber cuando se trata solamente de efectos indirectos del reglamento interno sobre los
particulares y cuando de obligaciones nuevas no respaldadas en la ley.
4.6.
Hay que entender el calificativo de ejecucin, ejecucin aplicado a vierta clase de reglamentos,
ya que todos ellos sea de la clase que fueren, ejecutan la ley de alguna manera, sea reglando la
conducta de tos agentes de la Administracin para el cumplimiento de su cometido (reglamento
interno), sea estableciendo para los habitantes normas no creadas directamente en la ley sino
32
- Derecho Administrativo
Este nombre estaba expresado inequvocamente en el texto constitucional pasado y que deca al
enumerar las atribuciones del Presidente "dicta reglamentos. para su ejecucin (de la ley). El Art.
238 de la C.N. de 1992, Inc. 3) establece participar en la formacin de leyes, de conformidad con
esta Constitucin, promulgarlas y hacerlas publicar, reglamentarias y controlar su cumplimiento".
4.7.
FACULTAD CONSTITUCIONAL
REPBLICA.
DEL
PRESIDENTE
DE
LA
La facultad para reglamentar esta clase de leyes, le viene al Presidente de la misma Constitucin.
No es necesario autorizacin legal, .pero es evidente que tiene que haber una ley que reglamentar.
Esta reglamentacin consiste en desarrollar, detallar y establecer las obligaciones accesorias que
sean necesarias para el cumplimiento de la ley. No puede negar derechos, ampliar o agravar
obligaciones o alterar conceptos y dems condiciones establecidas en la ley. "No puede querer sino
lo que la ley quiere. Lo que caracteriza a esta facultad de dictar reglamentos de ejecucin, es que
ella tiene mucho menor margen de discrecionalidad y est ms ceida a la ley que la de dictar
reglamento externo o autnomo que crea nuevas normas en virtud de autorizacin legal y expresa.
Un reglamento de ejecucin no debe hacer otra cosa que proveer los medios necesarios, fijar
trmites y, en todo caso, llenar los vacos con obligaciones accesorias indispensables para el
cumplimiento de las ya establecidas; de ningn modo tocar o alterar el texto, estructura y sentido de
la ley.
Otra aberracin creciente es la de negarse las autoridades administrativas a dar cumplimiento a
las leyes que reconocen derechos a las personas, mientras dichas leyes no sean reglamentadas. Lo
mismo que la falta de ley reglamentaria no obsta ni puede menoscabar los derechos y garantas
constitucionales. (Art. 45 de la C.N.).
4.8.
POSIBILIDAD DE DESCENTRALIZACIN.
33
4.9.
- Derecho Administrativo
A diferencia de los reglamentos internos (los de mera ejecucin que slo especifican o
complementan obligaciones o prohibiciones ya establecidas en la ley), los reglamentos externos
crean tales obligaciones y prohibiciones, en virtud de una autorizacin legal, pero regulando de este
modo, automticamente, las ms variadas actividades dentro de la colectividad.
La cuestin consiste en dilucidar como y en que condiciones pueden llegar a ser competentes el
Poder Ejecutivo y sus rganos en una materia reservada a la ley, como es la de crear toda clase de
mandatos, obligaciones y prohibiciones, principio esencial en la divisin de poderes y el estado de
derecho.
El art. 44 de la C.N. establece: Nadie estar obligado al pago de tributos ni a la prestacin de
servicios personales que no hayan sido establecidos por la ley. No se exigirn fianzas excesivas ni se
impondrn multas desmedidas.
Y el Art. 9 en su 2do. Prrafo establece: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no ordena, ni
privado de lo que ella no prohbe.
Consecuencia de estos dos artculos de la Constitucin Nacional es que el Poder Ejecutivo y sus
rganos no pueden crear obligaciones y prohibiciones sino por expresa autorizacin legislativa. Hay
en esto una verdadera delegacin de poder y es por ende tambin apropiado el nombre de
Reglamentos Delegados, que suele caerse a los que de este modo se dictan.
Otra cosa son las ordenanzas que segn la Constitucin Nacional francesa dicta el Poder
Ejecutivo en materias substradas a la competencia del Poder Legislativo. Son verdaderas leyes y no
reglamentos delegados por ley". Tambin los decretos-leyes en nuestra Constitucin Nacional
son leyes autorizadas por la Constitucin", Solo que a diferencia del sistema francs, estos decretosleyes estn sujetos a la aprobacin legislativa. Para la validez del decreto se necesita el refrendo del
ministro del ramo.
La solucin sera conciliar los principios constitucionales con las exigencias del bien comn. En
este plan puede recurrirse al Art. 3 de la C.N. que prohbe a todo poder estatal atribuirse, ni otorgar a
otro poder, ni a persona alguna, individual o colectiva, facultades extraordinarias o la suma del
poder pblico. Obligacin que a contrario sensu, estara permitida la delegacin legislativa al Poder
Ejecutivo o a sus rganos, dentro de materias definidas y limitadas. Podra argirse que no basta que
la delegacin de una funcin pblica no est prohibida sino que debe estar expresamente autorizada
(si no, cualquier rgano estatal podra delegar sus funciones so pretexto de que no le est prohibido
hacerlo.
Admitir reglamento administrativo sin autorizacin legal en todas estas materias sera trastocar
por completo las atribuciones de los poderes ejecutivo y legislativo.
4.13. MEDIOS DE CONTROL DEL PODER LEGISLATIVO. Los posibles medios de control para garantizar el correcto ejercicio de la facultad reglamentaria
son:
La designacin de comisiones legislativas de investigacin.
El control jurisdiccional mediante un rgimen adecuado para la justa y pronta decisin de los
redamos particulares lesionados por la reglamentacin administrativa.
El Ombudsman para la atencin de quejas y sugerencias del pblico en general
La participacin directa y autntica de los sectores afectados, .para paliar el poder
burocrtico, con un instrumento de democratizacin de la Administracin.
Obs.: El Congreso internacional de Juristas de Ro de Janeiro, ao 1960. Aport ciertas
recomendaciones, el acto por el cual los poderes legislativos son delegados, debe cuidadosamente
definir la extensin, el propsito y si fuere posible a duracin de la delegacin y proveer el
35
4.14. RGANOS
E
INSTITUCIONES
CON
REGLAMENTADAS EN NUESTRA LEGISLACIN.
FACULTADES
Por decreto ley se asigna materias de competencia a los Ministerios, enumerndolas de manera
general amplia. La distribucin de funciones significa solo, que dictada una ley, si sta no designa
otro rgano de ejecucin, su aplicacin corresponder al Ministerio al cual se atribuye funciones en
la materia.
a) Municipalidad: Institucin con facultad reglamentaria tpica, cuya autonoma consagrada en la
Constitucin Nacional significa precisamente facultad para dictar sus propias normas, ordenanzas.
La autonoma municipal y su facultad reglamentaria vienen impuestas por la necesaria
descentralizacin administrativa, para la mejor atencin de las necesidades locales y polticas para el
ejercicio del gobierno propio. La Constitucin Nacional en su art. 168 inc 1) establece materias de
competencia municipal, urbanismo, ambiente, abasto, educacin, cultura, deporte, turismo,
asistencia sanitaria y social, instituciones de crdito, cuerpos de inspeccin y de polica.
b) Polica Nacional: Siempre se ha concedido facultades para dictar reglamentos, que en nuestra
terminologa legal se llaman edictos, a rganos especializados como la Polica, dotados de fuerza
material para hacerlas cumplir coactivamente en caso necesario. Esta delegacin est fundada en la
peculiaridad de las funciones policiales que deben hacer frente a las circunstancias cambiantes y
requieren con frecuencia medidas de urgencia, a las que no podra atender adecuadamente la
legislatura. Las materias de su competencia segn la Constitucin Nacional en su art. 175 seran:
preservar el orden pblico legalmente establecido, as como derechos y seguridad de las personas
entidades y sus bienes, prevencin de delitos; investigatorios, etc.
c) Salud Pblica: Materias de su competencia tales corno higiene, servicios mdicos-quirrgicos,
polica sanitaria fluvial, rea de fronteras de inmigracin, de alimentos y alimentacin, fijacin de
aranceles de servicios de asistencia y profilaxis, tratamiento obligatorio, etc. (Ministerio de Salud).
d) Materia Monetaria, crediticia y Bancaria: El Barco Central del Paraguay por ley tiene
facultades reglamentarias muy amplias para regular la economa nacional. Entre las materias se
encuentran: fijacin y modificacin del valor par del guaran, circulacin de monedas extranjeras y
autorizacin para operar en cambios, permisos de importacin, exportacin, fijacin de tasas d
encajes legales, regulacin del crdito bancario, etc.
e) Otras materias Econmicas como Industria, Comercio, Agricultura y Ganadera: Son los
respectivos Ministerios los que poseen facultades reglamentarias a sus respectivas materias.
f) Empresas Pblicas en General, IPS.: No tienen facultad para dictar reglamentos obligatorios
para la generalidad de los habitantes (reglamentos externos) y solamente reglamentos de servicios
(reglamentos internos).
36
- Derecho Administrativo
UNIDAD V
5. ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES
5.1.
5.2.
IMPORTANCIA DE LA DISTINCIN
5.3.
ACTOS CONDICIONES.
Es aquel por el cual se inviste a un individuo de un status legal, vale decir de un conjunto de
derechos y obligaciones.
37
5.4.
Clasificacin.
Entre los autores se encuentran las ms diversas clasificaciones, fundadas en distintos criterios:
a) Por el rgano que los dicta: Simples y complejos.
b) Por las facultades ejercidas: Reglados y Discrecionales.
c) Por el contenido: Declarativos y Constitutivos,
d) Por su funcin dentro del Proceso Administrativo; Preparatorios y Definitivos.
e) Por su Carcter Imperativos y Permisivos, entre otros mas
5.5.
ACTOS REGLADOS
JUDICIAL.
DISCRECIONALES.
SU
REV1SIN
- Derecho Administrativo
La admisibilidad de a revisin judicial de los acto; reglados y su negacin para los discrecionales
se funda en principio en la misma esencia de cada clase, Si la autoridad a tomado otra medida que la
fijada en la ley, el tribunal puede declarar si legitimidad y revocarla; en tanto que si de las medidas
A o B, alternativas de la facultad discrecional, la autoridad a adoptado una de ellas, el tribunal no
puede decidir que debi haber adoptado la otra.
Por lo dems no hay diferencia radical sino de grados entre el acto reglado y discrecional. An el
acto ms rigurosamente reglado no puede escapar al libre juicio de la autoridad para examinar si los
hechos que tiene en vista son realmente aquellos para los cuales la ley ha fijado una norma
determinada: y an en los ms ampliamente discrecionales hay siempre limitaciones y
condicionamientos.
La definitivamente cierto es que actos reglados o discrecionales estn comprendidos en el
precepto fundamental que manda a todas las autoridades ajustar sus actos a la ley. Unos y otros
deben ajustarse a ellas segn su propia modalidad.
5.7.
PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS.
a) Actos Preparatorios: O interlocutorios, son los que inician o impulsan y dan lugar a las
sucesivas fases del procedimiento, administrativo, como la resolucin por la cual se ordena a
instruccin de un sumario o la recepcin de pruebas, dentro del mismo.
b) Actos Definitivos: Son los que ponen fin al procedimiento como la resolucin por la cual se
condena o absuelve al que ha sido objeto del sumario.
La distincin tiene importancia en razn de que en nuestra ley en materia contencioso
administrativa concede el recurso solamente contra las resoluciones que causen estado,
entendindose que causan estado en la Instancia administrativa las resoluciones definitivas. Es
tambin una cuestin delicada resolver si son tambin recurribles, a ttulo de causar estado, las
interlocutorias que decidan algn artculo, o causen gravamen irreparable. Ejemplo: La negacin
39
5.8.
Actos Decisorios d Cuasi- Judiciales: Son los actos administrativos que definen, declaran o
constituyen derechos u obligaciones para una persona determinada o un grupo determinado de
personas.
Tienen importancia a los efectos de saber quienes son partes en el procedimiento administrativo
y contencioso. Cuando la resolucin -administrativa decide sobre mejor derecho entre 2 o ms
personas, debe considerrselas partes a los efectos procesales a todas ellas, conforme lo tiene
resuelto la Corte Suprema de Justicia.
5.9.
ACTOS REGISTRALES.
Actos Registrales: Son anotaciones en Registros Pblicos que pueden tener diferentes efectos
jurdicos: los que constituyen derechos a favor del registrante, como la propiedad de una marca
comercial que se confiere can su registro y que son solamente constatacin o documentacin de
hechos relevantes para el orden jurdico, sea con efecto ad salemnitatem o ad probationem, como lo
son los del Registro Civil en General, los del Registro Cvico, etc.
- Derecho Administrativo
5.19. EXCEPCIONES.
Son muy pocas las excepciones a esta regla, como en el caso de medidas precautorias y las
resoluciones recadas en juicio de prestacin de alimentos.
Se establece en el artculo 195 de la Ley Orgnica Municipal que no se admitir ante las
autoridades judiciales o administrativas, la accin que tenga por objeto impedir o suspender el
cumplimiento de las resoluciones municipales en lo concerniente a la seguridad, higiene,
moralidad publica y bienes del dominio pblico comunal. A contrario sensu cabe admitir efectos
suspensivos de recursos administrativos y judiciales en materias que no sean las sealadas en la
ley a las que hay que agregar otras en el orden nacional, como la del orden pblico y
perturbacin grave en los servicios pblicos.
44
- Derecho Administrativo
UNIDAD VI
NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
6.
6.1.
SANCIN
DE
LAS
ADMINISTRATIVO.
IRREGULARIDADES
DEL
ACTO
6.2.
La mismo ocurre con el acto jurdico del Derecho Privado, con una diferencia fundamental:
rige para este la regla de no puede ser sancionado de invalidez si la sancin no est prevista en la
ley, sea de manera especia corno en el acto de incapacidad prevista en nuestro Cdigo Civil, sea
de manera general como la sancin para los actos contrarios a la moral y buenas costumbres,
tambin previsto en el citado cuerpo legal. Esto es as porque el Derecho Privado reconoce la
autonoma da la voluntad dentro de los lmites prescritos en la ley, vale decir que est permitido
lo que no est prohibido y, entonces, el acto jurdico privado no pude ser sancionado de invalidez
o nulidad si no han violado alguna prohibicin.
El acto administrativo requiere como condicin esencial no que no este prohibido, sino que
este autorizado expresa o implcitamente en la Constitucin, en la ley o en el reglamento, que es
en lo que consiste el principio fundamental de legalidad de a Administracin. Por consiguiente,
la sancin de invalidez del acto administrativo no necesita estar prevista: le viene de su propia
esencia. Por el contrario, para que no sufra la sancin tendra que ser eximida de ella, sea en
virtud de disposicin especial, sea por aplicacin de principios generales de Derecho.
En el Derecho Administrativo todo lo que no est permitido est prohibido.
6.3.
CATEGORAS DE NULIDADES.
6.4.
CAUSAS DE NULIDAD.
46
6.5.
En el acto administrativo no cabe atender a la voluntad propia del agente que slo debe
pronunciarse conforme a la les, el dolo, error y violencia que vician dicha voluntad que no
pueden tener el mismo efecto que en Derecho Privado. Sern causas de nulidad del ato
administrativo en tanto cuanto fuesen parte para distorsionar el pronunciamiento del agente, de
tal modo que nos encontraramos mas bien en presencia de vicio de dicho pronunciamiento y no
de la voluntad. Si, a pesar del dolo o violencia a que ha estado sometido el agente o del error a
que se ha intentado inducirlo, el pronunciamiento ha resultado correcto y cumple con su finalidad
conforme a la ley, aunque la hiptesis valga slo tericamente, el acto administrativo ser vlido.
No sera ms que admitir el aforismo do Derecho Procesal judicial de que no hay nulidad por
la nulidad misma.
Salvo, desde luego, la responsabilidad personal del que ha usado del dolo, ejercido la
violencia o inducido o tratado de inducir a error a agente. Y salvo tambin que por tales medios
se haya obtenido un pronunciamiento que, aunque formalmente correcto, constituya una
inmoralidad manifiesta. Esta s podra ser causa de nulidad que, si no expresamente prevista en
le/es administrativas, est inequvocamente consagrada en el Cdigo Civil, que prescribe que la
declaracin de nulidad podr pedirse por el Ministerio Pblico en inters de la moral. Y en la
prctica, corno bien lo dice E. Forsthoff, nadie debe permanecer en el disfrute de una situacin
jurdico administrativa que haya logrado por medios deshonestos.
6.6.
EFECTOS DE LA NULIDAD.
La sancin mxima para la irregularidad del acto administrativo es la nulidad, reservada para
los defectos mas graves. La nulidad puede ser declarada a peticin de parte p de oficio, y si es
manifiesta ni siquiera necesita ser declarada. La declaracin de nulidad tiene efecto ex une, se
reponen las cosas en su primitivo estado, en cuanto fuese posible y razonable, se entiende (efecto
retroactivo).
47
6.7.
ANULABILIDAD. CAUSAS.
Al analizar estas causas de nulidad hemos visto que hay casos en que la irregularidad es
menos grave, a los que sera excesivo aplicar la rigurosa sancin de nulidad con sus drsticos
efectos. Hay evidentemente una gradacin de gravedad en los posibles casos de irregularidad,
siendo relativamente fcil caracterizar los mas graves y poco menos que imposible tipificar los
que sern considerados leves, Para esto ltimo habra que descender a un casuismo
(consideracin de casos particulares que se pueden prever), ocioso, porque de cualquier manera
sera necesario reservar a la autoridad administrativa y del Juez, en su caso, la estimacin de las
circunstancias y la gravitacin que se les ha de reconocer a los diversos intereses en juego: los de
la colectividad y el buen orden administrativo por una parte, y la seguridad jurdica y proteccin
del particular por la otra.
6.8.
EFECTOS.
La anulacin del acto tiene efecto ex nune (sin carcter retroactivo): en principio los efectos
ya producidos quedan firmes y la irregularidad del acto es subsanable sea por confirmacin, sea
por decaimiento de los recursos que procedan contra el mismo. Pero estos mismos efectos no
pueden aplicarse mecnicamente sino de acuerdo con los indicados elementos de juicio. Por
ejemplo la liquidacin de un impuesto legalmente existente, pero percibido dems, no seria nula
sino simplemente anulable y, por consiguiente, por el efecto ex nune de la anulacin, lo pagado
de ms no sera recuperable, lo que sera manifiestamente injusto. Por lo dems, el derecho a
repetir lo pagado indebidamente est expresamente reconocido en la Ley Orgnica financiera y
en la Ley Orgnica Municipal.
6.9.
La subsanacin por confirmacin puede ser efectuada a peticin de parte interesada, por la
misma autoridad que dict la resolucin o por el superior. En cuanto a la subsanacin por
decaimiento de los recursos, ella obedece a una razn especial. Hemos dicho que en rigor
bastara el mas pequeo defecto para que el ato administrativo sea anulable, lo quede mantenerse
sin solucin, constituira permanente inseguridad jurdica, tanto para el inters particular como
para el de a colectividad. Por esta razn se consideran subsanados los actos anulables por
decaimiento de los recursos que procedan contra el mismo, que no significa otra cosa, desde
luego, que dichos recursos tengan plazos dentro de los cuales deben ser ejercidos. Cuestin
diferente es la de s, an despus de quedar firmes de este modo, las mismas resoluciones pueden
48
- Derecho Administrativo
49
- Derecho Administrativo
UNIDAD VII
7. REVOCACIN POR CONVENIENCIA U OPORTUNIDAD POR
CAMBIO DE CRITERIO
7.1.
Revocacin en sentido amplio significa retiro o cancelacin total o parcial de los efectos de
un acto administrativo, de cualquier clase que fuese reglamentario o individual y regular o
irregular.
En tanto, en sentido estricto, se reserva la denominacin para designar la cancelacin total o
parcial de los efectos del acto administrativo por razn de conveniencia u oportunidad o por
cambio de criterio en la aplicacin de la ley, sin que e acto sea en s mismo irregular. Es en esta
ltima acepcin que ser tomada aqu 13 revocacin.
Hay que retener solamente para el presente estudio que la declaracin de nulidad retroactiva,
ex une, en tanto que la anulacin efecto pro-futuro, ex nune.
Tampoco nos ocuparemos de la revocacin del acto reglamentario que se denomina como la
de la ley, derogacin si es general y abrogacin si es parcial. Recordemos nicamente que la
derogacin o modificacin del reglamento slo puede tener efecto ex nune por la prohibicin
constitucional de la retroactividad de la ley.
7.2.
REVOCACIN
POR
RAZN
DE
CONVENIENCIA
U
OPORTUNIDAD Y CAMBIO DE CRITERIO EN LA APLICACIN
DE LA LEY.
El problema consiste justamente en saber si el acto administrativo, una vez que cause estado
en la instancia administrativa y en la judicial, puede ser o no derogado posteriormente: en otras
palabras si el acto administrativo es perfeccionado goza o no de la fuerza de cosa juzgada, habr
cosa juzgada formal, en el sentido de que el particular afectado no podr ya impugnar el acto
puesto que nos penemos en el supuesto de haberse agotado los recursos y reste por saber si habr
cosa juzgada material con el alcance de que la autoridad administrativa y la judicial en su caso,
quedarn atadas a su propia resolucin sin poder revocara total o parcialmente.
7.3.
DIVERSAS OPINIONES.
Sobre este punto hay una gran diversidad de opiniones contndose entre algunas tan extremas
como la de Fleiner para quien una situacin que va contra el inters pblico no puede subsistir ni
siquiera un da ms. Y de otra parte J.C. Cassagne segn el cual existe ya coincidencia al menos
en nuestro pas (Argentina) en que regla en el acto administrativo o unilateral es la de a
inmutabilidad, irrevocabilidad o estabilidad, como algunos autores. Sin embargo, la
contraposicin es ms aparente que real, al punto de que pudiera consistir simplemente en que lo
que para unos es la regla para otros es la excepcin.
50
7.4.
- Derecho Administrativo
Significativa es, sobre todo, la general coincidencia acerca de los principios que deben
atenderse en a bsqueda de la solucin para cada situacin concreta.
A) En primer lugar la prevalencia del inters pblico sobre el inters privado sin embargo
presente que la seguridad jurdica de ste ltimo, la estabilidad de las resoluciones que
reconocen algn derecho o imponen alguna obligacin, es tambin de inters general.
En ningn caso el inters particular prevalecer sobre el inters general, la calificacin de que
inters ser considerado particular a los efectos de someterlo al supuesto inters general, es tarea
tan delicada que debiera quedar reservada a la ley.
B) La res judicata (cosa juzgada) y el acto administrativo: La identidad entre la situacin
invariable de la res judicata en derecho comn, ceida a los trminos de la demanda y la
contestacin, y la de ciertos actos administrativos dictados tambin para situaciones invariables
como la de una determinacin individual de impuesto resuelta definitivamente con el fisco, debe
llevar a acoger esta ltima bajo el amparo de la fuerza de cosa juzgada formal y material, que
tiene la misma razn de ser y protege a la vez la seguridad jurdica de las partes y el inters
general de dar trmino definitivo a toda clase de litigios.
C) Diferencias provenientes del acto reglado y discrecional: La diferencia de situaciones
provenientes de la facultad reglada y discrecional, es otra de las variantes a tener en cuenta,
porque hallndose la Administracin vinculada estrictamente a la ley en la primera, no es
procedente que puede cambiar sus resoluciones, al menos con a misma amplitud que en la
segunda, en que ella tiene justamente el arbitrio de acomodar SUS actos a razones de
oportunidad o conveniencia.
D) Diferencias provenientes de los actos de ejecucin nica y sucesiva: La distincin entre
actos administrativos de ejecucin nica, vale decir que agotan sus efectos de una sola vez, y los
de ejecucin agresiva, que se prolonga en el tiempo, es tambin operante, porque si se trata de un
acto de ejecucin nica, su revocacin posterior ser necesariamente retroactiva, en tanto que si
la ejecucin es sucesiva la revocacin puede afectar solamente los efectos futuros y no los ya
cumplidos.
7.6.
ACTOS REGLAMENTARIOS.
Los actos reglamentarios y los individuales irregulares (nulos o anulables) han sido
eliminados del problema de la revocabilidad que en sentido estricto se plantea nicamente
respecto do los actos administrativos individuales regulares.
51
7.7.
- Derecho Administrativo
A) DE EJECUCIN NICA: Cuyo ejemplo tpico es la liquidacin de impuesto que una vez
pagado ha agotado sus efectos. Deben sor irrevocables, por la invariabilidad del supuesto de
hecho y el carcter definitivo do la decisin administrativa.
B) DE EJECUCIN SUCESIVA: Los actos reglados de ejecucin sucesiva,. como la
jubilacin otorgada por haberse llenado los requisitos legales para la misma, deben ser tambin
irrevocables, porque habindose pronunciado a autoridad sobre la precedencia de la jubilacin,
la seguridad jurdica exige que no puede cambiar posteriormente de criterio o de interpretacin
sobre lo ya resuelto. Sin embargo, podran darse situaciones en los que el inters pblico sea de
tal modo relevante, que llegara a exigir una solucin contraria.
Tal sera el caso de un permiso de edificacin que, aunque regularmente concedido,
presentara graves riesgos de inseguridad en el curso de su ejecucin. Pensamos que el permiso
sera revocable o modificable, por inters pblico.
7.9.
OTRAS VARIANTES
- Derecho Administrativo
Las hiptesis del esquema precedente contemplan solamente la revocacin en perjuicio del
particular. Si es en su favor el acto administrativo es en principio revocable, siempre que no
concurran algunas condiciones como las siguientes:
1. Que no se trate de facultades vinculadas no renunciables de la administracin, como el
cobro de tributos e imposicin de sanciones.
2. Que lo que se concede con la revocacin a uno no se le niegue a otro en violacin del
principio de igualdad.
3. Que la revocacin no afecte derechos de terceros.
B) CAMBIO SOBREVINIENTE EN LA LEGISLACIN: Este puede ser incluso con efecto
retroactivo a favor del particular ya que la prohibicin constitucional de retroactividad rige solo
si la aplicacin de la nueva ley es ms gravosa y no si es ms favorable.
7.10. CADUCIDAD.
Otra causa de extincin del acto administrativo que no debe confundirse con la revocacin es
la caducidad. Esta puede sobrevenir por acaecimiento de una condicin extintiva o el
incumplimiento de un cargo impuesto en el mismo acto administrativo.
Lo mismo que en la nulidad manifiesta, la caducidad puede no requerir declaracin expresa
cuando ella surge sin necesidad de investigacin alguna de hecho o de derecho.
La caducidad tendr normalmente efecto ex nune, pero puede ser ex nune como un la
declaracin de nulidad, si fa ley en vista de la gravedad de la trasgresin, ha querido darle ese
efecto. No puede hablarse aqu de la retroactividad del acto administrativo de cancelacin,
puesto que el infractor conoca de antemano la sancin establecida en La ley.
53
- Derecho Administrativo
UNIDAD VIII
8. RGANOS Y AGENTES ESTATALES
8.1. RGANOS Y AGENTES ESTATALES TEORA DEL RGANO
La actuacin humana, para que surta efecto en Derecho tiene que estar calificada y autorizada
por el mismo ordenamiento jurdico. Vale decir que para crear y ejecutar vlidamente as normas,
el hombre debe actuar en funcin de un instrumento que es el llamado rgano, creado por el
propio ordenamiento jurdico.
Esta teora del rgano es vlida para la totalidad de la actividad jurdica estatal, legislativa,
administrativa y judicial. Pero es en Derecho Administrativo que se la expone especialmente
pues en sta se encuentran los ms numerosos y variados rganos.
8.2.
Una visin ingenua tiende a identificar al rgano con el ser humano, pero basta un ligero
anlisis para demostrar que no hay tal identidad. Por ej. el Poder Legislativo, el rgano no es
cada uno de los legisladores, ni la mayora, puesto que estos pueden cambiar y se suceden
peridicamente, en tanto que el Poder Legislativo, como rgano creado en la Constitucin,
permanece idntico a s mismo. Pero no hay duda que a personalidad y la inteligencia humanas
son las que alcanzaran a realizar los fines para los cuales el rgano es nada ms que un
instrumento.
8.3.
8.4.
54
8.5.
- Derecho Administrativo
8.6.
8.7.
8.8.
Se ha puesto en claro que el rgano es una creacin jurdica de existencia ideal. No es el sen
humano que es slo su agente. Pero puede surgir el problema en la vida prctica de verificar si el
agente est en el ejercicio de la funcin del cargo. Es aqu donde desempean su papel los signos
materiales distintivos del rgano: escudos, titulares, sellos, formularios oficiales, etc., que tienen
importancia prctica para la proteccin del particular.
8.9.
COMPETENCIA Y CAPACIDAD.
8.10. CLASIFICACIN.
La primera clasificacin que se puede hacer es teniendo en cuenta a la fuente en que estn
construidos:
a) Constitucionales: Como las Cmaras del Congreso (Diputados y Senadores), dentro del
Poder Legislativo; la Presidencia y Vice-Presidencia de la Repblica, Ministros y Consejo de
Ministros, Procuradura General, dentro del Poder Ejecutivo; la Corte Suprema de la Nacin,
Consejo de la Magistratura, Ministerio Pblico y la Justicia Electoral. Tambin existen otros
rganos no inmersos en los Poderes del Estado, establecidos en la Constitucin y que son: La
defensora del pueblo, la Contralora General de la Nacin y la Banca Central del Estado.
b) Legales: La inmensa mayora de los rganos, tanto administrativos como judiciales, son
creados por leyes llamadas orgnicas.
c) Reglamentarias: Son las que se establecen por reglamento de un rgano superior.
Otra clasificacin es aquella en razn de la estructura del rgano que ejerce la funcin
administrativa, se habla de Administracin unipersonal o colegiada, A) Unipersonal: quien
ejerce la funcin es un rgano-institucin integrado por un solo hombre. El principio regulador
de esta organizacin es la jerarqua piramidal; B) colegiada: quien ejerce la funcin es un
rgano-institucin integrado pone ms de una persona fsica.
56
- Derecho Administrativo
Por otra parte, en razn de la organizacin, la funcin administrativa del rgano puede ser
centralizada, desconcentrada y descentralizada:
A) Centralizada: Las facultades de decisin estn reunidas en los rganos superiores de la
Administracin. Los rganos que integran la administracin centralizada tienen relacin
piramidal;
B) Descentralizada: Se opera cuando el ordenamiento jurdico confiere atribuciones
administrativas o competencias pblicas en forma regular y permanentes a entidades dotadas de
personalidad jurdica, que actan en nombre propio, y por cuenta propia, bajo el control del
Poder Ejecutivo;
C) Desconcentrado: Tiene lugar cuando a travs de la ley. un rgano de la Administracin
central confiere regular y permanentemente a rganos inferiores, dentro de su misma
organizacin. El rgano desconcentrado carece de personalidad jurdica y patrimonio propio.
- Derecho Administrativo
58
- Derecho Administrativo
UNIDAD IX
9. ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
Segn Drorni la organizacin administrativa es el conjunto de normas jurdicas que regulan a
competencia, relaciones jerrquicas, situacin jurdica, formas de actuacin; y control de los
rganos y entes en ejercicio de la funcin administrativa.
9.1.
9.2.
ORDENAMIENTO DE
ADMINISTRATIVAS.
LOS
RGANOS
EN
UNIDADES
9.3.
9.5.
PARA
LA
El funcionario de hecho es aquel que dotado de una investidura irregular, realiza actos
jurdicos en el ejercicio de la funcin pblica. Se diferencia del usurpador el cual ejerce la
funcin sin ninguna investidura, ni siquiera irregular.
Las condiciones de convalidacin propuestas por Jeze son la pblica apariencia de
regularidad de la funcin y el carcter plausible de su ejercicio, es decir, que este ejercicio de la
funcin haya sido indispensable para asegurar continuidad en los servicios pblicos esenciales.
9.6.
Segn Villagra Maffiodo hay centralizacin administrativa en la medida en que los rganos
del poder central retienen sus facultades de emitir actos administrativos reglamentarios e
individuales, de modo que los subordinados son simples ejecutores.
Para Dromi, centralizacin consiste en reunir varias materias en un centro comn, e implica
necesariamente dependencia de un poder central. Los rganos que integran la Administracin
guardan entre s una relacin piramidal: convergen hacia una autoridad con quien se enlazan los
dems rganos del sistema.
Los rganos no estn dotados de personalidad jurdica propia e independiente de la
personalidad jurdica estatal. Por el contrario, esos rganos se agrupan respecto de otros, se
enlazan y unifican para la accin en situacin de dependencia y subordinacin, manteniendo
entre s una estricta relacin jerrquica con diversos grados y niveles, pero siempre respetando
las instrucciones y directivas que imparte el rgano superior, generalmente el Jefe del Estado.
9.7.
9.8.
CENTRALIZACIN
Y
DESCENTRALIZACIN.
DESCENTRALIZACIN
POLTICA
Y
ADMINISTRATIVA.
DESCENTRALIZACIN DE COMPETENCIA. SUS GRADOS.
Ya nos hemos referido a la centralizacin mas arriba. Por lo tanto, nos ocuparemos de la
descentralizacin y en primer lugar de la administrativa, que segn Dromi, tiene lugar cuando el
ordenamiento jurdico confiere atribuciones administrativas o competencias pblicas en forma
regular y permanente a entidades dotadas de personalidad jurdica, que actan en nombre y por
cuenta propios, bajo el control del Poder Ejecutivo. Las entidades descentralizadas deber ser
creadas o autorizadas por ley cuando tienen participacin estatal y esta sujeta al control
jerrquico institucional.
Es necesario aclarar, que el Poder Ejecutivo no puede descentralizar sus propias funciones, es
el Poder Legislativo el que puede y debe dictar, a travs de leyes, las competencias de entes
subordinados del Poder: ejecutivo, pero con la condicin de que est bajo el control del Poder
Central. El Art. 202, inc. 12 indica como deber y atribucin del Congreso dictar leyes para a
organizacin de la administracin de la Repblica, para la creacin de entes descentralizados y
para el ordenamiento del crdito pblico.
Con respecto a la descentralizacin poltica del Estado, nos referimos nicamente al Art. 1
de la Carta Magna, que define a la Repblica del Paraguay en Estado social de derecho, unitario,
indivisible, y descentralizado en la forma que establece esta Constitucin y las leyes. Tambin
hacemos referencia al Art. 156 de a O. N. De la estructura poltica y administrativa, y dice: A
los efectos de la estructuracin poltica y administrativa del Estado, el territorio nacional se
divide en departamentos, municipios y distritos, los cuales dentro de los lmites de esta
Constitucin y de las leyes, gozan de autonoma poltica, administrativa y nominativa para la
gestin de sus intereses, y de autarqua en la recaudacin en inversin de sus recursos.
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9.9.
- Derecho Administrativo
63
- Derecho Administrativo
9.13. MEDIOS
DE
CONTROL
DESCENTRALIZADAS.
DE
LAS
ENTIDADES
Dromi se refiere a los medios de control de cada tipo de empresa descentralizada. Por o tanto,
desarrollaremos un esquema segn cada tipo:
a) Entidades autrquicas: El control Administrativo est sujeto a un control jerrquico
institucional por parte del Poder Ejecutivo que se denomina control administrativo. Este control
puede ser ordinario o extraordinario (intervencin con acuerdo de la Cmara de Diputados). El
control administrativo puede ser de oficio y a peticin de parte. Tambin existe el control
judicial, cuando los conflictos se ventilan en sede jurisdiccional, deben radicarse ante el tribunal
de lo contencioso-administrativo. Tambin est el control del Poder Legislativo.
b) Sociedades del Estado: (Definicin: tratase de entes estatales descentralizados, que
realizan actividades de tipo comercial o industrial, organizados bajo un rgimen jurdico
predominantemente privado). El control Administrativo se realiza a travs de la intervencin
administrativa. El control judicial corresponde a tribunales ordinarios y por va procesal civil
cuando a materia judiciable es de derecho privado en caso de ser la competencia ejercida
pblica, es de derecho administrativo. El control parlamentario, estas sociedades estn sujetas al
control externo por el Poder Legislativo. En nuestro pas, el control de las actividades
econmicas y financieras del Estado, de los departamentos y de las municipalidades est a cargo
de la CONTRALOR(A GENERAL DE LA REPUBLICA, rgano que goza de autonoma
funcional y administrativa. Los deberes y las atribuciones de la Contralora se establecen en el
Art. 283 de la C.N.
64
- Derecho Administrativo
9.15. COMPETENCIA:
(ART. 163).
65
- Derecho Administrativo
UNIDAD X
10. FUNCIN PUBLICA
10.1. SIGNIFICACIN DE LA DENOMINACIN FUNCIN PBLICA.
ESTATUTO DEL FUNCIONARIO.
Lo que caracteriza al empleado pblico es la naturaleza de la actividad que ejerce, es decir la
realizacin de funciones esenciales y propias de la Administracin Pblica
En nuestro pas, la ley 200/70 regula a los funcionarios pblicos.
10.3. CARCTER
Son caracteres relevantes, aunque no todos ellos exclusivos de la funcin pblica:
a) Principio de a igualdad, que en lo que a la funcin pblica respecta, por prescripcin del Art.
101 de la C.N, Todos los paraguayos tienen el derecho a ocupar funciones y empleos pblicos.
b) Unilateralmente del nombramiento, o de la eleccin del individuo para investir la funcin
publica. No basta el consentimiento de las partes, es esencial el nombramiento y la toma de la
posesin del cargo que es una forma de publicidad necesaria de los actos pblicos.
c) Conducta honorable dentro y fuera del servicio, se refiere a la buena conducta del funcionario
an fuera del ejercicio de la funcin,
d) Incompatibilidad, entre la funcin pblica y ciertos cargos que estn establecidas en las leyes.
Esta permitido el ejercicio de la docencia simultneamente a la funcin pblica.
e) Modificabilidad unilateral del Estado del rgimen de la funcin pblica, sin compensacin se
la modificacin fuese del funcionario, salvo disposicin de la ley en su favor.
f) Profesionalidad, que hace de la funcin pblica una carrera cuyas consecuencias se
manifiestan en el derecho a la permanencia en el cargo y en los de ascenso jubilacin y pensin.
Para Dromi son caracteres propios de la relacin de empleo pblico:
a) Ejercicio personal: El empleado, pblico es un rgano-persona, quien no puede delegar en
otro el desempeo de sus funciones, por la competencia que le ha sido conferida. Por lo tanto,
66
67
- Derecho Administrativo
70
- Derecho Administrativo
UNIDAD XI
11. BIENES PBLICOS
11.1. BIENES PBLICOS: SUS CLASES.
Los bienes pblicos del Estado pueden ser: a) bienes de dominio pblico del Estado y b)
bienes de dominio privado del Estado. El dominio pblico y dominio privado presentan un
rgimen jurdico diferente. El dominio pblico es "inalienable" e "imprescriptible", con todas
las consecuencias que de ello se siguen. El dominio privado del Estado en cambio, est sujeto a
las reglas de la propiedad privada, salvo algunas excepciones Segn el Art. 1898 del Cod. Civil.
"Son bienes del dominio pblico del Estado:
a) Las bahas, puertos y ancladeros;
b) Los ros y todas las aguas que corren por sus cauces naturales y estos mismos cauces;
c) Las playas de los ros, entendidas por playas las extensiones de tierras que las aguas
baan y desocupan en las crecidas ordinarias y no en ocasiones extraordinarias;
d) Los lagos navegables y sus alveos; y
e) Los caminos, canales, puentes y todas las obras pblicas construidas para utilidad
comn de los habitantes.
Los bienes del dominio pblico del Estado son inalienables, imprescriptibles e
inembargables.
- Derecho Administrativo
b) La polica de los ros navegables y sus riberas est a cargo de la Prefectura Gral. de
Puertos, que tiene facultad para aplicar el Cdigo de Navegacin Fluvial y Martimo. En
cuanto al uso de aguas pblicas tiene competencia el Consejo Nacional de Aguas
Pblicas, dependiente del Ministerio de Agricultura y Ganadera con las facultades para
cumplir las disposiciones del Cdigo Rural y del Cdigo Civil relativos al mismo.
c) La reglamentacin del uso del espacio areo para la navegacin la tenernos en el Cdigo
Aeronutico. Su aplicacin en la Instancia administrativa compete al Ministerio de Defensa
Nacional por intermedio de la Direccin General de Aeronutica Civil.
11.11. DESAFECTACIN.
Dromi; es sustraerlo de su destino al uso pblico. La desafectacin de un bien de dominio
pblico, en principio debe efectuarse por un acto de derecho pblico.
La desafeccin es el acto del poder pblico por el cual un bien del dominio pblico es
excluido del uso comn y pasa a formar parte del dominio privado.
11.15. PRECISIONES
ACERCA
DE
LA
PRESCRIBILIDAD Y EMBARGABILIDAD.
ENAJENABILIDAD.
Las autoridades slo estn facultadas para los actos legalmente autorizados. No pueden
enajenar bienes pblicos bajo la alegacin de que no les est prohibido. La autorizacin puede
ser general o especial. Lo ms comn es que sea general, porque si fuese especial se veran poco
menos que paralizadas ciertas actividades de la Administracin. Por ejemplo las empresas con
personalidad jurdica queda autorizada a realizar en general los actos de administracin
comunes, pero en caso de disposicin extraordinaria de bienes requerirla una autorizacin
especial. Lo definitivo es que sea general o especial se requiere autorizacin para todos los
casos. Y entonces la diferencia con la enajenabilidad de los bienes de dominio pblico es solo
relativa, pues se requiere autorizacin legal para la de los bienes del dominio privado.
La prescribilidad de los bienes del dominio privado es ms que dudosa, porque de lo que
llevamos dicho todos los bienes fiscales y municipales son imprescriptibles. Embargabilidad (no
hay).
- Derecho Administrativo
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- Derecho Administrativo
UNIDAD XII
12. DERECHO POLICIAL
12.1. DIVERSOS CONCEPTOS DE POLICA.
El vocablo polica deriva del griego polis, ciudad que en la antigedad clsica era el
Estado. Con el tiempo fue adquirente diversos-significados, como el poder de polica del
autcrata en el llamado antiguo rgimen, en el que comprendan todas las funciones estatales
suprajurdico.
En el apogeo de la doctrina liberal individualista surgi el estado-polica, constreido a
realizar funciones de slo limitar las libertades individuales para el caso de que daen o
perjudiquen a los dems. La libertad pas e ser el principio y la excepcin las limitaciones de
polica destinadas justamente a salvaguardarla.
Un salto radicalmente opuesto se dan con el Estado Policial, que a ttulo de polica
interviene en todas las esferas de la vida, individual y colectiva, reglarnentndoles y usando la
coaccin en virtud de facultades establecidas explcita o implcitamente.
12.3. FUNDAMENTACIN
CONSTITUCIN.
DEL
DERECHO
POLICIAL
EN
LA
- Derecho Administrativo
12.12. FACULTADES
POLICA.
DISCRECIONALES
REGLADAS
DE
LA
Las facultades de la Polica estn regladas por la Constitucin y las leyes que hacen
referencia a la Polica, en cambio tienen o pueden crear facultades discrecionales en sus
reglamentos internos, siempre que no contradigan a las disposiciones de rango superior.
Por lo tanto, la autoridad administrativa queda vinculada a facultades regladas que son la C.N.
y las Leyes, salvo las discrecionales que se hayan reservado expresamente
80
- Derecho Administrativo
UNIDAD XIII
13.
CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN
13.1 .APLICACIONES
DEL
DERECHO
ADMINISTRACIN PBLICA.
PRIVADO
EN
LA
La Administracin pblica recurre a la aplicacin del Derecho privado, cuando los medios
jurdicos que ste ofrece, contratos principalmente, son mas idneos para la consecucin de sus
fines que los de su propio Derecho que es el administrativo.
Esta aplicacin la puede hacer el Estado y Las Municipalidades en el carcter de personas
jurdicas que les atribuye el Cdigo Civil y los entes descentralizados en el mismo carcter del
que estn investidos en sus respectivas leyes orgnicas.
El rgimen jurdico-privado en estos ltimos-se ha extendido de tal modo que hoy entes
descentralizados que al parecer se rigen enteramente por el Derecho privado. Sin embargo, no
pueden desprenderse totalmente del Derecho administrativo, porque son estatales y porque la ley
les ha asignados fines que no puedan dejar cumplir, a diferencia de los entes privados que
persiguen sus propios fines a los cuales pueden renunciar.
DERECHO
PARA
CONCESIONES
88
- Derecho Administrativo
UNIDAD XIV
14. PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIN
14.1. LICITACIN PBLICA
Por regla general, el procedimiento seguido por a Administracin para la contratacin con
particulares es el de la licitacin pblica que tiene por finalidad seleccionar al que ofrezca las
condiciones ms ventajosas. Hay desde luego excepciones que se imponen por s mismas y otras
formas de contratacin.
Entre las excepciones se cuentan los casos de imposibilidad de licitacin como el de la
extrema urgencia el de la produccin de ciertos bienes en manos de personas especializadas en
ciencia, arte o tecnologa, o bajo rgimen de patentes industriales o comerciales, o casos de
inutilidad como la compra de bienes producidos por una empresa pblica, o de escaso monto.
Las excepciones deben estar expresamente establecidas en la ley y su interpretacin es
estricta, en razn de los principios fundamentales en que se apoya a licitacin pblica. Puedo sin
embargo hallarse implcita la excepcin, como en el caso de la ley que confiere personalidad
jurdica" a una empresa pblica autorizndolo por consiguientemente a realizar actos especficos
del giro de sus negocios (por ejemplo compra, loteamiento y venta de tierras del IBR) por los
mismos medios que as empresas privadas. An en estos casos no hallndose comprendidos
estrictamente dentro del giro de que sus negocios (por ejemplo, compra de maquinarias,
construccin de obras, suministro de materia prima e insumo por una empresa estatal, etc.) sus
actos de contratacin estn igualmente sometidos al procedimiento de la licitacin pblica.
- Derecho Administrativo
- Derecho Administrativo
Los defectos pueden consistir solamente en falta de mrito como sera la injusta evaluacin de
las ofertas. Este defecto sera violatorio de facultades regladas, la estimacin se apartara de datos
precisos o coeficientes preestablecidos en la ley, reglamento o pliego de condiciones.
Los defectos que hemos llamado de legalidad, an cuando todos lo son, as corno los
violatorios de facultades regladas, seran causa de nulidad, en tanto que los que consisten en el
uso no razonable de facultades discrecionales y los de falta de mrito seran en principio solo
causa de anulabilidad.
14.13. RECURSOS.
Los recursos para la proteccin de los derechos de los participantes en la licitacin son los
comunes del Derecho administrativo.
Los recursos de reconsideracin y jerrquico proceden aunque no estn previstos en la ley, por
aplicacin de los preceptos constitucionales sobre el derecho de peticin e inviolabilidad de la
defensa (C.N. Art. 40: Toda persona, individual o colectivamente, y sin requisitos especiales,
tiene el derecho a peticionar a las autoridades, quienes debern responder del plazo y segn las
modalidades que la ley determine. Se reputar denegada toda peticin que no obtuviese respuesta
en dicho plazo. C.N. Art. 16: La defensa, en juicio de las personas y de sus derechos es
inviolable, toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales y jueces competentes,
independientes e imparciales. C.N. Art. 17: En el proceso o en cualquier otro del cual pudiera
derivarse pena o sancin, toda persona tiene derecho a: 5) que se defienda por s misma o sea
asistida por defensores en su eleccin...") excepto el recurso jerrquico en la Administracin
descentralizada en que por consecuencia de la autonoma y autarqua no existe relacin de
subordinacin jerrquica con respecto al poder central, como en el caso de la Universidad
Nacional, Municipalidades, empresas pblicas en general. Para seguir a regla contraria, es difcil
para que desaparezcan los recursos de reconsideracin y jerrquico en la Administracin
centralizada y exista el recurso jerrquico en la descentralizada, es preciso que la ley lo establezca
expresamente, por ser excepciones al principio general.
Como se ve, no puede haber cuestin acerca de la procedencia o improcedencia de los
recursos. Lo que si suscita una delicada cuestin en el efecto que ha de tener la interposicin del
recurso: si suspensivo o solamente devolutivo.
Por un lado, pesa el inters de la Administracin de no dilatar el procedimiento tanto mas que
la licitacin, es en s misma lenta y dada a controversias para complicarla an mas con incidentes
judicialitas. Por otro lado, la proteccin de los oferentes que, para ser eficaz, requiere el efecto
suspensivo de los recursos que interpongan, dado que si fuera solamente devolutivo, la resolucin
que recaiga en dichos recursos resultara tarda e irreparable la arbitrariedad, pues generalmente el
proceso licitatorio no podr retrotraerse. Este punto de vista adquiere tanta mayor importancia por
cuanto la revisin de los actos de la licitacin a iniciativa de los interesados es el medio ms
eficaz si no el nico, para el control de legalidad de la misma Administracin.
14.17. PROCEDIMIENTO
PROFESIONALES.
DE
CONTRATACIN
DE
SERVICIOS
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- Derecho Administrativo
UNIDAD XV
15. SERVICIO PBLICO
15.1. TEORA DEL SERVICIO PBLICO.
Uno de los criterios para definir el Derecho Administrativo es el que se ofrece en la teora
del servicio pblico. Nacida esta teora con a jurisprudencia del Consejo d Estado de Francia,
que es el mas alto tribunal administrativo de aquel pas, ha sido llevada a un gran desarrollo por
sus mas eminentes juristas, al punto ce ser conocida d corno la doctrina francesa de Derecho
Administrativo.
En su forma ms extremada, que es la de Duguit y Jeze, el Estado no sera ms que un
conjunto de servicios pblicos y el Derecho Administrativo el derecho por el cual se rigen tales
servicios.
Si esto fuera cierto, se habra resuelto el problemas fundamental de esta disciplina jurdica
que las el de su propia definicin y se habra ganado gran simplicidad y eficacia para resolver las
cuestiones prcticas jurdico-administrativas. Desgraciadamente no es as. Autores del propio
pas de origen le restan actualmente importancia a la doctrina clsica y hasta hay quienes la
consideran en crisis.
Con todo, se sigue usando la expresin servicio pblico no solo en los textos legales &no
tambin en el lenguaje comn y habr que examinar por consiguiente cual es su posible alcance
dentro de nuestro Derecho pblico y cuales los posibles equvocos que hay que evitar.
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