El fallo Casas: anlisis de la declaracin del imputado y el derecho al

recurso

Aunque han pasado ya ms de ocho aos del dictado del fallo

de la Corte Suprema que aqu se comenta (publicado en Fallos: 330:1975),
los dos temas que en l se analizaron conservan inters. El primero,
vinculado al alcance de la garanta que veda la autoincriminacin forzada y
al anlisis sobre la fundamentacin de la pena; el segundo, en orden a la
competencia del tribunal de casacin y el derecho al recurso contra sus
decisiones.
Si el primero se mantiene, en su originalidad y contundencia,
como un precedente relevante, el segundo nos servir para reflexionar,
retrospectivamente, sobre un asunto que ha merecido un anlisis ms
profundo y reciente por parte de la Corte.
En lo que sigue, y luego de una introduccin a los hechos del
caso, se desarrollan, separadamente ambos aspectos del fallo comentado.
I. Introduccin
El 9 de diciembre de 2005, el Juzgado Correccional de Segunda
Nominacin de la provincia de Catamarca conden a Alejandro Esteban
Casas a la pena de tres aos de prisin en suspenso e inhabilitacin especial
por diez aos en orden a la comisin del delito de homicidio culposo
agravado (art. 84 del Cdigo Penal, cf. ley 25.189).
Por recursos de casacin interpuestos tanto por la defensa
como la fiscala, el caso lleg a la Corte de Justicia de la provincia de
Catamarca, la que resolvi casar parcialmente la sentencia y condenar a
Casas a la pena de tres aos y seis meses de prisin e inhabilitacin
especial por ocho aos (publicado en LLNOA 2006, diciembre, 2159).
Como consecuencia de esta decisin, del 4 de julio de 2006, el
tribunal superior provincial orden la detencin de Casas, la que subsisti
hasta el 30 de marzo de 2007, cuando -al interponer recurso extraordinario
Agradezco a Mariano L. Bertelotti y Leonardo G. Pitlevnik los valiosos comentarios
que me hicieron para confeccionar este trabajo. Al primero, especialmente, por
haberme facilitado un trabajo indito (en colaboracin con Alberto Bovino) en el
que desarrolla en profundidad la jurisprudencia de la Corte Suprema en relacin con
la nocin del imputado como rgano de prueba y las circunstancias que inciden en
la libertad y voluntariedad de su eventual declaracin en el proceso.
1

la defensa- la propia Corte de Justicia catamarquea suspendi la ejecucin

de la sentencia y dispuso la libertad de Casas, quien, como surge de la
decisin citada, haba estado detenido un ao y nueve das, teniendo en
cuenta que ya haba estado detenido antes (desde la fecha del hecho) poco
ms de tres meses (La Ley Online, AR/JUR/2670/2007).
Cuando, el 3 de mayo de 2007, el caso fue decidido por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS, en adelante), se deba revisar
la situacin de una persona que, condenada en un juicio vlido a una pena
de ejecucin condicional, vio revertido ese fallo a una pena de efectivo
cumplimiento y cuyo monto se vio incrementado en seis meses.
El hecho atribuido a Casas consista, bsicamente, en un
episodio de trnsito en el marco del cual Casas -conduciendo a alta
velocidad e intoxicado con alcohol- atropell y mat a dos personas que
manejaban una motocicleta.
Ahora bien, de los varios agravios formulados en el recurso, el
Procurador General de la Nacin (a cuyo dictamen se remitira la CS)
recomend el tratamiento de aquellos ligados a la determinacin de la pena
en la sentencia dictada en la instancia de revisin.
En efecto, en las ltimas pginas de su dictamen (punto VI)
propici se dejara sin efecto la sentencia de la Corte de Justicia de
Catamarca ya que se la haba fundado en el mayor reproche que mereca
Casas al no haber exhibido arrepentimiento o sentimiento de culpabilidad
ante el hecho causado, conclusin sta que se extrajo de un informe pericial
y de los propios dichos del imputado al concluir el debate, ocasin en que
neg haber conducido alcoholizado o rpidamente.
La CS comparti estos argumentos del Procurador y, haciendo
lugar al recurso, revoc la sentencia impugnada y dispuso el dictado de un
nuevo pronunciamiento.
Aunque no he podido consultar la sentencia dictada en la
instancia

de

reenvo, surge

de

los

medios

periodsticos

que

como

consecuencia de aquella decisin se redujo la pena a aquella originalmente

impuesta, de tres aos de prisin en suspenso (ver Atropell y mat
borracho, pero volver a manejar, edicin digital de Infobae, del 2 de
diciembre de 2008).

Es decir, entonces, que esta decisin de la CS que revoc la

dictada en el fuero provincial implic el dictado de una nueva sentencia en
instancia de reenvo que, en definitiva, restituy a Casas a la situacin
procesal (condenado a una pena de prisin de ejecucin condicional) en la
que se encontraba inmediatamente antes de que tanto l como el fiscal
recurrieran en casacin.
II. La apertura del recurso extraordinario: las penas no pueden
fundarse en razones incompatibles con la Constitucin Nacional
Adelantndonos un poco, teniendo en cuenta que, en definitiva,
el recurso de la defensa fue atendido solamente en lo relativo a la
determinacin de la pena, cabe preguntarse en qu medida ello era factible
a la luz de la competencia limitada por los supuestos previstos en el art. 14
de la ley 48 y la propia jurisprudencia de la CS.
En efecto, el tribunal supremo ha sostenido que la eleccin de
cul es la sancin que corresponde aplicar al condenado es una facultad del
juez de la causa, que la podr imponer dentro de los lmites que ofrece la
escala penal (Fallos: 306:1669 y sus citas) pero siempre que no incurra en
arbitrariedad, ligada mayormente a la ausencia de argumentos para fundar
esa decisin (Fallos: 332:28, cdos. 4 y 5

del voto en disidencia de

Zaffaroni, y sus citas).

Esta postura se justifica en el hecho de que, al momento de
determinar la pena, los jueces no hacen ms que aplicar derecho comn
(arts. 40 y 41 del Cdigo Penal).
Casos en donde ello tambin ocurre, como el del caso
Squilario (Fallos: 329:3006), en el que se trataba de aplicar el art. 26 del
cdigo de fondo, son considerados por la CS cuando advierte la necesidad
de que la decisin de imponer de modo efectivo la pena de prisin sea
fundada, para as permitir en plenitud el ejercicio de la defensa en juicio. A
esos efectos, as, se aplica la doctrina de la arbitrariedad.
A

la

par

de

este

motivo

de

procedencia

del

recurso

extraordinario federal, la CS ha entendido que tambin suscita cuestin

federal los casos en que se trata de garantizar el recurso contra las
condenas y, consecuentemente, la acabada revisin por parte del tribunal
de casacin de los agravios contra la individualizacin de la pena (cfr. causa

S. 1856. XLII, caratulada Silva, Jos Manuel s/causa N 6651, del 1 de

abril de 2008, con cita de los resuelto en Fallos: 328:3399 y 3741).
Tambin se ha advertido la presencia de cuestin federal
cuando la individualizacin de la pena involucra la aplicacin de criterios
establecidos por tratados internacionales en materia de derechos humanos
(Fallos: 328:4343).
No se aleg aqu (como ocurri, por ejemplo, en Fallos:
314:424) la falta de proporcionalidad entre la pena prevista en el tipo penal
y la culpabilidad por el hecho, o bien una afectacin al principio de igualdad
ante la ley.
Por el contrario, la cuestin federal en este caso implicaba,
directamente, que los fundamentos escogidos para imponer la pena no
podan ser vlidamente argidos.
Esto es, aunque no exista arbitrariedad, en tanto s haba una
exposicin de los motivos por los cuales se impona la pena, la CS efectu
un examen concreto acerca de la validez de dichos motivos, los que, por
considerar contrarios al texto constitucional, habilitaban su intervencin.
La

doctrina

en

materia

de

procedencia

del

recurso

extraordinario (en orden al menos al requisito de cuestin federal

suficiente) se ampla en este caso ms all de los supuestos de
arbitrariedad, para alcanzar, tambin al examen de cules sean los factores
de atenuacin o agravamiento de la pena efectivamente valorados.
En este precedente, la CS se detuvo en slo uno de los motivos
valorados por la Corte catamarquea para agravar la pena: el mayor
reproche que mereca Casas por no haber experimentado arrepentimiento o
sentimientos de culpabilidad ni aprendizaje de algn tipo respecto de lo
vivido. Para desechar la validez de este motivo, la CS tom en cuenta dos
circunstancias: cmo se tuvo por probado ello y cmo fue evaluado ese dato
probatorio.
III. La imposibilidad de valorar prueba no producida durante el
debate
En orden al primer aspecto, el Procurador indic que esa falta
de arrepentimiento haba sido obtenida como resultado de un peritaje que
no se haba incorporado al debate.

Su valoracin, dijo la CS por remisin al Procurador:

es contraria a la garanta de la defensa en juicio (artculo 18 de la
Constitucin Nacional) en tanto se priv a la defensa de una oportunidad
adecuada de rebatir o argumentar acerca del sentido de esa constancia.

En efecto, surge de la sentencia de la Corte catamarquea,

particularmente, del voto del juez Oviedo, al que adhirieron sus colegas,
que los psiquiatras del Cuerpo Mdico Forense haban examinado a Casas y
haban concluido que haba manifestado en las entrevistas una:marcada
falta de capacidad emptica con marcada ausencia de sentimientos hacia
los dems. () Incapacidad para sentir culpa y para aprender de la
experiencia.
Una cuestin adicional se desprende del contenido de la
sentencia de la Corte catamarquea, de la cual surge (punto I del voto del
juez Oviedo) que, al recurrir, el Fiscal se agravi expresamente de que:
en oportunidad de referirse [el Juzgado Correccional] a las particularidades
personales del imputado, solo hace mencin al Informe Socio Ambiental,
omitiendo referirse a lo informado por los Psiclogos y Psiquiatras del
Cuerpo Interdisciplinario Forense al expresar que Casas en las entrevistas
manifest una marcada falta de capacidad emptica con marcada ausencia
de sentimientos hacia los dems ().
El Procurador ante la CS afirm que, como lo aleg la defensa
en

el

recurso

extraordinario

lo

que

negativamente

puede

comprobarse, este peritaje no haba sido incorporado al debate como

prueba y, por ende, apareca afectada la posibilidad de ejercer una defensa
efectiva respecto de un elemento de prueba que recin se incorporaba a la
decisin en la instancia recursiva.
Aunque aparece claro cul es la conclusin a la que aqu lleg
la CS (no puede valorarse contra el imputado prueba respecto de la cual no
tuvo posibilidad de alegar), no surge del caso cul fue la razn por la cual la
fiscal correccional catamarquea esgrimi como agravio una omisin del
juez de primera instancia que, en verdad, no habra sido tal ya que ninguna
de las partes haba propiciado la incorporacin al debate de este peritaje.
Cabra resaltar, adems, que la CS no veda la posibilidad de
que la Corte de Justicia catamarquea haya incorporado oficiosamente esta

prueba en el momento de tratar los recursos (lo que hara de este fallo un
precedente fundamental en orden a este punto), sino solamente que ello no
haya sido incorporado al momento del debate.
Lo que s permite inferirse del fallo es, sin embargo, que como
correlato de la falta de produccin de una prueba en la instancia de debate,
esa omisin no puede ser suplida (nuevamente, al menos contra el
imputado) durante la etapa de tratamiento del recurso.
IV. La valoracin de los dichos del imputado
Ms all del punto antes analizado, lo que verdaderamente llam la
atencin del Procurador (y luego la de la CS) fue el modo en que el tribunal
local vincul ese examen mdico con los propios dichos de Casas.
En efecto, el tribunal provincial afirm, en alusin a las conclusiones
del examen mdico, que:
Tal opinin, guarda estrecha relacin con las ltimas palabras del imputado
-avalados por la defensa tcnica- negando que se encontraba alcoholizado y
que iba rpido, entre otras expresiones, cuando en autos, indubitablemente
se ha demostrado lo contrario. Tal actitud, demuestra su total falta de
arrepentimiento, carencia de sentimientos de culpabilidad, desprecio por la
vida de terceros e indica su incapacidad para aprender en su justo alcance la
penosa leccin de vida experimentada, rasgos estos que lo hacen pasible de
un fuerte reproche, en este aspecto.

El tribunal catamarqueo, as, valor las ltimas palabras vertidas

por

Casas

en

su

perjuicio,

indicando

que

demostraban

falta

de

arrepentimiento y desprecio por la vida de terceros, lo que lo haca pasible

de mayor reproche.
En relacin con la cuestin, el Procurador afirm que el modo de
valorar estos dichos violaba la prohibicin consagrada en el art. 18 de la
Constitucin Nacional en favor de Casas, en tanto lo protege de la
autoincriminacin (coacta).
Cmo se llega a la verificacin de esa violacin al texto constitucional
es algo que el Procurador hace mediante el siguiente razonamiento:
el imputado niega haber cometido el hecho y ello es usado como
agravante de falta de arrepentimiento en su contra. La consecuencia de ese

razonamiento implica la existencia de un estmulo -para ese imputado, pero

adems vlido para los casos siguientes- de confesar el hecho, para que su
negativa no sea valorada en su contra.

A criterio del Procurador General ello constituye un estmulo para la

confesin prohibido por el art. 18 de la Constitucin Nacional, en tanto
coloca al imputado:
en una alternativa tal que, en caso de no seguirlo, le esperan
consecuencias gravosas.

Quebranta la prohibicin recogida en el art. 18 de la Constitucin

Nacional, segn el Procurador:
la creacin, por parte de las autoridades que conducen el proceso, de una
situacin tal que si se elige no confesar, se sufrirn consecuencias negativas
directamente relacionadas con el proceso.

Concluyendo, finalmente, que la conducta de Casas se inscriba en

una prctica violatoria de la garanta, porque si no confiesa, como sucedi:
se le agrava la pena por falta de arrepentimiento, mientras que si
confiesa se le valorar tal confesin como prueba de su responsabilidad penal.

Analizar este razonamiento, y sus consecuencias en la determinacin

de la doctrina de la Corte, es lo que se propone en los siguientes prrafos.
a) La principal particularidad (y originalidad) que presenta el fallo es
que, en verdad, el prisma que utiliza el Procurador para analizar la situacin
de Casas no es el que comnmente se asocia con la garanta en cuestin.
En efecto, desde su consagracin el art. 18 de la Constitucin
Nacional, similar a la regulacin que surge de la normativa internacional
sobre derechos humanos (arts. 8.2.g de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y 14.3.g del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles
y Polticos) lo que se ampara es la imposibilidad de obligar al imputado (o
en general, a cualquier sujeto de derechos) a declarar contra s mismo o
declararse culpable.

Ya que lo prohibido es el hecho de obligar a confesar, y no la

confesin en s misma -lo que, sin embargo, desata toda una serie de
garantas accesorias, como veremos- el mbito de vigencia principal de la
garanta ha estado ligada a la prohibicin de todos aquellos medios que
impliquen

coaccionar

al imputado

para colaborar con

la acusacin,

particularmente aquellos ms graves, como la imposicin de tormentos.

Es el amparo de la situacin del sujeto antes de declarar la que
prevn las normas citadas. En el caso, sin embargo, el anlisis del alcance
de la garanta y el modo en que se la habra quebrantado es posterior al
hecho mismo de la declaracin valorada.
Queda claro de la lectura de las sentencias de las Cortes provincial y
nacional que Casas no fue coaccionado, estimulado o influenciado para
confesar el hecho. Tampoco existi, en verdad, una autoincriminacin, ya
que aquello que manifest fue, en trminos simples, la inexistencia de un
comportamiento negligente de su parte, al negar tanto el exceso de
velocidad como el hecho de estar intoxicado.
Por qu, entonces, si Casas no confes y declar sin conocer el valor
que se le dara a su descargo en una instancia subsecuente a aquella en que
fue odo, existira una violacin a la prohibicin que surge del brocardo
nemo tenetur se ipsum accusare?
b. La prohibicin que habra ignorado la Corte catamarquea alude,
tradicionalmente, a la necesidad de garantizar al imputado la facultad de
abstenerse de declarar (guardar silencio) o, en su caso, a que s elige
declarar, sus dichos slo sern vlidos si son producto de una conducta
voluntaria

libre

(cfr. Julio

B.

J. Maier:

Derecho

procesal

penal:

fundamentos, tomo I, Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004, segunda

edicin, tercera reimpresin, pg. 666).
De all la imposibilidad de someterlos a coaccin fsica o moral, la de
obligarlo a jurar decir la verdad y, en general, la necesidad de rodear el acto
de la declaracin de una serie de salvaguardas (presencia de un abogado
defensor, conocimiento de la imputacin en su contra, advertencia de la
existencia de la garanta que lo faculta a no declarar o contestar preguntas,
etc.).

La jurisprudencia de la Corte Suprema, as, aparece ligada de modo

recurrente al examen de la situacin del sujeto al momento de declarar,
esto es, si se ha manifestado de modo libre y voluntario (Fallos 1:350,
227:63, 281:177, 303:1938, 310:1847, 311:340, 311:345, 312: 2146,
315:2505, 317:956, entre otros).
La cuestin del derecho a abstenerse de declarar, sin embargo,
aparece como distinta ya que, en caso de que ello ocurra (esto es, que
guarde silencio) el anlisis ser ineludiblemente posterior, ligado al modo en
que se valore esa falta de declaracin, ese silencio.
Aqu empiezan algunos problemas.
En primer lugar, ni el art. 18 del texto local, ni los textos
internacionales ofrecen una solucin expresa al problema de cmo debe
valorarse el silencio. La garanta, a priori, faculta a no declarar.
El problema, sin embargo, s aparece regulado en la mayora de los
textos procesales. En efecto, y en lo que aqu importa, el art. 271 del
Cdigo Procesal Penal de la provincia de Catamarca (ley provincial 5097),
que contiene una redaccin idntica a la del Cdigo Procesal Penal Nacional
hoy derogado (ley 23.984), dispone que deber informrsele al imputado
que puede abstenerse de declarar sin que su silencio implique una
presuncin de culpabilidad.
Parece lgico, entonces, que el legislador advierta que el medio para
garantizar la vigencia de ese derecho sea la de impedir extraer conclusiones
perjudiciales del silencio del imputado: lo contrario implica obligarlo, para
evitar ese efecto no querido, a declarar.
Maier destaca, coincidentemente, el valor absoluto de la regla e
indica que, ms all de tratarse de una facultad negativa (del imputado), es
una prohibicin para el juez, al que se le veda extraer conclusiones de ese
silencio, con cita de la regla del art. 919 del -hoy derogado- Cdigo Civil
(Julio

B. J. Maier:

Derecho procesal

penal. Parte

general: sujetos

procesales, tomo II, Buenos Aires: Editores del Puerto, primera edicin,
2003, pg. 255).
Ahora bien, en la redaccin de la norma procesal aplicable, sin
embargo, no se priva de todo valor al silencio en s mismo.
A diferencia lo que dispone el nuevo CPPN (ley 27.063), en tanto
indica que la abstencin del uso de su derecho a declarar no puede ser

utilizado en su perjuicio (art. 70), la redaccin del cdigo adjetivo no

impide asignar algn valor al silencio.
En relacin con ello, la Corte Suprema registra entre sus precedentes
el caso Gonzlez Bonorino (Fallos: 300:610), en el que se neg carcter
violatorio de la garanta contra la autoincriminacin forzada a la valoracin
de la negativa a declarar del imputado si, junto con este dato, se valoraron
otros que avalaban la imputacin.
La jurisprudencia espaola, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal
Europeo sobre Derechos Humanos, adhiere a esta doctrina, aceptando
extraer consecuencias negativas del silencio si no se trata del nico
elemento en que se funda la condena y las circunstancias del caso exigen
una explicacin (cfr.

Mara Luisa Villamarn Lpez: La proteccin

constitucional del derecho a o confesarse culpable, en Revista de derecho

procesal penal, La defensa penal: tomo I, Santa F: Rubinzal Culzoni, 2010,
pg. 150 y ss. y sus citas).
Esa postura ha sido ratificada muy recientemente por el TEDH.
Al resolver la Cuarta Seccin de ese tribunal internacional el caso O
Donnel v United Kingdom (7 de abril de 2015), reiter que el derecho al
silencio no es absoluto y que slo es incompatible con un juicio justo basar
una condena slo en ese dato.
Sin perjuicio de ello, lo cierto es que, de un modo contundente y con
mayor precisin, la Corte Suprema argentina ya haba descartado que se
pudiera valorar como indicio grave (o de cualquier otra especie) la negativa
a declarar, en tanto se trataba del ejercicio de un derecho (recogido en el
cdigo de forma entonces vigente en el orden nacional) y, adems, una acto
procesal posterior al hecho mismo de la imputacin (cfr. Fallos: 271:339,
cdo. 4).
Esto se repiti en el caso Delzzar S.A. -en formacin- Marimn
Importadora y Exportadora S.A. s/ infraccin a la ley 23.771 (Fallos:
317:845).
La cuestin, sin embargo, lejos est de ser algo superado.
Basta atender a la existencia de casos en los que se valora en
perjuicio del imputado el hecho de no haber brindado una versin
exculpatoria, incluso si lo hizo ms adelante en el proceso pero omiti
hacerlo en la primera oportunidad con la que cont (cfr. voto de la jueza

10

Catucci en la causa n 8398 del registro de la Sala III de la Cmara Federal

de Casacin Penal, caratulada Carrera, Fernando Ariel s/recurso de
casacin, resuelta el 12 de agosto de 2013).
La CS no ha sido del todo clara sobre el asunto.
En el caso Acosta (Fallos: 323:929), ms all de que el eje del
asunto trataba acerca de la necesidad -o no- de advertir al imputado acerca
de su derecho de abstenerse a declarar, indic que:
es evidente que la eventual afectacin de las garantas protegidas por la
Constitucin Nacional y las restantes normas mencionadas, slo podra producirse
si el imputado, al declarar, por omisin de ponerlo en conocimiento de sus
derechos, hubiera confesado una conducta reprochable, susceptible de configurar
una autoincriminacin que conduzca a su condena en mrito a los hechos
inconstitucionalmente admitidos (conf. "Miranda v. Arizona", 384 U.S. 463, 1966).
Desde esa perspectiva, sera un contrasentido lgico atribuir al silencio -estrategia
de defensa libremente asumida en el caso- el carcter de declaracin con aptitud
para lesionar los derechos del imputado, puesto que -por definicin- es una
abstencin de hablar, en un contexto legal en que esa actitud carece de efectos
negativos para el imputado (cdo.10).

Ms cerca en el tiempo, sin embargo, la CS tuvo que abordar casos

en donde el propio tipo penal aparece construido de modo tal de exigir del
imputado

que

vinculados

brinde

con

la

alguna

validez

explicacin,
constitucional

ello
de

al
la

examinar
figura

agravios
legal

del

enriquecimiento ilcito (art. 268.2 del Cdigo Penal).

Con base en un anlisis ms exhaustivo de la jurisprudencia del TEDH
y del derecho estadounidense, se ha advertido que aunque la jurisprudencia
de la CS sobre el punto no se ha pronunciado de modo concreto sobre la
cuestin (Fallos: 331: 2799 y 332:2659), surge de su doctrina existente
que el Alto Tribunal no avalara que una condena se funde solamente en el
silencio

(la

falta

de

justificacin

del

incremento

patrimonial)

como

presuncin de su origen ilcito de los fondos en cuestin (cfr. Guillermo

Jorge: Enriquecimiento ilcito: el silencio de la Corte y las opciones del
Congreso en Leonardo G. Pitlevnik dtor.-: Jurisprudencia penal de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, Buenos Aires: Hammurabi, tomo 9, 2010,
pgs. 29/38 y 48/50).

11

c. Pero, nuevamente, no estamos aqu ante la situacin de quien calla

sino la de quien, declarando, niega el hecho.
Pueden, entonces, valorarse sus dichos?
En su caso: cmo?
Es importante recordar, en relacin con esta cuestin, que aunque se
admite que el imputado, al declarar, no hace ms que ejercer su derecho a
resistirse a la imputacin, es decir, actuar un medio de defensa, tambin se
advierte que si se respetan las formas jurdicas tendientes a garantizar la
validez del acto, atento el carcter valioso a los fines prcticos que implican
sus dichos, la declaracin tambin se convierte en un medio de prueba (ver
Julio B. J. Maier: Derecho procesal penal. Parte general: actos procesales,
tomo III, Buenos Aires: Editores del Puerto, primera edicin, 2011, pgs.
162/4)2.
Creo que es legtimo preguntarse acerca de cul es el valor de la
declaracin de Casas justamente porque nada hay en ella que, ex ante,
haya supuesto una afectacin a las salvaguardas antes enunciadas respecto
de la validez del acto.
Como se dijo antes, para el Procurador (y la CS) el uso dado a esta
declaracin por la Corte catamarquea era invlido: no fue ilegtima su
adquisicin, pero s su uso, es decir, su ponderacin en la sentencia.
d. Hasta este fallo la CS no haba brindado un anlisis tan profundo y
determinante sobre el valor de los dichos del imputado cuando declaraba de
modo libre y voluntario. Ni siquiera lo haba hecho (como se rese antes)
con la misma contundencia cuando guardaba silencio.
As las cosas, nadie pone en duda hoy en da que la declaracin del sometido a
proceso, analizada desde la ptica del imputado, importa un medio idneo para la
materializacin de su defensa en juicio. Por ello, dicho acto desde la perspectiva del
juez en lo penal, puede constituir una fuente eventual de pruebas, pues, de lo
contrario, si las manifestaciones del imputado estuvieran ajenas a todo tipo de
valoracin, no pasaran de ser meras expresiones formales, ineficaces desde el
punto de vista de la defensa material (T.S.J., Sala Penal, A. n 175, 13/5/99,
"Olmos"; . A n 361, 6/10/99, "Ramallo Lpez"; A. n 464, 20/12/99, "Bustos"; A.
n 96, 25/4/00, "Guzmn"; A. n 254, 23/8/00, "Oliva"; A. n 327, 11/10/00,
"Guardatti"; S. 20, 12/4/02; "Santalises"; A. n 53, 10/3/03, "Oviedo"; "Esteban",
cit., entre muchos otros) (de la sentencia n46, de la Sala Penal del Tribunal
Superior de Justicia de la provincia de Crdoba, del 26 de mayo de 2005, en la
causa Jarma, Carlos Enzo y otros p.ss.aa. encubrimiento agravado, etc. Recurso de
Casacin (Expte. "J", n 1/04).
2

12

Sin perjuicio de ello, ms all de aquellos casos en los que la CS

haba avalado se valorara como prueba el silencio del imputado, hizo lo
propio tambin respecto de aquellos casos en los que las dichos del acusado
resultaban pueriles o increbles, considerndolos como un indicio cargoso
valido para fundar una condena (cfr. Fallos: 311:608).
Lo original del caso Casas es que la CS apela a una garanta (la que
veda la autoincriminacin coacta) que si bien tiene relacin con los derechos
involucrados en el caso, ofrece obstculos evidentes para establecer un
encuadre claro y simple, como el propio Procurador alega que ocurre.
Veamos.
Primero: las manifestaciones de Casas valoradas por la Corte
catamarquea fueron vertidas (como ocurre en el ltimo prrafo del art.
393 del CPPN derogado y los dos ltimos prrafos del art. 268 del nuevo
CPPN) poco antes de cerrarse el debate, luego de or los alegatos de las
partes y, en definitiva, cuando ya se haba producido la prueba que poda
fundar la sentencia (cfr. anteltimo prrafo del art. 397 del CPP de la
provincia de Catamarca).
Estas ltimas palabras, as, no podan ser valoradas como otro medio
de prueba ms, sino que eran la exhibicin de la defensa material de Casas.
Segundo: cmo surge del dictamen del Procurador, el estmulo para
confesar deviene coercitivo en tanto y en cuanto se erige como nica
alternativa vlida para evitar las consecuencias gravosas que implica, en
este caso, la imposicin de una pena ms grave. Sin embargo, como ya
hemos visto, esa alternativa probablemente no exista en cabeza de Casas,
quien siempre

postul que corresponda absolvrselo. Ese estmulo,

entonces, aunque influyera en otros imputados que pudieran tomar en

cuenta lo resuelto por la Corte local como estndar, no pudo operar jams
en la voluntad libre de Casas.
Puede hablarse de un quebranto a la garanta? Es similar la
situacin a la del silencio y su valoracin perjudicial?
Si tomamos

en

cuenta

que quien

guarda silencio

tiene

una

expectativa, sostenida incluso por la normativa vigente, de que de su

silencio no se podrn extraer consecuencias negativas, habra que predicar
lo mismo respecto de quien, sin callar ni confesar -o hacindolo slo
parcialmente- niega la imputacin.

13

Sin embargo, esa expectativa podra no provenir de la garanta que

veda la autoincriminacin forzada sino, en principio, de otro ncleo de
disposiciones, ligadas al derecho de defensa en juicio y el principio de
inocencia.
Las frases escogidas por Casas eran, en definitiva y como advierte el
Procurador, expresiones defensivas.
La cuestin, entonces, podra haber sido analizada desde la
perspectiva que pone en cabeza de la acusacin acreditar los elementos que
sustentan la acusacin, derivacin sta del principio de inocencia (arts. 18
de la CN, 8.2 de la CADH y 14.2 del PIDCyP), y, como consecuencia de ello
que no puede imponrsele al imputado probar su inocencia o la existencia
de atenuantes o eximentes y, adems, que la culpabilidad no puede
extraerse (va inferencial o por presunciones) del silencio, falta de
explicaciones suficientes o incluso mentiras del imputado (Jos I. Cafferata
Nores: Proceso penal y derechos humanos, Buenos Aires: Editores del
Puerto, primera edicin, primera reimpresin, 2005, pgs. 71, 72 y 74).
Una consecuencia del alcance atribuido al principio de inocencia es,
as, que la defensa en juicio no lo faculta, solamente, a probar su inocencia
sino que, por el contrario, puede intentar hacer eso o simplemente no hacer
nada (bidem, pg. 84).
Derivacin de esto sera, igualmente, la prohibicin de obligar al
imputado a colaborar con la acusacin y de all, finalmente, la prohibicin de
obligar a declarar contra s mismo.
De acuerdo con Cafferata, ya que no puede obligarse al imputado a
colaborar con la acusacin, su declaracin ser un medio de defensa y
nunca un medio de prueba, como consecuencia de lo cual, adems:
(s)u negativa a declarar o a actuar no podrn utilizarse para perjudicarlo,
pues si as fuera, en lugar de ser modos de defenderse, seran modos de inculparse
(derecho al comportamiento procesal pasivo). O sea que no podr utilizarse como
presuncin de culpabilidad en su contra, que el imputado se abstenga de declarar o
que al hacerlo mienta, o el modo en que ejerza su defensa, o que se niegue a
actuar como rgano de prueba (Jos I. Cafferata Nores: Proceso penal y

derechos humanos, pg. 86).

En coincidencia con esta postura, tambin Ferrajoli establece una
ligazn inescindible entre el principio de inocencia y el modo en que debe

14

ser evaluada la declaracin del imputado para quien, tambin, es slo un

medio de defensa, y del que se deriva el nemo tenetur como facultad de
guardar silencio y faltar a la verdad, y no slo de no ser sujeto a violencia
fsica o ser obligado a declarar bajo juramento (Luigi Ferrajoli: Derecho y
razn: teora del garantismo penal, Madrid: Trotta, octava edicin, 2006,
pg. 608).
Agrega Ferrajoli que por tratarse de un medio de defensa, debe
rodersela de salvaguardas que incluyen, adems del derecho a conocer la
imputacin, tambin la prohibicin de cualquier promesa o presin
directa o indirecta sobre los imputados para inducirles al arrepentimiento o
la colaboracin con la acusacin (dem).
e. La cita de Cafferata resulta pertinente, adems, porque fue l uno
de los abogados que litig el caso de Casas.
En un trabajo posterior, citando en varios tramos de su texto lo
resuelto por la CS en el caso Casas, Cafferata afirma que en tanto la
declaracin del imputado es un medio de defensa, ya sea que guarde
silencio o que ejerza su derecho a ser odo, no se pueden extraer efectos
perjudiciales para l a partir de esos dichos, ya que ello sera una forma
larvada de desconocer el nemo tenetur y afectar la presuncin de inocencia
(ver Jos I. Cafferata Nores: Es constitucionalmente aceptable el indicio
de mala justificacin?: entre el vuelo de la golondrina y el vuelo del
murcilago, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Crdoba, tomo LI, 2012, pgs.249/50).
Ms adelante, sin embargo, el autor cita en apoyo de su postura el
fallo Serafini del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba en el que se
declar la invalidez de la sentencia que valor en perjuicio del imputado la
mendacidad de sus dichos, aunque con base en una afectacin al derecho
de defensa en juicio, estableciendo una suerte de inversin de la carga de la
prueba (bidem, nota al pie n 20).
Ms adelante, as, destaca Cafferata que no puede ser esgrimida en
contra del imputado el ejercicio de su defensa material slo porque la
prueba no avala el contenido de la manifestacin, ya que ello implicara
desnaturalizar

el

derecho

mismo,

reducindolo

slo

decir

cosas

verdaderas, cuya veracidad adems el acusado debera probar (Jos I.

15

Cafferata Nores: Es constitucionalmente aceptable ?., op.cit., pg.

251).
f. Es, en definitiva, la valoracin perjudicial del ejercicio de la
defensa material una violacin a la prohibicin consagrada en el nemo
tenetur?
Si volvemos sobre las circunstancias del caso comentado, es
innegable que los dichos de Casas que se valoraron no podan ser tomados
como prueba, incluso por aquellos que admiten esta posibilidad, en tanto se
expresaron cuando ya haba culminado la recepcin de la prueba.
La CS no advirti, en este punto, que as como no poda valorarse el
peritaje

no

incorporado

al

debate,

tampoco

podan

evaluarse

(especialmente en perjuicio de Casas) dichos que no constituan per se

prueba sino, en ltima instancia, argumentacin sobre la prueba en ejercicio
del derecho a ser odo.
Sin embargo, la simplicidad que el Procurador aleg presentaba el
caso, sumado a la mencin de que resultaba indistinto cules fueran los
efectos que se atribuyeran a la valoracin negativa de los dichos de Casas
(esto es, fuera para determinar la pena o, por ejemplo, la responsabilidad)
avala la conclusin de que, en verdad, la CS habra analizado el caso de
igual modo cualquiera hubiera sido el momento en que Casas decidiera
hablar.
Con ello, adicionalmente, la CS parece mantener una postura que,
lejos de sus anteriores precedentes, no admite otra respuesta ms que la
que descarta extraer todo efecto perjudicial para el imputado de sus propios
dichos, ya sea que calle o mienta, y ello con base en la proteccin
constitucional contra la autoincriminacin (Jos I. Cafferata Nores: Es
constitucionalmente aceptable el indicio de mala justificacin?..., op.cit.,
pgs. 261/2).
g. La originalidad de este precedente de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin deriva, en parte, del modo en que se construye el
razonamiento pero tambin de la consecuencia que hemos extrado de l.
En orden al primer aspecto, en aquellos casos en que s se valorara
de modo cargoso el silencio o la falta de aclaracin de ciertos aspectos de la

16

imputacin (caso Delzzar S.A, citado en el punto IV.b), el fundamento de

la decisin que invalidaba la sentencia as dictada fue, a la luz de las citas
efectuadas (ver cdo. 5 de Fallos:317:845) el principio de inocencia y el
derecho de defensa en juicio, que impiden se ponga en cabeza del imputado
el deber de probar aquello que manifiesta en su descargo (inversin de la
carga de la prueba) -ver Fallos : 275:9, 292:561 y 311:444- o el de extraer
presunciones in malam partem a partir de su silencio.
A esa misma conclusin se lleg, no ya ante el silencio, sino ante el
descargo del imputado (quien adujo haber obrado justificadamente) en el
caso Abraham Jonte (Fallos: 324:4039) en el que, nuevamente con
remisin al dictamen del Procurador, se sustent la invalidez de la sentencia
en la afectacin al derecho de defensa en juicio y el principio de inocencia,
especficamente, en cuanto impide la inversin de la carga de la prueba.
Existe alguna diferencia entre fundar la prohibicin probatoria en
uno u otro principio? La respuesta intuitiva sera negativa, pero lo cierto es
que la garanta que veda la autoincriminacin forzada aparece rodeada de
un

grado

de

intangibilidad

bastante

poderoso,

especialmente

en

comparacin con la desigual suerte que sigue a este tipo de casos en el

derecho comparado.
En otros sistemas procesales, ms all de las restricciones que se ha
admitido al ejercicio del derecho al silencio (cfr. punto b de este apartado IV
y Edmundo S. Hendler: Sistemas penales comparados, Buenos Aires: Didot,
2014, pg. 223 y ss.), la elaboracin conceptual es similar a aquella que
sostuvo la CS en Casas y que se desprende de los anlisis de Cafferata y
Ferrajoli: existe un continuum entre el principio de inocencia, en tanto
habilita resistir la imputacin de un modo pasivo (sin necesidad de probar o
acreditar nada) y la garanta contra la autoincriminacin forzada como
prohibicin de extraer consecuencias perjudiciales

de los dichos del

imputado (mentirosos o falsos) e incluso de su silencio.

Lo cierto es, sin embargo, que difcilmente se encajan estos
supuestos en la garanta esgrimida por la CS para avalar la revocacin de la
sentencia cuando no hay autoincriminacin o cuando, como en relacin con
Casas, sus dichos jams podan ser materia de prueba.
La cuestin s parece tener sentido en el contexto anglosajn, en el
que siempre que el imputado declara, lo hace como testigo, esto es, como

17

un medio de prueba ms y donde la proteccin aparece dirigida a evitar se

lo compela a tomar el lugar del testigo en su propio caso.
En el derecho procesal norteamericano, la proteccin se extiende a
impedir que, adicionalmente, se puedan extraer inferencias perjudiciales a
partir del silencio del imputado (Edmundo S. Hendler: Derecho penal y
procesal penal de los Estados Unidos, Buenos Aires: Ad Hoc, primera
edicin, primera reimpresin, 2006, pg. 177 y ss.).
La dificultad para distinguir en la declaracin del imputado cuando se
trata de un medio de defensa y cuando uno de prueba no es menor, pero en
este caso, la CS avala la postura que le adjudica -siempre y en todos los
casos- la primera condicin y, adems, que, como postulaba Cafferata,
equipara el silencio con cualquier forma de declaracin, incluso aquella que,
como ocurra con la de Casas, se opone a la de los dems medios de prueba
recogidos en el debate.
A esa alternativa es a la que se opona Cafferata en su trabajo
posterior, aludiendo al denominado indicio de mala justificacin. Es decir, a
la posibilidad de tomar como indicio probatorio, no ya la confesin del
imputado, sino aquellos actos suyos, posteriores al hecho, que permiten
asimilarse a una confesin extrajudicial. Entre ellos, la doctrina clsica
recoga los casos de deposicin falsa, el silencio o la impotencia para
justificar o negar la imputacin, asumiendo como regla de experiencia que
quien falla a la verdad lo hace porque la verdad lo perjudica (Pietro Ellero:
De la certidumbre en los juicios criminales o tratado de la prueba en
materia penal, Buenos Aires: El Foro, 1994, pgs. 122/3).
Lo cierto es que, a diferencia de lo evaluado por tratadistas como el
citado, la Corte catamarquea no valor en perjuicio de Casas que mintiera
(aunque podra haberlo hecho) sino que no demostrara arrepentimiento.
Si ello poda o no ser esgrimido como prueba del hecho no fue
tratado por la CS.
h. Ahora bien, ms all del carcter general y absoluto que la CS
decidi dar a su fallo, privando de toda validez razonamientos como los de
la Corte provincial, lo cierto es que, como decamos al finalizar el ltimo
literal, la cuestin fundamental es acerca del uso contra el imputado de su
falta de confesin al momento de individualizar la pena.

18

En orden a esta cuestin, se ha advertido que entre los antecedentes

del CP se encuentra el proyecto de Cdigo Penal de Tejedor, que admita
como causal de atenuacin, reunidas ciertas circunstancias, la existencia de
una confesin sincera y circunstanciada (Jorge De la Ra: Cdigo Penal
argentino: parte general, Crdoba: Lerner, 1972, pgs.. 524/5 y 550).
Advirtiendo, como lo hizo la CS en este caso, la imposibilidad de
conciliar el agravamiento de la pena por la falta de arrepentimiento con el
ejercicio cabal del derecho de defensa en juicio, se ha advertido que jams
la conducta procesal del imputado (resistiendo la imputacin) puede
aparecer condicionando su defensa en orden a la pena que podra recibir:
(a)quello que el imputado est autorizado a hacer desde el punto de vista
procesal no puede convertirse luego en una circunstancia de agravacin de
la pena (Patricia Ziffer: Lineamientos de determinacin de la pena, Buenos
Aires: Ad Hoc, 1996, pg. 171).
Advierte Ziffer, sin embargo, que el verdadero problema aparece con
la posibilidad de valorar como atenuante la confesin del imputado ya que,
como destaca ella, de ello se sigue la posibilidad de agravar la de quien no
lo hace, negndose a declarar, por ejemplo, y, as, estimulando la confesin
(bidem, pg. 173).
Esta es la conclusin a la que llega tambin la CS, al reconocer que
ms all de la situacin de Casas, el uso como agravante de la no confesin
se extiende a otros imputados, quienes advertidos de ese estndar se
veran impulsados (incluso a costa del ejercicio de sus derecho) a confesar.
Ziffer agrega que como en el caso de los denominados arrepentidos
o testigos de la corona no habra obstculos para que la confesin slo
tenga uso premial o beneficioso, en tanto no se afecta el derecho de
defensa, ya que no es tomado como indicio de culpabilidad (dem).
Sin embargo, esgrimiendo el derecho de defensa en juicio como
mxima a ponderar, concluye que el nico modo de preservarlo (evitando
incidir en su cabal ejercicio) es prohibiendo el uso de la confesin en
cualquiera de sus sentidos (agravante/atenuante) (dem, pg. 175).
La cuestin no es menor, y tiene alta incidencia prctica, ya que la
confesin o admisin de responsabilidad del imputado suele ser valorado
por los tribunales al momento de fundar lo atinente a la determinacin de la
pena.

19

Sin perjuicio de estas hiptesis, junto con la afectacin a garantas

procesales o adjetivas, la doctrina tambin ha advertido que el uso en
perjuicio del imputado de su falta de confesin tambin se opone a
garantas materiales o sustantivas.
En efecto, si lo que se (des)valora para incrementar la pena no es la
conducta del imputado al momento del hecho, sino aquella asumida en un
momento posterior, tambin se pone en crisis el principio de culpabilidad,
que impide se formule el reproche con base en circunstancias que aunque
no le son ajenas, no eran las existentes al momento de estimar los factores
que lo determinaron a cometer el ilcito del que se trate (Durga Angulo: La
declaracin del imputado. Usted desea declarar? en Revista de derecho
procesal penal, El proceso penal adversarial: tomo II, Santa F: Rubinzal
Culzoni, 2009, pgs.151/2).
V. El recurso del fiscal y la casacin positiva
a. En el CPP de Catamarca (como en el CPPN), el fiscal tiene
habilitada la va recursiva contra la sentencia dictada luego del debate,
incluso cuando en ella -como fue el caso de Casas- ha recado condena. A
diferencia del hoy derogado CPPN (ley 23.984, art. 458 inc. 2), el CPP de
Catamarca no prev lmites objetivos a la impugnabilidad del acusador,
facultndolo a recurrir toda sentencia de condena ms all del monto
impuesto en relacin con aqul que propusiera en el debate.
Similarmente, sin embargo, el cdigo de forma aplicado en relacin
con Casas prev distintos motivos de casacin y, consecuentemente,
diversas formas conforme la cual, de acuerdo a la naturaleza del agravio, el
tribunal revisor podr resolver el recurso (arts.454, 466 y 467).
En lo que aqu interesa, como surge de la resea efectuada en el
punto I, la Corte de Justicia de Catamarca resolvi por s misma modificar el
monto de la pena impuesta en la etapa de juicio, incrementndolo.
Para ello, se tom en cuenta que ms all de la clsica distincin
entre motivos de casacin, el art. 454 del CPP catamarqueo prev distintas
hiptesis para la procedencia del recurso (en este caso el del fiscal, aquel
que s fue acogido). En efecto, dispone el texto de la ley local que:
El recurso de casacin podr ser interpuesto por los siguientes motivos:

20

1.- Inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva.

2.- Inobservancia o errnea aplicacin de las reglas de la sana critica en la
apreciacin de las pruebas.
3.- Inobservancia o errnea aplicacin de las normas previstas para la
individualizacin de la pena.
4.- Inobservancia de las normas que este cdigo establece bajo pena de
inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepcin de los casos de
nulidad absoluta (artculo 187 2 Parte), el recurrente hubiera reclamado
oportunamente la subsanacin del defecto, si era posible, o hubiera hecho protesta
de recurrir en casacin.

La Corte catamarquea, competente a los efectos del tratamiento del

recurso, indic que si bien se adverta en el pronunciamiento del juez
correccional

defectos

en

el

razonamiento

que

haban

llevado

la

determinacin de la pena, lo que implicaba una afectacin a la sana crtica

racional, el vicio tambin poda ser analizado como una errnea aplicacin
de la ley sustantiva en relacin a la individualizacin de la pena. La delgada
lnea que separaba ambas circunstancias, segn la Corte, sumado a la
inconveniencia de disponer el reenvo de una sentencia para que, en
definitiva, se volvieran a aplicar equivocadamente

las normas del Cdigo

Penal que regan la cuestin, determin que se tratara el caso como uno
atinente a un vicio in iudicando y, as, casar la sentencia.
En oportunidad de interponer el recurso extraordinario, la defensa de
Casas aleg que el agravio del fiscal aluda al supuesto del inciso 2 del art.
454, con lo que corresponda disponer el reenvo y no casar la sentencia.
Adems, aleg que esa forma de decisin afectaba tanto el derecho de
defensa en juicio (al no contar con la oportunidad de hacer valer los propios
argumentos antes de la nueva decisin) como la garanta de la doble
instancia.
Respecto de la primera cuestin, el Procurador indic que la
interpretacin de la Corte catamarquea acerca de los supuestos del art.
454 del cdigo de forma local no supona arbitrariedad alguna y apareca
suficientemente fundada la decisin de casar y no reenviar para el dictado
de una nueva sentencia.
Los dos restantes agravios, como se dijo al introducir el comentario,
resultan ms sustanciosos y reflejan de modo legtimo un problema que la

21

CS recin podra resolver (y de modo parcial) ms de siete aos despus

(ver, ms adelante, punto V.c).
b. En efecto, la defensa de Casas se agravi del hecho de que en la
instancia de casacin, el tribunal del recurso tom los agravios del fiscal y
all adopt una decisin que desmejoraba sustancialmente la situacin del
imputado (tanto como para constituirlo nuevamente en detencin) sin
contar con la oportunidad de discutir esos nuevos argumentos ms que al
interponer el nuevo recurso, resultando este, por lo dems, limitado
(conforme el art. 14 de la ley 48 y los trminos del art. 280 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
Ahora bien, en cuanto al primero de los argumentos -ligado a la
imposibilidad de hacer valer los propios argumentos ante el juez de reenvoel Procurador indic que el recurso extraordinario no haba formulado, de
modo general, la inconstitucionalidad de las reglas procesales que autorizan
decidir sin reenviar y que, al limitarse a hacerlo slo respecto del caso
concreto, haba omitido indicar de cules argumentos se haba visto privada
y por qu ello haba sido as.
En orden a la cuestin, el agravio de Casas tiene, ciertamente, un
margen de legitimidad que, sin embargo, aparece difuminado por aquello
que en verdad causaba agravio al imputado y que tambin fue analizado
por el Procurador: segn la defensa de Casas, el Ministerio Fiscal no tiene la
potestad de apelar, al menos en estos casos.
Este argumento no mereci (junto con otros) ningn tratamiento por
parte del Procurador o la CS ya que, sin mayores precisiones, indic que
careca de fundamentacin suficiente.
Desconocemos que hubiera pasado si este agravio hubiera sido
planteado como pretenda la CS y, en su caso, si ello deba involucrar
cuestionamientos a la validez de la norma local (lo que no parece haber sido
el caso) o a su interpretacin por la Corte local.
Ante la falta de transcripcin del recurso, no cabra elucubrar
hiptesis.
Sobre lo que s puede analizarse el caso es en lo relativo a la cuestin
del reenvo: Tena derecho Casas a que su caso fuera resuelto por el
tribunal de origen?

22

De estar a la naturaleza y alcance tradicional del recurso por vicios in

procedendo y al juicio de renvo que es consecuencia de la procedencia de
la impugnacin por ese motivo (cfr. Jos I. Cafferata Nores y Gustavo
Arocena: El reenvo en la casacin penal en David Baign et al.: Estudios
sobre la Justicia Penal: homenaje al Prof. Julio B.J. Maier, Buenos Aires:
Editores del Puerto, 2005, pg. 255/9 y 261/2) parece justo afirmar que si
el tribunal revisor anulaba algo del proceso (de acuerdo a las agravios del
fiscal) sera slo la sentencia, con lo cual solamente ese sera el acto a
renovar.
El debate y la recepcin de la prueba no haban sido materia de
anlisis por la Corte catamarquea, que se limit a analizar la falta de
motivacin de la sentencia, al enunciar los principios de los arts. 40 y 41 del
CP sin analizarlos en profundidad.
Ello as, aunque esto involucra la cuestin del derecho al recurso (art.
8.2.h de la CADH), parece claro que incluso con instancia de reenvo, el
Juez correccional podra haber renovado -de acuerdo a las directivas
impartidas en una eventual decisin de la Corte catamarquea que no
existi en ese sentido- slo la resolucin misma del caso.
Sin embargo, lo cierto es que, teniendo en cuenta el tiempo
transcurrido, habra resultado razonable -y en ello radicara el inters de
Casas- que se celebrara una audiencia a fin de determinar la pena que caba
imponer a Casas.
En ese sentido, el recurso intentado por Casas resultaba procedente.
La

nueva

determinacin

de

la

pena

por

parte

de

la

Corte

catamarquea haba omitido tomar conocimiento personal de Casas,

conforme lo exige el art. 41 del CP y el art. 18 de la CN, a fin de brindarle
una oportunidad de ser odo en relacin con la determinacin de la nueva
pena.
Aqu, como en relacin con la cuestin tratada en el punto IV, aun sin
reenvo, Casas deba contar con una nueva oportunidad para ser odo, a fin
de que la pena fuera individualizada conforme las condiciones presentes del
imputado.
Esa fue la postura de la CS en el caso Niz (causa N.132.XLV, del 15
de junio de 2010), basada en la necesidad de que la determinacin de la

23

pena estuviera precedida por la inmediacin que implica la celebracin de

una nueva audiencia.
En retrospectiva, entonces, de acuerdo al alcance de este precedente
y en funcin del mayor alcance que se la ha dado a la necesidad de la
aludida inmediacin, en orden a posibilitar que el reenvo tambin
contemple el derecho del imputado de recurrir la pena que finalmente
establezca el rgano de reenvo (), conforme a las pautas sentadas en
esta sentencia y luego de un debate sobre los extremos correspondientes
(cfr. voto del juez Slokar en la causa n 15.268 del registro de la Sala II de
la Cmara Federal de Casacin Penal, caratulada: Bentez lvarez, Carlos
Esteban s/ recurso de casacin, del 20 de noviembre de 2012), el agravio
de la defensa de Casas podra haber sido atendido.
c. El restante argumento, aunque muy sucintamente expuesto (segn
el Procurador) es el de la afectacin de la doble instancia.
Al respecto, y al igual que indicara al analizar lo relativo a la eventual
violacin del derecho de defensa de Casas, el Procurador concluy que no
caba atender el agravio en tanto no se lo haba vinculado con el caso en
concreto ni se haba cuestionado la adecuacin de la norma local con la
Constitucin Nacional.
Como adelantamos, sin perjuicio de este escaso tratamiento, lo cierto
es que el caso s aparece relacionado con un agravio concreto que recibi un
anlisis ms profundo de la CS en precedentes recientes.
En efecto, y como surge del voto del juez Slokar en el caso Bentez
lvarez, era evidente que ante el dictado de una sentencia que empeor la
situacin de Casas, ste deba poder contar con una ulterior instancia
recursiva.
As, y ms all de que, en el caso exista una doble conformidad
sobre la responsabilidad penal de Casas (cfr. Julio B.J. Maier: Derecho
procesal penal, tomo I, op.cit., pg. 713), no ocurra lo propio respecto de
la pena en definitiva impuesta.
Ahora bien, como se anticip, tratndose de un recurso resuelto por
el superior tribunal de la causa en el orden local, slo caba dirigir contra
esta sentencia el recurso extraordinario federal. Corresponda analizar

24

entonces si ese recurso garantiza el derecho amplio que la CADH consagra

en su art. 8.2.h.
Para responder esa pregunta, cabe tomar como parmetro lo resuelto
por la CS en los casos (D. 429. XLVIII, caratulado Duarte, Felicia si recurso
de casacin y C. 416. XLVIII, caratulado Chambla, Nicols Guillermo;
Diaz, Juan Leonardo; Larrat, Esteban Martin y Serrano, Leandro Ariel s/
homicidio -causa n 242/2009-, ambos resueltos el 5 de agosto de 2014).
All, con remisin a lo resuelto por la Corte IDH en los casos Barreto
Leiva v. Venezuela (Serie C, n 206, del 17 de noviembre de 2009) y
Mohamed v. Argentina (Serie C, n 255, del 23 de noviembre de 2012) la
CS trat la situacin de aquellos imputados respecto de las cuales la primer
sentencia de condena es dictada cuando slo resta una instancia recursiva
limitada.
En efecto, mientras que en el primer caso se trataba de una sentencia
de condena dictada en una nica instancia sin una posterior de revisin, en
el segundo se trataba de una condena emitida en la instancia de revisin
(luego de una absolucin en primera instancia) que slo poda ser revisada
por la Corte Suprema, cuya jurisdiccin es limitada y no admite una revisin
amplia e ntegra de la condena.
Si bien el caso de Casas era similar al de Mohamed, lo cierto es que
en el caso comentado no hubo una primera sentencia condenatoria en sede
revisora, sino que la Corte de Justicia haba confirmado la condena y slo la
cas en lo atinente a la determinacin de la pena.
Ello as, el caso de Casas era similar al de Chambla, dnde el caso
tambin haba tramitado en sede provincial. Esa ltima circunstancia, as,
determin, como lo propuso el Procurador, que la CS se abstuviera de
ejercer una revisin amplia de la sentencia, garantizando el derecho al
recurso, so pena de incurrir en afectacin a la reserva efectuada por las
provincias en orden a su funcin jurisdiccional.
Ahora, antes de establecer la analoga entre la situacin de uno y otro
en orden a las consecuencias de una eventual decisin conforme este nuevo
estndar de la CS, primero cabe responder si, al igual que en Chambla, la
sentencia dictada por el tribunal superior de la provincia resulta tan distinta
de aquella impugnada (la primera) e implica un agravamiento tan
significativo de la pena que no es posible describirla ya sustancialmente

25

como una simple revisin del pronunciamiento anterior, sino como una
nueva primera condena que, a los efectos de la doble conformidad que
busca asegurar la clusula convencional, se halla en pie de igualdad con la
condena dictada por primera vez por el tribunal revisor que conoce en el
recurso contra la absolucin que revoca (sic) (del dictamen del Procurador
en el caso Chambla, punto IV).
Las resoluciones de la CS en estos precedentes, remitindose en
Chambla a lo resuelto en Duarte permiten inferir, como por lo dems
surge del considerando 7 del voto de la mayora en Duarte, que resultara
indistinto cul hubiera sido el contenido de la primera sentencia en la
medida en que recin la segunda (y, a priori, ltima) sera la primera
condena.
Sin embargo, el caso Chambla resulta sustancialmente distinto al de
Casas": mientras que en el primero se pas de una condena de tres aos
de prisin en orden al delito de homicidio en ria a una de diez aos y ocho
meses de prisin en orden al delito de homicidio agravado por la
intervencin de un menor de edad; en el caso en anlisis no se modific el
encuadre legal y slo se increment el monto de la pena en seis meses.
Aun as, podra argumentarse, como surge evidente del caso, que
exista una diferencia sustancial (a fin de establecer si haba una simple
revisin o una nueva primera condena) entre una pena que poda ser
dejada en suspenso (como fue el caso) y otra que lo impeda de modo
absoluto.
Ello as, ante la falta de un fallo de la CS que -expresa o tcitamentelo declare, cabra afirmar que todo supuesto de casacin positiva en el que
la sentencia dictada en la instancia de revisin sea sustancialmente distinta
de la primera sera pasible de merecer una nueva revisin amplia de lo
decidido.
Esta postura sera la ms respetuosa de lo resuelto por la CorteIDh y
la propia CS (al remitirse al caso Casal -Fallos: 328:3399-), en tanto ms
all del perjuicio que habra sufrido Casas (lo que de todos modos es
recaudo necesario en todo recurso), existe un innegable dficit de
competencia en la propia CS en orden a la revisin de sentencias en orden a
la individualizacin de la pena.

26

Efectivamente, ms all de lo dicho en el punto II de este

comentario, la jurisdiccin extraordinaria de la CS resulta limitada al
tratamiento de una cuestin federal.
En estas condiciones, como anticipaba la defensa de Casas, los
nuevos argumentos de la Corte catamarquea, de no haber incurrido en
una palmaria violacin del texto supremo, habran quedado exentos de toda
revisin, pese a no haber podido ser rebatidos ni en la instancia de debate
ni en la de recurso, sino recin al impugnar la decisin en que se vertieron.
***

27