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La concepcin hegeliana del derecho positivo

ARTICLE FEBRUARY 2002

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Esteban Mizrahi
Universidad Nacional de La Matanza
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171

LA CONCEPCIN HEGELIANA
DEL DERECHO POSITIVO

Hegel's conception of positive law.

ESTEBAN MIZRAHI

Resumen
El presente trabajo pretende reconstruir el concepto de Hegel de ley positiva buscando una explicacin de la "anomia". La tesis que se sostiene afirma que Hegel puede
ser considerado un positivista jurdico con la precisin de que este concepto de "positivo" es ms rico y ms complejo que los de positivistas posteriores. Con este propsito, la exposicin est estructurada de la siguiente manera: en (1) se realiza una
presentacin del tratamiento hegeliano del "derecho positivo" (positives Recht) atendiendo a la relacin problemtica entre racionalidad y fadicidad; en (2)
reconsideracin de la muy controvertida posicin de Hegel respecto a la racionalidad
de lo real para mostrar los lmites del derecho positivo; finalmente, en (3) se presentan los criterios hegelianos en funcin de lo cuales sera posible evaluar un progreso
normativo de los sistemas jurdicos.
Abstract
This paper aims at reconstructing Hegel's concept of positive law by searching an
explanation to the question of 'anomie'. The main thesis is that Hegel may be conisdered
as a juridical positivist just with the objection that this concept of positivity is richer
and more complex than the one raised by later positivists.
The satatement is organized in the following way: 1) develops Hegelian treatment
of 'positive law' (positives Recht) considering the problematic relationship and
factibility, 2) is devoted to Hegel's debatable position on the rationality of the real to
show the limits of positive law;finally 3) refers to Hegelian criterio according to wich
the normative progress of juridical systems might be evaluated.

Ponencia leda en el Congreso Internacional de Filosofa, Crdoba 2001.

Ctedra Alemania UCES.

172

ESTEBAN MIZRAHI

El fenmeno por el cual los ciudadanos no asumen en sus prcticas

cotidianas comportamientos y actitudes conformes a las reglamentaciones que ellos mismos han convenido en aceptar haciendo uso de su razn
pblica es conocido comnmente con el nombre de "anomia". Por
"anomia" no se entiende la ausencia de "nomoi", es decir, de leyes,
costumbres o reglas, sino la discordancia entre el comportamiento pblico que una comunidad jurdica determinada afirma como deseable y
obligatorio en sus leyes y reglamentaciones, por un lado, y las prcticas
que de hecho aceptan como vlidas la mayora de los miembros de esa
misma comunidad, por el otro.
Que se trate de una discordancia entre dos niveles normativos no deja
de llamar la atencin, pues el prefijo negativo "a" hace suponer que en el
segundo caso no existe norma alguna. Es bien sabido, sin embargo, que
las interacciones entre los miembros de una comunidad estn reguladas
normativamente y que estas normas que presiden los comportamientos
sociales significativos son susceptibles de aprendizaje y reproduccin.
La pregunta, entonces, es por qu una comunidad jurdica determinada
decide negarse a reconocer el carcter normativo de aquellas "nomoi"
que rigen sus prcticas cotidianas y que, en tal sentido, la mayora de sus
miembros admiten en sus actos como vlidas.
Teniendo en cuenta este planteo y buscando una explicacin para el
fenmeno de la "anomia" intentar en lo que sigue una reconstruccin de
concepto hegeliano de derecho positivo. La tesis, cuya plausibilidad pretendo demostrar, es que Hegel puede ser considerado un positivista jurdico, con el solo reparo de que su concepto de positividad es ms rico y
complejo que aquel que elaboraran los positivistas posteriores. La riqueza y complejidad de su planteo permite dar cuenta de aquello que ni el
positivismo reductivo ni las mltiples variables del iusnaturalismo lograron explicar, a saber: por qu si la voluntad soberana se expide a travs
de leyes generales, esto no garantiza sin ms la institucin de una realidad social en la que los ciudadanos asuman en sus prcticas pblicas la
exclusin de los intereses particulares, garantizando as el pleno ejercicio
de los derecho?,! O dicho de un modo ms general: cmo es posible que
fracase la conjuncin de razn prctica y voluntad soberana, es decir,
aquel dispositivo ideado por Rousseau, implementado por la Revolucin
Francesa y estilizado luego por Kant? Podra decirse que ste es el gran
dilema al que Hegel se enfrenta, y que intenta resolver, cuando se plantea la cuestin de la positividad jurdica. El fenmeno de la "anomia"
constituye slo una faceta de este problema ms amplio.

173

LA CONCEPCIN HEGELIANA DEL DERECHO POSITIVO

1.

Racionalidad y facticidad: el concepto hegeliano de derecho

positivo
3

En el 3 de sus Grundlinien der Philosophie des Rechts (Rph), Hegel

sostiene que el derecho es, en general, positivo tanto por su forma cuanto
por su contenido. Atendiendo a lo primero, el derecho es positivo cuando
tiene validez en un Estado. La autoridad legal (gesetzliche Autoritt)
constituye un principio formal que sirve de gua para su conocimiento.
Pero ste no es el nico criterio. Por el contrario, Hegel enfatiza de
inmediato que en virtud de su contenido este derecho recibe un elemento
positivo. Por contenido se entiende aqu (a) el carcter nacional de un
pueblo determinado, el nivel de su desarrollo 'histrico y el plexo de
todas sus relaciones constitutivas; (b) la necesidad de que un sistema
legal deba contener la aplicacin del concepto general a casos particulares; y (c) aquellas determinaciones ltimas exigidas en la realidad para
la toma de decisiones.
4

Para entender mejor estas distinciones es de gran utilidad la observacin al 1 de las Vorlesungen ber Rechtsphilosophie de Heidelberg
1817/18. Se explica all que, en lo que concierne a su forma, el derecho
deviene positivo cuando tienen validez en un Estado y es reconocido
como autoridad. El reconocimiento de los ciudadanos es lo que le confiere positividad formal a un corpus jurdico. Este reconocimiento, sin embargo, puede obedecer a mltiples razones. Las leyes pueden ser aceptadas por mero temor (Furcht) a la coaccin (Zwang), o bien, gracias a la
fe (Glauben) y la confianza (Zutrauen), o pueden ser sostenidas incluso
desde una perspectiva racional. Desde un punto de vista formal es irrelevante las causas por las que una comunidad jurdicamente organizada en
5

La edicin utilizada es G. W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Reschts

(en adelante Rph) en: Theorie Werkausgabe (en adelante TW), tomo 7 de las obras
editadas por E. Moldenhauer y K. M. -Michel en 20 tomos, Frankfurt/M, 1970.

Cfr. Rph 3 p. 34. Es de destacar la evolucin que ha tenido el nocin de positividad

desde su aplicacin temprana en los escritos teolgicos juveniles. En aquel contexto, Hegel utilizaba esta nocin para referir a un sistema religioso que asentado
sobre un conjunto de normas y reglas que los creyentes deban seguir, no porque
ellas representaran para cada uno la expresin de sus profundas convicciones morales, sino porque as estaba establecido, positivado, por las instituciones religiosas a las que ellos pertenecan. Cfr. Shlomo Avineri, "Positivity and Freedom", en:
Hegel's Theory of the Modern State, Cambridge, 1972, p. 13ss.

La edicin utilizada es G. W. F. Hegel, Die Philosophie des Reschts. Die Mitschriften

Wannenmann (Heidelberg 1817/18) und Homeyer (Berlin 1818/19), edicin y comentario de K-H. Ilting, Stuttgart,1983. Las lecciones de 1817/18 sern citadas en
adelante con la sigla Rph I y las lecciones de 1818/19 mediante la sigla Rph II.

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ESTEBAN MIZRAHI

un estado acepta la validez de un determinado corpus normativo. Esencial es, sin embargo, que lo haga y lo reconozca como tal.
6

En lo que respecta a su contenido, Hegel sostiene que un corpus

jurdico se presenta por lo general como una mezcla de sentencias y
determinaciones, en parte, racionales, en parte, accidentales y arbitrarias.
No obstante, ello responde a una necesidad, pues para que al derecho en
s (o derecho racional) llegue a ser derecho vigente (o derecho positivo)
debe recibir una realidad exterior. Y en esta exterioridad es donde juegan
un papel decisivo los condicionamientos propios de la existencia particular de cada pueblo en el marco del cual tiene que ser aplicado el derecho
racional.
1

Respecto de este carcter bifronte que asume el derecho positivo en el

tratamiento hegeliano, C. G. Homeyer apunta: "la razn esboza un ideal
de estado, de constitucin estatal, que difiere mucho de la configuracin
de la realidad efectiva (Wirklichkeit). Lo universal pertenece al carcter
de lo racional. Pero lo racional es, sin embargo, todava incompleto en
tanto la idea no se introduce en la realidad. El derecho positivo tiene que
interpretar los casos que surgen en el campo de lo emprico y subsumirlos
bajo un principio (Grundsatz) universal, por ejemplo, la propiedad con
sus tipos y modificaciones" (Rph II 2H pp. 210-211).
8

Debido a que el derecho positivo involucra tanto forma como contenido, Hegel anticipa en la Introduccin a sus Grundlinien der Philosphie
des Rechts que, siguiendo su habitual mtodo expositivo, el tratamiento
de esta problemtica tendr lugar en la tercera parte de esta obra, es
decir, en la esfera de la eticidad (Sittlichkeit), donde el derecho abstracto
(abstraktes Recht), derecho natural o derecho en s, debe devenir derecho positivo. De esta manera, recin en el 211 de este tratado es posible encontrar su primera definicin: "Lo que es derecho en s es puesto
(gesetzt) en su existencia objetiva, esto es, determinado mediante el pensamiento (Gedanke) para la conciencia (Bewufitsein) y conocido como lo
que es derecho y vale, la ley (Gesetz); y el derecho es, mediante esta
determinacin, derecho positivo en general" (Rph 211, p. 361). Una
definicin similar ya haba sido presentada en sus lecciones berlinesas
9

Cfr. R p h I l A , p. 37.

Cfr. Rph I 1 A, p. 37. Ver tambin Rph II 2, p. 210.

Como es sabido, gracias a los cuadernos de apuntes de Peter Wannenmann y C. G.

Homeyer ha sido posible reconstruir el contenido de las lecciones sobre Filosofa
del Derecho que Hegel dictara tanto en Heidelberg como en Berln en los semestres de invierno 1817/18 y 1818/19 respectivamente.

Cfr. Rph 3A p. 35.

LA CONCEPCIN HEGELIANA DEL DERECHO POSITIVO

175

de 1818/19: "Lo que es derecho en s, primero tiene que darse a conocer

y estar disponible para la conciencia; la ley, que igualmente est presupuesta como lo vlido en y para s, vale como tal slo en la medida en
que es llevada a conocimiento pblico, en tanto aquello que cuenta con
un poder general" (Rph II 104, p. 263).
Hegel entiende, entonces, por derecho positivo aquellas leyes y reglamentaciones de la accin que los miembros de una comunidad jurdica
organizada en un estado reconocen pblicamente como vlidas. El problema radica ahora en saber qu modalidad asume este reconocimiento
pblico, puesto que no basta con una mera aceptacin racional que no
conduzca al ejercicio de prcticas normadas conforme con estas leyes y
reglamentaciones. Por el contrario, el pensamiento (Gedanke), en tanto
resultado de una actividad subjetiva llevada a cabo por los miembros de
una comunidad jurdica determinada, establece la conciencia (Bewufitseiri)
de la validez y autoridad de la ley. Pero no de cualquier ley, sino de
aquella que presente una articulacin consecuente de las determinaciones
afirmadas de manera abstracta por el derecho racional.
En cuanto objeto de una ciencia jurdico-filosfica, Hegel define al
derecho positivo de modo tal que pueda satisfacer dos conjuntos de
pretensiones contrapuestas. Por un lado, debe estar en condiciones de
atender a las urgentes demandas de facticidad; por el otro, no puede dejar
de respetar las no menos imperiosas exigencias sistemticas, garantes de
su racionalidad. Se admitir como un corpus de derecho positivo slo a
aquel que pueda esgrimir la racionalidad de sus normas y categoras en el
ejercicio concreto de las prcticas jurdicas dentro de una comunidad
determinada.
10

En virtud de esta perspectiva doble puede diferenciarse a la filosofa

jurdica hegeliana tanto de los lineamientos normativos de las teoras
modernas del derecho natural como de las pretensiones jurdicas de las
filosofa de corte romntico, en especial de aquella que Hegel denomina
filosofa del corazn.." La posicin asumida frente al derecho racional

10

En tal sentido, una consideracin filosfica del material jurdico proporcionado

por la historia implica adoptar una perspectiva sistemtica exhaustiva: exhaustividad
sistemtica y procesualidad histrica no slo no se excluyen sino que todo el
esfuerzo hegeliano apunta a mostrar que estn intrnsecamente unidas en la idea
misma de filosofa. Cfr. Franco Chiereghin, "II concetto di totalit sistemtica in
Kant e in Hegel" (p. 187), en: Metafsica e modernit, Padova, 1993, pp. 167-188.

11

Cfr. Rph 2A, pp. 31-32. Con la expresin "filosofa del corazn" Hegel hace
referencia a la doctrina de Jakob Friedrich Fres (1773-1843), profesor que lo haba antecedido en Heidelberg y contra el cual se expide en el "Prlogo" a la Filosofa del Derecho (Cfr. Rph, Vorrede, p. 18).

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ESTEBAN MIZRAHI

moderno y, en particular, frente a la moral kantiana, ha provocado que

muchos comentadores, entre ellos Karl-Heinz Ilting, juzgaran que la nocin hegeliana de derecho positivo es propia de una concepcin a punto
de caer en un historicismo grosero o en un relativismo histrico. Ilting
sostiene que en el tratamiento del derecho positivo el peso de los acontecimientos histricos supera la idea misma de racionalidad y es por esa
razn que en el 3 de los Grundlinien la crtica al estado de las constituciones europeas por entonces vigentes queda reducida a la observacin a
ese pargrafo respecto de la inclusin irracional e injusta de la institucin
de la esclavitud en el derecho privado romano, "mientras que en el
cuerpo del texto de Rph 3 en el lugar correspondiente se habla justamente de una justificacin histrica de lo dado y por lo general no como
la limitacin del derecho positivo sino que, debe ser destacado, ms bien
como la limitacin del derecho natural o del derecho filosfico".
12

13

Sin embargo, Hegel se encarga de diferenciar su perspectiva de una

posicin puramente histrica y elogia a Montesquieu por haber sostenido
un punto de vista filosfico en la consideracin histrica del derecho
positivo. Explica que si bien un ordenamiento jurdico no puede ser
considerado de manera abstracta ms all de la poca y de la nacin en
donde ha surgido -porque justamente all alcanza su verdadera significacin-, esta contextualizacin no debe ser confundida con la justificacin de un sistema jurdico en razn de su mera positividad. La explicacin histrica, pese a tener efectos legitimadores, no es para Hegel la
fuente de legitimidad de un estado de derecho. Esta ltima slo puede
residir en la racionalidad intrnseca de las determinaciones jurdicas que
expresa un orden vigente. Y ello debido a que "una determinacin jurdica puede ser respecto de las circunstancias y de las instituciones jurdicas
existentes, perfectamente fundada y consecuente, y, sin embargo, ser en
y para s injusta e irracional" (Rph 3A p. 36). Esta ltima observacin
se complementa con lo apuntado por Peter Wannenmann en ocasin de
sus lecciones berlinesas de 1818/19: "El derecho positivo es derecho en
tanto tiene autoridad y carcter pblico (ffentlichkeit). No puede haber
ninguna constitucin jurdica que tenga sentencias directamente contrapuesta al derecho racional (Vernunftrecht)" (Rph II 2W p. 210). En
estos dos pasajes se ve con claridad que la costumbre en tanto prctica
normada no se confunde con el fundamento de su validez. Por el contra14

12

13

Cfr. Karl-Heinz Ilting, "La forme logique et sistmatique de la Philosophie du

Droit", en: Hegel et la philosophie du droit, Paris, 1979, pp. 35-64. [Trad. Alfredo
Llanos, Buenos Aires, 1987 1979, p. 37].
Cfr. Karl-Heinz Ilting, "Erluterungen", p. 354. Incluidas en su edicin de Rph I y
II, pp. 287-363.

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LA CONCEPCIN HEGELIANA DEL DERECHO POSITIVO

rio, a partir de esto ltimo puede evaluarse la racionalidad de lo primero.

Si en atencin al requisito de facticidad, la propuesta hegeliana rechaza la idea de una Constitucin meramente formal, que no resulte de las
prcticas efectivas de los hombres en el seno de un estado, esto no
significa que se reconozca por ello la legitimidad de toda norma sancionada por quien detenta el poder. Segn Hegel, la reconstruccin de la
lgica subyacente a la articulacin semntica de las categoras jurdicas
es lo que permite juzgar si una norma debe o no ser recogida en un
cdigo. Pues no es criterio suficiente que haya sido sancionada conforme a los mecanismos jurdicos vigentes para que sea considerada vlida,
ni tampoco basta un anlisis apriorstico de las condiciones que debiera
reunir en cuanto determinacin jurdica para demostrar con ello su racionalidad. No es dable esperar que partiendo del desarrollo sistemtico del
derecho filosfico surja un cdigo positivo tal como el que rige las
prcticas de cualquier estado real (wirklicher Staat). Pues los derechos
y deberes consignados en un cdigo de esta naturaleza son el resultado
de un proceso de lucha por el reconocimiento de su valor normativo que
cada pueblo lleva adelante a lo largo de su historia. Esto no significa,
sin embargo, que Hegel desconozca la presencia necesaria de un momento de racionalidad en la confeccin de un verdadero cdigo, sin el cual el
orden jurdico en cuestin carecera de toda validez y legitimidad. Por el
contrario en la observacin al 211 de los Grundlinien afirma que: "la
reunin y compilacin de los derechos consuetudinarios (Gewohnheitsrechte) (...) tiene por resultado el cdigo (Gesetzbuch); sin embargo,
por ser una mera recopilacin es informe, indeterminado e incompleto.
Se diferencia de lo que propiamente se llama cdigo en que en ste se
aprehende de un modo pensante y los principios del derecho se expresan
en su universalidad y por tanto en su determinacin" (Rph 211A p.
362). De esta manera, se muestra cmo los imperativos sistemticos de
15

16

17

14

Cfr. Rph 3A, p. 35.

15

En virtud de esto ltimo, la concepcin hegeliana de lo jurdico se diferencia tambin de las posiciones positivistas posteriores ulteriores que tienen en Hans Kelsen
su representante paradigmtico.

16

Cfr. Rph 3A p. 35.

17

Ludwig Siep ha mostrado que el principio de reconocimiento que Hegel desarrolla

fundamentalmente en los aos de Jena, no resulta presupuesto ni reducido a un
procedimiento meramente formal. El reconocimiento opera como principio, dado
que desde un punto de vista metodolgico permite recoger la gnesis histrica de
los significados. Por esta razn est a la base de las instituciones y es punto de
partida tanto de su exposicin como de su posible enjuiciamiento. Cfr. Ludwig
Siep, Anerkennung als Prinzip der praktischen Philosophie, Freiburg/Mnchen,
1979, pp. 224 88., y pp. 294 ss.

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racionalidad sirven de adecuado contrapeso a las exigencias de eficacia,

esto es, a la mera facticidad.
El intento hegeliano se encamina a elaborar una doctrina del derecho
positivo que supere la tensin de estas dos perspectivas contrapuestas:
por un lado, la de la ley positiva entendida como "un principio normativo
general (mandato) que contiene amenazas de castigo bien definidas (sanciones), promulgadas por funcionarios investidos de autoridad (el soberano) cuyo cumplimiento generalmente se exige por la fuerza y, por sta y
otras razones, es generalmente obedecido (hbito de obediencia) por aquellos a quienes se aplica la ley (la gran mayora de una sociedad dada)";
y por el otro, la de un derecho natural concebido como un grupo reducido de principios muy generales de moral poltica y jurdica.
18

19

Si Hegel pone tanto empeo en situar el objeto de la ciencia jurdica

filosfica en un terreno intermedio entre estas dos concepciones extremas de la validez del derecho, ello obedece a la necesidad de asegurar
para este objeto el momento de reconocimiento intersubjetivo como piedra de toque insoslayable sobre la que se asienta toda la legitimidad de
un orden jurdico, entendido como aquel orden que asegura la vigencia
efectiva de la universalidad de la persona. Si bien es claro que las
normas establecidas en un sistema de derecho positivo deben resultar de
la interaccin de los hombres en sociedad, tambin lo es que stas han de
fundarse en categoras jurdicas cuyos campos semnticos varan segn
los modos diversos que asume el reconocimiento intersubjetivo a lo largo
del tiempo. Es por ello que en la exposicin hegeliana la gnesis histri20

18

Cfr. Flix Oppenheim, Moral Principies in Political Philosophy, New York, 1968.
[Trad. A. Ramrez Araiza y J. J. Utrilla, Mxico, 1975, p. 50]. Felix Oppenheim
sigue aqu la caracterizacin de las leyes positivas elaborada por Austin en la primera conferencia de Jurisprudence.

19

Cfr. Oppenheim 1968, p. 60. Podra argumentarse que el derecho natural no ve

afectada su validez por el hecho de no reflejarse en los preceptos del derecho
positivo. Sin embargo, quedara reducido a la impotencia.

20

Esta tesis la he trabajado con detalle en el artculo "Persona, propiedad y reconocimiento intersubjetivo. Una interpretacin de los fundamentos normativos del
estado de derecho hegeliano", en: Cuadernos de tica, N21/22, Buenos Aires,
1996, pp. 83-115. Ver tambin sobre el tema Joachim Ritter "Person und Eigentum.
Zu Hegels Grundlinien der Philosophie des Rechts 34 bis 81", en: Manfred
Riedel (comp.), Materialien zu Hegels Rechtsphilosophie, Frankfurt/M, 1975, vol.
2, pp. 152-175; Ludwig Siep, "Personbegriff und praktische Philosophie bei Locke,
Kant und Hegel", en: Praktische Philosophie im Deutschen Idealismus, Frankfurt/
M, 1992, pp. 81-115; Gabriel Amengual, "El concepto de persona en la 'Filosofa
del Derecho' de Hegel", en: Escritos de Filosofa, N 26-27, Buenos Aires, 1994,
pp. 43-73.

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LA CONCEPCIN HEGELIANA DEL DERECHO POSITIVO

ca de los conceptos jurdicos son un momento constitutivo esencial de su

posterior racionalidad. Porque lo que permite advertir el recorrido
fenomenolgico es "la clara unidad que resulta del movimiento del reconocimiento y del movimiento de la experiencia [de la conciencia] como
principio de la exposicin sistemtica y de la gnesis histrica de las
instituciones racionales".
21

En tal sentido, la diferencia entre un abordaje sistemtico y uno fenomenolgico radica en que el primero soslaya, en su presentacin de las
categoras jurdicas, el camino que fue necesario recorrer para arribar a
las determinaciones que tematiza. Por esta razn, la exposicin sistemtica del espritu objetivo puede presentar dichas categoras en su depurada
racionalidad, es decir, desprovistas de la unilateralidad que caracteriz su
primera emergencia. Sin embargo, para un anlisis filosfico es ms rica
la perspectiva fenomenolgica que la sistemtica, pues al exhibir la conflictiva configuracin de los campos semnticos de las conceptos jurdicos en su temporalidad, muestra cmo el reconocimiento intersubjetivo
no slo preside la configuracin histrica de un sistema jurdico racional,
sino que opera a su vez como su pauta crtica.
22

2.

Realidad y racionalidad: lmites del derecho positivo

La relacin que Hegel establece entre realidad y racionalidad en el controvertido prlogo de 1820 a su Filosofa del Derecho ha dado lugar a un
sinfn de interpretaciones cuya mera enumeracin excedera en mucho el
marco de este trabajo. Pero, en lneas generales, esta relacin fue entendida, o bien, (a) como una reconciliacin slo presunta verificada
nicamente en el terreno especulativo de la reflexin filosfica, cuyas
abstracciones en el pensamiento del estado encuentran como condicin
de posibilidad la abstraccin efectiva que el estado moderno practica en
todas relaciones humanas (Marx); o bien (b) como una muestra de
servilismo poltico que expresaba adems las ntimas convicciones de
Hegel sobre el estado prusiano como realidad sustancial del espritu, por
lo cual "el sistema hegeliano devino la morada cientfica del espritu de
la restauracin prusiana" (Haym); o bien, por el contrario, (c) como
23

24

25

21

22

Cfr. Siep 1979, p. 222.

Cfr. Siep 1979, pp. 223-276.

23

Vase al respecto el libro clsico de Eric Weil Hegel et L'Etat (1950) pp. 31 ss.

24

Cfr. Karl Marx, "Zur Kritik der Hegelschen Rechtsphilosophie" (1844), en: Riedel
1975, vol. l , p p . 350 ss.

25

Cfr. Rudolf Haym, "Preussen und die Rechtsphilosphie", originalmente en: Hegel
undseine Zeit (1857), incluido en: Riedel 1975, vol. 1, pp. 365 ss.

180

ESTEBAN MIZRAHI

una argucia destinada a sortear la censura recientemente recrudecida con

la restauracin. Esta argucia estara justificada en la medida en que se
interprete que Hegel sostiene una concepcin republicana del estado que
entraba en conflicto con los poderes histricos de su poca.
26

Lo cierto es que dicha reconciliacin, lejos de ser lineal y transparente, requiere ser analizada con detalle, pues segn ella sea interpretada
es posible arribar a conclusiones muy distintas respecto del enfoque
hegeliano de lo poltico en general y de su filosofa jurdica en particular.
Inmediatamente despus de formular la clebre relacin de doble implicacin entre realidad y racionalidad, Hegel presenta ya en la observacin al 1 de la "Introduccin" una distincin entre los conceptos de
realidad (Wirklichkeit) y existencia (Dasein). Seala que no todo lo que
existe es real, sino que por real debe entenderse tan slo: "la configuracin (Gestaltug) que se da el concepto (Begriff) en su realizacin (Verwirklichung)" (Rph 1 p. 29). Asimismo, en el 6 de la Enciclopedia de
Berln, cuando se expide acerca de la mencionada proposicin, explica
que "tambin ya para el sentimiento habitual (gewdhnliches Gefhl), una
existencia contingente (zufllige Existenz) no merece el enftico nombre
de real; lo contingente (das Zufllige) es una existencia (Existenz) que no
27

28

26

Cfr. Karl-Heinz Ilting, "Hegels Begriff des Staates und die Kritik des jungen Marx"
(p. 123), en: Rivista di Filosofa, N 7-8-9, Torino (octubre 1977), pp. 116-145;
Cfr. Henning Ottmann, "Hegels Rechtsphilosophie und das Problem der
Akkomodation. Zu Iltings Hegelkritik und seiner Edition der Hegelschen
Vorlesungen ber Rechtsphilosophie", en: Zeitschrift fr philosophische Forschung,
vol. 33. 1979, pp. 227-243. Sobre la lnea interpretativa de Ilting se encuentra
tambin Jaques D'Hondt con su artculo "Thorie et practique politiques chez Hegel:
Le problme de la censure" (Cfr. D'Hondt 1982, pp. 151 ss.), entre otros. Cfr. HansChristian Lucas / Udo Rameil, "Furcht vor der Zensur? Zur Entstehungs- und
Druckgeschichte von Hegels Grundlinien der Philosophie des Rechts", en: HegelStudien, vol. 15, 1980, pp. 63-93.

27

La frmula es bien conocida "Lo que es racional es real; lo que es real es racional"
[Was vernnftig ist, das ist wirklich; und was wirklich ist, das ist vernnftig] Cfr.
Rph Vorrede p. 24. Pero no hay que olvidar que esta expresin tiene distintas
formulaciones en las lecciones inmediatamente anteriores a la edicin de esta obra.
En las Vorlesungen ber Rechtsphilosphie de Berln 1819/20, Hegel sostiene que
lo racional deviene real [das Vernnftige wird wirklich] Cfr. G. W. F. Hegel, Die
Philosophie des Rechts, editadas por Dieter Henrich, Frankfurt/M, 1983, p. 51; y
en la observacin al 134 Hegel sostiene que "lo que es racional tiene que suceder,
en tanto la constitucin es su desarrollo [del espritu del pueblo]" [Was vernnftig
ist, muss geschehen, indem berhaupt die Verfassung seine [des Volksgeistes]
Entwiklung ist]. Cfr. Rph I, 134A p. 157.

28

La edicin utilizada es G. W. F. Hegel, Enzyklopadie der philosophischen Wissenschaften (en adelante Enz), en TW, tomos 8-9-10.

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LA CONCEPCIN HEGELIANA DEL DERECHO POSITIVO

tiene ms importancia que el de un posible, el cual puede no ser del

mismo modo que es" (Enz 6A p. 48).
Si esta distincin es tenida en cuenta para determinar la nocin
hegeliana de derecho positivo se revela que aquello que opera como
criterio para juzgar si una determinacin jurdica es necesaria o contingente, real o meramente existente, es el concepto. Porque si bien el
derecho positivo es aquel que tiene validez en un Estado, se ha visto que
esto constituye tan slo su aspecto formal; motivo por el cual, no todas
sus determinaciones son justas o necesarias, sino tan slo aquellas que se
presentan configuradas por el concepto. En la concepcin hegeliana, la
existencia es una expresin deficitaria de la realidad (Wirklichkeit) que,
como totalidad, rene en s las diferencias. Ello queda explicitado en el
193 de la Enciclopedia de Berln, donde Hegel explica que "el fundamento (Grund) del cual procede la existencia (Existenz), la relacin reflexiva (Reflexionsverhltnis)
que se supera (aufheben) en la realidad
(Wirklichkeit), no es otra cosa que el concepto puesto (gesetzter Begriff)
an incompletamente, o son lados solamente abstractos de l" (Enz
193A, p. 346).
29

En el caso del derecho ocurre algo semejante: una determinacin

jurdica puede ser meramente puesta como existente, sin ser por ello real.
Para que sta adquiera realidad es necesario que pueda exhibir, adems,
la coherencia que guarda con el concepto de derecho en general, es
decir, que pueda mostrarse como una determinacin inherente al mbito
de lo jurdico sin ms. Su identidad como categora jurdico-normativa
queda definida por la posicin que ocupa respecto del concepto de derecho como todo sistemtico.
30

Por esta razn, el propsito fundamental de una ciencia jurdica filosfica es discriminar, con actitud reflexiva respecto de las categoras
vigentes en la propia poca, cules de estas determinaciones son
configuradoras del campo jurdico, y cules han sido meramente puestas
y carecen, por tanto, de justificacin. Esta evaluacin ha de realizarse
necesariamente con posterioridad a que las determinaciones jurdicas ha-

29

Charles Taylor entiende as que para Hegel la razn exige que la estructura social
est constituida de tal modo que los hombres puedan relacionarse con ella como
con la vida en la que estn inmersos, es decir, como participantes de una vida
universal, "esta vida ms general merece su lealtad porque es expresin del fundamento mismo de las cosas, el concepto". Cfr. Charles Taylor, Hegel and Modern
Society, Cambridge, 1979. [Trad. J. J. Utrilla, Mxico, 1983, p. 158].

30

Aplico aqu al mbito jurdico-poltico la interpretacin de John Burbidge. Cfr.

John W. Burbidge, "Transition or Reflection", en: Revue Internationale de
Philosophie, N 139-140, 1982, pp. 111-123.

182

ESTEBAN MIZRAHI

yan tenido lugar, porque la transicin (bergehen) categorial se muestra

slo en el resultado: "las transiciones son inmediatas e inherentes, pero
son advertidas slo despus que ellas han ocurrido. Porque la reflexin
es posterior y sinttica, ella es necesariamente externa a las relaciones
que considera". Por lo tanto, la racionalidad de un sistema jurdico
viene garantizada por la posibilidad reflexiva de reconocer y exponer el
mapa completo de las categoras constitutivas del derecho, organizadas
de modo deductivo segn las transiciones que stas suponen.
31

Proponer un vnculo entre categoras jurdicas y nociones lgicas remite de hecho a la difcil cuestin acerca del tipo de relaciones que Hegel
establece entre la Ciencia de la Lgica y la Filosofa del Derecho. Al
respecto considero que el motivo que gua el desarrollo de la Filosofa
del Derecho, no puede ser la traduccin al plano prctico de las categoras expuestas de manera abstracta en el plano terico, sino ms bien la
aplicacin de una metodologa argumentativa comn con el fin de descubrir y exponer el movimiento de objetivacin de la voluntad como fundamento del mundo jurdico. Esta exposicin parte de la indeterminacin
que encierra la categora de persona en su inmediatez, contina sealando el trnsito hacia las categoras normativas que su concepto supone, y
arriba finalmente a la conciencia de un plexo de relaciones jurdicas
como resultado del proceso por el cual la voluntad ha llegado a construir
un mundo para s a travs de su organizacin en prcticas de reconocimiento intersubjetivo.
Slo de este modo puede comprenderse por qu la propuesta hegeliana aparece caracterizada por su autor como una tarea descriptiva del
Estado, pero normativa respecto de su conocimiento. Con ello no se
intenta distanciar a la ciencia jurdica filosfica de toda pretensin normativa, sino apuntar ms bien que tal pretensin es legtima slo cuando
surge del relevamiento reflexivo de aquellas configuraciones objetivas en
que la lucha de las autoconciencias ha encontrado tregua mediante una
prctica de recproco reconocimiento. Esta prctica define la articulacin
de un mundo con significado intersubjetivo que orienta las acciones de
los hombres en comunidad y que cristaliza como todo sistemtico en el
derecho positivo.
32

El derecho positivo es vlido no por su mera facticidad, es decir,

porque en trminos generales la conducta de los hombres concuerde con
las normas prescritas por la autoridad, sino porque el ordenamiento jurdico responde a una praxis continua de reconocimiento entre autocon-

31

Cfr. Burbidge 1982, p. 118.

32

Cfr. Rph Vorrede p. 26.

LA CONCEPCIN HEGELIANA DEL DERECHO POSITIVO

183

ciencias. Esta praxis se articula en normas positivas que pueden ser

evaluadas con criterios inmanentes de racionalidad haciendo explcitos
de manera progresiva los campos semnticos de las categoras jurdicas
que las autoconciencias han establecido como propias para regular sus
acciones. La inmanencia del criterio radica en que estas categoras slo
tienen un significado axiolgico para aquellos agentes que reconocen su
fuerza normativa.
En la extensa observacin al 2 de los Grundlinien, Hegel sostiene
que para demostrar la correccin de una definicin resulta un procedimiento inadecuado mostrar su concordancia con las representaciones corrientes, pues este mtodo soslaya, desde el punto de vista del contenido,
la necesidad de la cosa misma; y, desde el punto de vista formal, el
concepto. En el caso de una categora jurdica su contenido es el derecho, y demostrar su correccin es mostrar su necesidad presentndola en
su verdad, esto es, como resultado, lo que slo puede ocurrir cuando se
revela la trama normativa que esta categora encierra en su vasto campo
semntico. El concepto es, por tanto, la pauta epistemolgica que permite
dirimir cules son las condiciones de validez de una determinacin jurdica mediante la elucidacin del entramado categorial al que ella responde.
33

34

Por concepto debe entenderse, tal como explica Hegel al final de la

Ciencia de la Lgica, el eje que articula el mtodo dialctico de argumentacin en tanto permite una mirada exenta de unilateralidad. El concepto posibilita la constitucin de una totalidad sistemtica por estructurar
un mtodo argumentativo capaz de mostrar, por un lado, el recorrido de
una determinacin categorial progresiva y, por el otro, la fundamentacin
regresiva de estas categoras mismas en funcin del todo que ellas configuran.
35

36

Esta consideracin metodolgica es vlida para cada una de las ciencias particulares dado que, "en virtud de la naturaleza del mtodo que se

33

Cfr. Rph 2App. 31-32.

34

Como ejemplo de su operar puede mencionarse a aquel que Hegel mismo ofrece
respecto de la imposibilidad de una definicin de hombre en el derecho romano,
"pues no podra subsumirse en ella al esclavo, cuya clase (Stand) es, ms bien,
ofensiva para aquel concepto" (Rph 2A, p. 31).

35

La edicin utilizada es G. W. F. Hegel, Wissenschaft der Logik (en adelante WL)

en: Smtliche Werke (en adelante SW) obras editadas por H. Glockner, 20 tomos,
Stuttgart, 1965.

36

Cfr. WL II p. 350. Cfr. Bernard Bourgeois, "Dialectique et structure dans la

philosophie de Hegel", en: Revue Internationale de Philosophie, N 139-140,1982,
pp.163-182.

184

ESTEBAN MIZRAHI

ha sealado, la ciencia se presenta como un crculo en s mismo enroscado, en cuyo comienzo, que es el fundamento (Grund) simple, la mediacin (Vermittlung) desenrosca (zurckschlingen) el fin; por lo cual ste
es un crculo de crculos, pues cada miembro individual, como animador
del mtodo, es la reflexin en s (...). Fragmentos de esta cadena son las
ciencias particulares, de las que cada una tiene un antes y un despus, o
dicho con ms exactitud, slo tiene un antes y en su conclusin misma
muestra su despus" ( W L I I p. 351).
Aqu puede advertirse con claridad que el lazo de continuidad entre
las diversas disciplinas cientficas es metodolgico y que el mtodo admite, a su vez, diferentes modulaciones en cada una de las ciencias, pues
son diversos los contenidos semnticos que ellas deben hacer explcitos y
las exigencias a las que responden. Por esta razn, el mtodo
argumentativo, pese a ser nico, est abierto a las exigencias normativas
propias de cada esfera discursiva. sta es la razn por la cual la lgica
de la argumentacin dialctica tiene por finalidad llevar la representacin
a concepto, en el caso de que sta no sea falsa, o bien, desenmascararla
como meramente puesta y carente de verdad.
37

38

3.

Criterios para evaluar un progreso normativo de los sistemas

jurdicos

En su tratado sobre el derecho natural de Jena, Hegel explica que por ser
el derecho positivo el resultado de una praxis no puede encontrar una
representacin adecuada en un corpus jurdico concebido de manera esttica, pues sus determinaciones estn sometidas permanentemente al
fluir histrico, es decir, a la pugna constante de voluntades en aras de un
reconocimiento cada vez ms amplio de sus derechos, con miras a la
profundizacin extrema de su libertad. Hegel retoma las apreciaciones de
Platn en El Poltico con el fin de resaltar el carcter esclerosado que
suele tener una legislacin meramente "positiva" respecto del constante
39

37

Por ello, Denis Rosenfield explica que en la Filosofa del Derecho "las categoras
lgicas no son 'aplicadas', sino, por el contrario, cabe resaltar que se trata del
engendramiento lgico especfico de esta esfera particular de realizacin de la
Idea". Cfr. Denis Rosenfield, Poltica e liberdade em Hegel, So Paulo, 1982, p.
55.

38

Cfr. Rph 2A p. 32.

39

Cfr. G. W. F. Hegel, "ber die wissenschaftlichen Behandlungsarten des

Naturrechts, seine Stelle in der praktischen Philosophie und sein Verhltnis zu
den positiven Rechtswissenschaften" (en adelante NR), pp. 510-511, en: SW, tomo
l , p p . 435-537.

LA CONCEPCIN HEGELIANA DEL DERECHO POSITIVO

185

40

devenir de los asuntos humanos. Para Hegel hay una necesidad en el

acontecer histrico, pero ella no preside (ni pre-decide) el proceso mismo
de una manera abstracta y atemporal. Por el contrario, esta necesidad no
es ms que una proyeccin retrospectiva que resulta de la articulacin
interna y posterior de lo acontecido en su momentos. Esto queda claro
cuando Hegel afirma en la Ciencia de la Lgica que "el mtodo, que
aqu se enrosca en un crculo, no puede anticipar empero en su desarrollo
temporal que el comienzo est ya como algo deducido; para l en su
inmediatez es suficiente ya que sea una simple universalidad" (WL II p.
350).
La lgica de esta dinmica tiene, entonces, necesidad slo en la medida en que llega a ser "su poca aprehendida en pensamientos" (Rph
Vorrede p. 26). Atrapando a su tiempo en conceptos, la filosofa no slo
refleja su propia poca, sino que expone al mismo tiempo de manera
embrionaria el principio de una nueva etapa en el desarrollo del espritu
universal. Porque la filosofa no puede ir ms all de esta exposicin
abstracta e inmediata del principio articulador de una poca futura es que
tanto la teora como la praxis muestran ser expresiones igualmente constitutivas del modo en que las instituciones sociales conforman un corpus
de derecho positivo.
Ahora bien, en qu medida el concepto de derecho positivo hegeliano logra superar el relativismo histrico sin caer en el polo opuesto del
dogmatismo normativo? Hans Kelsen entiende que sta es una disyuntiva
de hierro donde la racionalidad est del lado del relativismo axiolgico.
Sin embargo, este relativismo supone, en primer lugar, una concepcin
por completo irracional de la justicia que en ltima instancia queda librada a lo arbitrario y al asentimiento irreductible de los individuos ante un
orden constituido; y, en segundo lugar, un tratamiento del derecho como
un dispositivo meramente formal, apto para regular acciones sociales
cuyos valores no pueden ser evaluados en el contexto del sistema mismo.
Desde la orilla opuesta a este relativismo axiolgico, Hegel entiende que
un ordenamiento jurdico se constituye en derecho positivo si tal ordenamiento:
41

40

Segn Bourgeois el blanco de la crtica hegeliana no es otro que la moderna teora

del derecho natural con su pretensin moralizante, la cual si "niega al derecho
positivo existente en su contenido, por el contrario, lo confirma en la forma segn
la cual la historia lo hace ms y ms un derecho legal". Cfr. Bernard Bourgeois,
Eludes hegliennes. Raison et dcision, Pars, 1992, p. 74.

41

Cfr. Hans Kelsen, What is Justice? California, 1971 [Trad. A. Calsamiglia, Barcelona, 1993, p. 59].

186

ESTEBAN MIZRAHI

(a) surge de la ntima conviccin de los sujetos de derecho que han

reconocido pautas intersubjetivas de accin para evitar o dirimir pacficamente sus conflictos o, como afirma Hegel en sus lecciones de Heidelberg,
cuando "derecho y conviccin (Gesinnung) se han compenetrado completamente" (Rph I 69 p. 90);
(b) tiene la capacidad de orientar a los sujetos implicados en la toma
de decisiones;
(c) contiene criterios normativos suficientes para la evaluacin terica
de las pautas establecidas por la praxis histrica y criticarlas mediante un
giro reflexivo, dando lugar con ello a una resignificacin consensuada de
las normas vigentes.
De esta manera, la concepcin hegeliana de lo jurdico evita un relativismo histrico o contextual en la medida en que establece criterios
racionales para evaluar un progreso normativo.
Un sistema jurdico x demuestra ser inferior a otro y, si y, partiendo de
los principios generales que x supone, logra mostrar que puede dar cuenta de todas las categoras jurdicas deducidas vlidamente por x, sin caer
en la inconsecuencia de contener determinaciones que, pese a contradecir
aquellos principios generales, x acepta como legtimos. Y si y puede
explicar su propia gnesis a partir de la accin correctiva ejercida sobre
x, incluyendo a este ltimo como un momento de su propia constitucin.
Ambos requisitos implican una crtica inmanente del sistema evaluado, es decir, un sealamiento de cmo deben modificar su alcance, o
bien, ser suprimidas, algunas determinaciones que lo configuran, si es
que este sistema desea evitar la contradiccin y valer no slo por su
vigencia, sino tambin en razn de su legitimidad. La superioridad de un
sistema jurdico-normativo no se dirime entonces slo en el terreno de la
mera facticidad, sino en el campo ms complejo de la competencia racional.
No obstante, el progreso jurdico no sigue un curso cronolgico lineal
en la historia. Como Hegel explica en sus Vorlesungen ber die
Philosophie der Geschichte, la organizacin jurdica de cada uno de los
pueblos brbaros que invadieron Roma no era racionalmente superior al
derecho romano, antes bien, recin con la codificacin napolenica se
exhibe en su verdad aquello que constitua su principio configurador, a
saber, aquel principio de derecho privado segn el cual la subjetividad
concebida de manera abstracta se realiza en el concepto de persona: "el
derecho privado es esto: que la persona vale como tal en la realidad
42

42

La edicin utilizada es el tomo 12 de G. W. F. Hegel, Vorlesungen ber die

Philosophie der Geschichte (en adelante VPhG), en TW, tomo 12.

187

LA CONCEPCIN HEGELIANA DEL DERECHO POSITIVO

(Realitt) que ella misma se da, en su propiedad" (VPhG p. 384). Y

Napolen es quien universaliza dicho principio. Pero la vigencia emprica del cdigo napolenico no slo estaba respaldada por la autoridad,
que Napolen de hecho detentaba en su momento, sino por responder en
sus principios organizadores a la ntima conviccin de los sujetos jurdicos que caan bajo sus regulaciones. En esto consiste, precisamente, el
ms alto derecho de la subjetividad.
43

44

Por tal razn, con el concepto hegeliano de derecho positivo se muestra que un orden legal vigente debe estar en necesaria conformidad con la
perspectiva moral de los sujetos cuyos derechos regula, siempre que esta
ltima no sea formal y abstracta. Pero al enfoque moral que logra superar
la abstraccin, Hegel lo denomina no ya moralidad (Moralitt) sino ms
bien eticidad (Sittlichkeit). Al respecto, la lectura filosfica de la historia
que ofrece la exposicin hegeliana proporciona un claro ejemplo de "la
cantidad de tiempo que el espritu usa para progresar en su autoconciencia,
en contra de la impaciencia del opinar" (Rph 62A p. 133).

43

Cfr. VPhG p. 533.

44

Cfr. Gabriel Amengual, "Gewissen als das hchste Recht des Subjekts", en: Andreas
Arndt, Karol Bal, Henning Ottmann (comps.), Hegel-Jahrbuch 1993-1994, pp.
430-438.