Boletin 37

Estudio Or Guardia
ABOGADOS
www.oreguardia.com.pe
BOLETN 37
1 de febrero de 2012
CONTENIDO:
I.
REPORTE
1. La legtima defensa....2
II.
ESPECIAL
1. Teora del caso y legtima defensa imprudente. Anlisis del caso
Gastn Masilla Yupanqui.....9
2. La motivacin del auto de la prisin preventiva, a propsito del
caso Gastn Mansilla Yupanqui .21
III.
REPORTE CONSTITUCIONAL
1. La participacin ciudadana como expresin de una democracia
directa..26
IV.
RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS
1. La
influencia
del
normativismo
en
la
Dogmtica
actual28
REPORTE
LA LEGTIMA DEFENSA (*)
I. INTRODUCCIN
La legtima defensa constituye uno de los
institutos del Derecho penal recogidos en
todos los ordenamientos jurdicos de
occidente y su desarrollo se remonta al
derecho romano en la Ley de las doce tablas
(451-449 A.C) y, posteriormente, en el
Digesto
(533
D.C).
Los
romanos
incorporaron la legtima defensa a su
legislacin con categora de axioma
considerndola como un derecho natural que
salvaguardaba la persona y los bienes
patrimoniales siempre que la agresin a
dichos bienes est acompaada de peligro
para el propietario1. Es decir, se le dio un
contenido personal o individual, criterio que
perdur en la edad media (en el derecho
feudal cannico) y en los cdigos de la
modernidad.
A pesar de su antigedad, el anlisis y
discusin sobre este instituto se mantiene
vivo en la actualidad. En el Per, el 12 de
febrero del 2003, mediante la Ley N 27936,
se modific el artculo 20 del Cdigo Penal,
regulando a la legtima defensa de la siguiente
(*) Por Eduardo Alccer Povis
1
El instituto de la legtima defensa fue reconocido en
todos los tiempos, as en la India antigua aparece las leyes
del Manu: Para proteger a una mujer o un brama el que
mata justamente no es culpable. VII.349 Matar a un
hombre que comete una tentativa de asesinato en pblico
o en privado en modo alguno hace culpable al homicida,
es el furor dela lucha contra el furor. VIII.351. En la Grecia
antigua se permita la legtima defensa de la persona, su
vida e integridad corporal, adems de la defensa de
terceros y del pudor, y proceda no slo contra el ladrn
nocturno, sino tambin contra el ladrn diurno.
forma: Est exento de responsabilidad

penal:inc.3: El que obra en defensa de bienes
jurdicos propios o de terceros, siempre que
concurran las circunstancias siguientes: a.
Agresin ilegtima. b. Necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla. Se
excluye para la valoracin de este requisito el
criterio de proporcionalidad de medios,
considerndose en su lugar, entre otras
circunstancias, la intensidad y peligrosidad de
la agresin, la forma de proceder del agresor y
los medios de que se disponga para la
defensa. (pargrafo modificado por la Ley
antes mencionada). c. Falta de provocacin
suficiente de quien hace la defensa.
II. CONCEPTO
Aun cuando las clsicas definiciones de
legtima defensa se caracterizan por no
alejarse de lo citado en el texto legal, me
adscribo a lo sealado por Jimnez de Asa
quien indic que la legtima defensa es la
repulsa de la agresin ilegtima, actual o
inminente, por el atacado o tercera persona,
contra el agresor, sin traspasar la necesidad
de la defensa y dentro de la racional
proporcin de los medios empleados para
impedirla o repelerla2.
2
Citado por SUAREZ, Carlos-RODRIGUEZ, Mira. Manual de

Derecho Penal. Pg.200. Adems, Existen innumerables
definiciones que sobre este instituto desarrollaron
diversos juristas, as Eusebio Gmez seala que La
legtima defensa consiste en la reaccin violenta que se
traduce en un hecho objetivamente delictuoso, contra un
ataque injusto, actual y grave, el tratadista italiano
Enrique Pessina dice: la legtima defensa no es otra cosa
que la impotencia de la sociedad de acudir en socorro el
individuo injustamente atacado, asimismo el jurista
italiano Julio FIORETTI afirma que Toda agresin revela la
temibilidad en el agente y el impedimento o repulsa a esta
agresin por parte del agredido es de inters particular y a
la vez un acto de justicia socialel ejercicio de la legtima
La legtima defensa se analiza en la

antijuridicidad, es decir, si una persona alega
actuar bajo este instituto se entender que si
bien su conducta es subsumible en un tipo
previsto en la parte especial del Cdigo Penal,
puede ser que su comportamiento se halle
justificado por la concurrencia de una causa
de justificacin; si ello ocurre, faltar la
antijuridicidad de la conducta por lo que la
misma no podr ser entendida como delito3.
De este modo el tipo del delito fundamenta
positivamente el injusto y las causas de
justificacin -como la legtima defensa- la
excluyen4. Adems, el considerar a la legtima
defensa como causa de justificacin trae como
consecuencia que la participacin en la
legtima defensa es impune, pues, si la
defensa no constituye un acto ilcito,
entonces,
la
participacin
(induccin,
cooperacin, complicidad en ese acto) no
supone sino incitar a realizar algo lcito o
permitido, por lo que dicha conducta ser

impune. Asimismo, otra consecuencia
significara entender que la defensa del
tercero es lcita precisamente porque el
fundamento de la defensa es objetivo, es
decir, el fundamento de la legtima defensa
(con esto me adelanto al prximo punto)
consiste en la necesidad de que el orden
jurdico sea defendido y que, asimismo, lo sea
el bien jurdico contra la agresin antijurdica,
es ms, si el agredido se encuentra en la
incapacidad de defenderse, entonces, el
mismo ordenamiento jurdico desear que lo
haga algn tercero. Por ltimo, el considerar
que la legtima defensa es una causa de
justificacin no solamente exime de la pena a
quien lo invoca, sino tambin de
responsabilidad civil, ello es aplicable al caso
peruano no obstante el Cdigo seale est
exento de responsabilidad penal.
III. FUNDAMENTO
defensa representa una funcin social en cuyo

cumplimiento tiene inters, no sabra decir si mayor la
sociedad o el individuo agredido en sus derechosLa
legtima defensa es un derecho en sentido objetivo porque
es una norma que representa una condicin necesaria
para la existencia de la sociedad humana y es un derecho
en sentido subjetivo porque otro nombre no se podra dar
a la facultad que tiene toda persona de obrar conforme al
inters social y propio ALARCON RIVAS, Manuel. Legtima
Defensa. Lima.1993.Pg.2-3
3
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 7
Edicin. Barcelona. 2004.Pg.415. Dice: Advirtase que,
segn esto, la comprobacin ltima de la antijuridicidad
de una conducta tiene carcter negativo. Primero se
trataba de determinar si concurran positivamente los
elementos fundamentadores del injusto penal esto es si
se realizaban los elementos especficos de un tipo de
injusto penal-. Ahora, en cambio, importa averiguar a
continuacin si concurre alguna causa que excluya la
antijuridicidad. Si no concurre ninguna causa de
justificacin, el hecho ser sin ms antijurdico.
4
LUZON PEA, Diego M. Aspectos esenciales de la
legtima defensa. Barcelona.1978.Pg.109. Seala que
Con arreglo a la terminologa dogmtica respecto de las
eximentes, ello quiere decir que la legtima defensa es una
causa de exclusin de la antijuridicidad o de exclusin del
injusto, o bien, empleando el termino preferido por la
doctrina absolutamente dominante, una causa de
justificacin.
El fundamento histrico en que se basa esta

causa de justificacin tiene una doble
dimensin: por una parte individual, de origen
romano y expresivo de un derecho subjetivo
fundamental; y por otra parte colectivo, de
origen germnico y de defensa del orden
colectivo. El primero est en referencia a la
persona, al individuo como ser social (en su
interrelacin con otras personas) e implica por
ello la defensa de su persona o derechos. El
segundo, en cambio, hace referencia al
ordenamiento jurdico y de la defensa que de
l se hace al defenderse a la persona y sus
derechos 5 .
De all que no slo debe
acentuarse en la proteccin de del
ordenamiento jurdico per se, pues ello podra
provocar poner por encima de la persona al
mismo ordenamiento jurdico legitimando el
abuso y la arbitrariedad. Por otro lado, el
ejercicio del derecho de defensa (en su
5
LUZON PEA, Diego. Curso de Derecho Penal. Parte

General I. Madrid.1978.Pg.58.
sentido material) por parte de la persona no

es irrestricto pues tiene su lmite en el criterio
racional del control de su conducta (como
veremos ms adelante)6.
En ese sentido, participamos de la idea que la
legtima defensa tiene una doble base en su
fundamento, de defensa de la persona y del
mantenimiento del orden jurdico, podra
decirse que la legtima defensa encuentra su
razn de ser en la defensa del derecho en el
marco de los bienes jurdicos individuales.
regido bsicamente por reglas del error (si el

error es invencible se excluye la
responsabilidad penal y si es vencible cabra
acudir a atenuar la pena)9. Por ejemplo, un
individuo sabiendo temeroso a su amigo,
decide darle una broma escondindose de
noche en la casa de ste pretendiendo
asustarlo; cuando el morador entra a su
domicilio; pero el amigo creyndose
legtimamente agredido o en peligro, hace uso
de su arma y lo mata, sin conocer por
supuesto, que se trataba de una broma jugada
por gente de su amistad.
IV. REQUISITOS DE LA LEGTIMA DEFENSA

4.1. AGRESIN ILEGTIMA
Constituye una agresin todo aquel
comportamiento humano que crea o no
asegura un peligro que ex ante es
objetivamente idneo para lesionar un inters
legtimo ajeno. O, lo que viene a ser lo mismo,
todo aquel comportamiento humano que
origina un peligro para una esfera organizativa
ajena. Y, en particular, para los intereses
legtimos adscritos a una esfera organizativa
ajena en orden a posibilitar su desarrollo.
Como se desprende de tal comprensin, el
concepto de agresin se restringe al universo
de agresiones ajenas7.
El peligro debe de ser real, de lo contrario, se
dara la llamada defensa putativa. En este
supuesto un desconocimiento o falso
conocimiento por el sujeto sobre el bsico
requisito de ser objeto de una agresin
ilegtima8. La defensa putativa es un problema
6
En el mismo sentido BUSTOS RAMIREZ, Juan; y

HORMAZABAL MALAREE, Hernn. Lecciones de Derecho
Penal. Vol. II. Madrid.1999.Pg.122.
7
BALDO LAVILLA, Francisco. Estado de Necesidad y
Legtima Defensa. Barcelona.1994. Pg.264-265
8
BUSTOS RAMIREZ, Juan; y HORMAZABAL MALAREE,
Hernn. Op. Cit .Pg. 126. Sealan que en la doctrina, se
ha sostenido que como la realidad de la agresin hay que
apreciarla ex ante, esto es, situndose en el momento de
la ejecucin de la accin de defensa, bastara entonces
Bajo la misma lnea, no se podra admitir una

defensa contra una agresin que ya concluy,
pues la misma carecera del fin de impedir o
repeler el ataque. El peligro deber de ser
actual e inminente, tal como se desprende
tcitamente del texto legal. Es decir, debe
haber indicios claros de la peligrosidad de la
agresin y que una mayor espera frustre las
posibilidades de una defensa, no siendo
necesario que haya tentativa10.
con una "creencia racional" para dar por existente la
realidad de la agresin. Sin embargo, este planteamiento
de estimar bastante una "creencia racional" est reido
con la exigencia del conocimiento de la agresin y
tambin con la existencia de un derecho afectado, como
la vida, la salud, el honor, etc. Todo lo ms que se da es un
sentimiento de inseguridad y ello queda fuera del mbito
de la legtima defensa.
9
Al respecto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
del Per (Exp. N 2432 Lima) seal lo siguiente: "Las
versiones contrapuestas deben ser analizadas con el
debido equilibrio, para ver si existi en el procesado el
nimo de causar dao al agraviado sin motivo alguno. De
surgir una duda razonable sobre el accionar del
procesado, quien pudo haber realizado los actos en
defensa propia o no, ante la superioridad numrica de los
supuestos atacantes, o pudo haberlo hecho confundido
ante un solo jaln del agraviado y, por tratarse de un
lugar de poca visibilidad, cabe presumir su inocencia
10
No debe confundirse con el caso de la llamada legtima

defensa preventiva que exige una mera hiptesis o
probabilidad de agresin que de producirse, ser
indefendible o menos defendible, el supuesto va ms all
La agresin ha de ser ilegtima, esto es, que el

agredido no se encuentre jurdicamente
obligado a soportar la agresin11. La agresin
ha de ser injustificada o carente de razn. El
carcter antijurdico o "ilegtimo" 12 de la
agresin no debe estimarse en relacin a todo
el ordenamiento jurdico, imponindose que
sea tpicamente relevante, esto es,
constitutivo de delito o falta13.
En cuanto a los bienes jurdicos defendibles o,
mejor dicho, de los derechos defendibles;
stos sern todo aquel ligado a la persona o a
un tercero. No hay que olvidar, sin embargo,
que el mbito de la legtima defensa se
encuentra vinculado a la posibilidad de
intervencin del Estado, para la defensa de los
bienes jurdicos: la defensa del agredido no
puede sobrepasar la medida y la forma en que
el Estado est dispuesto a defender un bien
jurdico. Desde esta perspectiva, se puede
poner en relacin la actual discusin sobre la
innecesariedad de la persecucin penal de los
llamados "delitos bagatela" y uno de los
supuestos que la doctrina alemana propone
como restriccin de la legtima defensa: las
agresiones insignificantes 14 . Los ataques
contra bienes del Estado no pueden dar lugar
de esta causa de justificacin, sin dejar de lado que pueda
tratarse en el anlisis del estado de necesidad. En estos
casos se estara frente a una probabilidad o hiptesis
futura, pero no frente a una agresin propiamente tal.
11
BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Alberto. Condiciones
para el ejercicio de la legtima defensa. En: Actualidad
Jurdica Tomo 112. Lima.2003.Pg.88.
12
Lo antijurdico es contrario a las normas jurdicas. Esta
norma que se opone al acto antijurdico no es slo norma
de valoracin (en su doble aspecto: positivo, pues valora
un determinado bien como merecedor de tutela; y
negativo, en tanto desvalora las conductas que en
determinadas circunstancias ataca al bien protegido), sino
de determinacin ya que encauza a las conductas
humanas para que respeten los bienes jurdicos
valorados.
13
SUAREZ, Carlos-RODRIGUEZ, Mira. Op.Cit. Pg. 204.
14
CORCOY
BIDASOLO,
Mirentxu.
Restricciones
Jurisprudenciales al derecho de defensa: Legtima defensa
y principio de legalidad. En: Anuario de Derecho Penal.
Fascculo III. Ministerio de Justicia. Madrid. 1991. Pg.911.
a la legtima defensa, tampoco los casos de

bienes jurdicos colectivos: salud pblica,
medio ambiente, seguridad pblica, etc.15
4.2 RACIONALIDAD DEL MEDIO UTILIZADO
PARA REPELER LA AGRESIN
Si bien la agresin antijurdica es un
presupuesto fundamentador de la situacin
de defensa necesaria, ste no es el nico. As
pues, en la situacin de defensa necesaria han
de existir procedimientos o mltiples
procedimientos es ante objetivamente
idneos para evitar la realizacin del peligro
inherente a la agresin. De esta manera, un
procedimiento
defensivo
slo
ser
considerado necesario cuando sea idneo,
conforme al baremo objetivo ex ante, para
evitar el peligro amenazante16. Pues, necesaria
es toda defensa idnea17, y por idnea se
entiende lo que el Tribunal Supremo Federal
Alemn entendi: "medios objetivamente
eficaces que permiten esperar con seguridad
la eliminacin del peligro" 18 . La necesidad
debe apreciarse por el juez, ex ante,
colocndose en la posicin del agredido en el
momento que sea inminente o inicie la
agresin. La especie y la medida de defensa
deben ajustarse a la rapidez y a la intensidad
de la agresin, el carcter inesperado o no de
la misma, las caractersticas del agresor, los
15
Existen opiniones que sealan que estos son derechos

de carcter social y que pertenecen a todos y cada uno de
nosotros. Por tanto, cualquier persona puede defender su
derecho propio o ajeno al medio ambiente (por citar un
ejemplo), el problema no est en resolver si son
defendibles o no, sino el de la "necesidad racional" de la
defensa de cada uno.
16
BALD LAVILLA, Francisco. Op. Cit. Pg.306.
17
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. T.I.,
Fundamentos. Madrid. 1997. Pg. 628.
18
VILLA STEIN, Javier. La Legtima Defensa. En: Revista
Peruana de Ciencias Penales. Tomo 12. Lima, 2002. Pg.
280.
medios que tena a su alcance el agredido, as

como su estado de nimo19.
De la lectura de la Ley N 27936 es claro
extraer que para que la defensa del agredido
sea racional no es necesario que los medios
sean proporcionales (entre el medio agresor y
el medio de defensa)20. En principio, ello es
correcto, pues, la racionalidad del medio no
puede someterse al principio de "proporcin
equitativa", ya que la agresin generadora de
la defensa puede sorprender a personas de
diversa naturaleza, y a su vez, que dispongan
de diferentes medios para defenderse21. La
racionalidad del medio no es, por
consiguiente, referible al medio empleado por
el agresor, sino a las posibilidades de defensa
del agredido 22 . Claro est, si el atacado
dispone de diferentes modos de reaccionar,
entonces, s es requerible que utilice el menos
grave o menos lesivo de ellos, dentro de los
que sean suficientes para evitar la agresin,
as lo expresa el citado texto legal.
19
BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Alberto. Condiciones

para el ejercicio de la legtima defensa. En: Actualidad
Jurdica Tomo 112. Gaceta Jurdica. Lima. 2003. Pg.88.
20
As lo haba establecido la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia de Lima en la siguiente Ejecutoria
(EXP. N 1655-91 Junn): "Para la configuracin de la
legtima defensa, como causa de justificacin, no se
requiere que exista una proporcionalidad entre la agresin
y el medio empleado para la defensa, sino que este sea
racional. Por lo tanto acta en un supuesto de legtima
defensa el inculpado que repele el ataque mediante un
disparo al aire y posteriormente dispara a la pierna de su
agresor, en tanto no tena otro instrumento para
defenderse".
21
JAKOBS, Gnther. Sostiene "no importa la

proporcionalidad de los bienes afectados, sino que, la
defensa de bienes materiales, cuando la agresin no se
puede repeler de otro modo, puede amparar hasta la
muerte del agresor". Citado por CEREZO MIR, Jos. Curso
de Derecho Penal espaol. Parte General II, 6 edicin.
Madrid.1998.Pg.235.
22
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Derecho Penal. Parte
General. Barcelona. 1996. Pg.394.
Ahora, el requisito de la racionalidad alcanza

slo se limita al medio? Por qu no a la
defensa misma? Si hacemos una lectura literal
de la norma diramos que s, slo se limita a
los medios para repeler o evitar la agresin,
sin embargo, consideramos que la necesidad
racional tambin deber entenderse de la
defensa misma. Por ejemplo; ante el ataque
de un nio, no hay necesidad racional de
defensa, basta esquivarla. De este modo, hay
que distinguir entre la necesidad de defensa,
esto es, si la agresin ilegtima pone en peligro
a la persona o derechos propios o ajenos,
tambin denominada necesidad en abstracto,
y la necesidad del medio defensivo empleado,
tambin
denominada
necesidad
en
23
concreto .
Como indicamos antes, el legislador ha dado
parmetros que debe de seguir el juzgador al
momento de determinar si concurre la
necesidad racional del medio empleado: La
intensidad y peligrosidad de la agresin, la
forma de proceder del agresor y los medios
que se disponga para la defensa. Se excluye
como criterio de valoracin a la
proporcionalidad de medios. Esto era
necesario? Considero que no, pues, en primer
lugar,
cuando
se
utilicen
medios
proporcionales, estaremos en la mayora de
casos ante un medio racional; y en segundo
lugar, resulta innecesario que el legislador
trate de "cerrar" un concepto que es
necesariamente abierto como es "la necesidad
racional del medio empleado", y que es
suficientemente desarrollado en doctrina. No
cabe duda que tras esta modificatoria debi
existir un exacerbado paternalismo del
legislador a fin de llenar la deficiente
capacidad que lamentablemente ostentan la
mayora de nuestros magistrados24.
23
BUSTOS RAMIREZ, Juan; y HORMAZABAL MALAREE,

Hernn. Op. Cit. Pg.129.
24
La exposicin de motivos de la Ley N 27936 seala lo
siguiente: "Pese a la variacin operada en el Cdigo Penal
4.3 FALTA DE PROVOCACIN SUFICIENTE

La inclusin de este requisito implica el castigo
de una accin de defensa racional y necesaria
ante una agresin ilegtima que de haberse
llevado a cabo podra haber lesionado bienes
jurdicos tan importantes como la vida, la
libertad o la salud individual. Se exige la falta
del 91 con relacin al Cdigo Penal del 24, respecto a la
Legtima Defensa, los operadores del sistema penal
(Polica Nacional del Per, Ministerio Pblico y Poder
Judicial) no han aplicado en todo los casos
adecuadamente esta institucin. El problema principal se
ha dado sobre un tratamiento excesivamente restringido,
en perjuicio de las personas que se han limitado a
defenderse de alguna agresin delictiva. Esto genera la
sensacin que ante el ataque de un delincuente es mejor
dejarse agredir, pues la defensa, en lugar de ser amparada
por el Estado, generalmente da lugar a una sancin. En
este sentido, el presente proyecto de Ley introduce la
exigencia de que la necesidad del medio empleado, a que
se refiere el acpite b del inciso 3) del artculo 20 del
Cdigo Penal, se derive del contexto y de las
circunstancias de los hechos. Ello quiere decir que los
operadores tendrn que tomar en cuenta los elementos
que rodearon a cada hecho especfico para determinar si
se ejerci correctamente la legtima defensa. Por ejemplo:
Si se sufre un ataque violento y sbito, del cual se puede
inferir que el atacante desea atentar contra la vida de la
vctima, no es de esperar que sta pueda reflexionar con
toda calma sobre cul sera el medio ms razonable para
contrarrestar el ataque; la conducta que probablemente
se dar para ejercer la legtima defensa es que la vctima
tome rpidamente cualquier medio que est a su alcance
para repeler el ataque. Debido a que los operadores del
Derecho Penal suelen optar en estos casos por la va ms
fcil (denunciar y abrir instruccin), basta que en el
atestado policial no se haya realizado ninguna evaluacin
sobre la legtima defensa, para que se termine
considerando un acto de esta ndole como delito, que as
tambin lo califique el fiscal y que implique un auto de
apertura de instruccin, incluso con mandato de
detencin. Por ello el proyecto obliga al Juzgador que
quiera dictar esta medida a hacer un sustento razonado
de su decisin, rechazando con fundamentos concretos
que no tiene asidero la alegacin del procesado de que
actu bajo legtima defensa.
de provocacin suficiente de quien se

defiende, el defensor, tanto de s mismo como
de otro, no debe de haber provocado o
intervenido en la provocacin25.
Sin embargo, existen problemas por delimitar
qu se entiende por provocacin suficiente26.
La suficiencia de la provocacin lleva el
problema a una dimensin an ms espinosa,
la bsqueda de una "proporcin" entre
provocacin y agresin del provocado al
provocador27.
Como vemos, la presencia de este requisito es
perturbadora, ms an si observamos en los
25
As lo ha expresado la siguiente Ejecutoria de la Sala

Penal de la Corte Suprema de Justicia de Lima (R.N.N
4075-97. Lima): "En el caso sub-examine se aprecia que la
accin realizada por el procesado, de disparar contra un
automvil en cuyo interior se daba a la fuga el occiso,
quien en si huida efectu varios disparos contra el
patrullero en donde se encontraba el referido encausado
junto a otros efectivos policiales, se ampara en las causas
de justificacin de la legtima defensa - agresin ilegtimanecesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla - falta de provocacin suficiente de quien hace la
legtima defensa) y de obrar en cumplimiento de un deber
(al tratarse de un miembro de la Polica Nacional que
cumpli deberes especiales al intervenir el vehculo
ocupado por el occiso); en consecuencia la accin
realizada por el procesado debe ser vista como un
comportamiento aceptado socialmente en consideracin
al contexto especial en que se desarroll la agresin, la
respuesta a ella y el cumplimiento de su deber de polica,
desapareciendo as la antijuridicidad de la conducta, no
asistindole entonces ninguna posibilidad de imputacin
del resultado por no haber creado la situacin de conflicto,
siendo del caso declararlo exento de responsabilidad".
Ver: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal
Comentada. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima.1999. Pg.84.
26
BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Alberto. Op. Cit. seala

que "provocacin significa el comportamiento del
"presunto defendido" que induce o motiva a la agresin.
Tiene que ser una provocacin de cierto peso, esto es,
"suficiente" conforme al concreto medio social en que se
da el comportamiento"
27
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Op. Cit. Pg.397.
casos de legtima defensa de terceras

personas ni importar que el defendido haya
provocado el ataque, pues nuestra regulacin
slo exige que no haya habido provocacin del
defensor.
ESPECIAL I
TEORA DEL CASO Y LEGTIMA DEFENSA

IMPRUDENTE ()
ANLISIS DEL CASO GASTN MANSILLA
YUPANQUI
I. APUNTE PREVIO
El7 de enero del presente ao, el joven
GASTN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI habra
empleado su arma de fuego (revlver de
marca Ranger - calibre 38) como medio de
defensa en contra de VCTOR MANUEL ROS
ACEVEDO, pues ste, supuestamente, lo
amenaz con un objeto punzo cortante
(navaja) con la finalidad de apropiarse de sus
bienes, producindose a consecuencia del
disparo una herida penetrante en el trax del
agresor que le ocasion la muerte.
El Juzgado Penal de Turno Permanente de la
Corte Superior de Justicia de Lima, previa
formalizacin de la denuncia por la Quinta
Fiscala Provincial Penal de Turno contra
GASTN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI como
presunto autor del delito de homicidio
simple, resolvi iniciar instruccin e imponer
la detencin judicial del citado sujeto.
De inmediato, se alzaron voces cuestionando
la decisin de la jueza ASUNCIN PUMA LEN
pues habra basado su decisin en el
principio de proporcionalidad, esto es, en
el postulado de que la vctima debe
defenderse con la misma arma que emplea su
agresor, lo que sera un fundamento errado
ya que tal requisito para la aplicacin de la
legtima defensa est derogado28.
(*) Walter Palomino Ramrez

28
http://peru21.pe/2012/01/11/actualidad/legitimadefensa-discusion-2007028
Ver:
En este sentido, resaltando tal desacierto

por parte de la Magistrada, se dijo a travs
de los medios- que: tenemos algunos
Magistrados desfasados en el conocimiento
del Derecho29. Asimismo, se indic que, a
pesar de la claridad de la norma, hubo un
problema de interpretacin pues en la
legtima defensa ya no hay tema de
proporcionalidad30.
Por su lado, la Oficina de Control de la
Magistratura (OCMA) dispuso la apertura de
un procedimiento disciplinario contrala jueza
ASUNCIN PUMA LEN, por haber ordenado la
reclusin de GASTN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI
sin haber respetado las garantas del debido
proceso en lo que a la debida motivacin y
fundamentacin de resoluciones judiciales se
refiere, as tambin aplic la medida cautelar
de suspensin preventiva en el ejercicio de
las labores propias del cargo que ostentaba31.
Finalmente, la jueza ASUNCIN PUMA LEN,
segn indica determinado medio de prensa,
renunci a su cargo de Magistrada
provisional, as tambin al de secretaria de la
Corte Superior de Lima. Adems, solicit ser
exonerada de los 30 das que debera
permanecer en el citado cargo antes de ser
reemplazada32.
II. EL AUTO DE INICIO DEL PROCESO
En el Auto de Apertura de Instruccin emitido
por la jueza ASUNCIN PUMA LEN no se indic,
de forma expresa, la vigencia del requisito de
29
30
31
La citada resolucin se halla en el siguiente link:
http://ocma.pj.gob.pe/
32
Ver: http://peru21.pe/2012/01/19/impresa/renunciajueza-puma-leon-2008099
la proporcionalidad para la configuracin

de la legtima defensa. As, se seal lo
siguiente:
() en la fecha de ocurrido los hechos se
encontraba transitando por el lugar [Av.
Tacna con la interseccin de Nicols de
Pirola] el denunciado GASTN GABRIEL
MANSILLA YUPANQUI, quien se percat
que el denunciado Cristhian Donan
Arenas Perona conjuntamente con el
occiso se encontraban asaltando a una
persona para lo cual no le prest
importancia, continuando con su camino,
no obstante, el occiso se le acerc con el
fin de sustraerle sus pertenencias ,
amenazndole con una navaja, ante ello
el denunciado Gastn Gabriel Mansilla
Yupanqui, lo repeli verbalmente, sin
embargo,
el
occiso
continu
amenazndolo, por lo que este ltimo
denunciado, haciendo uso de su arma de
fuego dispar contra el occiso Vctor
Manuel Ros Acevedo, ocasionndole la
muerte ().
Luego, al desarrollar los fundamentos de la
detencin judicial a imponerse, refiri que:
() respecto de los hechos denunciados
de Homicidio Simple el denunciado
GASTN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI
() indic que el da ocurrido los hechos
se encontraba transitando por la Av.
Tacna, instantes en que el occiso Vctor
Manuel Ros Acevedo, se le acerc
premunido de un arma punzo cortante ,
amenazndole con la finalidad de
apropiarse de sus bienes, por lo que le
recrimino de manera verbal, y ante la
insistencia del occiso se alej hacia la
pista, y en esos momento utiliz su arma,
la misma que se dispar de manera
accidental; alegando el denunciado
legtima defensa, sin embargo se
contradice cuando seala que intervino
ante la agresin del agraviado, quien se
encontraba premunido de un arma

blanca ()
Como se puede observar, en ningn
momento la mencionada Resolucin hizo
referencia
a
la
exigencia
de
la
proporcionalidad
como
elemento
constitutivo de la legtima defensa. Por el
contrario, como tambin se apunt en la
formalizacin de la denuncia penal llevada a
cabo por el Ministerio Pblico (MP) y en la
Resolucin emitida por la Segunda Sala
Especializada en lo Penal con Reos en
Crcel33, en la citada Resolucin se indic que
la versin sobre lo ocurrido presenta ciertos
puntos que requieren una exhaustiva
investigacin
judicial
que
permitan
corroborar la posible responsabilidad penal
de GASTN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI.
En efecto, teniendo en cuenta lo sealado,
resulta difcil desde una ptica tradicional
admitir la configuracin de la legtima
defensa y, a su vez, encontrarnos de acuerdo
con que el disparo que produjo la muerte de
VCTOR MANUEL ROS ACEVEDO fue accidental
(imprudente)34. As, motivada por tal difusa
circunstancia, la jueza ASUNCIN PUMA LEN
decidi emitir el auto de apertura de
instruccin
(no
por
la
falta
de
proporcionalidad en la respuesta del joven
Mansilla).
A continuacin desarrollaremos, de modo
breve, la institucin de la legtima defensa y
su importancia en la estrategia del presente
caso.
Asimismo,
expondremos
la
fundamentacin de porqu se deberan
justificar los hechos imprudentes en
correspondencia
a
una
perspectiva
normativofuncionalista.
33
Resolucin de la Segunda Sala Especializada en lo Penal

con Reos en Crcel, que conoci en apelacin la
resolucin de fecha 08.01.12, en el extremo en que se
dict mandato de detencin en contra de Gastn Gabriel
Mansilla Yupanqui.
34
Auto de Apertura de Instruccin emitido por el Juzgado
Penal de Turno Permanente de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fecha 08 de enero del 2012.
10
III. LA LEGTIMA DEFENSA Y SU ALEGACIN

EN EL DISEO DE LA ESTRATEGIA DEL
CASO
Los hechos son la base de cualquier caso,
pues de la mano de su anlisis y probanza se
edifica la base de una buena defensa, que
logre constatar el vnculo en un plano
normativo del hecho con su autor y excluir
de ese modo a todo aquel que no es
competente por el riesgo creado o, incluso,
en tanto no resulte posible afirmar la
incumbencia jurdico penal de una persona, al
infortunio35.
En este sentido, las afirmaciones sobre los
hechos (por ejemplo, si el arma se dispar
accidentalmente o si fue empleada para
rechazar un ataque ilegtimo) debern,
obviamente, corresponderse con la teora del
caso 36 de la parte que lo alega, pues
responder a su punto de vista sobre el
suceso acaecido y conducir a la constatacin
o no del vnculo normativo mencionado.
De acuerdo a ello, como acertadamente
apuntan BAYTELMAN A. /MAURICIO DUCE J., las
proposiciones fcticas (afirmacin de hecho)
que se intentaran acreditar en juicio, as
como toda la prueba que se presentar para
acreditar dichas proposiciones fcticas, todo
examen, contraexamen y alegato que se
realizar deben estar al servicio y ser
funcionales a la teora del caso 37 . Por el
contrario, siempre que la defensa (o la parte
acusadora) se aparte de su estrategia perder
credibilidad en un escenario donde

credibilidad es el nombre del juego38.
Adems, como se habr observado, el
adecuado desarrollo de una estrategia
procesal que tiene como componente
esencial a la visin sobre los hechos y su
modo de probarlos en aras de traducirlos al
cdigo
jurdico
establecido,
debe
complementarse necesariamente con el
conocimiento de la dogmtica penal, pues el
manejo de la dogmtica no es slo til para
mejorar la calidad del debate y del resultado
del juicio sino que sirve para el manejo
eficiente, incluso en trminos de gestin
procesal, de las etapas previas al juicio en que
el fiscal debe seleccionar en qu casos
corresponde o no efectuar diligencias
preliminares o qu hechos debe probar
durante la investigacin preliminar por ser
penalmente relevantes, y en contrapartida
sobre qu aspectos fcticos y jurdicos de la
imputacin debe versar la defensa ()39.
En este orden de ideas, somos de la opinin
de que la estrategia esbozada por la defensa
de GASTN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI no es
desde una perspectiva tradicional la ms
acertada. Sostenemos dicha afirmacin en
base a que los elementos que tanto en
doctrina como en la legislacin vigente
constituyen la legtima defensa (agresin
ilegtima, necesidad racional del medio
empleado y falta de provocacin suficiente), y
que se buscaran acreditar en el proceso, no
van en la misma lnea que los que se
requieren
para
configurar
un
comportamiento imprudente (esto es,
siguiendo a MIR PUIG, llevar a cabo un
comportamiento con infraccin de una
35
GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho penal.

Parte general, Lima (Grijley), 2008, pp. 336 y 337.
36
OR GUARDIA, ARSENIO/LOZA AVALOS, GIULLIANA. Teora
del
caso,
p.
3.
(http://stj.col.gob.mx/STJ/archivos/Teoria%20del%20Cas
o%20Peru.pdf)
37
BAYTELMAN A., ANDRS/DUCE J., MAURICIO. Litigacin
penal, juicio oral y prueba, Lima (Editorial Alternativas),
2005, p.103.
38
BAYTELMAN A., ANDRS/DUCE J., MAURICIO. Litigacin

penal, p.103.
39
GARCA CAVERO, citado por CARO CORIA, CARLOS. La
enseanza de la dogmtica penal como conditio sine qua
non para el xito de la oralidad, p.6.
(http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulo
s/a_20100617_01.pdf)
11
norma de cuidado40), lo que se confronta con

el postulado de que la teora del caso ha de
ser nica.
Ahora bien, debemos admitir que la teora del
caso tambin presenta la caracterstica de ser
mutable durante la investigacin y que se
torna inamovible solo a partir de la acusacin
fiscal 41 . Sin embargo, aun cuando nos
encontremos en la etapa de instruccin o
investigacin, no consideramos que sea
adecuado presentar, dos argumentos de
defensa: el alegar concurrentemente la
actuacin en legtima defensa y el disparo
accidental (imprudente) del arma de fuego.
En efecto, alegar legtima defensa exigir
en el aspecto subjetivo de la imputacin
que se busque la probanza que GASTN
GABRIEL MANSILLA YUPANQUI actu con
conocimiento
y
la
voluntad
de
defenderse 42 .Por el contrario, la actuacin
imprudente supone un comportamiento con
infraccin de una norma de cuidado y el no
querer causar lesin alguna aunque se
advierta su posibilidad (culpa consciente) o,
incluso, el no prever tal posibilidad (culpa
inconsciente).
Seguidamente,
desarrollaremos con mayor detenimiento los
criterios apuntados.
a. LA
As pues, en nuestro ordenamiento jurdico se

regula la institucin de la legtima defensa,
que segn la doctrina tradicional se
configurara como una causa de justificacin
o, incluso, como un tipo de comportamiento
conforme a Derecho 43 . Asimismo, dicha
institucin se basa en dos principios: la
proteccin individual y el prevalecimiento del
Derecho.
En virtud del primero, se presupondr que la
accin tpica ser necesaria para impedir o
repeler una agresin antijurdica a un bien
jurdico individual; mientas que, con relacin
al segundo principio, el cual se corresponde
con un fin de prevencin general, el ejercicio
de la citada institucin pondr de manifiesto
que no se vulnera sin riesgo el ordenamiento
jurdico44.
LEGTIMA DEFENSA VS EL COMPORTAMIENTO
IMPRUDENTE
De acuerdo al inc. 3 del art. 20 CP, se

encuentra exento de responsabilidad todo
aquel que obra en defensa de bienes jurdicos
propios o de terceros, siempre que concurran
las siguientes circunstancias:
a.
b.
c.
Se excluye para la valoracin de este

requisito
el
criterio
de
proporcionalidad
de
medios,
considerndose en su lugar, entre
otras circunstancias, la intensidad y
peligrosidad de la agresin, la forma
de proceder del agresor y los medios
que se disponga para la defensa.
Falta de provocacin suficiente de
quien hace la defensa.
Agresin ilegtima
Necesidad
racional
del
medio
empleado para impedirla o repelerla.
En esta lnea, siguiendo un sector de la

doctrina, se podra sealar que <<el Derecho
no necesita ceder ante lo ilcito>>, surgiendo
a partir de ello una doble consecuencia: no
solo se acuerda un derecho de defensa
individual, sino tambin de ratificacin del
orden jurdico como tal, de modo que el
agredido no est en la obligacin, en
principio, de evitar la agresin a travs de un
medio distinto a la defensa como podra ser
43
40
MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho penal. Parte general. 7ma

edicin, Barcelona (Reppertor), 2004, p.286.
41
OR GUARDIA/LOZA AVALOS. p. 4.
(http://stj.col.gob.mx/STJ/archivos/Teoria%20del%20Cas
o%20Peru.pdf)
42
MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho penal, p.419.
Ver: JESCHECK, HANS/WEIGEND, THOMAS. Tratado de

Derecho penal. Parte general. 5ta edicin, Granada
(Editorial Comares, SL), 2002, p.362.
44
ROXIN, CLAUS. Derecho penal. Parte general.
Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Trad.
2da edicin alemana, Madrid (Ed. Civitas), 1997, pp. 608
y 609.
12
huir del lugar en donde est teniendo lugar la

agresin45.
cuando tendra mejor efecto, sino solo cuando

el ataque antijurdico es actual49.
Visto los principios sealados, la situacin de

defensa se llevar a cabo, entonces, ante una
agresin antijurdica, que ser contrarrestada
a travs de una defensa necesaria y en tanto
no haya existido provocacin suficiente por
quien la ejerce. Sobre la base de lo sealado,
hay que destacar que la agresin ilegtima ha
de consistir en una amenaza a un bien
jurdico por parte de una conducta humana y,
a pesar de que el tenor de la ley no lo
menciona, la doctrina es unnime al requerir
que sta sea actual46.
As tambin, se requiere que la defensa sea

necesaria, esto es, que se pueda afirmar que
de acuerdo con las circunstancias la accin
concreta era la idnea para repeler o impedir
la agresin (principio de la menor lesividad
para el agresor 50 ). De acuerdo a ello, en
palabras de BACIGALUPO, la exigencia de que la
necesidad sea racional se explica dentro de
este marco: la necesidad de la accin de
defensa es racional cuando sta es adecuada
para impedir o repeler la agresin51.
Con relacin a este punto en especfico,

GARCA CAVERO ha indicado que la exigencia de
que sea actual se entiende como una
agresin inminente, que est teniendo lugar
o que prosiga47. Asimismo, BACIGALUPO apunta
que la inminencia de la agresin hace
referencia a la decisin irrevocable del
agresor de dar comienzo a aquella48, por lo
que, como bien apunta JAKOBS, el
comportamiento defensivo no es admisible
ya cuando el agredido le es ms fcil o
45
BACIGALUPO, ENRIQUE. Derecho penal. Parte general,

Lima (Ara Editores), 2004, p.346.
46
GARCA CAVERO, PERCY. Lecciones de Derecho penal.
Parte general. Lima (Grijley), 2008, p.480.
47
GARCA CAVERO, PERCY. Lecciones de, p.480.
48
BACIGALUPO, ENRIQUE. Derecho penal, p. 350. Cabe
indicar que, de acuerdo a JAKOBS, lo sealado obedece a
que es necesario que exista algo tan drstico como un
ataque actual para hacer tolerable pasar por alto la
proporcionalidad en determinados casos entre el
bien atacado y el dao causado en la defensa y, por otro
lado, a que la evitacin del delito planificada es misin
de la polica, de modo que solo al haber un ataque
actual la urgencia de la situacin sobrepasa la
preocupacin por las competencias. En este sentido ha de
interpretarse el carcter actual. Ver: JAKOBS, GUNTHER.
Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de
la imputacin. 2da edicin, Madrid (Marcial Pons), 1997,
p. 468. Con relacin a esto ltimo, consideramos que no
se debe confundir la relacin que debe haber entre
agresin y defensa (racionalidad del medio) y la
proporcin entre el dao que hubiese causado la
agresin y el ocasionado con la defensa.
Adems, se exige que no haya existido una

provocacin suficiente por parte del
defensor, lo que se traduce en una
provocacin que haga previsible una
agresin, de modo que no es adecuado
afirmar que basta con haber provocado de
cualquier modo al agresor para perder el
derecho a la defensa52.
Por otro lado, con relacin a su aspecto
subjetivo, la legtima defensa necesita para su
realizacin plena que los presupuestos
objetivos de la misma sean conocidos y
queridos por el autor. As, por ejemplo,
VILLAVICENCIO TERREROS refiere que una accin
tpica no est justificada por el slo hecho que
existan los presupuestos objetivos de una
causa de justificacin, sino que el autor debe
haber actuado conociendo la situacin de
hecho justificante y sobre la base de las
facultades que sta le otorga53, por lo que
para comprobar una legtima defensa ser
necesario no solo acreditar que una
determinada
persona
se
defendi
objetivamente, sino que adems, saba que
49
JAKOBS, GNTHER. Derecho Penal, p. 468.

JESCHECK, HANS/WEIGEND, THOMAS. Tratado de, p.
368.
51
BACIGALUPO, ENRIQUE. Derecho penal, p. 354.
52
MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho penal, p.438.
53
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal.
Parte general, Lima (Grijley), 2009, pp. 533 y 534.
50
13
estaba repeliendo una agresin ilegtima y

actu con voluntad de defenderse54.
Ahora bien, en el caso en concreto, se puede
observar que GASTN GABRIEL MANSILLA
YUPANQUI, en un primer momento, basa su
defensa en que VCTOR MANUEL ROS Acevedo
se le acerc con el fin de sustraerle sus
pertenencias, amenazndolo con una navaja,
por lo que lo repeli verbalmente; sin
embargo, ya que el supuesto agresor
continu amenazndolo, hizo uso de su arma
de fuego, ocasionndole la muerte55.
As pues, a primera vista, surgen ciertas
interrogantes con relacin al presente caso.
En este sentido, cabra preguntarse si acaso el
comportamiento defensivo de GASTN GABRIEL
MANSILLA YUPANQUI se llev a cabo ante una
agresin actual (agresin inminente, que est
teniendo lugar o que prosiga) o si, por el
contrario, se dio ante un ataque futuro, que
producira que dicho actuar defensivo no est
justificado56.
En efecto, la respuesta depender de la
investigacin que se lleve a cabo con carcter
instrumental y previa a la resolucin
(valoracin que, seguramente, realiz la Juez
para iniciar instruccin), lo que no podemos
determinar a ciencia cierta al inicio de esta
etapa del proceso.
De este modo, si bien es cierto que el
requisito de la actualidad del ataque ilegitimo
se presenta en la dogmtica como algo que
hasta
ahora
no
se
ha
aclarado
57
inequvocamente , cabe tener en cuenta
que existe cierto consenso en que una
agresin solamente planeada o en fase de
preparacin (que no est cerca de la
54
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal, p.

534.
55
Justicia de Lima, de fecha 08 de enero del 2012.
56
57
ROXIN, CLAUS. Derecho penal, p. 618.
tentativa) no puede fundamentar una

legtima defensa58, tampoco aquella que se
realiza ante un ataque futuro.
Otro punto a tomar en cuenta es que GASTN
GABRIEL MANSILLA YUPANQUI habra basado su
defensa, en un segundo momento, en que
VCTOR MANUEL ROS ACEVEDO, se le acerc
premunido de un arma punzo cortante,
amenazndole con la finalidad de apropiarse
de sus bienes, por lo que lo repeli
verbalmente, pero ante la insistencia del
agresor se alej hacia la pista, y en ese
momento utiliz su arma, la misma que se
dispar de manera accidental59.
Como adelantramos, con dicho argumento
la defensa de GASTN GABRIEL MANSILLA
YUPANQUI
optara
por
alegar
un
comportamiento imprudente con relacin al
disparo efectuado que ocasion la muerte de
VCTOR MANUEL ROS ACEVEDO. Sin embargo, de
acuerdo a la doctrina tradicional, los
elementos que configuran la imprudencia no
van en la misma lnea de aquello que exige la
legtima defensa.
As, por ejemplo, MUOZ CONDE seala que el
ncleo del tipo de injusto de los delitos
imprudentes consiste en la divergencia entre
la accin realmente realizada y la que debera
haber sido efectuada en virtud del deber de
cuidado que, objetivamente, era necesario
observar y que cualquier persona situada en
las circunstancias del autor, poda haber
observado60.
Adems, segn el contenido psicolgico del
comportamiento imprudente, se puede
distinguir entre culpa consciente e
inconsciente, las cuales tienen como
58
ROXIN, CLAUS. Derecho penal, p. 621.

Justicia de Lima, de fecha 08 de enero del 2012
60
MUOZ CONDE, Francisco/GARCA ARN, Mercedes.
Derecho penal. Parte general. 5ta edicin, Valencia
(Tirant lo Blanch), 2002, p. 286.
59
14
caracterstica en comn, segn refiere el

profesor MIR PUIG, el no querer la lesin o, en
otras palabras, no haber querido cometer el
hecho resultante61.
En esta lnea, en el mbito nacional, HURTADO
POZO refiere que un criterio para distinguir el
dolo eventual de la culpa consciente es que
no se pueda sostener que formaba parte del
plan conforme al cual obraba el sujeto activo
la realizacin del tipo legal. Dicho de otro
modo, en la culpa consciente se acta
confiando (no se quiere) en que el resultado
previsto, aunque no calculado en el plan de
actuacin, no se producir62.
Sobre la base de lo sealado, se puede
observar que mientras la actuacin en
legtima defensa exigir que se busque la
probanza de haber actuado ante una agresin
antijurdica (esto es, el ataque con un arma
punzo cortante) que fue contrarrestada a
travs de una defensa necesaria (uso del
arma de fuego, pues no exista otro objeto
que en tales circunstancias pueda repeler la
citada agresin) y que no existi provocacin
por parte del que realiz la defensa (que
aquel que ejerci la accin defensiva solo
transitaba pacficamente por la Av. Tacna con
la interseccin de Nicols de Pirola), as
como, desde una perspectiva tradicional, que
se actu con el conocimiento y la voluntad
de defenderse; por el contrario, la actuacin
imprudente supondr probar que se llev a
cabo un comportamiento con infraccin de
una norma de cuidado (esto es, quizs, que
no se asegur debidamente el arma, motivo
por el que se dispar) y el no querer causar
lesin alguna.
los hechos que, desde un aspecto tanto

dogmtico como propiamente estratgico,
resultan contrapuestas, pues no siguen una
versin nica, sino que incorporan distintos
puntos de vista sobre el suceso ocurrido
(peticiones subsidiarias63).
Consecuentemente, tal mtodo podra
ocasionar que la historia presentada por la
defensa de GASTN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI
no sea creble, lo que explicara que la
formalizacin de la denuncia penal llevada a
cabo por el MP, as como el Auto de Apertura
de Instruccin emitido por la jueza ASUNCIN
PUMA LEN, y la Resolucin emitida por la
Segunda Sala Especializada en lo Penal con
Reos en Crcel, hayan indicado que la versin
sobre lo ocurrido presenta ciertos puntos que
requieren una exhaustiva investigacin
judicial que permita corroborar alguna
posible responsabilidad penal.
A nuestro criterio, si es que se opt por
interpretar las citadas instituciones del
mismo modo que hemos llevado a cabo, esto
es, desde una perspectiva tradicional, lo ms
acertado hubiese sido inclinarse nicamente
por la alegacin del ejercicio de la legtima
defensa o, descartando la anterior, por el
argumento de la imprudencia, pero no por
ambos. La eleccin de cul argumento es ms
conveniente al caso en concreto depender,
como no puede ser de otro modo, de los
medios con que se cuente para probarlo, por
lo que dada la falta de informacin sobre la
totalidad del caso no podemos sealar
categricamente nuestra preferencia, pero si
resaltar nuestra apuesta por la univocidad en
la teora del caso a plantearse.
En este orden de ideas, pareciera que la

estrategia del caso planteada por la defensa
de GASTN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI hubiese
presentado dos alternativas o versiones sobre
63
61
MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho penal, p. 291.

62
HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho penal. Parte
general I. 3ra edicin, Lima (Grijley), 2005, p.465.
BLANCO SUREZ, Rafael/DECAP FENNDEZ,

Mauricio/MORENO HOLMAN, Leonardo/ROJAS CORRAL,
Hugo. Litigacin estratgica en el nuevo proceso penal,
Santiago (LexisNexis), 2005, p.19.
15
b. LA
LEGTIMA
DEFENSA
IMPRUDENTE
LA
MODERNA DOGMTICA PENAL
Desde
una
perspectiva
normativo
funcionalista, el anlisis de la parte objetiva
del hecho empezar por fijar la relevancia
penal de cierta conducta en el mundo
normativo. Para ello, en aras de llegar a la
resolucin de algn caso, deber partirse por
establecer aquel comportamiento que
alcanza el nivel de lo tpico64, pues supone el
quebrantamiento de aquel rol de persona
integrante
de
la
sociedad 65 y,
consecuentemente, la produccin de un
riesgo penalmente no permitido.
En esta misma lnea, con relacin a la
imputacin subjetiva, la importancia que
alcanz el factor volitivo en base a
comprender que el dolo necesariamente es
conocimiento + voluntad (el agente debe
querer realizar los elementos objetivos del
tipo) no se seguir ms. Ello es as, pues en
el plano de la imputacin subjetiva
entendida en estricto como imputacin del
conocimiento no se buscar interpretar o
verificar la conciencia del agente para
obtener el contenido del conocimiento que
configura el dolo.
Todo lo contrario, desde esta perspectiva, se

realizar una atribucin de un sentido o
significado
penalmente
relevante:
el
conocimiento concreto que el actuante
deba saber en el contexto social de su
accin66, ya que una comprensin normativa
del dolo debe llevar a la afirmacin de que el
conocimiento del autor no se constata ni se
verifica sino que se imputa. Dicho
conocimiento adquiere as una configuracin
distinta, en la medida que deja de ser un
fenmeno psicolgico ocurrido en la cabeza
del autor durante la realizacin del delito y se
convierte en una imputacin de conocimiento
con criterios normativos. ()67
Consecuentemente, dado que partimos de
que el delito se define como la infraccin de
un rol atribuido a la persona del autor, resulta
lgico, entonces, que los criterios de
imputacin del conocimiento se asienten en
la idea del rol y la persona del autor, lo que
ocasionar, como bien seala GARCA CAVERO,
que para determinar el conocimiento del
autor deba partirse de las competencias de
conocimiento que cada rol impone a su titular
en el concreto contexto de interaccin en el
que desarrolle su comportamiento68.
66
64
En este sentido, coincidiendo con CARO JOHN, podemos

sealar que: () para un esquema de interpretacin
funcional normativista se imputa a la persona y no al
individuo; es decir, slo la persona puede ser imputable
jurdico-penalmente. Y la persona imputable es aquella
<<portadora de un rol>>, en virtud del cual es titular de
un mbito de organizacin con derechos y deberes
determinados.. De acuerdo a ello, queda claro que la
postura funcional normativa se aleja de la plena
subjetividad del actuante y del resultado en el mundo
exterior que, de cualquier forma, un sujeto pueda causar.
En su lugar, lo valora como una estructura normativa
que tiene lugar en el sistema jurdico. Ver: CARO JOHN,
La recepcin del sistema funcional normativista, p. 30.
65
CARO JOHN, La recepcin del sistema funcional

normativista en la jurisprudencia penal: el caso del
taxista. En: Normativismo e imputacin jurdico penal.
Estudios de Derecho penal funcionalista, Lima (Ara
Editores), 2010, p. 28.
CARO JOHN, Jos Antonio. Imputacin subjetiva. En:

MONTEALEGRE LYNETT (Coord.) Derecho penal y
Sociedad. Estudios sobre las obras de Gnther Jakobs y
Claus Roxin, y sobre las estructuras modernas de
imputacin. Tomo I, Colombia (Universidad Externado de
Colombia), 2007, p.288.
67
GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico.
Parte general, Lima (Grijley), 2007, p. 485.
68
GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal, p. 485. En
efecto, somos de la opinin de que el conocimiento no
debe ser entendido como el indagar sobre un hipottico
68
conocimiento psquico , pues ello es, sino imposible,
muy difcil de ser averiguado (quin puede leer los
pensamientos de otra persona?), por lo que debe ser
atribuido. As,() para determinar si un sujeto concreto
actu dolosamente habr que estarse a una atribucin de
conocimientos que el ordenamiento jurdico realiza, y que
depender de los parmetros con los que el cdigo
jurdico valore ciertas circunstancias, un cdigo jurdico
basado en las expectativas desde el punto de vista social
que se tienen de un determinado comportamiento. Sobre
esto ltimo: SNCHEZ- VERA GMEZ- TRELLES, Javier.
Atribuciones, p.52.
16
Asimismo, siempre desde una postura

normativo -funcional, la imprudencia ser
definida como un supuesto de error de tipo,
que se presenta como una forma de
evitabilidad en la que falta el conocimiento
actual (cognoscibilidad) de lo que ha de
evitarse69. As, para JAKOBS la imprudencia se
aprecia cuando un resultado tpico es
objetivamente imputable y el autor ha tenido
un error sobre el riesgo de su produccin, a
pesar de tener la posibilidad de conocer tal
riesgo70.
En este sentido, con relacin a la tradicional
configuracin
del
comportamiento
imprudente como infraccin de una norma
de cuidado, el profesor alemn ha sealado
que en sta no hay como en el Dolo
ms deber que el que surge de la norma, y
solo este deber se infringe: En la comisin
imprudente, el autor debe omitir el hecho, y
en la omisin imprudente debe realizarlo
(cuidadosamente!). Sobre todo en el delito
de comisin, lo que se suele decir de que el
autor ha dejado de observar el cuidado
prescrito es falso desde el punto de vista de la
lgica de las normas: En el delito de comisin
el autor no es que deba obrar
cuidadosamente, sino que debe omitir el
comportamiento descuidado71
De este modo, se pone de manifiesto que en
el concepto de infraccin de deber de cuidado
se ocultan diversos elementos de la
imputacin que caracterizan de modo ms
preciso los presupuestos de la imprudencia72,
pues si bien no hay un deber especial de
cuidado o similar no toda previsibilidad de
una consecuencia paralelamente al dolo
constituye imprudencia jurdico-penalmente
69

As lo seala BACIGALUPO, quien se adhiere a la tesis de
JAKOBS. Ver: BACIGALUPO, ENRIQUE. Derecho penal. Parte
general, Lima (Ara Editores), 2004, p.331.
71
JAKOBS, GNTHER. Derecho Penal, p. 384. Resaltado
nuestro
72
70
relevante, sino que las limitaciones del tipo

objetivo que se efectan por medio de la
imputacin objetiva afectan tambin a la
imprudencia: Penalmente relevante es solo
la previsibilidad de aquel riesgo que
sobrepasa el riesgo permitido y que adems
es objetivamente imputable73.
As pues, se puede observar cmo, en
trminos de BACIGALUPO, la ms moderna
estructura del delito culposo se corresponde
con la estructura que actualmente tiene la
teora de la imputacin objetiva, ya que la
accin imprudente ser aquella que
constituya
un
peligro
jurdicamente
desaprobado, cuyo resultado solo ser
imputable en tanto fuera la realizacin de
dicho peligro74.
Lo apuntado, adems de presentar
importantes implicancias en el aspecto de la
imputacin subjetiva 75 , posibilita que la
justificacin de los hechos imprudentes no
comporte, siguiendo al maestro alemn,
dificultad alguna76. En esta lnea, el citado
autor seala que: () Dado que no hay
infraccin de deber de cuidado alguna, sino
que ms bien el descuido constituye a lo sumo
una denominacin inapropiada para el
hecho de que el autor ha realizado un riesgo
cognoscible como ya no permitido, tambin
el autor justificado, que ciertamente no
infringe ningn deber, puede obrar
descuidadamente, pues puede crear un riesgo
cognosciblemente ya no permitido en general,
73
JAKOBS, GNTHER. Derecho Penal, pp. 384 y 385.

75
Lo mencionado, se corresponde con la asuncin de una
teora normativa del dolo, en donde las tradicionales
formas en las cuales el mismo se bifurcaba ya no se
presentaran ms. As, al prescindirse del elemento
volitivo slo cabra la distincin entre dolo y culpa
inconsciente. En palabras de BACIGALUPO, aquellas
formas de concebir el dolo deben considerarse
superadas. Ver: BACIGALUPO, ENRIQUE. Derecho penal,
p. 314.
76
74
17
aun cuando este riesgo sea tolerable en el

contexto especial de la justificacin77.
En este orden de ideas, desde una
perspectiva funcionalista, en donde los
presupuestos subjetivos de la justificacin no
requieren una tendencia especial a sta (esto
es, que solo se exige dolo de justificacin
pero no intencin de justificacin) y donde
importa lo comunicativamente relevante ms
que el conocimiento cierto de la causa de
justificacin 78 , parece lgico que la
justificacin de un hecho imprudente no
comporte dificultad alguna. As, por ejemplo,
se puede presentar el caso de quien dispara,
sin intencin de ponerlo en peligro, al agresor
para amedrentarlo, pero imprudentemente
acierta79.
En el ejemplo sealado, conforme a la
doctrina tradicional, no presentara mayor
inconveniente afirmar que si tal disparo
hubiese estado dirigido directamente al
agresor el hecho se encontrara justificado, ya
que se tendra un claro conocimiento y una
decidida voluntad de defenderse, resultando
cuestionable, por el contrario, afirmar la
justificacin de un hecho imprudente. Sin
embargo, si consideramos que los
presupuestos subjetivos de la justificacin no
requieren una tendencia especial, sino solo el
dolo de justificacin y la diferencia entre el
comportamiento doloso y culposo es la
intensidad del conocimiento que se imputa
de acuerdo al contexto de la accin, entonces
resulta
coherente
que
los
hechos
imprudentes
tambin
puedan
ser
80
justificados .
77

79
80
El profesor alemn propone otro ejemplo de legtima
defensa: Si un cochero quiere librarse de coacciones
consistentes en que se le cierra el paso, fustigando a los
caballos, y alcanzando con un latigazo por error el autor
de las coacciones, para la justificacin es indiferente el
que el cochero conociera este riesgo de un modo
fundamentador del dolo, o que solo lo hubiera podido
advertir. Ver: JAKOBS, GNTHER. Derecho Penal, p. 439.
78
Ahora, en el presente caso cuando GASTN

GABRIEL MANSILLA YUPANQUI basa su defensa en
que VCTOR MANUEL ROS ACEVEDO, se le acerc
premunido de un arma punzo cortante,
amenazndole con la finalidad de apropiarse
de sus bienes, ante lo cual procede a
repelerlo verbalmente, pero ante la
insistencia del agresor se aleja hacia la pista
cogiendo su arma que se dispara de manera
accidental 81 .
Nos preguntamos: sera
posible, de acuerdo a una perspectiva
normativo funcionalista, que se configura
una legtima defensa imprudente?
A nuestro criterio, s podra sealarse que tal
comportamiento configurara una legtima
defensa imprudente, pues, si bien es cierto,
se cre riesgo no permitido (no se encuentra
permitido cegar la vida de una persona, lo
que para la justificacin de hechos
imprudentes se entendera no como una
infraccin del deber de cuidado, sino como la
realizacin de un riesgo cognoscible como ya
no permitido), tal conducta se encontrara
justificada ya que concurri supongamos
previamente una agresin ilegitima (el ataque
con un arma punzo cortante) que fue
contrarrestada a travs de una defensa
necesaria (uso del arma de fuego, pues no
exista otro objeto que en tales circunstancias
pueda repeler la citada agresin) y no existi
provocacin por parte del que realiz la
defensa (dicha persona solo transitaba
pacficamente por la Av. Tacna con la
interseccin de Nicols de Pirola).
Asimismo, la dificultad existente en los
presupuestos subjetivos de la justificacin se
encontrara superada, ya que no se requiere
una tendencia especial, sino que solo se exige
dolo de justificacin (no intencin de
justificacin!), el cual en el mbito de la
justificacin
de
hechos
imprudentes
81

Justicia de Lima, de fecha 08 de enero del 2012
18
equivaldra a la cognoscibilidad de la
realizacin, en correspondencia con la
imputacin objetiva, de un riesgo no
permitido.
As
pues,
importa
lo
comunicativamente relevante (aun cuando
sea un peligro real o solo aparente) ms que
el conocimiento cierto de la causa de
justificacin o su presentacin en menor
intensidad: cognoscibilidad. De este modo, la
justificacin de un hecho imprudente no
comporta dificultad alguna.
Lo contrario, implicara que consideremos
ms acertado justificar la conducta de aquel
que, estando a que concurren todos los
presupuestos objetivos de la legtima
defensa, dispara directamente a su agresor
en una zona vital conociendo que es vctima
de un agresin ilegtima, pero que tambin es
el momento ideal para vengarse de l, que
justificar la conducta de quien siendo
vctima de una agresin ilegitima solo
dispara al aire para amedrentar y luego
apunta al cuerpo de dicha persona pensando
que ya no le quedan balas, pero por error
no conoce ciertamente que an le queda un
disparo, el mismo que deja sin vida al
atacante.
Sobre la base de lo apuntado, siguiendo a
BINDER, cabe destacar pues que teora y
prctica no constituyen mundos separados
sino que, al contrario, se influyen
mutuamente y de un modo constante82, pues
el uso de la doctrina nos ayuda a entender el
problema jurdico, nos ubica y da luces sobre
la naturaleza de una determinada figura,
permitindonos entenderla de mejor modo y,
en virtud de ello, a construir la teora del
caso.
No obstante, lo sealado tampoco debe
interpretarse en el sentido de que basta con
el aporte de la doctrina para fundamentar
82
BINDER, Alberto M. Iniciacin al proceso penal

acusatorio (para auxiliares de la justicia), Lima (Editorial
Alternativas), 2002, p. 160.
una
adecuada
estrategia,
pues
la
jurisprudencia cumple un papel de igual o,
incluso, mayor relevancia, ya que en ciertos
casos tiene valor de precedente obligatorio y
en otros, como los Acuerdos Plenarios, se
configura como un criterio interpretativo, que
sirve de base a los argumentos que permite al
juez justificar sus decisiones.
En esta lnea, por ejemplo, SAN MARTN CASTRO
ha indicado que los acuerdos plenarios ha[n]
permitido al Pleno de los Vocales de lo Penal
del Supremo Tribunal, que detectado un
determinado problema jurdico a partir de la
prctica jurisdiccional () o reconocida una
deficiencia o limitacin en una concreta
Ejecutoria que abord un tema de sensible
inters nacional, desarrollar conjuntamente
una interpretacin generalizadora ms
consolidada de una determinada institucin
jurdico penal o de un especfico artculo del
cdigo Penal o de la Ley Procesal Penal83.
De este modo, an a pesar de la correccin
lgica y sistemtica de la posicin apuntada
con relacin a la legtima defensa
imprudente, parece obvio que si el objetivo
trazado al ir a juicio es la victoria no puede
desatenderse el criterio seguido por aquel
ente que, precisamente, se encargar de
resolver nuestro caso. En este sentido, como
bien apunta BINDER, debe tenerse en cuenta
que los cambios no se producen de un modo
mgico ni repentino y muchas veces
responden a largos procesos evolutivos. Pero
esos procesos se nutren de decisiones
83
SAN MARTN CASTRO, Csar. La jurisprudencia

vinculante de la Corte Suprema de justicia de la
repblica. El mbito penal. En: Precedente vinculantes
en materia penal, Lima (Editorial Reforma), 2008, p.14.
Seguidamente, el citado autor seal, siguiendo a
TARUFFO, que se ha reconocido dos direcciones en la
interpretacin judicial de la ley: una tendiente a
individualizar la solucin ms justa en relacin a la
peculiaridad del caso concreto propia de las ejecutorias
tradicionales; la otra tendiente a establecer a nivel
general cul es el significado ms justo atribuible a la
norma que es el objetivo preciso de un sentencia
emanada de un Acuerdo Plenario..
19
personales de cambiar y esas decisiones se

pueden tomar ya, aqu y ahora, desde este
preciso instante84.
84
BINDER, Alberto M. Iniciacin al proceso penal, p.

163.
20
ESPECIAL II
limitativa de derechos que se decida en el

auto de apertura de instruccin u otra
resolucin, deber ser motivada con mencin
expresa de los fundamentos de hecho y de
derecho, conforme lo manda el inciso 5) del
artculo 139 de la Constitucin (inc. 3 del
artculo citado).
LA MOTIVACIN DEL AUTO DE LA PRISIN

PREVENTIVA, A PROPSITO DEL CASO
GASTN MANSILLA YUPANQUI (*)
La motivacin de las resoluciones judiciales se
encuentra expresamente prevista en el art.
139.5 de la Constitucin Poltica, lo cual
significa que el rgano jurisdiccional se
encuentra en la obligacin de motivar
suficiente y razonadamente todas las
resoluciones judiciales que emite, pues lo
contrario (no motivar) sera una cuestin
puramente arbitraria, la cual se encuentra
proscrita en un Estado Social y Democrtico
de Derecho85.
Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha

pronunciado afirmando que la motivacin de
la prisin preventiva, necesariamente, debe
contar con dos caractersticas: primero, debe
ser suficiente, lo cual significa que debe
expresar, por s misma, las condiciones de
hecho y de derecho que sirven para dictarla o
mantenerla; segundo, que debe ser razonada,
esto es, que en ella se observe la ponderacin
judicial en torno a la concurrencia de los
aspectos que justifican la adopcin de esta
medida, pues de otra forma no sera posible
evaluarse si es arbitraria o injustificada 86 .
Asimismo, ha establecido el Tribunal que
tratndose de la detencin judicial preventiva,
la exigencia de la motivacin en la adopcin
o el mantenimiento de la medida debe ser
ms estricta, pues slo de esa manera ser
posible despejar la ausencia de arbitrariedad
en la decisin judicial, as como evaluar si el
juez penal ha obrado de conformidad con la
naturaleza
excepcional,
subsidiaria
y
proporcional de la detencin judicial
preventiva87.
Con relacin al auto de la prisin preventiva,

la Resolucin Administrativa n. 111-2003-CEPJ, en su artculo primero, inc. 2, regula la
motivacin de la misma, bajo el siguiente
tenor: 2. Los mandatos de detencin debern
ser motivados respecto a cada uno de los
requisitos concurrentes de: prueba suficiente,
pena probable mayor de cuatro aos de pena
privativa de libertad y peligro procesal,
conforme lo establece el artculo 135 del
Cdigo Procesal Penal. Del mismo modo,
prescribe que Toda medida cautelar o
(*) Por Fredy Valenzuela Ylizarbe
85
Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
en el siguiente sentido: Segn el artculo 139, inciso 5,
de la Constitucin, toda resolucin que emita una instancia
jurisdiccional () debe estar debidamente motivada. Ello
significa que debe quedar plenamente establecida a travs
de sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega
a tal o cual conclusin. ( ... ). Este derecho implica que
cualquier decisin cuente con un razonamiento que no sea
aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara,
lgica y jurdica los fundamentos de hecho y de derecho
que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a
partir de conocer las razones por las cuales se decidi en un
sentido o en otro, estn en la aptitud de realizar los actos
necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la
motivacin es un presupuesto fundamental para el
adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela
procesal efectiva.... Exp. n. 6712-2005-HC/TC (FJ. 10),
caso: Magaly Jess Medina Vela Y Ney Guerrero Orellana
Por su parte, DEL RO LABARTHE, citando a

GUTIRREZ DE CABIEDES, sostiene que la
motivacin del auto de prisin preventiva
condiciona la validez de la proporcionalidad
de la medida en el caso concreto, porque solo
puede verificarse su existencia, cuando una
adecuada motivacin de las razones que la
86
Exp. n. 1091-2002-HC/TC (FJ. 19), caso: Vicente Ignacio

Silva Checa
87
o
Exp. n. 05591-2009-HC/TC (FJ. 5), caso: Flor de Mara
Snchez Daz
21
comprender por qu es considerada como un

derecho de todos los justiciables. En tal
sentido, en principio, desarrollaremos la
finalidad de la motivacin de manera general,
para luego, en concreto, referirnos a la
finalidad de la motivacin del auto de la
prisin preventiva90.
justifican confirma la presencia de los

requisitos de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto. No basta
solo que la prisin preventiva u otra medida
limitativa de un derecho fundamental se
sustente en un causal legal especfica, es
necesario evaluar la pertinencia de la causa
que la motiva y esa evaluacin solo puede
realizarse luego de la exteriorizacin de las
razones que la justifican por el sujeto que la
lleva a cabo88.
A decir de IGARTUA SALAVERRA, la motivacin

persigue
los
siguientes
fines:
el
convencimiento a las partes sobre la justicia
de la decisin, ensearles el alcance de la
sentencia y facilitarles los recursos91. Agrega
que en un rgimen democrtico, la
obligacin de motivar es un medio mediante
el cual los sujetos u rganos investidos de
poder jurisdiccional rinden cuenta de sus
decisiones a la fuente de la que deriva su
investidura. Entramos as en un concepto
extraprocesal de la motivacin.
De lo hasta ahora dicho, podemos concluir,

vlidamente, que no cabe duda que la
motivacin del auto mediante el cual se
imponen las medidas coercitivas, sean estas
reales o personales, es un deber ineludible
que corresponde cumplir ntegramente al
rgano
jurisdiccional;
dado que su
incumplimiento (su no motivacin) significar
que el rgano jurisdiccional est haciendo un
mal uso de su discrecionalidad, hasta el punto
de que esta se convierte en arbitrariedad89.
Tanto ms, como lo veremos a continuacin,
si atendemos a las finalidades que se cumplen
mediante la motivacin.
1.
Asimismo, el citado autor, en otro trabajo,

sostiene que debe distinguirse entre dos
funciones de la motivacin: por un lado, est
la burocrtica o tcnico-jurdica, destinada a
favorecer el control de las decisiones por
parte de las instancias superiores; y, por otro
lado, la funcin democrtica o social, que
permite el control de la opinin pblica
respecto de las decisiones judiciales92.
LA FINALIDAD DE LA MOTIVACIN
A efectos de destacar la importancia de la

motivacin,
consideramos
pertinente
desarrollar de manera resumida las
principales finalidades que se persiguen
mediante la motivacin, lo cual nos permitir
En esta lnea, ZAVALETA RODRGUEZ seala que la

finalidad extra procesal de la motivacin
apunta a que el juez comunique a todos los
90
88
DEL RO LABARTHE, Gonzalo, La prisin preventiva en el

nuevo Cdigo Procesal Penal, Lima (Ara), 2008, p. 83.
89
Es preciso aclarar que una nota distintiva entre la
discrecionalidad y arbitrariedad la encontramos en la
motivacin, es decir, un acto jurisdiccional ser discrecional
por tanto, no arbitrario siempre que cuente con una
motivacin suficiente; mientras que el acto arbitrario se
encuentra carente de toda motivacin. Respecto a la
diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad puede
revisarse el enjundioso artculo de ALEMN PARDO, Acerca de
las diferencias entre discrecionalidad y arbitrariedad en la
actuacin
de
la
administracin,
http://fundacionruizfunes.com/ver_articulo.php?articulo=9
6.
Respecto a las diferentes finalidades que en la doctrina se

le otorgan a la motivacin, nos permitimos remitirnos a la
interesante obra de COLOMER HERNNDEZ. A modo de
ejemplo, podemos mencionar que son desarrolladas las
posturas de CALAMANDREI, PUNZI, MENDEZ VIDAL, CLIMENT
DURN, DIEZ PICAZO, NIETO, entre otros. COLOMER HERNNDEZ,
Ignacio, La motivacin de las sentencias: sus exigencias
constitucionales y legales, Valencia (Tirant lo Blanch), 2003,
pp. 118-122.
91
IGARTUA SALAVERRA, Juan, El razonamiento en las
resoluciones judiciales, Lima-Bogot (Palestra-Temis), 2009,
p. 15.
92
IGARTUA SALAVERRA, Juan La dimensin dialctica (y sus
consecuencias) en la motivacin de las sentencias, Revista
Vasca de Administracin Pblica, 1998/50, p. 180.
22
justicia, mostrando una aplicacin del

Derecho vigente libre de arbitrariedades95.
ciudadanos las razones de su fallo, en tanto

del pueblo emana la justicia que aquel ejerce,
e incluso quienes no intervinieron en el
proceso deben respetar la santidad de la cosa
juzgada. En cuanto a la finalidad
intraprocesal expresa que se dirige a otorgar
a las partes la informacin necesaria para que
estas, en caso se consideren agraviadas por
una decisin no definitiva, la impugnen e,
igualmente, se encamina a facilitar el control
de la alzada sobre el decisorio recurrido93.
Considero que la finalidad de la motivacin

en el caso concreto de la prisin preventiva
es conseguir que el imputado, en primer lugar,
comprenda las razones que motivaron la
adopcin de dicha medida en su contra y as,
de ser el caso, pueda interponer el medio
impugnatorio que corresponda, y, en segundo
lugar, para que los ciudadanos puedan
controlar
la
actuacin
del
rgano
jurisdiccional, es decir, si este est actuando
de acuerdo a derecho o no.
La Corte Suprema tambin se ha pronunciado

respecto a la finalidad de la motivacin,
sosteniendo lo siguiente: La doctrina
reconoce como fines de la motivacin, que el
juzgador ponga de manifiesto las razones de
hecho y de derecho que sustentan su decisin,
por el legtimo inters del justiciable y de la
comunidad en conocerlas, lo que es conforme
con los principios democrticos que rechazan
la arbitrariedad; es el lugar donde el juez debe
explicar el sustento de su decisin,
persuadiendo de su buena justicia, y de otro
lado permite a quien se considere agraviado
fundamentar adecuadamente su derecho de
impugnacin, plantendole al superior
jerrquico las razones jurdicas que sustentan
su reclamo94.
2.
Teniendo en claro que la motivacin cumple

finalidades
esenciales
en
todas
las
resoluciones y, con mayor razn, en la que se
impone una medida cautelar de privacin de
la libertad, es oportuno que nos planteemos la
siguiente pregunta: en el caso del estudiante
Mansilla Yupanqui se cumpli con esta
exigencia, es decir, se motiv suficientemente
el auto mediante el cual se le impuso la
prisin preventiva? En el presente acpite se
dar respuesta a esta interrogante.
Como sabemos, para que el Juez pueda
imponer la prisin preventiva deben concurrir
copulativamente
los
presupuestos
materiales que el art. 135 del Cdigo Procesal
Penal de 1991 establece. Naturalmente, no
basta indicar que se cumplieron con tales
presupuestos (aunque ello sea una prctica
constante), sino que es necesario explicar las
razones que se han considerado para sostener
que, efectivamente, se cumplieron con los
presupuestos exigidos para decretar la prisin
preventiva. Es decir, debe manifestarse cules
son los suficientes elementos probatorios que
demuestren la comisin de un delito que
vincule al imputado como autor o partcipe
En el caso de la prisin preventiva, la

motivacin, a decir de SAN MARTN CASTRO,
tiene doble fundamento: por un lado, permite
el control de la actividad jurisdiccional y, por
otro, logra el convencimiento de las partes y
los ciudadanos acerca de su correccin y
93
ZAVALETA RODRGUEZ, Rger Enrique, Motivacin de las

resoluciones judiciales en CASTILLO ALVA, LUJAN TPEZ y
ZAVALETA RODRGUEZ, Razonamiento judicial, Lima (Gaceta
Jurdica), 2004, p. 337.
94
o
Cas. N. 2064-2000-Callao, citado por ZAVALETA RODRGUEZ,
Rger Enrique, Motivacin de las resoluciones judiciales
en CASTILLO ALVA, LUJAN TPEZ y ZAVALETA RODRGUEZ,
Razonamiento judicial, Lima (Gaceta
Jurdica), 2004,
pp. 337-338.
ANLISIS DEL CASO CONCRETO
95
SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho procesal penal, t. II,

Lima (Grijley), 2003, p. 1137.
23
del mismo, si la pena probable aplicable es

superior a cuatro aos y, sobre todo, debe
drsele mayor relevancia al peligro procesal,
en tanto es el presupuesto definidor para
adoptar o no esta medida cautelar.
La juez, en el presente caso, se ha ocupado de
modo parcial de los presupuestos que
legitiman la interposicin de la prisin
preventiva, pues no ha explicado claramente
en qu consisten cada uno de ellos, con lo
cual no ha satisfecho las exigencias de
motivacin consagrada en el art. 139.5 de la
Constitucin Poltica.
En efecto, la Juez ha incurrido a
consideracin nuestra en una motivacin
parcial96, ya que le ha dado preponderancia a
la cuestin de derecho en lugar de la cuestin
de hecho, esto es, se ha detenido en
cuestiones doctrinarias importantes s, pero
no determinantes, sin tener en cuenta que
en la adopcin de una medida cautelar no se
discuten asuntos de derecho si no temas
fcticos, pues en base a estos es que,
finalmente, se decidir decretar o no la
medida cautelar que corresponda97.
96
Respecto a esta patologa de motivacin, IGARTUA

SALAVERRA sostiene que Topamos con una motivacin
parcial cuando no se satisface el requisito de la
completitud (); es decir cuando no se justifica(n)
aguna(s) decision(es) sectorial(es) que prepara(n) y
condiciona(n) la resolucin final. Al respecto, distan de ser
inslitas las sentencias prdigas en argumentos atinentes a
la quastio iuris y, sin embargo, mudas o expeditivas
(mercede a frmulas estereotipadas) en lo tocante a la
quastio facti (o a medulares aspectos de sta).
IGARTUASALAVERRA, Juan, El razonamiento en las resoluciones
judiciales, Lima-Bogot (Palestra-Temis), 2009, p. 29.
97
En este sentido, OR GUARDIA considera que si bien la
jurisprudencia y la doctrina pueden ser elementos valiosos
para asumir la determinacin de imponer una medida
cautelar personal, sin embargo, stas no deben constituir la
nica ratio decidendi, pues la argumentacin decisiva debe
emerger de los elementos de juicio que se hallan en el
propio caso, y que se relacionan estrechamente con los
presupuestos legales de la detencin preventiva judicial.
OR GUARDIA, Arsenio, problemas de aplicacin de las
medidas de coercin personal en el proceso penal peruano,
Gaceta del Tribunal Constitucional N. 2, abril-junio 2006.
As, en cuanto al presupuesto de la sancin a

imponerse, la Juez hace un anlisis amplio a
nuestro parecer, innecesario respecto de la
vigencia de la Ley 29499, especficamente,
acerca del quantum de la pena que se exige
para la adopcin de la prisin preventiva,
como si eso fuera un aspecto determinante
para el asunto discutido. Es decir, es evidente
que debe explicarse todos y cada uno de los
presupuestos, pero eso no significa que s es
claro porqu el delito imputado tiene en su
extremo mnimo seis aos que la pena
probable a imponerse ser superior a cuatro
aos,
tambin
deba
ser
discutido
ampliamente, tanto peor, si se hace en
detrimento de aspectos fcticos.
En relacin al presupuesto del peligro
procesal, la Juez tiene en consideracin tres
aspectos que le permiten concluir que existe
peligro de evasin de la justicia: 1) que el
delito imputado es bastante drstico, 2) que
no se ha acreditado con documento idneo el
arraigo domiciliario, y 3) que no se ha
acreditado que los imputados cuenten con
actividad laboral lcita. Estos puntos han sido
abordados de manera genrica, esto es, para
los dos imputados, dando a entender que
ambos se encuentran en la misma situacin,
lo cual es bastante criticable.
Estamos ante una motivacin parcial, en vista
de que en relacin al presupuesto del peligro
procesal la Juez solamente se ha limitado a
mencionar tres aspectos que, definitivamente,
no son suficientes para sostener que se
cumple con este presupuesto. Dicho de otro
modo, los aspectos mencionados por la Juez
para sostener que existe peligro procesal son
insuficientes para dictar la prisin preventiva.
Puede verse, tambin, en el siguiente link:

HTTP://GACETA.TC.GOB.PE/IMG_UPLOAD/18ABFA4CB269C78CA321
C53E573F1346/ARSENIO_ORE.PDF
24
No solo basta sealar que la pena es

drstica98.
Por otro lado, la Juez sostiene que el
imputado no cuenta con arraigo domiciliario;
sin embargo, no explica cules son los
elementos que llevan a esa conclusin 99 .
Tampoco es suficiente sostener que no cuenta
con actividad laboral lcita, sino que es
necesario atender a las circunstancias del caso
concreto, lo cual, lamentablemente, no ha
observado la Juez, ya que no ha considerado
que el imputado Mansilla Yupanqui es
estudiante universitario, por lo que no tiene
nada de extrao (por el contrario, es algo
comn) que no labore.
Por todo ello, consideramos que en el
presente caso la institucin de la prisin
preventiva ha sido desproporcional, olvidando
que, en el desarrollo del proceso penal, la
regla es que el imputado afronte el proceso
en libertad y la excepcin que lo haga
sufriendo la privacin de su libertad, es decir,
debe respetarse el principio de favor
libertatis 100 . Del mismo modo, debemos
recordar que la prisin preventiva, como bien
lo sostiene MAIER, quiere decir, en principio,
que desconfiamos del imputado en grado
sumo, pues l es capaz de poner en peligro la

realizacin
del
procedimiento
o
la
consecucin de sus fines, razones por las
cuales, para evitar esos riesgos, la ley propone
mantenerlo
prisionero
durante
el
procedimiento penal, caso excepcional
definido jurdicamente frente a la regla de la
libertad personal 101 . Atendiendo a ello,
formulamos la siguiente pregunta: el
estudiante Mansilla Yupanqui puso en peligro
la realizacin del procedimiento?
Finalmente, es preciso mencionar que al
parecer la Juez considera que no existen ni
siquiera indicios vlidos de que en el presente
caso estamos ante una legtima defensa, pues
de considerarlo as hubiera decidido abrir
instruccin
imponiendo
mandado
de
comparecencia y no como lo hizo mandato
de detencin. Ello en atencin al art. 3 de la
Ley n.o 27936, que prescribe que Ante la
invocacin de legtima defensa, el Juez al
haber recibido la denuncia determinar la
necesidad de abrir instruccin pudiendo no
hacerlo. En el supuesto de decidir la apertura
de instruccin, impondr mandato de
comparecencia, cuando existan indicios
vlidos de legtima defensa [las negritas son
nuestras].
98
En este sentido se pronuncia ODONE SANGUIN, para quien

la presencia de un riesgo de fuga no puede ser considera
de improviso, ni nicamente en atencin a la gravedad de la
pena imponible, sino que las resoluciones judiciales han de
explicar los motivos por los cuales juzgan determinante el
peligro de fuga (). Citado por OR GUARDIA, Arsenio y LOZA
VALOS, Giulliana, Las medidas cautelares personales en el
proceso penal peruano, Lima (Reforma), 2011. En esta lnea,
o
el Tribunal Constitucional, en el Exp. n. 010-2002-AI/TC (FJ.
126), caso: Marcelino Tineo Silva y otros, ha sostenido que
considerar que la peligrosidad y la naturaleza del delito
como suficiente para imponer una detencin vulnerara la
presuncin de inocencia.
99
Sobre el particular, tampoco la Juez ha mencionado si el
imputado Mansilla Yupanqui vive solo o con sus padres, ni
ha mencionado si cuenta o no con una visa; estos son
aspectos que deben ser analizados, a efectos de verificar si
existe riesgo de que el imputado pueda fugarse.
100
Este principio puede revisarse, ampliamente, en OR
GUARDIA, Arsenio, Los principios del proceso penal, Lima
(Reforma), 2011, pp. 82-85,
101
MAIER, Julio, Derecho procesal penal, t. III, Buenos Aires

(Del Puerto), 2011, p. 416.
25
REPORTE CONSTITUCIONAL
LA PARTICIPACIN CIUDADANA COMO

EXPRESIN DE UNA DEMOCRACIA DIRECTA (*)
La participacin ciudadana es en gran medida

una de las bases capitales que consolidan el
sistema democrtico y busca reducir el
desequilibrio existente entre el Estado y la
sociedad civil. En este sentido, la
participacin ciudadana vigoriza el sistema
democrtico y con frecuencia ha sido
planteado como un derecho bsico del ser
humano.
En nuestro ordenamiento jurdico constituye
un derecho fundamental recogido en la
Constitucin de 1993 102 , y como tal un
derecho de los individuos frente al Estado, as
como un componente estructural bsico del
ordenamiento jurdico objetivo y expresin
jurdica del sistema de valores que este
conlleva.
Resulta
inconcebible
una
democracia que desconozca a los ciudadanos
su derecho a intervenir en los distintos
mbitos de la esfera pblica, no solo porque
ello resulta una manifestacin directa de la
dignidad humana, sino porque tal
participacin
supone
una
garanta
indispensable para la realizacin de otros
derechos fundamentales y condicin bsica
para el control de la actuacin del Estado103.
(*) Jorge Melndez Senz

102
La base normativa de los mecanismos de la
democracia directa en el Per pueden ser ubicados en la
vigente Constitucin de 1993, concretamente en los
artculos 2, inciso 17 y en el artculo 31, en el primero
como derechos de las personas, y en el segundo, como
derechos polticos. Ambas disposiciones constitucionales
permiten participar a los ciudadanos en los asuntos
pblicos.
103
ALBN PERALTA, Walter: Participacin en la vida
poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. EN: La
Constitucin Comentada.- Lima, Gaceta Jurdica, T. I.- pp.
181-185.
Ahora bien, siendo realistas podemos asumir

que tambin es cierto que diversos factores
atentan contra esta participacin ciudadana,
como son, la pasividad de los ciudadanos, la
ausencia de una cultura participativa, la falta
de un espritu social que se oriente al bien
colectivo, la falta de conocimiento para emitir
opinin en los asuntos en que se ha de influir,
la falta de educacin cvica como requisito
indispensable para la participacin y control
ciudadanos.
Frente a este panorama se necesita una
sociedad con slidas convicciones, que
conozca de sus derechos y obligaciones, cuya
participacin en el control ciudadano no se
limite a la crtica de coyuntura y muchas
veces destructiva, sin fundamento, sino que
est orientada a conseguir por parte del
Estado, el bienestar general.
As pues, creemos que es el principio
democrtico el que materializa esta
participacin directa, individual o colectiva,
de la persona como titular de una suma de
derechos de dimensin tanto subjetiva como
institucional (derecho de voto, referndum,
iniciativa legislativa, remocin, o revocacin
de autoridades, entre otras), as como en su
participacin asociada, a travs de
organizaciones orientadas a canalizar el
pluralismo poltico104.
Pero para que esto sea factible -y en ello nos
adherimos, a la opinin del politlogo Steven
Levitsky- la democracia moderna que es un
rgimen que se apoya en un sistema de
reglas y derechos que nos permite elegir
libremente a nuestros gobiernos, debe ser
una democracia institucionalizada, donde no
impere el uso politizado de las instituciones
104
Cfr. Exp. N 0030-2005-PI/TC. FJ. 23 (Caso: Ley 28617.

Ley que establece la barrera electoral).
26
aunque sea legal y democrtico- como

por ejemplo, cuando un poltico utiliza una
institucin como instrumento para perjudicar
o debilitar a su rival. Si funciona, la prctica se
legitima y se extiende, quedando reforzada la
idea de que todo vale y las instituciones
dejan de ser reglas neutrales y se convierten
en armas de guerra-. Cuando ocurre eso,
peligra la democracia. Para evitar esto, seala
el autor, existen claves que se las identifica
como instituciones informales, como por
ejemplo, los que ganan las elecciones no
deben
aprovecharse del poder para
perjudicar a sus rivales, y en cambio los que
pierden, deben aceptar la legitimidad del
nuevo gobierno y sin renunciar a la vigilancia
y a la crtica- deben dejar que sus rivales
gobiernen. Otra regla informal, es la
moderacin institucional. En las democracias
estables, las instituciones que pueden afectar
seriamente el equilibrio del poder como el
cambio constitucional, el estado de
emergencia, el juicio poltico, el referndum y
la revocatoria- se utilizan con poca
frecuencia. Donde no existe la moderacin
institucional, la democracia es mucho ms
vulnerable105.
Es por ello, que los mecanismos de
democracia directa deben entenderse a
cabalidad en un contexto de respeto a la
Constitucin, no pueden ser utilizados como
una manera de legitimar la vulneracin de los
derechos fundamentales de las personas
constitucionales o no- o avasallar los
derechos de las minoras. En ese sentido
debemos afirmar contundentemente que
ninguna
persona
est
sometida
irremediablemente
a
las
decisiones
adoptadas democrticamente por la
mayora porque, como parte del pueblo en su
105
Levitsky opina que la revocatoria contra Villarn es un

caso ejemplar de uso politizado de una institucin
democrtica y demuestra una clara falta de moderacin
institucional. Sostiene, que el gobierno de Villarn no es
excepcional. No ha abusado del poder. Una imagen
pblica en el piso es lamentable, pero no es suficiente
para tumbar a un gobierno (Cuando la democracia
atenta contra la democracia. EN: La Repblica , domingo
22 de enero de 2012, p. 11)
conjunto, su voluntad y sus derechos no

pueden ser desconocidos106.
Debe acotarse al respecto, que ha sido la Ley
n 26300, Ley de los Derechos de
Participacin y Control Ciudadanos, la ms
acendrada norma de desarrollo constitucional
de los mecanismos de democracia directa,
que ha permitido revertir en cierto modo el
estado de pasividad en la participacin
ciudadana, principalmente en lo que respecta
a la revocatoria de las autoridades locales107.
En suma, una gran aspiracin del individuo es
vivir en una sociedad participativa, donde el
voto exprese un conjunto de decisiones o
voluntades, donde no solo la libertad, o la
igualdad basten para que se pueda lograr sino
tener presente el comn factor de ellas que
es la dignidad108.
106
MARAV SMAR, Milagros: El funcionamiento de las

instituciones de la democracia directa en el Per a partir
de la Constitucin poltica de 1993. EN: Ius Et Praxis
(Revista de la facultad de Ciencias Jurdicas y sociales de
la universidad de Talca).- Talca, nmero 2.- pp. 135-148.
107
Algunas cifras nos confirman esta aseveracin: Desde
la entrada en vigencia de dicha ley se han realizado siete
consultas populares de revocatoria, en las que se solicito
la revocatoria de 3,367 autoridades municipales (740
alcaldes y 2627 regidores), resultando revocados 210
alcaldes
y
847
regidores.
Fuente:
La
Repblica.pe
http://www.larepublica.pe/03-012012/revocatoria-de-setiembre-sera-la-octava-en-lahistoria-electoral
108
SENZ DVALOS, Luis: El sentido de la democracia.
EN. Revista Jurdica del Per.- Trujillo, n 29, diciembre
2001.- p. 14.
27
RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS
LA INFLUENCIA DEL NORMATIVISMO EN LA

DOGMTICA ACTUAL
Desde
una
perspectiva
normativo
funcionalista el anlisis de la parte objetiva
del hecho empieza por fijar la relevancia
penal de la conducta del actuante en la
posicin que l ocupa en el mundo
normativo, esto es, en su rol de persona
que forma parte de la sociedad. As pues, a la
resolucin de algn caso se llegar a partir de
establecer aquel comportamiento que, por
ser imputable objetivamente, alcanza el nivel
de lo tpico. En este sentido, en aras de una
mejor comprensin sobre esta tesis, les
recomendamos la siguiente bibliografa que
de seguro ser de suma utilidad.
CARO JOHN, Jos. La recepcin del
sistema funcional normativista en la
jurisprudencia penal: el caso del taxista.
En: Normativismo e imputacin jurdico
penal. Estudios de Derecho penal
funcionalista, Lima (Ara Editores), 2010
CARO JOHN, Jos Antonio. La
imputacin objetiva en la participacin
delictiva. Comentario a la Sentencia de la
Corte Suprema N 4166-99-Lima, de 07
de marzo de 2001. En: Comentarios a la
jurisprudencia penal, GRIJLEY, Lima, 2003.
GARCA CAVERO, Percy. Algunas
consideraciones sobre el funcionalismo
en el Derecho penal. En: JAN VALLEJO
(DIR.)/REYNA ALFARO (Coord.) Sistemas
penales
iberoamericanos.
Libro
homenaje al profesor Dr. D. Enrique
Bacigalupo en su 65 aniversario, Lima
(Ara Editores), 2003.
GARCA CAVERO, La recepcin de la

teora de la imputacin objetiva en la
jurisprudencia de la Corte Suprema del
Per. En: YACOBUCCI (Coord.) Los
desafos del derecho penal en el siglo XXI.
Libro homenaje al profesor Gnther
Jakobs, Lima (Ara Editores), 2005.
FEIJOO SNCHEZ, Bernardo Jos. El
principio de confianza como criterio
normativo de imputacin en el Derecho
penal: fundamentos y consecuencias
dogmticas. En: Imputacin objetiva en
el Derecho penal, Lima (GRIJLEY), 2002
FEIJO
SNCHEZ,
Bernardo.
La
distincin entre dolo e imprudencia en
los delitos de resultado lesivo. Sobre la
normativizacin del dolo. En: Cuadernos
de Poltica Criminal no 65, Madrid
(Instituto universitario de criminologa de
Madrid/Editoriales de Derecho Reunidas
S.A), 1998.
JAKOBS, Gunther. Derecho penal. Parte
general. Fundamentos y teora de la
imputacin. 2 edicin, corregida, Madrid
(Marcial Pons), 1997.
JAKOBS, Gunther. La pena estatal:
significado y finalidad, en: Eduardo
Montealegre Lynett (coord.) Derecho
penal y sociedad. Estudios sobre las obras
de Gnther Jakobs y Claus Roxin, y sobre
las estructuras modernas de la
imputacin. Tomo I. Colombia, 2007.
JAKOBS, Actuar y omitir, En:
YACOBUCCI (Coord.) Los desafos del
derecho penal en el siglo XXI. Libro
28
homenaje al profesor Gnther Jakobs,

Lima (Ara Editores), 2005.
LPEZ DAZ, Claudia. Conducta punible.
Imputacin objetiva. En: REYNA ALFARO
(Coord.)/JAN VALLEJO (Dir.) Sistemas
penales iberoamericanos. Libro homenaje
al profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en
su 65 aniversario, Lima (Ara Editores),
2003.
MONTEALEGRE
LYNETT,
Eduardo
/PERDOMO
TORRES,
Jorge.
Funcionalismo y normativismo penal.
En: YACOBUCCI (Coord.) Los desafos del
derecho penal en el siglo XXI. Libro
homenaje al profesor Gnther Jakobs,
Lima (Ara Editores), 2005.
REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Tres
estudios de dogmtica penal. El
desistimiento voluntario de la tentativa,
el error de tipo, y la teora de la
intervencin delictiva. Lima (Jurista
Editores), 2010.
SNCHEZ- VERA GMEZ- TRELLES. Javier;
Atribuciones Normativistas en Derecho
penal, Lima (GRIJLEY), 2004.
29

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Estudio Or Guardia

LA LEGTIMA DEFENSA (*)

forma: Est exento de responsabilidad

Citado por SUAREZ, Carlos-RODRIGUEZ, Mira. Manual de

La legtima defensa se analiza en la

permitido, por lo que dicha conducta ser

defensa representa una funcin social en cuyo

El fundamento histrico en que se basa esta

LUZON PEA, Diego. Curso de Derecho Penal. Parte

sentido material) por parte de la persona no

regido bsicamente por reglas del error (si el

IV. REQUISITOS DE LA LEGTIMA DEFENSA

En el mismo sentido BUSTOS RAMIREZ, Juan; y

Bajo la misma lnea, no se podra admitir una

No debe confundirse con el caso de la llamada legtima

La agresin ha de ser ilegtima, esto es, que el

a la legtima defensa, tampoco los casos de

Existen opiniones que sealan que estos son derechos

medios que tena a su alcance el agredido, as

BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Alberto. Condiciones

JAKOBS, Gnther. Sostiene "no importa la

Ahora, el requisito de la racionalidad alcanza

BUSTOS RAMIREZ, Juan; y HORMAZABAL MALAREE,

4.3 FALTA DE PROVOCACIN SUFICIENTE

de provocacin suficiente de quien se

As lo ha expresado la siguiente Ejecutoria de la Sala

BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Alberto. Op. Cit. seala

casos de legtima defensa de terceras

TEORA DEL CASO Y LEGTIMA DEFENSA

(*) Walter Palomino Ramrez

En este sentido, resaltando tal desacierto

la proporcionalidad para la configuracin

encontraba premunido de un arma

Resolucin de la Segunda Sala Especializada en lo Penal

III. LA LEGTIMA DEFENSA Y SU ALEGACIN

credibilidad en un escenario donde

GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho penal.

BAYTELMAN A., ANDRS/DUCE J., MAURICIO. Litigacin

norma de cuidado40), lo que se confronta con

As pues, en nuestro ordenamiento jurdico se

LEGTIMA DEFENSA VS EL COMPORTAMIENTO

De acuerdo al inc. 3 del art. 20 CP, se

Se excluye para la valoracin de este

En esta lnea, siguiendo un sector de la

MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho penal. Parte general. 7ma

Ver: JESCHECK, HANS/WEIGEND, THOMAS. Tratado de

huir del lugar en donde est teniendo lugar la

cuando tendra mejor efecto, sino solo cuando

Visto los principios sealados, la situacin de

As tambin, se requiere que la defensa sea

Con relacin a este punto en especfico,

BACIGALUPO, ENRIQUE. Derecho penal. Parte general,

Adems, se exige que no haya existido una

JAKOBS, GNTHER. Derecho Penal, p. 468.

estaba repeliendo una agresin ilegtima y

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal, p.

tentativa) no puede fundamentar una

ROXIN, CLAUS. Derecho penal, p. 621.

caracterstica en comn, segn refiere el

los hechos que, desde un aspecto tanto

En este orden de ideas, pareciera que la

MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho penal, p. 291.

BLANCO SUREZ, Rafael/DECAP FENNDEZ,