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Jus Navigandi
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Introduo
A Constituio Federal de 1988 inaugura uma nova ordem jurdica na medida em que exalta os
direitos fundamentais e cria mecanismos com o propsito de nivelar as camadas populacionais,
atendendo aos anseios da comunidade. Neste diapaso, o texo constitucional inovou concebendo
direitos antes ligados economia como verdadeiros direitos fundamentais. Na realidade, o intuito
constitucional foi eferecer ampla efetividade a esses direitos e promover aos cidado, ao menos, o
mnimo existencial.
Tanto assim que o constituinte concebeu os direitos sociais como clsusulas ptreas e lhes
outorgou o mesmo status dos direitos e garantias individuais previstos no artigo 5, pargrafo1, da
CF. bem verdade que o texto constitucional atribui valores, princpios e metas a serem
perseguidos por todos. Contudo, deixou diversas lacunas, que, muitas vezes so interpretadas
contrariamente ao esprito da lei maior.
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Em virtude desses espaos, diversos so os bices efetivao dos direitos sociais. Dentre eles
destaca-se a reserva do possvel, realidade ftica que influencia a aplicabilidade do direito. Assim,
sob a argumentao de que sua concretizao custa caro, o Estado permanece inerte.
Entende-se que a reserva do possvel deve ser prontamente observada pelo Poder Pblico com o
fito de conciliar os comandos constitucionais sociais com os recursos disponveis, e pelo Poder
Judicirio, rgo competente para amenizar os impactos produzidos pelo supracitado fenmeno.
Pautado no Princpio da dignidade da pessoa humana e no da Proporcionalidade, serve o
Judicirio de parmetro indispensvel realizao da justia social.
Com isso, o objetivo geral do presente estudo analisar a essncia e a aplicabilidade dos direitos
sociais, tomando conhecimento de suas formas de concretizao e, interconectar a dignidade
humana com a obrigao do Poder Pblico de proporcionar, pelo menos, o mnimo necessrio
sobrevivncia condigna.
Procuraremos responder, ao longo da leitura, diversos questionamentos, dentre eles: Qual a
importncia dos direitos fundamentais na ordem jurdica brasileira? Como os direitos
fundamentais devem serconcebidos em face das dimenses? Qual a natureza dos direitos sociais
no Estado Democrtico de Direito e como eles podem ser materializados?
A justificativa do artigo deve-se a diversos fatores que impedem a aplicabilidade dos direitos
sociais. A escolha do tema est profundamente embutida na prpria condio do Brasil, pas
emergente que mesmo diante de tantas misrias, desigualdades e discriminaes, permanece
ausente. Dentre as diversas facetas apresentadas, sobrepe-se a deficincia na efetivao dos
direitos sociais.
Em ltima anlise, neste contexto que o Brasil vivencia o dilema entre a aplicabilidade dos
direitos sociais e as reservas indisponveis para tanto.
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Tambm como antecedente dos direitos fundamentais pode-se elencar a Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado que, enrraizada na Revoluo Francesa, proclama que o homem o fim
de todas as coisas. Os socialistas, atravs do Manifesto Comunista, empreenderam severas crticas
ao regime liberal, possibilitando o surgimento de diversos documentos, como as Encclicas Papais,
que despertaram para a realidade desumada construda sob a mxima explorao do trabalho pelo
capital.
luz dessa nova roupagem do cenrio mundial, as novas concepes foram voltando-se para a
figura do homem, nico meio de reduzir as desigualdades produzidas pelo liberalismo. Nesse
espectro, surge as constituies Mexicana e de Weimar, que apesar de concentrar um conjunto de
direitos sociais do homem, no romperam integralmente com o capitalismo, visto que ainda
restringiam a participao do Estado na ordem econmica e social.
Diante do ocorrido na Unio Sovitica, conforme relata Moraes (2005), faz-se necessrio realar a
Declarao dos Direitos do povo trabalhador e explorado que visava expandir o socialismo pelo
mundo e exterminar qualquer forma de explorao sob os trabalhadores. Embora com ideais
slidos, a declarao Sovitica no subsiste em face da Constituio de 1918, posteriormente
ultrapassada pela constituio de 1936 que a supera, trazendo em seu bojo uma inovadora viso do
homem sob os padres da moderna concepo socialista sovitica.
nessa famigerada inquietao, e em meio as devastaes e runas ocasionadas pela segunda
guerra mundial, que foi redigida a Declarao Universal dos Direitos do Homem, que, como o
prprio nome j anuncia, declara, absolutamente, o homem como o valor supremo.
Comparato (2005) testemunha com clareza que a Declarao Universal dos Direitos do Homem
foi o resultado de todas as lutas revolucionrias que se insurgiram contra o capitalismo burgus.
Sob a gide dessa Carta de recomendaes o mundo voltou seus olhos para o homem, apreciando
sua dignidade e estabelecendo que cada um tem seu prprio valor, apesar das diferenas, que
devem ser respeitadas e cultivadas em prol de um convcio social saudvel.
Deste modo, ir de encontro a esses preceitos retroceder aos princpios do lucro e da explorao a
todo custo, recuar diante das inovadoras transformaes que asseguram ao homem um mnimo
de dignidade, por em risco todo o Estado Democrtico de direito e a existncia humana.
Exatamente por seu denso histrico e imenso valor que a conceituao do direitos fundamentais
torna-se complexa com bem assevera Tupinamb Nascimento (apud MORAES, 2005, p.22) ao
relatar que no fcil a definio de direitos humanos, concluindo que qualquer tentativa pode
resultar significado insatisfatrio e no traduzir para o leitor, a exatido, a especificidade de
contedo e a abrangncia.
Desse modo feliz a concepo da nova hermenutica ao apontar para um estado comprometido e
limitado pela eficcia e efetividade dos direitos fundamentais. Tanto assim que no Ordenamento
Jurdico brasileiro tais direitos recebem a mais slida rigidez ao serem consagrados, pelo art. 60,
4, da CF, como clusulas ptreas, estando a salvos do poder constituinte derivado e das
desventuras legislativas.
Com base em uma anlise valorada, entende-se que os direitos fundamentais representam os
princpios ideolgicos do Estado Brsileiro, so mandados de otimizao que norteiam toda a
estrutura judicante. A sua dimenso no se exaure, propagam-se e renovam-se a cada dia
acompanhando aos anseios da sociedade e, por isso, sua vigncia no se vincula apenas quilo que
est sacramentado nas leis.
Trata-se de situaes jurdicas sem os quais o homem no convive. Constituem-se na condio de
existncia e legitimidade do ordenamento jurdico na medida em que visam a conjugao de
ideiais de justia e isonomia com o fito de reduzir todas as formas de desigualdade,
principalmente, as humanas.
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No Brasil, na Era Vargas, poca de exceo democrtica, houve preponderncia dos direitos
sociais se comparados aos direitos de reunio, de imprensa ou associao no Estado Novo. Este
o mesmo caso da China e da Cuba que, ao vivenciarem o comunismo autoritrio, optaram por
implementar primeiramente os direitos sociais. Outro engano crucial desta teoria classificar
todos os direitos de primeira gerao como negativos, e os de segunda gerao, absolutamente
prestacionais. Neste contexto, relata Lima (2003, p.9,online):
Por isso, fundamental que se afaste essa equivocada dicotomia de que os direitos de
liberdade so negativos, no onerosos, e que os direitos sociais so direitos a
prestaes, onerosos. Essa falsa diviso afeta diretamente a teoria da aplicabilidade
das normas constitucionais, contribuindo para reforar a odiosa tese de que os direitos
sociais so meras normas programticas [...].
Desmistificando essa teoria, necessrio que se analise o direito de propriedade. O mesmo possui
caractersticas negativas, j que o Estado deve respeit-lo e se abaster de confiscar. Contudo, a
garantia do direito de propriedade no se satisfaz apenas com medidas absentestas, pois a sua
tutela requer investimentos em segurana pblica, elaborao de normas que regulem seu livre
exerccio, bem como a instituio de meios que reprimam os eventuais violadores. Neste caso, a
inercia estatal consistiria em grave violao ao direito de propriedade.
Do mesmo modo ocorre com o direito sade, com o direito de greve e de sindicalizao e com
os diversos direitos sociais que no demandam apenas medidas positivas por parte do Estado. Ao
revs, vrias so as medidas negativas que asseguram esses direitos, como o respeito greve,
quando deve o Estado atuar de forma inerte.
Fato que todos os direitos se complementam e equivalem-se em essncia. Por isso que os
direitos fundamentais so indivisveis, superando a concepo de que so divididos em geraes.
Exigem tratamento isonmico em razo de no haver hierarquia, mas to somente paridade. Dessa
maneira, muito difcil desvincular o direito vida do direito sade, o direito de voto ao direito
informao e assim sucessivamente.
Diante de todas essas crticas proferidas, a expresso dimenso a mais adequada para expressar
toda a conjuntura dos direitos fundamentais. Na realidade, o ideal que todos os direitos sejam
analisados em mltiplas dimenses, j que no se sucedem, apenas complementam-se.
Neste espectro passa-se a examinar o direito sade. Inicialmente o direito sade possua mbito
estritamente individualista, cabendo ao Estado tutear apenas a vida do homem contra as
adversidades cotidianas. Em um segundo momento deve o Estado expandir e socializar a sade,
oferecendo instrumentos que garantam uma vida mais saudvel. A terceira dimenso rompe as
fronteiras nacionais e obriga os Estados a ajudaram-se mutuamente. Indo mais alm, a quarta
dimenso prima pela implementao de um Sistema nico de Sade capaz de elevar a expectativa
de vida.
Esta mesma anlise pode ser feita com todos os direitos fundamentais, visto que os mesmo devem
ser visto em uma seara multidimensional, desfazendo a ideia de que os direitos sociais so apenas
normas programas destitudas de exigibilidade e condicionadas vontade do legislador e do
administrador pblico.
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disparidades sociais e promover a dignidade da pessoa humana, logo, seria demasiado prejuzo
que fossem relegados mera categoria de normas programas.
Neste sentido, assevera Bonavides (2004) que a defesa dos direitos sociais eleva-se a extrema
dimenso, j que sua preservao e concretude contribuem diretamente para a sade do
Ordenamento Jurdico. Assim, diante da relevncia jurdica que compem os direitos sociais, fazse legtima a sua insero no mbito das clusulas ptreas.
Incumbe esclarecer que no h nenhuma diferena entre os direitos individuais e os direitos
sociais, bem como no h nenhuma linha hierrquica ou nvel de escalonamentos que os
distingam. Ambos se complementam para assegurar a dignidade humana. Em lapidar definio
pronuncia Bonavides (2004, p.643):
Demais, uma linha de eticidade vincula os direitos sociais ao princpio constitucional
da dignidade da pessoa humana, o qual lhe serve de regra hermenutica! Urge, por
conseguinte, interpretar tais direitos de um modo que se lhes reconhea o mesmo
quadro de proteo e garantia aberto pelo constituinte em favor do contedo material
do 4 do art. 60, ao qual eles pertencem pela universalidade mesma da expresso
direitos e garantias individuais.
Vislumbra-se, portanto, que as garantias sociais so parte do todo que compem a expresso
garantias individuais, devendo ser reconhecidas como clusulas ptreas, com toda a proteo que a
elas inerente.
Outro aspecto relevante sobre os direitos sociais merece destaque. O art. 5, 1, da Constituio
de 1988 reza que: As normas definidoras de direitos e garantias individuais tem aplicabilidade
imediata. Resta verificar se os direitos sociais so abrangidos pela expresso direitos e garantias
individuais. Para tanto, cabvel que se trate da aplicabilidade das normas constitucionais.
Em poca de exceo militar, em que se vivia o pice da ditadura militar no Brasil, Jos Afonso da
Silva (apud LIMA, 2004, online), desenvolveu uma teoria que tratava da aplicabilidade das
normas constitucionais. Estas foram classificadas quanto sua eficcia em plena, contida e
limitada. Seriam normas de eficcia plena aquelas que produzem seus efeitos plenamente sem
necessitar de regulamentao. Quanto s normas de eficcia contida entende-se que so as normas
que produzem todos os seus efeitos momentaneamente, mas que, posteriormente, podem ser
restringidas pelo legislador. Por fim as normas de eficcia limitada so aquelas atravs das quais
o legislador constituinte traa esquemas gerais de estruturao e atribuies de rgos, entidades
ou institutos, para que o legislador ordinrio os estruture em definitivo, mediante lei.
Esta teoria, para o tempo em que foi instituda, bastante louvvel e constitui intenso avano
constitucional. No entanto, diante dos progressos conquistados pelo homem, e na medida em que
no canaliza meios para combater a omisso do Estado, torna-se insuficiente, pois concebe as
normas de eficcia limitada como simples instrumento legislativo, somente produzindo efeitos na
medida em que leis nelas previstas forem editadas.
Na inteno de superar tal teoria, contemporaneamente, busca-se dar mxima eficcia s normas
constitucionais, sendo incontestvel que, diante da omisso estatal e da reserva do possvel, pode o
titular do direito violado se socorrer do Poder Judicirio. Nesta seara nota-se que as normas de
eficcia limitada adquirem novo status de aplicabilidade, ou seja, de normas programas passam,
agora, a ser materialmente cumpridas, sendo direcionadas no apenas ao legislador, mas tambm
ao Judicirio. Conforme pondera Lima (2004, online) O Judicirio ser uma espcie de
catalisador da vontade constitucional, antecipando-se ao legislador e ao administrador na busca da
concretizao mxima dos objetivos traados na Constituio Federal.
Em uma avaliao sistemtica e teleolgica, possvel estabelecer que no o fim da constituio
excluir do mbito de proteo do art. 5, 1 os direitos sociais, polticos e de nacionalidade.
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voltem para preencher essas lacunas com o objetivo de efetivar tais direitos. inevitvel, portanto,
a atuao judiciria. Salutar so os ensinamentos de Sampaio Jnior (2008, p.99):
No h como pensar em um pas que tenha positivado os direitos humanos,
estabelecidos na Declarao Universal dos Direitos do Homem, trazendo-os agora
como fundamentais, sem que se perquira sobre a imanente atuao do Poder
Judicirio em todas as suas arenas, inclusive polticas, tudo com o escopo de tutelar os
direitos e assegurar aos cidados uma efetiva democracia. [...].
Atualmente, com as mudanas de posies que regem a estrutura nacional, o Poder Judicirio o
rgo legtimo para atuar em defesa do bem-estar social. A judicializao deve ser compreendida
como uma misso atribuda ao Judicirio com o fito de assegurar a aplicabilidade das normas
constitucionais.
Reala-se ainda, que no Brasil h inmeros aspectos para que haja a concretizao do controle
jurisdicional, tais como a separao harmnica dos poderes, o regime democrtico, as disparidades
sociais e o uso da mquina a favor de interesses pessoais.
Por todo o exposto, necessrio que exista uma conjuntura poltica, econmica e social slida e
um Judicirio preparado para fazer cumprir a Constituio, resguardando os direitos fundamentais
e colmatando as lacunas provenientes do legislativo e do Executivo.
Concluso
O novo Estado Social de Direito, fundado em pilares integradores, inclusivos e sociais e, ainda,
baseado na dignidade da pessoa humana, no mais admite que os direitos sociais continuem
atrelados aos ideais neoliberais. Desse modo, a nova hermenutica se desprende das teorias
individuais ao colocar o homem como destinatrio de todos os direitos e garantias fundamentais.
neste espectro que se reala a magnitude dos direitos sociais, direitos estes conceituados como
inerentes pessoa humana, visto conter, em uma de suas facetas, o propsito de reduzir as
disparidades em todos os seus nveis. Assumem, hoje, papel preponderante frente sociedade pois
vinculam o Estado s suas disposies, atribuindo-lhe a obrigao de adotar mecanismos que
culminem em sua efetivao.
Neste passo, e orientando-se conforme a moderna teoria das dimenses, no h razo para um
tratamento discriminatrio entre os direitos individuais e os sociais, vez que a estes tambm foi
atribudo o status de clusulas ptreas, garantia do art. 60, 4 da CF. No obstante sua
classificao como clusulas ptreas, em decorrncia de sua estreita conexo com o direito a uma
vida digna, os direitos sociais, possuem aplicabilidade direta e imediata (art. 5, 1, CF). Essa
plenitude eficacial permite que a exigibilidade das normas sociais seja direcionada no apenas ao
legislador, mas tambm ao Judicirio.
Mesmo com toda a proteo atribuda pelo Ordenamento Jurdico aos direitos sociais, os mesmo
ainda encontram impedimentos sua concretizao. A reserva do possvel, conhecida como a
realidade ftica que influencia a aplicabilidade do direito, um instrumento bastante utilizado
como escusa estatal sob a alegativa de que no h como concretizar os comandos constitucionais
sociais em virtude dos recursos indisponveis.
Certo que o constituinte elegeu a concretizao dos direitos sociais como regra, restando
reserva do possvel um papel secundrio. Desta feita, tal fenmeno no pode ser utilizado
indiscriminadamente pelo Poder Estatal como meio de se exonerar de sua misso social. Contudo,
mediante o caso concreto necessrio se faz utilizar os mecanismos extrados da proporcionalidade
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e da razoabilidade a fim de que se pondere e concilie a eficcia dos direitos sociais com os
recursos disponveis.
Assim, mediante a inrcia estatal frente aplicabilidade dos direito sociais, deve haver a
interveno de um Judicirio preparado para cumprir os mandamentos constitucionais. O ativismo
Judicial um fenmeno que se traduz na misso atribuda ao Poder Judicirio de suprir as lacunas
proporcionadas pelos Poderes Executivo e Legislativo. Na falta de vontade poltica, deve o
Judicirio agir e fazer valer o verdadeiro esprito constitucional.
Por fim, ratifique-se que as normas de direitos sociais so clusulas ptreas dotadas de
aplicabilidade imediata, impondo ao Estado o dever de concretiz-las. Na falta de polticas
pblicas que realmente assegurem o verdadeiro fim desses direitos, deve o Judicirio intervir e
realizar a verdadeira justia social.
Referncias
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito Constitucional. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Atualizada at
a emenda constitucional n.62, de 09.12.2009. So Paulo: Escala, 2010.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 2005.
LIMA, George Marmelstein. A aplicabilidade e eficcia das normas constituccionais: crtica
classificao de Jos Afonso da Silva a acerca da aplicabilidade e eficcia das normas
constitucionais. Fortaleza, abr. 2004. Disponvel em:
<http://web51.hosting.xpg.com.br/xpg2.0/0/g/e/georgemlima/critica.pdf>. Acesso em: 21
set.2010.
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Navegandi, Teresina, ano 8, n. 173, 26, dez. 2003. Disponvel
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MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais.6. ed. So Paulo: Atlas, 2005.
OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais:efetividade frente reserva do
possvel. 2. ed. Curitiba: Juru, 2012.
SAMPAIO JNIOR, Jos Herval. Processo constitucional: nova concepo de jurisdio. So
Paulo: Mtodo, 2008.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria
dos Advogados, 2006.
Abstract: The democratic rule of law was established by the 1988 Constitution, considered the legal framework that
breaks with the exception of systems. The constitutional spirit rescued the federal system, the division of powers and the
new rule of law and the dignity of the human person, which is designed with a foundation of the Republic, guides the
entire nucleus court. As the contemporary trend, social rights, designed as genuine fundamental rights erected the
category of entrenchment clauses, distance themselves from the liberal model and will demand that the state steps
embody. On this track, and considering the new interpretive pillars, it is clear that the applicability of social rights can
not be choked in the face of the possible reserves. It is at this point that gives importance to judicial activism that, no
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Direitos sociais: normas programticas? - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas Pgina 10 de 10
longer content with the inertia state, adopt the institutes of reasonableness and proportionality to enforce constitutional
values??
Key words: Dignity of the Human Person. Fundamental Social Rights.Effectiveness.Judicial
Activism.Immediateapplicability.
Autor
Eugnia Maria de Holanda Campos
Engenheira Civil, Pedagoga, Bacharela em Direito com especializao em Direito
Constitucional e oficiala de justia do Tribunal de Justia do Estado do Cear.
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