ASPECTOS RELEVANTES DO PODER NORMATIVO DA JUSTIA

DO TRABALHO
Mauro Schiavi1

Introduo

Desde o surgimento da Justia do Trabalho, h debates e controvrsias sobre a possiblidade

da Justia do Trabalho solucionar o conflito coletivo de trabalho, em substituio s partes no
conflito, criando normas aplicveis no mbito das categorias profissional e econmica.
Quando cria normas e soliciona o conflito coletivo de trabalho, a Jutia do Trabalho e o
prprio processo trabalhista se valem do chamado princpio da normatizao coletiva.
O princpio da normatizao coletiva se constitui na competncia material atribuda justia
do trabalho para uma vez solucionado o conflito coletivo de interesses (abstrato), criar, dentro de
determinados parmetros constitucionais, normas aplicveis no mbito das categorias profissional e
econmica envolvidas no conflito.
Esse princpio se exterioriza pelo chamado poder normativo da justia do trabalho, que se
trata de uma competncia anmala a ela conferida para uma vez solucionado o conflito de interesse,
criar normas que iro regular as relaes entre as categorias profissional e econmica. No se trata
apenas de aplicar o direito preexistente, mas de criar, dentro de determinados parmetros, normas
jurdicas. Por isso, se diz que o poder normativo da justia do trabalho atua no vazio da lei, ou seja:
quando no h lei dispondo sobre a questo. Em razo disso, a justia do trabalho detm a
competncia constitucional para criar normas por meio da chamada sentena normativa.
Desde a origem da justia do trabalho, h divergncia sobre a necessidade do poder
normativo.
Amauri Mascaro Nascimento menciona os debates entre Waldemar Ferreira e Oliveira
Viana quando da criao da justia do trabalho. O primeiro em seu livro Princpios de legislao
social e direito judicirio do trabalho (So Paulo, 1938), era desfavorvel ao poder normativo, pois
este contrariava princpios constitucionais, uma vez que a sentena alcanava de modo abstrato a
1

Mauro Schiavi Juiz Titular da 19 Vara do Trabalho de So Paulo. Mestre e Doutor em Direito das Relaes Sociais
pela PUC/P. Professor Universitrio.

pessoas no discriminadas, invadindo, assim, a esfera do poder legislativo. De outro lado, Oliveira
Viana em sua obra Problemas de direito corporativo (Rio de Janeiro, Jos Olympio, 1938)
contestou Waldemar Ferreira, afirmando que o juiz, segundo a escola sociolgica do direito
colabora para a construo das normas jurdicas, no se limitando a ser mero intrprete gramatical
dos textos legais e aplicador dos comandos legais como autmato diante da lei. A funo do juiz
criativa, sem o que no cumprida integralmente a sua misso. Mostrou tambm que havia novas
realidades a ser atendidas mediante tcnicas prprias, afirmando a compatibilidade entre a funo
normativa e a funo judiciria.2
H argumentos favorveis e desfavorveis ao poder normativo da justia do trabalho
brasileira.
Entre os argumentos favorveis ao poder normativo, podemos apontar: (a) acesso justia
do trabalho; (b) garantia de efetividade dos direitos trabalhistas; (c) garantia de equilbrio na
soluo do conflito coletivo, mxime quando uma das categorias fraca; (d) tradio dos pases de
Terceiro Mundo em solucionar o conflito por meio do poder judicirio; (e) no impede que
trabalhadores e empregadores criem conscincia de classe e regulem seus prprios interesses; (f)
reduo da litigiosidade e pacificao social; (g) sindicalizao por categoria e unicidade sindical;
(h) fragilidade do movimento sindical brasileiro; (i) tendncia universal do acesso justia para a
defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos.
Entre os argumentos desfavorveis existncia do poder normativo, destacamos: (a)
interferncia indevida do poder judicirio na atividade legislativa; (b) morosidade do judicirio
trabalhista; (c) falta de efetividade da sentena normativa, pois muitas vezes divorciada da
realidade; (d) despreparo tcnico dos juzes em conhecer efetivamente o conflito coletivo e a
realidade da categoria; (e) engessamento da negociao coletiva; (f) acomodao das categorias
profissional e econmica.
No temos dvidas de que a melhor soluo do conflito coletivo se d por meio da
negociao coletiva, mxime quando h equilbrio entre as categorias profissionais e econmicas.
Alis, bem antes da EC 45, a jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho s vinha
admitindo o dissdio coletivo de natureza econmica, quando o sindicato suscitante comprovasse
que esgotou a possibilidade da negociao coletiva (IN 4/93 do TST, hoje cancelada).
Nesse sentido segue o art. 219 do RI/TST:
Frustrada, total ou parcialmente, a autocomposio dos interesses coletivos em negociao
promovida diretamente pelos interessados ou mediante intermediao administrativa do
2

Curso de direito processual do trabalho, 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 52-54.

rgo competente do Ministrio do Trabalho, poder ser ajuizada a ao de dissdio

coletivo. 1 Na impossibilidade real de encerramento da negociao coletiva em curso
antes do termo final a que se refere o art. 616, 3, da CLT, a entidade interessada poder
formular protesto judicial em petio escrita, dirigida ao presidente do tribunal, a fim de
preservar a data-base da categoria. 2 Deferida a medida prevista no item anterior, a
representao coletiva ser ajuizada no prazo mximo de trinta dias, contados da intimao,
sob pena de perda da eficcia do protesto.

No obstante, pensamos que o nosso sistema sindical ainda apresenta alguns entraves para
que a negociao coletiva seja efetiva, vejamos: unicidade sindical, negociao por categoria,
participao obrigatria dos sindicatos na negociao coletiva, falta de tradio na utilizao da
arbitragem como meio de soluo dos conflitos e um sindicalismo ainda em desenvolvimento, em
que falta conscincia e informao da classe trabalhadora.
Em que pesem os ponderveis argumentos em sentido contrrio, embora possa ser
restringido, o poder normativo ainda se faz necessrio, como o ltimo subterfgio de garantia do
equilbrio na soluo justa do conflito coletivo, dando efetividade ao princpio do acesso coletivo
justia, ainda que destinado defesa de interesses abstratos da categoria.
Vale lembrar que a soluo judicial do conflito coletivo pela justia do trabalho uma
faculdade das partes e, embora o instituto tenha origem fascista, ele deve ser interpretado segundo o
atual estgio que vive o direito do trabalho. Cumpre lembrar que a lei, uma vez editada, se
desvincula do seu criador para adquirir vida prpria.

A restrio ao Poder Normativo impulsionada pela Emenda Constitucional 45/2004

Dispe o art. 114, 2, da CF:

Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem, facultado s
mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a justia do
trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem
como as convencionadas anteriormente.
primeira vista parece causar estranheza a redao do 2 do art. 114, pois o dissdio
pressupe lide, que o conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida. Como pode
haver comum acordo para ajuizamento de dissdio, se este pressupe o dissenso entre as partes?

Diante da nova redao do citado dispositivo legal, foram muitas as interpretaes da

expresso comum acordo.
Alguns intrpretes tm considerado que a expresso ajuizar de comum acordo no produz
nenhuma alterao, pois o dissdio coletivo pressupe conflito. Alm disso, argumentam que a
exigibilidade de consenso para ingresso do dissdio coletivo de natureza econmica fere um direito
maior que o do acesso justia do trabalho, previsto no art. 5, XXXV, da CF. Portanto, nesta
linha de argumentao inconstitucional a exigncia do comum acordo para ajuizamento do
dissdio coletivo de natureza econmica. Ou seja, trata-se de uma emenda constitucional
inconstitucional.
De nossa parte, o 2 do art. 114 da CF no atrita com o princpio da inafastabilidade da
jurisdio previsto no art. 5, XXXV, da CF, que dirigido leso de direito j existente
(positivado no ordenamento jurdico), pois o dissdio coletivo de natureza econmica tem natureza
dispositiva (ou constitutiva para alguns), j que visa criao de norma aplicvel no mbito da
categoria e no de aplicao do direito vigente a uma leso de direito. Alm disso, se trata de
competncia atribuda justia do trabalho, por exceo, para criar normas jurdicas no mbito das
categorias profissional e econmica, no chamado vazio da lei e solucionar o conflito coletivo de
natureza econmica, quando fracassarem as tentativas de negociao direta e arbitragem voluntria.
Nesse sentido o Enunciado 35, da 1 Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho
realizada pela Anamatra, in verbis:
Dissdio coletivo. Comum acordo. Constitucionalidade. Ausncia de vulnerabilidade ao art.
114, 2, da CF. Dadas as caractersticas das quais se reveste a negociao coletiva, no fere o
princpio do acesso justia o pr-requisito do comum acordo ( 2, do art. 114, da CF) previsto
como necessrio para a instaurao da instncia em dissdio coletivo, tendo em vista que a
exigncia visa a fomentar o desenvolvimento da atividade sindical, possibilitando que os entes
sindicais ou a empresa decidam sobre a melhor forma de soluo dos conflitos.
No mesmo sentido o parecer do Procurador Geral da Repblica na ADIn 3432-4/DF, vazado
nos seguintes argumentos:
Ao direta de inconstitucionalidade em face do 2 do art. 114 da CF, com a redao dada
pelo art. 1 da EC 45, de 8 de dezembro de 2004. O poder normativo da justia do trabalho, por no
ser atividade substancialmente jurisdicional, no est abrangido pelo mbito normativo do art. 5,
XXXV, da CF. Assim sendo, sua restrio pode ser levada a efeito por meio de reforma

constitucional, sem que seja violada a clusula ptrea que estabelece o princpio da inafastabilidade
do poder judicirio.3
De outro lado, muitos entendem, diante da clareza do texto constitucional, que no h como
se negar a exigncia de tal requisito, divergindo quanto ao momento em que ele deve ser
preenchido, se como condio de ingresso da ao, ou pode ser obtido a posteriori.
Para parte da doutrina o comum acordo no precisa ser prvio.
Nesse sentido a posio de Pedro Paulo Teixeira Manus:
A EC 45/2004 condiciona o exerccio do poder normativo ao ajuizamento do dissdio
coletivo por ambas as partes, de comum acordo, conforme o art. 114, 2, da CF. Devemos
compreender a expresso comum acordo, a nosso ver, concordncia da parte contrria e no
obrigatoriamente ao ajuizamento conjunto do dissdio, o que tornaria na maior parte dos casos
invivel o ajuizamento.4
Para outros, o comum acordo a que se refere a EC 45/2004 pode ser obtido at de forma
tcita, o que equivale ausncia de oposio. Desse modo, se o suscitado comparecer audincia
de conciliao, apresentar defesa e no se opuser ao prosseguimento do processo, tacitamente est
anuindo, pois no praticou nenhum ato incompatvel com a aceitao em se submeter deciso
judicial.
Por outro lado, h entendimentos no sentido de que o comum acordo tem que ser prvio,
vale dizer: obtido quando do ajuizamento do dissdio coletivo, como sendo um pressuposto
processual. Em sendo um pressuposto processual, o requisito do comum acordo deve estar
presente j no ingresso do dissdio, sob consequncia de nulidade do processo, uma vez que os
pressupostos processuais so requisitos de existncia, regularidade de desenvolvimento da relao
jurdica processual.
De nossa parte, se prevalecer o entendimento de que deve haver acordo prvio para a
instaurao do dissdio coletivo de natureza econmica, o poder normativo da justia do trabalho
fica praticamente extinto, pois dificilmente haver tal requisito na instaurao do litgio, j que, se o
conflito chegou at a justia do trabalho, porque, presumivelmente, fracassaram as tentativas de
soluo amigvel do litgio ou de arbitragem voluntria.
No campo da processualstica talvez no seja difcil escapar do requisito do comum
acordo prvio, pois se interpretando tal requisito como sendo uma condio da ao, estapoder ser

3
4

Apud BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho. So Paulo: LTr, 2007, p. 976.
Direito do trabalho. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 244.

sanada no curso do processo. Segundo Liebman, as condies da ao ainda que no presentes

quando da propositura da ao, podem ser preenchidas at o julgamento.
No nosso sentir, o poder normativo no fora extinto, pois se assim quisesse o legislador ele o
teria feito expressamente. Inegavelmente, houve uma restrio do poder normativo, ou, melhor
dizendo, ao acesso a ele.
A EC 45 visou a restringir o acesso justia do trabalho para resoluo dos conflitos
coletivos de interesse, prestigiando a autocomposio.
Interpretando-se literalmente o 2 do art. 114 da CF nos parece que no h dvidas de que
o comum acordo tem que ser prvio, pois a lei fala em ajuizar, de comum acordo.
Estamos convencidos de que, o comum acordo no um pressuposto processual, e sim uma
condio da ao, ou, melhor dizendo, um bice apreciao da pretenso coletiva trazida em
juzo. Por isso no se trata de um requisito de validade da relao jurdica processual, mas uma
condio prvia para a apreciao da pretenso. Cumpre destacar que o comum acordo se
assemelha ao compromisso arbitral e, pelo art. 301, 4, do CPC, o juiz no pode conhec-lo de
ofcio.
Assim, no h necessidade de o comum acordo ser prvio ao ajuizamento do dissdio,
podendo tal condio da ao ser preenchida no curso do processo, inclusive de forma tcita, pela
no oposio do suscitado.
Pronunciou-se o Tribunal Superior do Trabalho, exigindo a presena do comum acordo
quando do ajuizamento do dissdio, conforme a dico da seguinte ementa:
Dissdio coletivo. 2 do art. 114 da CF. Exigibilidade da anuncia prvia. No
demonstrado o comum acordo exigido para o ajuizamento do dissdio coletivo, consoante a diretriz
constitucional, evidencia-se a inviabilidade do exame do mrito da questo controvertida, por
ausncia de condio da ao, devendo-se extinguir o processo, sem resoluo do mrito, luz do
art. 267, VI, do CPC. Preliminar que se acolhe (TST, Proc. - DC 165049/2005-000-00-00.4, rel.
Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJU 29.09.2006. DT 148/165 nov. 2006).
Posteriormente, o Tribunal Superior do Trabalho fixou jurisprudncia no sentido de que a
expresso comum acordo, configura pressuposto processual, mas no h necessidade de que este
requisito seja preenchido no ingresso da ao, podendo ser preenchido no curso do processo. Nesse
sentido destacamos as seguintes ementas:
Dissdio coletivo de natureza econmica. Ausncia de comum acordo. Pressuposto
processual. Extino do processo. Conforme a jurisprudncia firmada pela seo
especializada em dissdios coletivos do Tribunal Superior do Trabalho, a partir da exigncia

trazida pela EC 45/2004 ao art. 114, 2, da CF, o comum acordo constitui pressuposto
processual para o ajuizamento do dissdio coletivo de natureza econmica. No caso
concreto, verifica-se que o no preenchimento desse requisito, ora renovado em preliminar,
foi expressamente indicado por alguns dos suscitados desde a contestao, o que implica
bice ao chamamento desta justia especializada para exerccio de seu poder normativo.
Assim, reformando a deciso do tribunal regional que rejeitou a preliminar de ausncia de
comum acordo, em relao aos suscitados que renovaram a arguio, julga-se extinto o
processo, sem resoluo de mrito, a teor do art. 267, IV, do CPC, ressalvadas as situaes
fticas j constitudas, nos termos do art. 6, 3, da Lei 4.725/1965. Recursos ordinrios
aos quais se d provimento. Ausncia de comum acordo. Inovao recursal. Concordncia
tcita. Ao interpretar o art. 114, 2, da CF, esta Corte Superior tem admitido a hiptese de
concordncia tcita com o ajuizamento do dissdio coletivo, consubstanciada na
inexistncia de oposio expressa do suscitado instaurao da instncia no momento
oportuno, e a qual no se desconstitui mediante a arguio tardia e inovatria em sede de
recurso ordinrio. Legitimidade passiva. Categoria diferenciada. Em face da Lei 7.410/1985
e da NR 27 do Ministrio do Trabalho e Emprego, os tcnicos de segurana do trabalho
constituem categoria profissional diferenciada, na forma do art. 511, 3, da CLT, o que
lhes permite ajuizar dissdio coletivo econmico, a fim de serem fixadas condies de
trabalho especficas, a despeito da diversidade das atividades econmicas desenvolvidas
pelas empregadoras, de forma que a legitimidade passiva no se sujeita correspondncia
entre as categorias econmica e profissional. Recursos ordinrios conhecidos e
parcialmente providos (TST, Proc. - RODC 20244/2007-000-02-00.2, SEDC, j.
11.05.2009, rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, DEJT 29.05.2009).
Dissdio coletivo. Empregados vendedores e viajantes do comrcio no Estado do Rio
Grande do Sul. Recursos ordinrios interpostos pelos sindicatos patronais. 1) Ausncia de
comum acordo arguida por alguns dos suscitados. Art. 114, 2, da CF. Jurisprudncia do
TST. Extino. O comum acordo, pressuposto especfico para o ajuizamento do dissdio
coletivo, exigncia trazida pela EC 45/2004 ao art. 114, 2, da CF, embora a maneira
ideal devesse ser materializado sob a forma de petio conjunta da representao,
interpretado de modo mais flexvel pela justia do trabalho, que admite a concordncia
tcita na instaurao da instncia, desde que no haja a oposio expressa do suscitado, na
contestao. Respeitando, pois, a vontade soberana da Constituio Federal que, em seu art.
114, erigiu a negociao coletiva como mtodo privilegiado de composio dos conflitos
coletivos de trabalho, reforma-se parcialmente a deciso regional, para julgar extinto o
processo, sem resoluo de mrito, nos termos dos arts. 114, 2, da CF e 267, IV, do CPC,
apenas em relao aos suscitados que expressamente apontaram, em suas defesas, a no
concordncia com o ajuizamento da ao como causa extintiva do feito, e que, ratificaram
seu dissenso nas razes recursais. Ressalvam-se, contudo, as situaes fticas, j
constitudas, nos termos do art. 6, 3 da Lei 4.725/1965. 2) Recursos ordinrios
interpostos pelos demais suscitados. D-se provimento parcial, para adaptar algumas das

clusulas impugnadas jurisprudncia normativa desta Corte (TST, RODC, 20110029.2007.5.04.0000, SDC, j. 12.04.2010, rel. Dora Maria da Costa, DEJT 23.04.2010).
Recurso ordinrio. Dissdio coletivo. Ausncia de comum acordo. Art. 114, 2, da CF.
EC 45/2004. Extino do processo sem resoluo do mrito. A discordncia da suscitada
com o ajuizamento do dissdio coletivo, oportunamente manifestada em contestao,
determina o decreto de extino do processo sem resoluo do mrito, por ausncia de
pressuposto processual: comum acordo previsto no art. 114, 2, da CF, com a redao
conferida pela EC 45/2004. Inconstitucionalidade dessa exigncia, ante o disposto no art.
5, XXXV, da CF, que no se verifica. Precedentes desta Corte. Recurso ordinrio a que se
nega provimento (TST, RO 25500-98.2009.5.12.0000, SDC, j. 10.05.2010, rel. Fernando
Eizo Ono, DEJT 28.05.2010).

Embora no sejamos otimistas com a exigncia do comum acordo para o ajuizamento do

dissdio coletivo de interesse, talvez a jurisprudncia poderia experimentar ser mais rgida com a
interpretao da expresso comum acordo e exigi-lo quando do ingresso do dissdio, como forma
de estimular a negociao direta das partes.
Tambm com a escassez do poder normativo, poderiam eclodir outras formas de negociao
coletiva, rompendo com o paradigma da negociao por categoria, como a representao direta dos
trabalhadores na empresa (art. 11 da CF), participao dos trabalhadores na gesto da empresa (art.
7, XI, da CF), negociao direta entre trabalhadores e empresa (art. 617 da CLT).
Restringindo-se o poder normativo, a justia do trabalho exerceria um controle a posteriori,
anulando, por meio de aes anulatrias, as eventuais clusulas de acordos e convenes coletivas
que extrapolem os limites constitucionais mnimos ou no cumpram sua funo social. Esta , alis,
a atuao precpua do judicirio, mxime considerando-se o princpio da liberdade de contratar
(arts. 421 e ss., do CC).
Caso tal interpretao mais rgida quanto ao ingresso do dissdio coletivo no funcione,
havendo um aumento significativo da litigiosidade, perpetuao do conflito e grande instabilidade
social, e at mesmo o aniquilamento de direitos sociais, a interpretao pode retroceder, admitindo
o ajuizamento do dissdio sem o comum acordo, podendo este ser obtido a posteriori, ou seja, no
curso do processo, ou at mesmo ser suprido judicialmente.
Como bem adverte Mozart Victor Russomano:
Na soluo dos conflitos de trabalho, em particular dos conflitos coletivos de natureza
econmica, se reitera a velha e vlida ideia de que no basta que existam leis boas.
preciso que existam bons cidados e bons juzes, dispostos a respeit-las e a faz-las
respeitar. Bons cidados que dispensem a interferncia dos maus juzes e bons juzes que

reprimam a conduta dos maus cidados. A sentena sempre pgina arrancada da vida de
algum homem. A sentena coletiva pgina arrancada da histria de um povo. Nele se
reflete ou dela resulta o drama que chega ao ltimo ato ou tragdia, de final desesperador.
Nossa experincia de juiz, durante quarenta anos, permite que a palavra final deste livro
seja de advertncia: Ns os juzes do sculo XX, viemos do povo, pois em seu seio
nascemos e nos formamos. Para o fiel desempenho de nossa misso social, devemos
continuar ao lado dele, sentindo-lhe o calor, o suor, a pulsao, o sofrimento. O verdadeiro
juiz, neste final de sculo, aquele que consegue incorporar em sua alma a alma coletiva,
annima e comunitria das multides. Esse o juiz que enfrentar, certo dia, com
tranquilidade, a face severa do juiz que o acompanha, o avalia e o qualifica. Foi dito
alhures: O povo o juiz dos juzes. Deveria ter sido acrescentado: E suas sentenas so
inapelveis, porque so as sentenas da histria.5

Concluindo, a exigncia do comum acordo previsto no 2 do art. 114 da CF no extinguiu

o poder normativo. Mas, sem dvida, o acesso a ele foi restringido e se criou um obstculo sua
instaurao, que para alguns uma condio da ao, para outros um pressuposto processual.
Embora a jurisprudncia possa adotar uma posio mais restritiva quanto exigncia do
comum acordo, como se trata, conforme fixamos entendimento acima, de uma condio da ao,
no h necessidade dele ser obtido quando do ajuizamento do dissdio, podendo tal condio da
ao ser preenchida no curso do processo, inclusive de forma tcita, pela no oposio do suscitado.
Assim, no h necessidade de o comum acordo ser prvio ao ajuizamento do dissdio,
podendo tal condio da ao ser preenchida no curso do processo, inclusive de forma tcita, pela
no oposio do suscitado. O tribunal no pode declarar de ofcio a falta do comum acordo,
devendo este ser invocado em defesa pelo prprio suscitado, sob consequncia de precluso.

Como sulocionar o conflito coletivo se o Sindicato forte se recusa a negociar?

Por fim, uma questo se mostra de grande importncia: Se o Sindicato mais forte se recusa a
negociar e no aceita o dissdio coletivo. Como solucionar o impasse?
Partindo-se da premissa da necessidade do comum acordo, se houver discordncia do
suscitado, o tribunal no poder julgar o dissdio coletivo de natureza econmica. O ordenamento
jurdico trabalhista no prev mecanismos de soluo deste impasse. O conflito prolongado pode
gerar litigiosidade contida e desembocar em greve sem precedentes.
5

Princpios gerais de direito sindical. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 293.

Na Espanha e em Portugal, quando a greve perdura por lapso de tempo considervel, sem
consenso, h a obrigatoriedade de instaurao de arbitragem compulsria. Esta soluo possvel
de ser aplicada no direito brasileiro, embora no haja tradio, pois o direito comparado fonte do
direito material e processual do trabalho, conforme disciplina no art. 8 da CLT, in verbis: As
autoridades administrativas e a justia do trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais,
decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros princpios e
normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e
costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou
particular prevalea sobre o interesse pblico.
No obstante, pensamos que, nesta hiptese, caber, tambm, o suprimento de outorga
judicial para instaurao do dissdio coletivo de natureza econmica. O judicirio, analisando o caso
concreto a razoabilidade, a justia e a equidade, pode deferir o suprimento de outorga, nos termos
do art. 461, do CPC, e admitir o dissdio de natureza econmica, mesmo no havendo o comum
acordo.
Nesse sentido a viso de Enoque Ribeiro dos Santos:
Se o sindicato profissional for fraco e no tiver densidade suficiente para impor presso
por meio da greve, poder instaurar o dissdio coletivo de natureza econmica no tribunal,
suscitando, de foram incidental, o suprimento judicial do comum acordo, por meio de tutela
especfica, com fulcro no art. 461 do CPC, que trata das obrigaes de fazer, bem como com
fundamento em imposio de uma condio meramente potestativa do empregador, na denegao
do aludido comum acordo. Restaria, dessa forma, superado o bice do comum acordo para que o
tribunal conhecesse do dissdio coletivo de natureza econmica.6
No aspecto, vale destacar a seguinte ementa:
Comum acordo. Abuso de direito. Interpretao do art. 114, 2, da CF. Coliso de
direitos fundamentais. Efeitos. Dissdio coletivo. A reiterada recusa injustificada
participao em processo negocial afasta a aplicao do disposto no pargrafo nico e
alnea a do art. 867 da CLT e leva a manuteno da data base. Tambm implica
concordncia que configura comum acordo, devendo ser rechaada a preliminar de ausncia
de pressuposto processual para instaurao de instncia, sob pena de configurar
cerceamento do direito de acesso jurisdio, garantido como fundamental pela
Constituio Federal. Intepretao dos arts. 5, XXXV e LXXVIII, 8, III e 114, 2, da
CF/1988. A comprovada recusa reiterada do sindicato patronal em participar do
procedimento negocial afasta a aplicao do disposto no pargrafo nico e letra a do art.
6

Dissdio coletivo e EC 45/2004. Consideraes sobre as teses jurdicas da exigncia do comum acordo. Revista do
Advogado. So Paulo, AASP, jul. 2006, p. 22. ano 26. n. 86.

867 da CLT, e leva manuteno da data-base. Tambm configura comum acordo para a
instaurao do dissdio coletivo, pois o abuso de direito de uma das partes no pode levar
ao cerceamento do acesso jurisdio para a outra parte, direito fundamental garantido pela
Constituio Federal em vigor. A aplicao da norma infraconstitucional e a interpretao
do preceituado no 2 do art. 114 da CF/1988 no pode levar coliso dos direitos
fundamentais assegurados pelos arts. 5, XXXV e LXXVIII, 8, III, da CF/1988, devendo
ser pautada pelos princpios de hermenutica constitucional, notadamente o da
concordncia prtica e da efetividade, a fim de preservar a unidade da Carta Constitucional
da Repblica (TRT 15 Reg., Proc. 1260-2009-000-15-00-7, Ac. 198/10 - PADC, SDC,
rel. Tereza Aparecida Asta Gemignani. DEJT 10.05.10, p. 24. Suplemento de
Jurisprudncia LTr 32/254, 2010).