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Nota da Redao:
O presente trabalho foi organizado pela equipe do Portal Estudando Direito, tendo por
objetivo a seleo de temas atuais e importantes para concursos de Procuradorias. Nosso
intuito no foi o de esgotar o contedo da disciplina, mas to somente de selecionar potenciais
assuntos para provas futuras, sendo indispensvel que o aluno complemente o estudo com
uma doutrina ou com suas anotaes pessoais sobre os fundamentos da matria.
O material foi organizado na forma de resumo, com o intuito de condensar o contedo e
otimizar o estudo. Por isso, sero comuns expresses abreviadas e coloquiais.
Abraos e bons estudos!
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mudanas substanciais na administrao pblica, que no poderiam ser feitas sem aprovao
do Poder Legislativo.
OBS: Seguindo essa linha de maior participao popular no processo poltico, recomendamos
citar em sua prova a mais recente Constituio da Finlndia, que foi elaborada com base em
sugestes enviadas atravs de redes sociais.
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A constituio tem sim aplicabilidade imediata, mas to somente aos bitos ocorridos
aps sua edio.
ILIMITADO:
O direito positivo anterior no limite ao PCO.
Mas os jusnaturalistas defendem que h um conjunto de normas que estariam acima de toda a
ordem jurdica, sendo condio de validade de todo o direito positivo, que o DIREITO
NATURAL. Assim, as normas do direito positivo no podem contrariar o direito natural, pena
de nulidade.
Por isso, para os jusnaturalistas, o PCO limitado pelo direito natural. Ademais, na medida em
que limitado, no seria um poder puramente politico, mas jurdico, condicionado pelo direito.
J os positivistas divergem, no vislumbrando quaisquer limites normativos ao PCO. No
existiriam limites normativos que condicionassem a validade das normas constitucionais
originrias. Podem existir, no entanto, os chamados limites extrajurdicos , como os limites
humansticos (Ex: vedao tortura).
O que se quer dizer que no h um direito superior, acima do direito positivo, que seja
parmetro de validade para uma norma constitucional originria. Nessa viso, o PCO seria um
poder puramente politico e ilimitado no plano jurdico.
- INCONDICIONADO:
O PCO no est sujeito a um procedimento pr-estabelecido.
Pra edio de uma lei, temos um processo legislativo pr-estabelecido. Pra uma emenda
constitucional tambm. Mas pro PCO no.
A assembleia nacional constituinte pode, por exemplo, escolher o procedimento que ela vai
seguir.
Pouco importa como essa assembleia foi convocada; ela pode at ter sido convocada por uma
emenda constitucional da constituio anterior, como aconteceu no Brasil.
Se nessa emenda constitucional fosse estabelecido um procedimento, e se essa assembleia
constituinte no o observasse, haveria algum vicio?
A viso majoritria de que no, pois o PCO incondicionado.
Outras caractersticas do PCO:
- Latente: o PCO fica em estado de inatividade depois da elaborao da nova Constituio. Ele
no deixa de existir, estando apto a se manifestar a qualquer momento no tempo
- Automtico ou Instantneo: na medida em que o PCO convocado, sua manifestao
instantnea.
- Inalienvel: o PCO do povo e permanece com este, no cabendo qualquer modificao a
esse respeito.
- Especfico: o PCO convocado e se manifesta com a nica finalidade de elaborar a
Constituio. Tudo que o PCO produz Constituio.
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STF entendeu plenamente recepcionada no julgamento da ADI 4869, deciso a qual foi
posteriormente questionada na Corte Interamericana de Direitos Humanos, luz dos tratados
internacionais que sobre a matria, notadamente o Pacto de So Jos da Costa Rica.
Nesse sentido, chega-se a falar em uma tendncia globalizao do direito constitucional,
que se verifica no direito europeu a partir da progressiva constitucionalizao do direito
comunitrio na Unio Europeia, de modo a se estabelecer relaes dialgicas
institucionalizadas, para que sejam empreendidas solues comuns, evitando-se contradies
polticas e\ou jurdicas (como ocorrido no caso da Lei de Anistia).
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perodo. Trata-se de uma interpretao mais correta para concursos de nvel mais elevado,
como os da PGE-RJ.
Mas a iniciativa mais restrita tambm um limite formal. Somente os legitimados previstos no
art. 60, I, II e III CRFB podem apresentar uma proposta de emenda constituio.
Quanto iniciativa popular, embora o texto constitucional seja claro ao mencionar que a
iniciativa popular se refere apenas s leis, a doutrina discute a possibilidade de sua aplicao
para as PEC. Segundo Jos Afonso da Silva, se o titular do poder o povo, nada mais legtimo
que possa apresentar PEC.
Um outro limite formal est no 5: a materia da PEC rejeitada s pode ser reapresentada na
sesso legislativa seguinte. Alguns autores dizem que esse seria um limite temporal, mas essa
no a viso predominante.
5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode
ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.
Por fim, h uma diferena procedimental em relao ao processo legislativo ordinrio. Quem
promulga a EC a mesa da cmara ou do senado, enquanto que no processo legislativo
ordinrio, quem promulga a lei o presidente, via de regra.
CUIDADO COM A PEGADINHA! No mesa do Congresso Nacional, e sim do Senado ou da
Cmara!
Essa diferena existe porque a PEC no se submete sano ou veto presidencial. um
procedimento que se d exclusivamente no legislativo, salvo eventual iniciativa do presidente.
Por fim, temos os limites materiais ao poder de reforma, que so as chamadas CLAUSULAS
PTREAS. So matrias que no podem ser suprimidas pelo poder constituinte derivado.
Essas matrias, ao menos em seu ncleo, no podem ser menoscabadas por emendas
constitucionais.
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
A palavra deliberao, utilizada no caput, deve ser entendida como o prprio processo
legislativo. Assim, se houver PEC que viole clusula ptrea, dever ter seu processo de
discusso/votao obstado. Se no houver a sustao do processo legislativo, qualquer
parlamentar poder impetrar mandado de segurana no STF para trancar o trmite das
deliberaes sobre a PEC.
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Como a Mesa Diretora da Casa a responsvel por dar sequncia ao processo legislativo da
PEC viciada, figurar como autoridade coatora em eventual mandado de segurana impetrado.
Neste caso, o mandado de segurana dever ser proposto contra ato da Mesa Diretora que
deu continuidade PEC.
A impetrao do mandado de segurana permitir que o STF faa um controle preventivo de
constitucionalidade, isto , na fase pr-lei, antes da efetiva promulgao da Emenda
Constitucional.
Inobstante, o mandado de segurana em si ter natureza repressiva, pois o ato coator contra o
qual se dirige j foi praticado, que a autorizao de Mesa Diretora para que o processo
legislativo da PEC tivesse continuidade.
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Mas parte da doutrina defende ainda que possvel at mesmo reduzir esse grau de proteo,
em virtude da necessidade de ponderao entre princpios.
OBS: a doutrina entende que se a clausula ptrea for um principio, pode sofrer restrio,
quando for necessria ponder-la com outros direitos fundamentais, estabelecendo-se
restries reciprocas. Mas se for uma regra, a no seria possvel essa restrio.
Assim, algumas pequenas restries so sim admitidas. Tendente a abolir pressupe uma
restrio ampla; isso que est vedado.
Mas como saber o grau dessa restrio no caso concreto?
A entra em cena a teoria dos LIMITES DOS LIMITES, que trata dos limites s restries aos
direitos fundamentais. Os limites dos limites mais importantes seriam o princpio da
proporcionalidade e o princpio do ncleo essencial. Assim, essas emendas constitucionais
precisam observar a proporcionalidade e o ncleo essencial do direito em questo. Outro
limite importante a ISONOMIA: essas restries no podem conter discriminaes
arbitrrias, devendo atingir todas as pessoas. Outra limitao o principio da SEGURANA
JURIDICA, que exige uma clareza e determinao mnima da norma que promove a restrio.
Esses limites dos limites demarcam at que ponto essas clausulas ptreas podem ser
restringidas.
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No entanto, a lei tem limites pra concretizar a constituio. Se a lei contrariar a constituio,
no haver essa interpretao da constituio conforme a lei, mas sim lei inconstitucional.
Liberdade de conformao da Constituio (Canotilho): o espao que o legislador tem de
desenvolver a constituio sem viol-la, dentro dos limites traados pelo seu texto.
Qual a diferena da interpretao conforme pra declarao parcial de inconstitucionalidade
sem reduo de texto?
O STF usa como sinnimos.
E mesmo aqueles que os distinguem, vislumbram um ponto em comum: no h reduo de
texto, mas alguma coisa declarada inconstitucional.
Para Barroso e Gilmar, esse algo que declarado inconstitucional que diferente.
Na interpretao conforme, uma interpretao declarada inconstitucional, o que pressupe
normas plurissgnificativas.
J na declarao parcial, a declarao de inconstitucionalidade se d em relao a uma ou mais
incidncias da norma.
Ex: aborto de fetos anecefalos -> Barroso defendia uma interpretao conforme, pois a
interpretao do texto da norma no sentido de que fato tpico, inconstitucional, por violar
a integridade fsica da mulher.
Ex: art. 14 da EC20, que dizia que todos os benefcios previdencirios deveria observar o teto.
O STF entendeu que a licena gestante no deveria estar submetida ao teto. Assim, disse que a
incidncia do teto especificamente para a licena gestante seria inconstitucional.
Na pratica no h uma distino metodogicamente relevante pra essa diferenciao.
Em ambos os casos o judicirio impe uma clausula de restrio que no est expressamente
no texto da norma. o caso de interpretao restritiva ou reduo teleolgica.
OBS: No confundir essas tcnicas com a declarao de inconstitucionalidade sem pronuncia
de nulidade, que vem do direito alemo e tem a ver com a modulao dos efeitos temporais.
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Formal
IGUALDADE
Constitucionalismo Social
Substancial
Igualdade de Condies
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Esta interpretao deriva da prpria previso do art. 60, 4, IV da CRFB, que no admite a
tramitao de emendas constitucionais tendentes a abolir direitos fundamentais.
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Por bvio, essa ideia de vedao ao retrocesso, como qualquer outro princpio, no deve ser
entendida em termos absolutos, admitindo-se a utilizao da tcnica da ponderao.
Em outras palavras, seria admissvel que, em determinadas situaes fticas, outros princpios
venham a prevalecer sobre o princpio da proibio do retrocesso social, desde que observado
o ncleo essencial do direito fundamental em questo. Assim, veda-se ao legislador a
supresso pura e simples da concretizao de norma constitucional que permita a fruio, pelo
indivduo, de um direito fundamental social, mas no se exclui a possibilidade de alterao do
grau dessa concretizao, atravs, por exemplo, da substituio da disciplina legal por outra,
mantido, sempre, o ncleo essencial da norma.
Nesse sentido, assim sustenta Ingo Sarlet:
(...) no se pode encarar a proibio de retrocesso como tendo a natureza de uma regra geral
de cunho absoluto, j que no apenas a reduo da atividade legislativa execuo pura e
simples da Constituio se revela insustentvel, mas tambm pelo fato de que esta soluo
radical, caso tida como aceitvel, acabaria por conduzir a uma espcie de transmutao das
normas infraconstitucionais em direito constitucional, alm de inviabilizar o prprio
desenvolvimento deste.
(...) o ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e efetivado pelo legislador encontra-se
constitucionalmente garantido contra medidas estatais que, na prtica, resultem na anulao,
revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial, de tal sorte que a liberdade de
conformao do legislador e a inerente autoreversibilidade encontram limitao no ncleo
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Desse modo, conclui-se que o princpio da proibio do retrocesso no pode ser interpretado
em termos absolutos, admitindo-se a sua ponderao no caso concreto, desde que respeitado
o ncleo essencial do direito fundamental protegido.
4.3 Efetividade dos direitos fundamentais: Reserva do Possvel e Teoria dos Custos dos
Direitos
Nessa linha, costuma tambm a fazenda pblica se utilizar da chamada teoria dos custos dos
direitos, desenvolvida na obra dos norte-americanos Stephen Holmes e Cass Sunstein: O
Custo dos Direitos: por que a liberdade depende de impostos (1999). Tais autores prope que
o Estado, para se manter, precisa da receita dos tributos; e, como h uma extensa lista de
servios a implementar, nem sempre a quantia arrecadada ser o suficiente para o custeio de
todas as atividades. Assim, os autores norte-americanos, utilizando-se tambm de uma
abordagem indireta da Reserva do Possvel, procuram demonstrar todas as dificuldades que os
Estados de Direito enfrentam para concretizar todas as garantias que os legisladores
originrios previram na Constituio.
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Em uma concluso conservadora, diz a teoria dos custos dos direitos que estes s existiriam
quando revelados seus custos oramentrios. A existncia de recursos o que permite fazer a
ligao entre a norma jurdica e o titular do direito, sendo tal norma meramente programtica
diante da impossibilidade de sua prestao.
Em sentido semelhante, outra teoria que foi desenvolvida como tese de defesa do Estado a
teoria das escolhas trgicas, a qual defende que essa insuficincia oramentria implica
necessidade de renncia do Estado concretizao de certos direitos, como forma de atender
interesses mais urgentes. Isso porque decidir investir os recursos existentes em determinada
rea significa, ao mesmo tempo, deixar de atender outras necessidades, diante da
impossibilidade ftica e jurdica de viabilizao de todos os direitos constitucionalmente
previstos.
Utilizando-se desses trs grandes argumentos, a fazenda pblica procura rechaar a pretenso
judicializao de polticas pblicas, com o argumento de que o judicirio, por possuir a
funo de dizer o direito no caso concreto (microjustia), no conseguiria enxergar a
repercusso negativa que o ativismo judicial nesse tema poderia acarretar na gesto dos
recursos pblicos (ideia de macrojustia ou justia distributiva), que j so escassos. o que
autores como Daniel Sarmento chamam de crtica tcnica judicializao de polticas
pblicas.
Entretanto, mesmo com todos esses argumentos, h um ponto quase que em comum na
doutrina que trata do tema: possvel a interveno do judicirio como forma de garantir o
mnimo existencial da pessoa humana, entendido como o conjunto de bens e atividades
indispensveis a uma vida digna. Autores como Ana Paula de Barcellos, por exemplo, tentam
enxergar esse mnimo existencial em direitos fundamentais ligados sade, educao e acesso
justia.
Nas palavras de Ingo Sarlet, o mnimo existencial no se sujeita reserva do possvel. Assim,
plenamente possvel que o Estado atue no sentido de concretizar tais direitos, entendidos
como direitos subjetivos prima-face, que possuem um peso maior na necessria ponderao
que deve ser feita no caso concreto, luz dos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade.
Assim, direitos como o direito sade e vida no so direitos absolutos, mas possuem uma
maior carga valorativa, que justificaria sua preponderncia em relao a outros princpios
igualmente importantes, como a separao dos poderes, a depender do caso concreto.
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