Manizales, 16 de abril del 2010

Doctor
CARLOS EMILIO SERNA
ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE CALDAS
Presidente
Ciudad

Referencia: INVITACION ASISTENCIA PLENARIA

Interesada: ASAMBLEA DE CALDAS
Convocada: FUNDACION FONDO MIXTO DE CALDAS

Le presento un cordial saludo.

Para su conocimiento y fines pertinentes, con relación a la amable invitación de la

honorable Asamblea de Caldas, firmada por el señor Secretario General Dr.
Gilberto Salazar Agudelo, para rendir informe de gestión del año 2009 y lo corrido
del año 2010, en la sesión plenaria programada para el día 22 de abril del
presente año, de manera comedida, respetuosa y considerada, debo informarle
que declino de la misma, por las siguientes breves razones:

Después de haber realizado el empalme correspondiente a la recepción del cargo

como Gerente, efectuamos un diagnóstico de la situación real de la Fundación;
situación que nos obligó a contratar una auditoría contable y financiera de carácter
externo, a los periodos contables 2008 y 2009, con el objetivo de dar claridad al
tema contable y financiero de la entidad; adicionalmente por este mismo motivo la
junta directiva en sesión del día 30 de marzo del presente año, no dio aprobación
a los estados financieros del periodo contable 2009, hasta tanto no se tenga el
informe final de la auditoria contratada con la empresa Consultorías Nacionales
Ltda.

Por tal motivo rendir un informe de gestión en un momento donde se está

efectuando una auditoría contable y financiera, seria no solo imprudente sino
también irresponsable, ya que la información podría ser imprecisa, incorrecta o
sencillamente se podría faltar a la verdad, y es nuestra responsabilidad dar un
informe de gestión a la Duma Departamental, total mente claro y veras, cabe
anotar que el objetivo de esta auditoria es dar claridad al manejo general de la
Fundación Fondo Mixto de Caldas durante los periodos antes mencionados.

Adicionalmente colocamos a consideración de los Honorables Diputados, el deber

legal que le asiste a la FUNDACION FONDO MIXTO DE CALDAS, de rendir
informe de gestión, ya que consideramos que la FUNDACION FONDO MIXTO
DE CALDAS, de acuerdo a nuestra naturaleza jurídica, y conforme lo regula el art.
63 de la Ley 397 de 1997, el FONDO MIXTO se rige por el derecho privado, y en
estricta dogmática jurídica, no tiene participación de capital público, sino que tiene
aportes, públicos y privados, para el cumplimiento del objeto social y los fines para
los cuales fue constituida la propia entidad.

Reza el artículo 63 de la ley 397:

Artículo 63: Los fondos mixtos son entidades sin ánimo de lucro, dotadas de
personería jurídica, constituidas por aportes públicos y privados y regidas en su
dirección, administración y contratación por el derecho privado sin perjuicio del
control fiscal que ejercen las respectivas contralorías sobre los dineros públicos.
(subrayas a propósito)

Y lo reiteran los art. 3º del Dto. Reglamentario 1493 de 1998, que a la letra rezan:

Art. 3º: “Los fondos mixtos de promoción de la cultura y las artes, son entidades
con personería jurídica, sin ánimo de lucro, que se constituyen con aportes del
sector público y privado, regidos por el derecho privado, en lo que se relaciona con
su dirección, administración y régimen de contratación, sin perjuicio del porcentaje
de aportes del sector público”. (subrayas a propósito)
De la forma como están concebidas las normas transcritas, y nuestra naturaleza
jurídica, aparece un principio claro y es que el FONDO MIXTO DE CALDAS se
rige por el derecho privado, y que sólo las Contralorías tienen la potestad de
ejercer el control fiscal; es decir, y salvo mejor criterio, que el control fiscal se
ejerce al interior de las entidades estatales.

Así lo concluyó la jurisprudencia, en sentencia C-65 de 1997 de la Corte

constitucional, de la cual rememoramos unos apartes que dilucidan lo que
venimos exponiendo:

“ … por participación se debe entender la entrega de dineros u otros recursos que

el Estado efectúa para integrar el capital social y para convertirse en socio de una
entidad, mientras que el término aporte hace referencia a aquellas entregas de
dineros o recursos estatales que no entran a formar el capital social sino que se
efectúan para el cumplimiento de un proyecto o programa específico, es decir de
un contrato. (…) Se deduce que cuando la norma dice que en el caso de las
participaciones estatales la vigilancia fiscal se llevará a cabo teniendo en cuenta lo
previsto en el artículo anterior, esto es la forma como se lleva a cabo la vigilancia
fiscal en las sociedades de economía mixta, debemos entender que se está
refiriendo a aquellas entidades en que el Estado ha entregado dineros que vienen
a formar parte del capital de la entidad, cosa que sucede en las sociedades
constituidas entre entidades públicas, las asociaciones entre entidades públicas y
las corporaciones y fundaciones de participación mixta, constituidas antes de la
sentencia C-372 de 1994. Cuando, por el contrario, la norma se refiere al caso de
los aportes del Estado, comprende cualquier otra situación en que dineros
públicos son entregados para financiar proyectos, caso en el cual, al tenor de la
disposición, la vigilancia fiscal se limita hasta la entrega de los fondos.” (subrayas a
propósito)

“ … una entidad que recibe aportes pero no participaciones -esto es, donde el
Estado entrega recursos para proyectos pero no se convierte en asociado- queda,
en general, sometida a una vigilancia fiscal sobre un contrato. En cambio, las
entidades que reciben participaciones y en donde el Estado es miembro, se
caracterizan porque la vigilancia fiscal se ejerce de manera directa sobre la
entidad. Esta diferencia de tratamiento legal tiene sentido, pues sin afectar el
alcance mismo del control fiscal, permite un control diferenciado de aquellos casos
en que el Estado se asocia, de aquellos otros en donde simplemente aporta a
 proyectos específicos, por medio de contratos. En efecto, en estos últimos
eventos, no parece lo más adecuado que el control recaiga sobre la entidad misma
ya que se debe respetar su autonomía, por lo cual parece razonable que exista
únicamente una vigilancia sobre el manejo específico del aporte estatal, y para ello
es suficiente el control sobre el contrato”. (Sentencia C-065 de 1997, Corte Constitucional)
(subrayas nuestras)

Y recientemente, para el caso concreto de la FUNDACION FONDO MIXTO DE

CALDAS, en fallo de tutela del día 01 de marzo de 2010 que la declaró
improcedente, se adujo:

“…considera el Despacho, que no hay lugar a tutelar los derechos invocados por
el petente, toda vez que la FUNDACIÓN FONDO MIIXTO DE CALDAS, no es una
entidad pública, no presta servicios públicos, y pese a recibir dineros provenientes
de! sector público, se ha demostrado que los mismos son recibidos en calidad de
aportes, lo que no forja que las entidades públicas que los suministra, se
conviertan en socios del Fondo Mixto”. (Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad, fallo del día 01 de marzo del 2010) (subrayas a propósito).

En el mismo sentido se pronunció la Sala Penal del Tribunal Superior de

Manizales, con ponencia de la Magistrada GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE, al
resolver la impugnación, y confirmando el anterior fallo, mediante sentencia
definitiva del día 05 de abril de 2010, afirmó:

“Así pues, diáfano resulta quesi bien el Fondo Mixto recibeaportes del sector público,
especialmente de la Gobernación, no por ello está regulado por el derecho público, y
en tal sentido, no puede catalogarse corno unaautoridad pública, frente a la cual en
principio sea procedente la interposición del mecanismo constitucional”. (subrayas a
propósito).

Adicionalmente consideramos que cualquier informe de gestión, o rendición de

cuentas financieras, o contractuales, corresponde directamente al órgano de
Dirección de la FUNDACION, y no a agentes externos de la misma.

En tercer lugar, y de acuerdo a los parámetros de la ordenanza 429 del 2001,

modificada por la ordenanza 463 de 2002, la cual en su artículo 202 establece:

ARTICULO 202: ASISTENCIA DE PARTICULARES. Una Comisión permanente, mediante

proposición, podrá invitar a cualquier persona natural o al representante de cualquier persona
jurídica o a los miembros de su junta directiva para que, según el caso y bajo forma oral o
escrita, declare o informe sobre temas que sean de interés para la comisión.

PARAGRAFO UNO . Cualquier miembro de la asamblea podrá solicitar ante la comisión

competente la invitación respectiva.

PARTAGRAFO DOS . Las invitaciones que se adelanten para indagar sobre un asunto cuya
materia no este asignada por esta ordenanza expresamente a una comisión, se adelantaran por
la comisión primera. Podrán sesionar conjuntamente las comisiones que adelanten
indagaciones sobre asuntos que sean de competencia común.

Según la norma anterior, la potestad que tiene la Asamblea Departamental de

Caldas, para invitar a particulares es mediante alguna de sus comisiones, y no por
la plenaria, como se invitó a la FUNDACION FONDO MIXTO DE CALDAS, y para
que se informen sobre temas de interés para la comisión, no para rendir informe
de gestión de la entidad, como se establece en la invitación que se nos hacen;
adicionalmente la aceptación de la invitación será siempre potestativa y no
obligatoria, para nuestra fundación; no como ocurre para los miembros de la
Administración Departamental, o Directivos de las entidades descentralizadas, de
las cuales no hace parte la FUNDACION FONDO MIXTO DE CALDAS, o
particulares que a los que se les haya delegado el desempeño de funciones
públicas, a los cuales la Honorable Asamblea, pueden invitar de acuerdo a lo
establecido en la ordenanza 623 de abril de 2009, la cual en su artículo primero,
parágrafo segundo establece:

PARAGRAFO SEGUNDO . El Informe de Rendición de Cuentas deberá estar soportado

en documentos, que bajo los mismos criterios establecidos en el presente artículo
emitirá cada una de las entidades que conforman la Administración Departamental,
en sus niveles central y descentralizado y los particulares a quienes se les haya
delegado el desempeño de funcionespúblicas. (Subrayas a propósito).

En este orden de ideas, de acuerdo a lo anteriormente expuesto la FUNDACION

FONDO MIXTO DE CALDAS, no es una entidad que conforma la administración
departamental, en sus niveles centralo descentralizado, y tampoco es una entidad
que haya desempeñado la función publica, es decir no hemos cumplido funciones de
autoridad o prestador de servicio público alguno, vale reiterar que la gobernación de
Caldas tiene aportes en nuestra entidad, desde el inicio y creación de la misma, y que
efectivamente a lo largo de la existencia de la FUNDACION FONDO MIXTO DE
CALDAS, hemos sido contratistas de las diferentes secretarias del Departamento
,
situación que nos ha permitido generar excedentes operacionales para cumplir con
nuestro objeto social.

Finalmente después de hacer un análisis juicioso del tema, consideramos en una

sana lógica administrativa y jurídica, que están obligadas a rendir informe de gestión
ante la Honorable Asamblea, cualquiera entidad privada que haya recibido y
ejecutado presupuesto publico, para su administración y cumplimiento de su objeto
social, situación que tampoco es la de la FUNDACION FONDO MIXTO DE CALDAS,
ya que no hemos recibido presupuesto publico para gastos administrativos o para el
cumplimiento de nuestro objeto social, nosotros somos una entidad que de manera
autosuficiente debe generar sus propios recursos y cumplir con el objeto social
establecido dentro de nuestros estatutos y es por esto que hemos sido contratistas de
diferentes Secretarias de la Gobernación de Caldas, todo dentro de lo establecido
dentro de nuestros estatutos y en un marco jurídico que de manera legal y sana nos
faculta para hacerlo.

CONCLUSIONES: De acuerdo a la Jerarquía de las normas que nos rigen colegimos

lo siguiente.

1. La ley 397 de 1997 en su articulo 63 y el Decreto reglamentario 1493 de 1998

en su articulo 3, establecieron que los Fondos Mixtos, son entidades que se
rigen en su Dirección, Administración y Contratación por el derecho privado,
independiente del porcentaje de aportes públicos que tenga. Determinando así
una naturaleza jurídica única y especial para los Fondos Mixtos.

2. En reciente fallo de tutela, en primera y segunda instancia dos diferentes

jueces de la república, reconocieron la naturaleza jurídica especial de la
FUNDACION FONDO MIXTO DE CALDAS, estableciendo claramente la
diferencia entre aporte publico y participación de una entidad publica en otra
entidad, y para el caso particular dejan claro que en LA FUNDACION FONDO
MIXTO DE CALDAS existen aportes de la Gobernación de Caldas, hechos en
cumplimiento de la ley 397 de 1997.

3. Por todo lo anterior la FUNDACION FONDO MIXTO DE CALDAS, no esta

obligada a rendir informe de gestión ante la Honorable Asamblea de Caldas,
 situación que ninguna ordenanza de esta Duma establece de manera
obligatoria, más aun cuando se nos invita a rendir informe de gestión del año
2009 en sesión plenaria sin ser entidad departamental del nivel central, ni
descentralizado, o entidad a la que se la haya delegado el desempeño de
funciones públicas como ya lo expresamos en párrafos anteriores,
adicionalmente cuando la asamblea invita aun particular debe hacer por medio
de una comisión especial y esta invitación es potestativa de aceptarla por parte
del invitado.

Por las razones expuestas reiteramos con todo respeto y consideración, que
declinamos la amable invitación hecha, no obstante, de estar obligados a rendir
informe de gestión solicitamos muy amablemente que se aplace este deber legal,
hasta tanto obtengamos los resultados de la auditoria externa contratada con la
empresa Consultorías Nacionales Ltda. La cual debe concluir el 20 de junio y
presentar el informe a la Junta Directiva de nuestra institución antes del día 30 de
junio, y con la mejor disposición de colaboración que nos ha caracterizado frente a
la Duma Departamental, podremos atender requerimientos que nos sean
exigibles, máxime cuando para LA FUNDACION FONDO MIXTO DE CALDAS, es
muy importante contar con el apoyo de los honorables diputados, en todos los
programas, proyectos y procesos que llevamos a cabo, entiendo también que
ustedes han sido vitales para el crecimiento y fortalecimiento de esta entidad, la
cual a través de los excedentes operacionales obtenidos mediante los contratos
efectuados con la Administración Departamental, ha podido contribuir en nuestro
departamento al desarrollo de la cultura, el deporte, el turismo, la salud, la
educación, la protección de los derechos humanos, protección del medio
ambiente, seguridad y en general con el cumplimiento de nuestro objeto social,
igualmente esperamos seguir contado con tan importante apoyo.

Copia de la presente misiva será remitida a cada uno de los honorables

Diputados.

- Estatutos orgánicos de la Fundación Fondo Mixto de Caldas.

- Certificado de existencia y representación legal.
- Canjes de notas entre la Fundación Fondo Mixto de Caldas y la Contraloría
Departamental, donde aclaramos la naturaleza jurídica de la primera, como
entidad privada.
 - Normatividad aplicable al asunto analizado, (Ley 397 de 1997 y Decreto
reglamentario 1493 de 1998).
- Copias de los fallos de tutela en primera y segunda instancia.

Con todo el respeto que el señor Presidente de la Honorable Asamblea y cada uno
de los Honorables Diputados merecen.

Atentamente,

ALFONSO GOMEZ RAMIREZ

Gerente

C.C. Diputado Dr. Carlos Arturo Zuluaga – Vice-presidente Asamblea de Caldas.

Diputada Dra. Luz Marina Giraldo Cristancho.
Dipùtada Dra. Miriam González Rondon.
Diputado Dr. Carlos Arturo Agudelo Montoya.
Diputado Dr. Carlos Hernan Serna Trejos.
Diputado Dr. Arahugo Gañan Bueno.
Diputado Dr. Jesus Maria Devia Saldarriaga.
Diputado Dr. Luis Fernando Gomez Betancurt.
Diputado Dr. Jorge Ivan Gomez Osorio
Diputado Dr. Jorge Eliecer Laverde Vargas.
Diputado Dr. Jose Uberney Ospina Acevedo.
Diputado Dr. Jorge Luis Ramirez Agudelo.
Diputado Dr. Nestor Toro Villa