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esto na mesma posio hierrquica da norma Constitucional, inclusive se beneficiando de proteo como
clusula ptrea e servem de referncia para o controle de constitucionalidade, ou esto no mesmo nvel das
leis infraconstitucionais, ou ainda estariam entre a Constituio e as leis?
Comungamos do entendimento no sentido de que os direitos fundamentais previstos em tratados
internacionais ingressam no ordenamento jurdico se aglutinando Constituio material e com status
equivalente, por fora do art. 5., 2., da CF/1988.[3]
Este porm no o entendimento do STF que, embora no unnime, insiste em negar a natureza
constitucional destas normas, afirmando estarem os tratados abaixo da Constituio e acima das leis
conforme se extrai do RE 349.703. Assim, seriam eles infraconstitucionais e supralegais. Contudo, o Min.
Celso de Mello esposa entendimento no sentido de que os tratados so formalmente constitucionais ut HC
90.450.
No obstante, no h dvida de que os tratados e convenes sobre direitos humanos ingressaram no Brasil
e possuem posio hierrquica superior a das leis infraconstitucionais, seja na nossa perspectiva seja na do
STF.
Portanto, a exigncia da audincia de custdia est acima das leis ordinrias, devendo a aplicao do CPP e
sua interpretao ser conforme os tratados, no podendo ser incompatveis com os mesmos.
preciso entender que a garantia da audincia de custdia situa-se nos tratados como mecanismo que visa
assegurar o direito de liberdade. A ideia reside exatamente em levar o preso a presena de autoridade capaz
de restabelecer o direito de liberdade.
Com efeito, a apresentao sem demora possibilita ao juiz verificar no apenas a legalidade da priso,
como tambm sua necessidade, garantindo tambm o exerccio do contraditrio, o que o CPP, na dico dos
art. 306 e 310 no asseguram.
Note-se que, a autoridade prevista em lei deve ter o poder de restabelecer a liberdade. O delegado de
polcia no possui em nosso sistema tal poder. O mximo que pode conceder a fiana nos crimes cuja
pena seja de at 04 anos. Nos demais casos (leia-se: nos crimes cuja pena seja superior a 04 anos; e at
mesmo nos de pena at 04 anos, quando o agente no prestar a fiana arbitrada pelo delegado), mesmo
entendendo desnecessria a custdia (por entender ausentes os requisitos da priso preventiva),
encaminhar o ser humano para o crcere e aguardar a deciso do juiz.
Bom seria que o delegado tivesse este poder, vez que quanto mais agentes pblicos pudessem tutelar a
liberdade melhor. Mas no quadro atual, o delegado no tem poder de tutelar a liberdade para alm das
hipteses de crimes punidos com pena de at 04 anos (e at mesmo nesses, quando o agente no prestar a
fiana arbitrada).
Na verdade, antes do ato jurdico do delegado que lavra o flagrante no temos verdadeiramente priso,
temos apenas captura. A custdia s existe a partir da lavratura do APF. Neste sentido, a exigncia de que
o custodiado seja apresentado e no o capturado. At porque no da tradio prender (capturar) e no
levar ao delegado para tornar jurdico o ato. Do contrrio o que haveria era sequestro, desaparecimento
forado, etc.
Assim, no h dvidas de que o Delegado de Polcia nos termos da atual legislao no atende aos fins
colimados nos tratados quando exigem a audincia de custdia. O que o acrdo pretende dar uma
interpretao que cria um garantidor para ingls ver, pois o preso apresentado para algum que no tem o
pleno poder de soltar.
Portanto, analisando de forma crtica a proposio delineada pelo Des. Nucci, de que na atual conjectura
legal do processo penal brasileiro teria a atribuio de garantia irrestrita de liberdade, ter-se-ia, na esteira
da clssica definio do filsofo alemo Jnger Habermas uma contradio performativa[4], eis que a prpria
proposio no se coaduna com os pressupostos pragmticos do ato de fala que a incorpora.
Neste sentido, em termos mais claros, de nada adianta atribuir ao Delegado de Polcia funo de garantia
que no pode cumprir por ausncia de disposio legal, ou, ainda, no mais simples jargo popular, dar com
uma mo e tomar com outra, eis que a Autoridade responsvel pela tutela da liberdade no poder
conced-la.
Lendo o voto do Des. Nucci, o que se extrai dos fatos que o indivduo foi preso em 19 de janeiro de 2015 e
como o voto de 12 de maio de 2015, imaginamos que o HC no restou prejudicado, isto , continua preso
e sem ter sido apresentado ao magistrado h quase 05 meses. Consta tambm do voto informao de que
se tratava de acusado primrio e com bons antecedentes acusados de trfico o que por si s indica a
desproporcionalidade da medida, vez que em tese admite-se no caso a substituio da pena definitiva em
se seguindo a orientao pacfica do STF. No obstante, o fundamento da priso a garantia da ordem
pblica o que j reputamos inconstitucional em outros escritos[5].
De nossa parte entendemos o seguinte: a priso lavrada pelo delegado pode ser legal. Comunica ao Juiz em
24 horas. Este a converte e passa ser a autoridade que mantm a custdia. Uma vez convertida deve
designar audincia de custdia para apresentao do preso sem demora. Configurada a demora na
audincia, h ilegalidade superveniente e a priso deve ser relaxada.
Em resumo, a deciso que converte a priso aps a comunicao desta pelo Delegado de Polcia no afasta
o dever do juiz de garantir ao preso o direito de ser levado sem demora at a autoridade que tem o poder
de conceder-lhe a liberdade. No autoriza o juiz a manter a priso por meses at que se realize a AIJ ocasio
em que o preso vai ser interrogado.
As normas do CPP (art. 306 e 310) e dos tratados internacionais, no que tangem a audincia de custdia,
convivem tranquilamente.
H que se destacar que o tema da audincia de custdia ganhou fora em razo da presso internacional
que recai sobre o Brasil por descumprimento dos tratados, pelas violaes de direitos humanos
destacadamente pelo alarmante nmero de presos provisrios. A toda evidncia o grande responsvel por
isso o judicirio. Daqui h pouco vo querer dizer tambm que outras autoridades que so os
responsveis por todos os problemas decorrentes do encarceramento e massa e tudo que da decorre.
Definitivamente no! No sistema constitucional em vigor o juiz que prende e o juiz que solta e ele o
responsvel por todos os problemas que decorrem de sua atividade.
Vislumbramos profundo equvoco do acrdo ao tentar ver no Delegado autoridade capaz de atender aos
fins previstos no Pacto de So Jos e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos. Trata-se na
verdade de uma contradio performtica na qual se afirma proteger a liberdade restringindo-a na medida
em que institui como garantidor algum que no tem o pleno poder de libertar.
Notas e Referncias:
[1]NICOLITT, Andr. Manual de Processo Penal. SP, Revista dos Tribunais, 2014, p. 87.
[2] Neste sentido: Trindade, Antonio Augusto Canado. Princpios de direito internacional contemporneo.
Braslia: UnB, 1981. p. 12.
[3] Neste sentido: Piovesan, Flvia. Os direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo:
Max Limonad, 1996. p. 89-90. Esta, inclusive, a posio dominante da doutrina e, em parte significativa da
jurisprudncia.
[4] HABERMAS, Jnger apud DUTRA, D. J. V. Razo e consenso em Habermas: teoria discursiva da verdade, da
moral, do direito e da biotecnologia. 2ed. rev. e ampl. Florianpolis: Ed. da UFSC, 2005. p. 175/176
Disponvel
em
https://periodicos.ufsc.br/index.php/ethic/article/viewFile/16132/14669
acesso
em
25/05/2015 s 1h.
[5]NICOLITT, op. cit., p. 751-752.
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Gustavo Rodrigues Ribeiro Delegado de Polcia Civil RJ.
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