Edgar Bodenheimer hace un anlisis del poder, el Derecho, la justicia, el

Derecho y el Estado y, el Derecho y los dems medios de control social.

Respecto al poder desde el punto de vista sociolgico, refiere que es la
capacidad de un individuo o grupo de llevar a la prctica su voluntad, incluso a
pesar de la resistencia de otros individuos o grupos; pudiendo ejercerse aquel,
por medios fsicos, psicolgicos o intelectuales.
Cuando esa voluntad es aceptada y obedecida ampliamente por un grupo, se
denominar entonces, estructura de poder. Si dicha estructura se extiende en
todo un Estado, haciendo que ste tambin se someta y obedezca los principios
y mandatos de aquella organizacin, se convertir en consecuencia, en un
Estado Totalitario.
Menciona que existen dos formas extremas de vida social humana en las que el
poder tiene una influencia ilimitada: la anarqua y el despotismo.
En relacin a la anarqua, la seala como una situacin social en la que se da a
todos los miembros de la comunidad un poder ilimitado (todo el mundo es libre
de hacer lo que quiera). Sin embargo, esta no sera posible dado que la
naturaleza hombre hara inmediatamente que existiera una lucha entre stos por
obtener el poder, quedando la monarqua por tanto, desplazada por el
despotismo.
El despotismo definido segn Bodenheimer como una forma de gobierno en la
que un hombre goza de un poder ilimitado sobre los sbditos a los que rige,
puede manifestarse en dos formas: la primera se refiere al rgimen meramente
arbitrario de un hombre que trata de dominar a otros para satisfacer su sed de
poder; la segunda alude a la idea o propsito impersonal que el tirano intenta
realizar, se considera as mismo encarnacin de algn ideal elevado.
Cabe indicar que, tanto la monarqua como el despotismo crean en el pueblo una
sensacin de peligro e inseguridad, y el nico mtodo para evitar tal situacin de
acuerdo al autor, es el Derecho.
ste por su propia naturaleza, es un trmino medio entre las anteriores formas
de poder, ya que trata de crear un equilibrio entre ambas. Es decir, para evitar la

anarqua, el Derecho limita el poder de los individuos particulares; para evitar el

despotismo, enfrenta el poder del gobierno. La limitacin legal del poder de los
particulares o grupos privados se denomina Derecho Privado y; la limitacin legal
del poder de las autoridades pblicas se denomina Derecho Pblico.
Sin embargo, no toda limitacin al poder se denomina Derecho. Ser Derecho, la
limitacin que imponga al detentador del poder la observancia de ciertas normas,
es decir, reglas generales de conducta.
El Derecho en su forma pura y perfecta, se realizar en aquel orden social en el
que est reducida al mnimo la posibilidad de abuso de poder tanto por parte de
los particulares, como por parte del gobierno; y el mejor medio para que ese
orden jurdicamente reconocido (gobierno) evite situaciones anrquicas o de
despotismo, ser a travs de una Constitucin que especifique los poderes de
ste y sus diversas ramas; as como el establecimiento de un sistema de frenos
y contrapesos gubernamentales para que estn asegurados los derechos de los
ciudadanos.
As pues, tanto el poder como el Derecho constituyen polos opuestos, ya que
uno representa la idea de una potencia arbitraria, no restringida por ninguna
regla de conducta; y el otro, simboliza la idea de un sistema social en el que el
poder est limitado por un sistema eficaz.
En cuanto al Derecho y el Estado, el jurista mencionado seala que, existen tres
teoras principales acerca de la relacin que guardan los anteriores.
La primera teora desarrollada por John Austin, establece que el Estado se
encuentra por encima del Derecho y es superior a l. El Derecho no es otra cosa
que el mandato del soberano.
La segunda teora presentada en las doctrinas jusnaturalistas, trata de
establecer y demostrar la superioridad del Derecho sobre el poder del Estado; ya
que de acuerdo a Krabbe, la idea moderna del Estado reconoce la autoridad
impersonal del Derecho como poder gobernante de la vida social humana. No es
la voluntad del soberano, sino la conviccin jurdica del pueblo la que da fuerza
obligatoria al Derecho positivo.

La tercera teora seala que Estado y Derecho son dos aspectos de la misma
cosa; ya que en opinin de Vinogradoff, el Derecho es la regulacin de la
sociedad considerada como el conjunto de sus normas y el Estado es la
organizacin de la sociedad considerada como el instrumento personal
responsable de su organizacin.
Pero a decir del autor del libro in comento, las anteriores teoras no son
aceptables, ya que lo que determina la relacin entre Estado y Derecho en una
comunidad poltica, es el grado en que est limitado el poder gubernamental.
Referente a la soberana se apunta de acuerdo a Austin y Bodino que, en
esencia consiste en el supuesto de que en toda sociedad hay un poder supremo,
absoluto e incontrolado, que tiene la decisin final con respecto a la
promulgacin y formulacin de reglas jurdicas. El soberano es un instrumento
que declara inapelablemente al Derecho, que no est sujeto a ninguna autoridad
superior y que debe emplear la coaccin sobre quienes estn sometidos a su
poder. As pues, la soberana es el poder supremo sobre los ciudadanos y
sbditos no limitado por leyes, No obstante a lo antes sealado, existen
doctrinas que declaran que la soberana no tiene sus races en ningn rgano
gubernamental, sino en la voluntad del pueblo.
En relacin al Derecho y a los dems medios de control social se advierte que
sin la existencia, reconocimiento e imposicin de ciertas reglas de conducta,
sera imposible la vida ordenada en sociedad. Es as que la coaccin se
constituye como un factor poderoso en la aplicacin de todas las normas
sociales, siendo entonces, un elemento comn a todos los instrumentos de
control social.
La moral, encargada de gobernar la vida ntima de los hombres forma parte de
los medios de control social. Todo sistema jurdico encarna e integra ciertas
ideas esenciales de moralidad predominantes en la sociedad de que forma parte,
por tanto, ser necesario que se usen medios no polticos para imponer reglas
morales, de este modo, el gobernado no se ver coaccionado de modo directo
por el Estado.

Otro de los medios es la costumbre, la cual comprende aquellas reglas de

conducta que el Estado no considera suficientemente importantes como para
hacerlas objeto de una regulacin general autoritaria. El Estado deja la
aplicacin de la normas de la costumbre a las comunidades locales o a la
sociedad en general, sin poner a su disposicin el aparato coactivo jurdico.
Algunos autores han adoptado la opinin, de que todos los usos y costumbres
reconocidos por una comunidad y cuya aplicacin impone alguna autoridad han
de ser considerados como normas jurdicas. Slo pueden considerarse como
Derecho, aquellas reglas consuetudinarias que han llegado a estar tan
firmemente establecidas que constituyen limitaciones al poder de la autoridad
gobernante.
Conforme avanza la civilizacin, el Derecho se convierte en un cuerpo de
normas escritas y administradas por una clase profesional de juristas o jueces.
En cuanto comienza a utilizarse la escritura, el Derecho deja de ser
consuetudinario. As pues, las costumbres que han sido reconocidas por los
instrumentos estatales, se convierten en parte del Derecho general y dejan de
ser meras costumbres.
En el mismo contexto, la Administracin es otro elemento que se instaura como
medio de control social; es definida como la regulacin de los asuntos pblicos o
privados, segn el principio de utilidad.
El Derecho Administrativo no se ocupa de la transmisin de la voluntad del
Estado en ninguna de sus formas; se ocupa de los lmites puestos al ejercicio de
esa voluntad. Esta rama del Derecho tiene como misin salvaguardar los
derechos de los individuos y grupos frente a invasiones indebidas por parte de
los rganos administrativos. Determina y circunscribe la esfera de accin dentro
de la cual deben operar dichos rganos; e indica los remedios que quedan
abiertos a los ciudadanos en el caso de que aquellos trasciendan su esfera de
accin.

En la segunda parte del libro, Bodenheimer realiza un estudio del Derecho

natural; haciendo hincapi al Derecho natural estoico y cristiano; la escuela
clsica del Derecho natural y a su resurreccin.
En relacin al Derecho natural estoico y cristiano, refiere que desde tiempos muy
antiguos, filsofos y pensadores polticos sustentaron la creencia de que existe
un Derecho basado en lo ms intimo de la naturaleza del hombre como ser
individual o colectivo. Estaban convencidos de que exista un Derecho natural
permanente y enteramente vlido, y que era independiente de la legislacin, la
convencin o cualquier otro expediente imaginado por el hombre.
Los primeros en planear y discutir el problema del Derecho natural fueron los
griegos, los cuales adoptaron la opinin de que no existan principios eternos e
inmutables de justicia; estos estaban convencidos de que las normas de
Derecho y justicia no eran sino arreglos casuales que cambiaban con el tiempo,
los hombres y las circunstancias. Tenan la certeza de que haba ciertos
elementos en la naturaleza humana que son los mismos en todos los tiempos y
todos los pueblos y que esos elementos encontraban su expresin en el
Derecho. As pues, las normas jurdicas fundadas en esas cualidades generales
y naturales de la especie humana, eran en su opinin, de carcter permanente y
validez universal.
La idea del Derecho natural alcanz su pleno desarrollo con el estoicismo, por
medio del cual lleg a ser una fuente de influencia duradera en el desarrollo del
Derecho y de su Ciencia.
La escuela estoica fue fundada por Zenn, el cual junto con sus discpulos
colocaban el concepto de naturaleza en el centro de su sistema filosfico.
Entendan por naturaleza, el principio rector que penetraba todo el universo,
principio que identificaban con Dios. Ese principio rector era de carcter racional;
por lo tanto, el hombre, en cuanto parte de la naturaleza csmica, era una
criatura esencialmente racional.
La razn, era considerada por los estoicos como la base del Derecho y la
justicia. stos desarrollaron una filosofa cosmopolita, fundada en el principio de

la igualdad de todos los hombres. El ideal ltimo era un Estado universal en el

que todos los hombres convivieran armnicamente guiados por la razn divina.
El concepto estoico del Derecho natural ejerci una fuerte influencia sobre el
desarrollo posterior del Derecho y la filosofa jurdica. Fue en primer lugar un
factor de importancia en la teora y prctica jurdica romana y; en segundo
trmino, prepar una base para la filosofa jurdica de la Iglesia y los pensadores
medievales.
Cicern, fue uno de los adeptos de la doctrina estoica; para l la justicia era
emanacin del Derecho natural; deca que el verdadero Derecho era la recta
razn, conforme a la naturaleza; es aplicacin universal, inmutable y eterna;
llama al hombre al bien con sus mandatos y le aleja del mal mediante sus
prohibiciones.
Los jurisconsultos romanos distinguan entre el jus civile, jus naturale y jus
gentium; el primero era un Derecho aplicable nicamente a los ciudadanos
romanos. El jus gentium era un cuerpo de normas, principios y costumbres que
se aplicaban a las controversias entre partes que no eran ciudadanos. Es decir,
consideraba los particulares usos, costumbres y principios de equidad y buen
sentido como sinnimo de la razn natural.
Ahora bien, la concepcin de la naturaleza del Derecho que tuvo la Iglesia sufri
una fuerte influencia de los pensadores griegos; sin embargo la adapt a sus
doctrinas cristianas. El Derecho natural fue aislado de su ntima conexin con el
universo fsico y transplantado a la esfera espiritual, convirtindose en un
Derecho Divino manifestado por la revelacin. En cuanto tal, se contrapona al
Derecho humano.
La Iglesia supona que, las reglas de Derecho natural eran anteriores a la
organizacin del Estado y que ostentaban el carcter de verdaderas normas
jurdicas. sta tom de los estoicos la distincin entre Derecho natural absoluto y
relativo, adaptndola a las enseanzas de la religin cristiana. El derecho natural
absoluto significaba el derecho ideal, que hubiera seguido imperando, de no
haberse viciado la naturaleza humana pura con el pecado original. El derecho

natural relativo, era por el contrario, un sistema de principios jurdicos adaptados

a la naturaleza humana, modificada por la cada. As pues, del pecado original
deriv la obligacin del trabajo y con ello la institucin de la propiedad; la
aparicin de la pasin sexual despus del pecado, exigi las instituciones del
matrimonio y la familia; del crimen de Can surgi la necesidad del Derecho y de
la pena; la fundacin del Estado por Nemrod, fue el comienzo del gobierno; la
confusin de lenguas que se produjo cuando los hombres trataron de construir la
Torre de Babel, motiv la divisin de la humanidad en naciones distintas; y el
ultraje de Cam, sirvi como justificacin de la institucin de la esclavitud. Uno de
sus principales exponentes fue Santo Tomas de Aquino, el cual distingui cuatro
clases de ley: la ley eterna, la cual era la razn del gobierno del universo
existente en el gobernante supremo, es la divina sabidura que dirige todos los
movimientos y acciones del universo; en su integridad, slo Dios la conoce. Pero
aunque ningn ser humano puede conocer la ley eterna en toda su verdad,
puede participar en ella de algn modo, por medio de la facultad de la razn de
que Dios le ha dotado. Esta participacin de la criatura humana en la ley eterna
es denominada ley natural; la cual consiste en principios bastante generales y
abstractos y que tiene que completarse con direcciones ms particulares acerca
de cmo deben conducirse los hombres. Esta funcin la realiza la ley divina, que
es la revelada por Dios, por medio de las Sagradas Escrituras y que est
recogida en el Antiguo y Nuevo Testamento. La ltima ley es la ley humana la
cual es una ordenacin de la razn para el bien comn, promulgada por quien
tiene el cuidado de la comunidad. La ley humana es as, un acto volitivo del
poder soberano del Estado, pero para ser ley tiene que ser conforme a la razn.
En opinin de Santo Toms, la ley natural es expresin de la voluntad divina.
Ahora bien, su postura es bastante vaga y general ya que nunca se pusieron de
manifiesto los aspectos tpicos del Derecho como instrumento independiente de
control social. La ley natural tomista se agota en el establecimiento de algunos
postulados

generales

de

moralidad

determinaciones especficas al legislador.

religiosa

social,

dejando

sus

Por lo que respecta a la escuela clsica del Derecho natural, el autor refiere que
sta sostuvo que se poda descubrir el Derecho por medio de la razn. Los
defensores del Derecho natural de esta poca crean que haba un cuerpo de
derecho eterno e inmutable que la razn humana poda descubrir y aplicar a la
reconstruccin de la sociedad. Su precepto fundamental era que el hombre nace
libre e independiente; no viva originariamente en sociedad, pero haba hecho un
contrato con otros individuos para defender su vida y su propiedad. Por este
contrato transfera a la sociedad cierta clase de sus derechos y libertad, y la
sociedad, a su vez, le garantizaba la proteccin de su vida y propiedad contra la
invasin de otros individuos. Los derechos bsicos no deban ser disminuidos
por la sociedad, por que esos derechos los haba conferido Dios al hombre y
eran anteriores a toda sociedad. Son derechos inalienables, naturales.
Pueden distinguirse tres periodos en el desenvolvimiento de la escuela del
derecho natural: el primero se caracteriz porque la garanta ltima de la
aplicacin del derecho natural residi meramente en la prudencia y auto
moderacin del gobernante.
Este periodo est sealado por una creencia muy fuerte en principios eternos e
inmutables que deben guiar la vida humana. Pero no hay garantas efectivas del
cumplimiento de tales principios, quedan ms bien en la categora de postulados
morales que deben ser observados por los gobernantes del Estado; las normas
de Derecho natural son fuertes recomendaciones a la autoridad soberana, pero
no salvaguardias efectivas de la libertad. Esta etapa constituy un instrumento
poltico eficaz para evitar la anarqua y el caos. El segundo periodo est
caracterizado por una tendencia hacia el capitalismo libre en la economa y al
liberalismo de la poltica y la filosofa. La tendencia dominante de sta poca era
garantizar los derechos naturales de los individuos, contra las invasiones
indebidas por parte de los gobernantes, mediante una separacin de poderes. Y
por ltimo, el tercer periodo est caracterizado por una fuerte creencia en la
soberana popular y en la democracia. El derecho natural queda confiado a la
voluntad general del pueblo.

As pues, esta escuela prepar el terreno para el orden jurdico de la civilizacin

moderna. Reconocieron y elaboraron aspectos y elementos de regulacin
jurdica que constituyen los requisitos previos de un sistema jurdico maduro y
percibi la ntima relacin entre el derecho y la libertad individual.
Referente a la resurreccin moderna del derecho natural, el autor menciona a
Stammler como uno de los fundadores del nuevo jusnaturalismo. Stammler, hizo
una distincin aguda entre el concepto y la idea del derecho. El concepto dice
que el Derecho es el querer entrelazante, inviolable y autrquico. El Derecho es
un querer colectivo, es decir, una manifestacin de la vida social; es un
instrumento de cooperacin social, no un arma para la satisfaccin de los deseos
puramente subjetivos de los individuos. Se trata adems de un querer
entrelazante que es antrtico y soberano.
Las normas de derecho una vez establecidas, pueden pretender fuerza coactiva;
son inviolables, esto quiere decir que son estrictamente obligatorias no slo para
quienes estn sujetos a ellas, sino tambin para aquellos a quienes se ha
confiado su creacin y promulgacin.
La idea de Derecho es la realizacin de la justicia. La justicia postula que todos
los esfuerzos jurdicos se dirijan a la finalidad de lograr la armona ms perfecta
de la vida social que sea posible conseguir dentro de las condiciones de lugar y
tiempo.
El derecho, si trata de realizar la justicia, tiene que ser guiado por el ideal social;
sus esfuerzos tienen que ser dirigidos al logro de una comunidad de hombres de
voluntad libre.
Por el contrario, Giorgio del Vecchio cree en la existencia de un derecho natural
absoluto, que en su opinin es idntico a la idea de justicia. La autonoma de la
personalidad humana es para l la base de la justicia. Est convencido de que la
evolucin de la humanidad conduce a un reconocimiento cada vez mayor de la
autonoma humana, y por ende, a una gradual realizacin del derecho natural.

Los partidarios del derecho libre negaban que las normas y disposiciones del
derecho positivo constituyeran una base suficiente para la decisin de los casos
reales.
Atacaban la afirmacin de los juristas analticos de que el orden jurdico sea un
todo consistente, y que todos los casos puedan ser decididos sobre la base de
las leyes existentes y las procedentes mediante un proceso de deduccin lgica.
Sostenan que hay y habr siempre en el derecho lagunas que tiene que llenar el
juez.
Sin embargo, la objecin general que hace Bodenheimer a las teoras
jusnaturalistas modernas es que, ms que filosofas del derecho natural, son
filosofas de poder disfrazadas.
La tercera parte de la obra, relativa a las fuerzas modeladoras del Derecho
contempla un minucioso anlisis de las fuerzas polticas, psicolgicas y
econmicas, de los factores nacionales y raciales; y del determinismo cultural.
Refiere en cuestin a las fuerzas polticas que, al estudiar la historia de los
gobiernos y los Estados, encontramos que muchos de ellos debieron su origen al
poder y a la fuerza. Sin duda alguna, en la historia existen muchos ejemplos en
que la conquista y la subyugacin han servido como medio para fundar a
aquellos.
La transformacin del poder en Derecho seala la aceptacin de un orden nuevo
establecido por la mayora del pueblo, sobre la base de la conviccin de que ese
orden es justo, adecuado y benfico. Algunos autores creen que al convertirse el
poder en Derecho, los gobernantes del Estado actan guiados por motivos
altruistas humanitarios.
Con frecuencia el Derecho surge como resultado de una lucha poltica por el
poder o la supremaca entre los diferentes grupos o clases dentro del Estado. En
este caso el Derecho es generalmente resultado de un compromiso o acuerdo
entre esos grupos con el fin de acabar con la lucha y de llegar a un modus
vivendi para el futuro.

Tal resultado puede lograrse de dos modos; en primer lugar los dos o ms
grupos que luchan entre s por la supremaca o la igualdad de derechos pueden
tener aproximadamente la misma fuerza; en segundo trmino, la prudencia, la
comprensin o el inters bien entendido del grupo o clase ms fuerte puede
sugerir la conveniencia de llegar a un acuerdo con otros grupos o clases de la
comunidad.
El Derecho se origina no slo del compromiso y el pacto entre grupos o partidos
polticos contrapuestos, sino tambin de un acto de autolimitacin o
autorrestriccin de un gobernante o de una oligarqua gobernante poderosa. El
Derecho produce el efecto de dar a los ciudadanos una cierta seguridad con
respecto a lo que pueden hacer en sus vidas diarias, sin incurrir en disfavor del
gobierno. Les permite ordenar y planear sus vidas sin el miedo constante a
intromisiones repentinas y arbitrarias del gobierno o de los agentes por l
nombrados.
En referencia a las fuerzas psicolgicas seala que, hay en lo profundo de la
naturaleza humana fuerzas firmemente arraigadas que ejercen una influencia
importante en el desarrollo del Derecho. Esas fuerzas son, por encima de todo,
el hbito y la costumbre, el deseo de paz y el deseo de orden.
El hbito, la costumbre y la fuerza normativa de lo real no son los nicos factores
psicolgicos que contribuyen al desarrollo del Derecho. El deseo humano de
paz, es tambin un factor poderoso en el avance de la civilizacin hacia el
derecho. Los hombres quieren evitar la lucha continua; quieren una distribucin y
limitacin racionales del poder, que aseguren la paz y la seguridad de la vida.
Por esta razn desean el derecho, que es esencialmente un medio de ajuste
pacfico de los posibles conflictos que se producen en la sociedad.
El derecho garantiza la estabilidad y cierta regulacin en la vida humana,
delimitando esferas de poder e impidiendo invasiones arbitrarias de los derechos
de los individuos, permite una ordenacin y una planificacin razonables de la
vida, bajo las cuales sera difcil establecer un rgimen arbitrario. El Derecho da

al individuo cierta seguridad que aqul necesita para disponer y planear su vida
en forma racional e inteligente.
En relacin a las fuerzas econmicas, el autor refiere que la teora de que el
Derecho es un producto de stas; y en relacin al Derecho, la dialctica marxista
tiene tres doctrinas fundamentales: la primera es la teora de la determinacin
econmica del derecho; el derecho es meramente una superestructura
construida sobre una base econmica. As, la forma y contenido del derecho son
modelados por el factor econmico, y los conceptos y principios empleados por
los juristas no son sino reflejo de las condiciones econmicas.
La segunda doctrina es la del carcter de clase del Derecho; en opinin de Marx
y Engels, todos los sistemas jurdicos, desde el comienzo de la historia, han sido
creados por una clase econmica gobernante. El derecho no es sino un
instrumento utilizado por esa clase para perpetuar su poder y mantener sometida
a una clase oprimida. Con el establecimiento de instituciones jurdicas la clase
victoriosa y dominante trata de dar una base firme a sus intereses econmicos y
una sancin formal a la explotacin y operacin de las otras clases. Incluso
despus de establecer una dictadura proletaria no desaparecera el carcter de
clase del derecho, por que el proletariado necesita de ste, con objeto de
aplastar y eliminar elementos y grupos hostiles. Hasta la completa victoria del
comunismo y el establecimiento de una sociedad sin clase, no desapareceran el
derecho y el Estado como instrumentos de opresin, siendo remplazados
entonces, por una mera administracin de las cosas.
Esta profeca de la desaparicin del derecho en una sociedad comunista es la
tercera doctrina fundamental de la filosofa jurdica marxista. Marx estaba
convencido de que el mundo marchaba de las formas ms bajas de la vida
social, a las ms altas.
Crea que el socialismo sera un sistema superior al sistema capitalista que le
preceda y que un orden socialista o comunista de la sociedad podra prescindir
de instrumentos coactivos tales como el Estado y el Derecho.

La teora marxista de la determinacin econmica del derecho fue objeto de una

crtica a fondo por parte de Stammler, el cual rechaz el supuesto de que la vida
social en sus aspectos principales, fuese un producto de las fuerzas econmicas
y de que el derecho fuera una superestructura del orden econmico. Para l, la
vida social significaba la coexistencia de seres humanos bajo la regulacin
externa del derecho; consideraba inconcebible un orden capitalista sin las
instituciones jurdicas de la propiedad y el contrato. Sin embargo, de acuerdo a
Bodenheimer no puede considerarse la doctrina de Stammler como una
refutacin, ya que se basa en una extensin inadmisible del trmino derecho.