DIREITO CIVIL

PROF. CRISTIANO CHAVES

DIREITO DE FAMLIA

PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DE FAMLIA

1. Noes gerais
A expresso famlia no pode ser reduzida ao aspecto biolgico. Historicamente o
conceito de famlia um conceito biolgico. Famlia era um grupo de pessoas
biologicamente unidas. Essa histrica viso foi superada. Hoje a famlia sai do terreno
da biologia e se insere no terreno da cultura.
A famlia deixou de ser um grupo de pessoas biologicamente unidas, para ser
possibilidade de convivncia afetiva, ou seja, o conceito de famlia agora mais
cultural, que biolgico: possibilidade de convivncia afetiva!
Com esta ideia se percebe que o fundamento da famlia contempornea o afeto. O
direito de famlia est baseado no afeto. Vamos discutir, adiante, a exigibilidade jurdica
da questo do afeto, mas independentemente disso, o afeto o fundamento do direito de
contemporneo.

2. Paradigmas do Direito de Famlia

Com esta ideia de que famlia possibilidade de convivncia afetiva vejamos os
paradigmas do direito de famlia. Faamos uma comparao entre os Cdigos de 1916,
com o Cdigo de 2002 e a Constituio Federal.
CC/16
famlia matrimonializada,
baseada no casamento

CC/02 e CF/88
ou

seja, famlia pluralizada, multiplural porque

passou a existir diferentes formas de
ncleo familiar. Vejamos a
monoparental1 e a unio estvel.

famlia patriarcal2

famlia

famlia democrtica, pois homem e

mulher so iguais entre direitos e deveres

Por exemplo, mo solteira com sua filha.

Por exemplo, para menor de 16 anos casar, necessrio o consentimento dos pais. Diante disso na
codificao anterior no caso de dissenso entre os genitores, competia ao pai decidir.
2

RICARDO S. TORQUES

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famlia hierarquizada

famlia igualitria, as pessoas passam a

ter os mesmos direitos. Sobre esse carter
igualitrio, deve-se ressaltar o carter
substancial desta igualdade, no sentido de
se conferir tratamento diferenciado a
quem se encontra em condio desigual.
No se trata de igualdade meramente
formal3.

famlia heteroparental, pressupunha o famlia heteroparental ou homoparental.

casamento, que somente era possvel entre A
homoparentalidade
decorre
da
pessoas de sexos diferentes
monoparentalidade. Por exemplo, me
solteira com sua filha famlia
monoparental
e,
consequentemente,
homoparental. Veremos, ainda, adiante,
sobre as famlias homoafetivas.
necessariamente biolgica, porque se para famlia biolgica ou socioafetiva, porque
ter famlia precisava casar, casando a biologia deixa de ser a razo nica de
decorreriam os filhos. Se estril fosse um formao da famlia. Alm da famlia
dos cnjuges, era possvel a anulao do
casamento. Alm disso, os filhos
adotivos4 no possuam os mesmos
direitos concedidos aos filhos biolgicos,
de forma que havia uma categorizao
dos filhos.

biolgica, a famlia pode ser famlia

socioafetiva, cujos exemplos mais
imporantes so os filhos de criao e os
filhos adotivos.

Portanto, historicamente, o conceito de Portanto, a famlia deixa de possuir

famlia foi institucional. A famlia era carter institucional, passando a ter um
vista como instituio jurdica e social. carter instrumental porque a famlia
Prova disso, era a indissolubilidade do
casamento. O casamento era indissolvel
porque a famlia era institucional. Pouco
interessava a proteo das pessoas,
interessava a manuteno do ncleo

agora meio e no um fim. Vale dizer, as

pessoas no nasceram para constituir uma
famlia, tendo em vista que a famlia no
uma finalidade em si mesma. No
necessrio, logo, ter famlia para o

Citemos, por exemplo, o Estatuto da Criana e do Adolescente e o Estatuto do Idoso, que so exemplos
sintomticos de igualdade material.
4
No possua, por exemplo, o direito a herana.

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familiar.

exerccio de determinados direitos, por

isso se diz que a famlia um instrumento,
um meio, para a promoo dos valores da
pessoa humana.

3. Carter instrumental da famlia

O direito de famlia protege a famlia ou as pessoas que a compe? O direito de famlia
no protege a instituio, mas as pessoas que compem as famlias, e no a famlia em
si mesma.
Dizer que a famlia possui carter instrumental dizer, portanto, que o direito de famlia
protege as pessoas que compem a famlia. Mesmo quem no tem uma famlia merece
uma proteo.
Vejamos a Smula 364, do STJ, que trata da proteo do bem de famlia da pessoa
sozinha, ou single: o conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm
o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas. No terminologicamente
denominar a pessoa sozinha ou single de solteira, pois o termo dotado de carga
pejorativa. Basta pensar na pessoa viva, que sozinha, mas no solteira.
A Lei 8.009/90 consagra a impenhorabilidade do bem de famlia. Essa
impenhorabilidade aplica-se tambm pessoa sozinha? Com fundamento na referida
smula, a pessoa sozinha possuir proteo do bem de famlia, em razo do carter
instrumental da famlia.
No possvel, todavia, dizer que pessoa sozinha famlia em si mesma, como querem
alguns. Isso absurdo, pois famlia pressupe um conjunto. Trata-se de anttese
paradoxal afirmar que pessoa sozinha famlia em si mesma.
A prpria smula corrobora a exposio acima, pois afirma que o conceito de famlia e
no o bem de famlia alcana a pessoa sozinha. Trata-se de extenso do direito
conferido famlia, em razo do carter instrumental, s pessoas que vivem sozinhas.
Questes do gnero: Disserte sobre a travessia do direito de famlia: do clssico ao
contemporneo a resposta deve perpassar por: afeto, tica, dignidade e solidariedade.
Estes so os elementos do Direito de Famlia, ou famlia eudemonista.
Famlia eudemonista a ideia de que a famlia serve para a realizao pessoal os seus
membros; serve para a felicidade das pessoas; e no para uma finalidade institucional.

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4. Direito de Famlia mnimo

Conceito novo que est se desenvolvendo nos ltimos dois anos. J estuamos o direito
penal mnimo, que trazido ao direito civil o tratamento da interveno mnima do
Estado na famlia.
O direito de famlia mnimo (ou ) a racionalizao da atuao do poder pblico na
esfera privada da famlia, pois a famlia espao privado. O poder pblico somente
dever penetrar no mbito fa famlia quando necessria para garantir e preservar
direitos.
Justifica-se a interveno do poder pblico5 como, por exemplo, nos casos de violncia
domstica, nos casos de alimentos, nos casos de reconhecimento de filhos.
De acordo com o art. 34, da Lei do Divrcio, permitia que o juiz indeferisse um acordo
de divrcio consensual. Ambos querem se separar, mas em nome da lei o juiz os
mantinha casados, porque a lei o divrcio entendia por manter o casal, casado, em nome
da sociodade. Isso se justificava em razo do fato de que a famlia era matrimonializada.
No CC/2002, no art. 1.571 e 1.572, hoje revogados, dispunham que para o casal obter
separao era necessrio explanar o motivo, para que pudesse o juiz deliberar se o
motivo era ou no justo. Era o Estado, indevidamente, se intrometendo numa relao
familiar. exatamente porque o Estado, historicamente, se imiscuiu nessa relao, hoje
temo o movimento do direito de famlia mnimo, que tem por objetivo uma
racionalizao da atuao do Estado na relao de famlia.
Hoje o direito de famlia mnimo acolhido, por exemplo, na Lei 11.441/2007, que
permite o divrcio consensual em cartrio quando no houver interesse de incapaz,
desnecessria a homologao judicial e a interveno do Ministrio Pblico. Outro
exemplo decorre do Estatuto da Criana e do Adolescente que estabelece que, em se
tratando de menor com mais de 12 anos de idade (adolescente) a colocao em famlia
substituta depende de sua vontade. Assim, para a adoo de adolescente necessrio a
aquiescncia deste para o deferimento da adoo pelo magistrado. Por fim, o melhor
exemplo de interveno mnima do Estado a EC 66/2010, que aboliu os prazos para o
divrcio.
A ideia de direito de famlia mnimo traz consigo a reboque a valorizao da autonomia
privada. Se diminuirmos a interveno estatal, por meio da racionalizao da atuao
estatal, consequentemente, valorizamos a autonomia das pessoas.

Aqui o termo poder pblico tomado em sentido amplo, englobando no apenas o Poder Legislativo,
com as leis, mas o Poder Judicirio, Ministrio Publico, ou seja, todos os rgos interventivos estatais.

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Vejamos, neste contexto, o art. 1.641, II, do CC, que trata do regime de separao
obrigatria de bens das pessoas maiores de 60 anos.
Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: (...) II da
pessoa maior de 70 (setenta) anos; (....).
Vejamos, isso um problema privado, no questo de natureza pblica. Pois de o
Fernando Henrique Cardoso (ex-Presidente da Repblica, que exerceu o cargo com
idade superior aos 70 anos) pode escolher o destino da nao, enquanto Presidente,
como no pode escolher o destino do prprio patrimnio.
Este dispositivo est em rota de coliso com o direito de famlia mnimo, entendem Rolf
Madaleno, Maria Berenice Dias, Flvio Tartuce, dentre outros.

5. Incidncia dos direitos e garantias fundamentais constitucionais

Esse tema decorre da chamada eficcia horizontal dos direitos fundamentais, que
decorre da deciso no RE 201.819/RJ, do STF, considerado lead in case6 da aplicao
horizontal dos direitos fundamental.

EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE COMPOSITORES.

EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I.
EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos
fundamentais no ocorrem somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente
nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais
assegurados pela Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando
direcionados tambm proteo dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAES. A ordem
jurdico-constitucional brasileira no conferiu a qualquer associao civil a possibilidade de agir
revelia dos princpios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que tm por fundamento direto o
prprio texto da Constituio da Repblica, notadamente em tema de proteo s liberdades e garantias
fundamentais. O espao de autonomia privada garantido pela Constituio s associaes no est
imune incidncia dos princpios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de
seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitaes de ordem jurdica, no pode ser
exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles
positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade no confere aos particulares, no
domnio de sua incidncia e atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as restries postas e
6

Significa o caso paradigmtico.

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definidas pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se impem, aos
particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de liberdades fundamentais. III.
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAO PBLICO,
AINDA QUE NO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER PBLICO. EXCLUSO DE SCIO SEM
GARANTIA

DO

DEVIDO

PROCESSO

LEGAL.APLICAO

DIRETA

DOS

DIREITOS

FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO. As associaes privadas que exercem

funo predominante em determinado mbito econmico e/ou social, mantendo seus associados em
relaes de dependncia econmica e/ou social, integram o que se pode denominar de espao pblico,
ainda que no-estatal. A Unio Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos,
integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posio privilegiada para determinar a extenso do
gozo e fruio dos direitos autorais de seus associados. A excluso de scio do quadro social da UBC,
sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditrio, ou do devido processo constitucional, onera
consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos
execuo de suas obras. A vedao das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por
restringir a prpria liberdade de exerccio profissional do scio. O carter pblico da atividade exercida
pela sociedade e a dependncia do vnculo associativo para o exerccio profissional de seus scios
legitimam, no caso concreto, a aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido
processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO
EXTRAORDINRIO DESPROVIDO.
(RE 201819, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02253-04 PP-00577
RTJ VOL-00209-02 PP-00821)

O STF abraou a tese de que os direitos e garantias constitucionais possuem no apenas

eficcia horizontal, mas vertical, aplicando-se, igualmente, s relaes entre
particulares. Esta incidncia horizontal no exclui o Direito de Famlia. A partir do
precedente acima, doutrina e jurisprudncia entende que toda relao privada se
subsume aplicao dos direitos e garantias fundamentais.
Um bom exemplo consta do art. 1.737, do CC, que cuida da escusa (recusa) da tutela,
que trata da colocao de rfo em famlia substituta, cuja regra de colocao o
parente mais prximo.

Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:

I - mulheres casadas;
II - maiores de sessenta anos;

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III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de trs filhos;
IV - os impossibilitados por enfermidade;
V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;
VI - aqueles que j exercerem tutela ou curatela;
VII - militares em servio.

O motivo do inc. I no trata da possibilidade de mulher casada deve estender-se aos

homens casados, bem como aos homens e mulher e homens que convivem em unio
estvel. Trata-se de interpretao conforme por intermdio da incidncia dos direitos e
garantias fundamentais, que pressupe eficcia horizontal do princpio da igualdade.
H exemplo nos direitos reais que prev multa ao condmino antissocial, pelo art.
1.337, do CC. Todavia, para que ele seja multado deve ser observado o contraditrio,
pela teoria acima esposada.
A evoluo da matria foi tanta que se fala, inclusive, na eficcia horizontal dos direitos
sociais, estendendo-os aos dispositivos do art. 6 e 7, da CF. Esse assunto pertinente
ao se pensar na Smula 364, do STJ, acima analisada. Essa smula exemplo de
eficcia do direito de moradia, direito social, aplicado de forma horizontal, s relaes
interprivadas.

6. Incidncia dos princpios gerais do Cdigo Civil

Os princpios (ou paradigma) gerais do Cdigo Civil aplicam-se ao direito de famlia,
so eles:
1. socialidade;
2. eticidade; e
3. operabilidade ou concretude.
Esses princpios constam da Exposio de Motivos do Cdigo Civil de 2002, esposadas
por Miguel Reale.
Vejamos alguns exemplos. A funo social, conforme o art. 1.513, do CC, consagrou o
instituto na famlia, que consiste na aplicao da socialidade a famlia: Art. 1.513.
defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida
instituda pela famlia. Esse dispositivo voltado ao Estado, cuja finalidade conter a
interveno estatal.

RICARDO S. TORQUES

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Eticidade pelo Cdigo Civil aplicao da boa-f objetiva ao direito civil por inteiro,
cujo dispositivo mais importante o art. 422, do CC. A boa-f objetiva a tica que se
espera das partes numa relao jurdica. Esse mnimo tico implcita relao, no
sendo necessrio meno expressa seja em lei, seja em contrato. Com a boa-f objetiva
e portanto com a eticidade, vejamos o art. 1.642, V, do CC, que estabelece que o regime
de bens no casamento

Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente:
(...) V - reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo outro cnjuge ao
concubino, desde que provado que os bens no foram adquiridos pelo esforo comum destes, se o casal
estiver separado de fato por mais de cinco anos; (...)

O STJ, no REsp 555.771/SP, decidiu que a simples separao de fato faz cessar o
regime de bens sob pena de enriquecimento sem causa. Esta deciso vem ao contrrio
do dispositivo acima citado, porm, mais correto e de acordo com princpio a eticidade.

DIREITO CIVIL. FAMLIA. SUCESSO. COMUNHO UNIVERSAL DE BENS. INCLUSO DA

ESPOSA DE HERDEIRO, NOS AUTOS DE INVENTRIO, NA DEFESA DE SUA MEAO.
SUCESSO ABERTA QUANDO HAVIA SEPARAO DE FATO. IMPOSSIBILIDADE DE
COMUNICAO DOS BENS ADQUIRIDOS APS A RUPTURA DA VIDA CONJUGAL.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Em regra, o recurso especial originrio de deciso interlocutria proferida em inventrio no pode ficar
retido nos autos, uma vez que o procedimento se encerra sem que haja, propriamente, deciso final de
mrito, o que impossibilitaria a reiterao futura das razes recursais.
2. No faz jus meao dos bens havidos pelo marido na qualidade de herdeiro do irmo, o cnjuge que
encontrava-se separado de fato quando transmitida a herana.
3. Tal fato ocasionaria enriquecimento sem causa, porquanto o patrimnio foi adquirido individualmente,
sem qualquer colaborao do cnjuge.
4. A preservao do condomnio patrimonial entre cnjuges aps a separao de fato incompatvel com
orientao do novo Cdigo Civil, que reconhece a unio estvel estabelecida nesse perodo, regulada pelo
regime da comunho parcial de bens (CC 1.725)
5. Assim, em regime de comunho universal, a comunicao de bens e dvidas deve cessar com a ruptura
da vida comum, respeitado o direito de meao do patrimnio adquirido na constncia da vida conjugal.

RICARDO S. TORQUES

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6. Recurso especial provido.

Esta interpretao colide tambm outros dispositivos presentes no CC, que prev no art.
1.830, que o direito a herana cessa somente dois anos aps a separao de fato.
Devemos cuidar com tais questes em prova, pois se expresso em lei, estar correto.

Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do
outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova,
neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente.

Essa incidncia dos princpios gerais do Cdigo Civil ganhou a denominao de

repersonalizao do direito civil, em razo da preocupao do legislador com a pessoa
humana.
Se os princpios gerais do direito de famlia aplica-se ao direito de famlia, as regras
gerais da responsabilidade civil aplicam-se ao direito de famlia? A incidncia das
regras da responsabilidade civil no direito de famlia
No se duvida da aplicao das regras da responsabilidade civil sobre o Direito de
Famlia. Vejamos o REsp 37051/SP, no qual se reconheceu a incidncia genrica das
regras da responsabilidade civil ao direito de famlia, sendo possvel falar-se em
indenizao no direito de famlia. Por exemplo, injria grave, leses graves entre
cnjuges, cuja competncia ser da prpria vria de famlia.

SEPARAO JUDICIAL. PROTEO DA PESSOA DOS FILHOS (GUARDA E INTERESSE). DANOS

MORAIS (REPARAO). CABIMENTO.
1. O cnjuge responsvel pela separao pode ficar com a guarda do filho menor, em se tratando de
soluo que melhor atenda ao interesse da criana. H permisso legal para que se regule por maneira
diferente a situao do menor com os pais. Em casos tais, justifica-se e se recomenda que prevalea o
interesse do menor.
2. O sistema jurdico brasileiro admite, na separao e no divrcio, a indenizao por dano moral.
Juridicamente, portanto, tal pedido possvel: responde pela indenizao o cnjuge responsvel
exclusivo pela separao.

RICARDO S. TORQUES

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3. Caso em que, diante do comportamento injurioso do cnjuge varo, a Turma conheceu do especial e
deu provimento ao recurso, por ofensa ao art. 159 do Cd. Civil, para admitir a obrigao de se
ressarcirem danos morais.

o mesmo entendimento que aplica competncia da justia de trabalho para julgar os

danos morais decorrentes das relaes de trabalho. Em que pese o pedido seja
eminentemente civil, trata-se de problemtica atinente ao direito do trabalho e, portanto,
naquela justia resolvida.

Operabilidade significa que os institutos de direito civil deve ser facilmente operveis,
cujo principal exemplo a prescrio e decadncia. Como no Direito de Famlia
aplicam-se as regras da prescrio e decadncia, bvio que esta princpio aplica-se ao
Direito de Famlia.

H dvida, hoje, em relao a trs assunto em direito civil.

(i) abandono afetivo. o genitor que no d amor, afeto aos filhos. Enseja dano moral
indenizvel? Essa matria comeou a se tratada h 4 anos, cuja deciso primeira foi o
REsp 757411/MG, da 4 Turma, no qual se afirmou que abandono afetivo no gera ano
moral. Em outras palavras, o afeto no seria exigvel juridicamente.

RESPONSABILIDADE

CIVIL.

ABANDONO

MORAL.

REPARAO.

DANOS

MORAIS.

IMPOSSIBILIDADE.
1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade
da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria.
2. Recurso especial conhecido e provido.

Neste ano, o REsp 1.159.242/SP, da 3 Turma, disse que o abandono afetivo gera
indenizao.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAO POR DANO

MORAL. POSSIBILIDADE.

RICARDO S. TORQUES

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1. Inexistem restries legais aplicao das regras concernentes responsabilidade civil e o

consequente dever de indenizarcompensar no Direito de Famlia.
2. O cuidado como valor jurdico objetivo est incorporado no ordenamento jurdico brasileiro no com
essa expresso, mas com locues e termos que manifestam suas diversas desinncias, como se observa
do art. 227 da CF88.
3. Comprovar que a imposio legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a
ocorrncia de ilicitude civil, sob a forma de omisso. Isso porque o non facere, que atinge um bem
juridicamente tutelado, leia-se, o necessrio dever de criao, educao e companhia de cuidado
importa em vulnerao da imposio legal, exsurgindo, da, a possibilidade de se pleitear compensao
por danos morais por abandono psicolgico.
4. Apesar das inmeras hipteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores
em relao sua prole, existe um ncleo mnimo de cuidados parentais que, para alm do mero
cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto afetividade, condies para uma adequada
formao psicolgica e insero social.
5. A caracterizao do abandono afetivo, a existncia de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes por
demandarem revolvimento de matria ftica no podem ser objeto de reavaliao na estreita via do
recurso especial.
6. A alterao do valor fixado a ttulo de compensao por danos morais possvel, em recurso especial,
nas hipteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisria ou exagerada.
7. Recurso especial parcialmente provido.

Deste acrdo foi interposto embargos de divergncia, que ser julgado pela soma da 3
com a 4 turmas, quando se houver consenso haver formulao de smula, mas at o
presente a jurisprudncia do STJ divergente.
Na doutrina a matria cinzenta e polmica. H autores que defendem o cabimento
como Giselda Hironaka, Pablo Stolze, sob o argumento de que haveria dano moral
punitivo. Sanciona-se o pai que deveria ter gostado do filho e no gostou. H, por outro
lado, autores como Gustavo Tepedino, negam a possibilidade exigibilidade jurdica do
afeto. Ningum nega que o afeto a base do Direito de Famlia, contudo, isso no
implica na imposio de afeto. Alm disso, reconhecido o afeto como exigvel a recproca
ser aplicvel, pois o pai no asilo poder pleitear indenizao contra filho que o abandonou. Se
houverem problemas psicolgicos e psiquitricos indenizvel. Sobre isso no se discute,
perquire-se a indenizabilidade do dano moral decorrente do afeto. difcil entrar em assuntos
como o amor, de difcil composio no campo jurdico. Muito pior que a ausncia a presena
indesejada.

RICARDO S. TORQUES

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(ii) Teoria da perda de uma chance, tratada no REsp 788.459/BA, que admitiu a
referida teoria, entendido como uma nova categoria de dano moral indenizvel. Este
caso refere-se ao programa Show do Milho. As quatro proposies apresentada na
pergunta final no havia resposta. No se tinha certeza de que a pessoa responderia
corretamente se existisse uma resposta correta, no havendo se falar em lucros
cessantes. Tratou-se de perda de uma chance, que nada mais do juzo de
probabilidade.
Essa teoria pode ser aplicada ao Direito de Famlia. Por exemplo, me que deixa de
comunicar ao genitor que este ser pai, podendo gerar paternidade socioafetiva com
outro pai. Neste caso, possvel que o genitor reclame perda de uma chance.
Contudo, em relao ruptura de noivado (ruptura de esponsais) no pode ser aplicada
a teoria da perda de uma chance. Para o direito, noivado assuno de obrigaes para
o casamento. D entrada nos proclamas, aquisio de bens so exemplos de noivados. A
ruptura do noivado, todavia, no gera perda de uma chance, pois a ruptura desta forma
de relacionamento constitui rea da personalidade e de autonomia da pessoa. Isso no
significa dizer que no se vislumbra a possibilidade de gerar danos materiais.

(iii) os institutos do venire contra factum proprium, supressio, surrectio e duty to

mitigate the own loss aplicam-se ao Direito de Famlia?
A proibio de comportamento contraditrio (venire contra factum proprium) decorre
da expectativa gerada por comportamentos anteriores dados num sentido, vindo outro
comportamento (lcito, assim como os demais isoladamente considerados) torna ilcito
este ltimo comportamento. Trata-se de um ilcito desvalorativo, ou seja, o desvalor do
segundo comportamento, rompendo a confiana gerado pelos comportamentos
anteriores. Os administrativistas denominam de teoria dos atos prprios. Tambm
conhecido como proibio de proibio de surpresa comportamental.
Vejamos o REsp 95.539/SP que mandou aplicar o instituto ao direito de famlia.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA. CONSENTIMENTO DA MULHER. ATOS POSTERIORES. "

VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM ". BOA-FE. PREPARO. FERIAS. 1. tendo a parte protocolado
seu recurso e, depois disso, recolhido a importancia relativa ao preparo, tudo no periodo de ferias
forenses, no se pode dizer que descumpriu o disposto no artigo 511 do cpc. votos vencidos. 2. a mulher
que deixa de assinar o contrato de promessa de compra e venda juntamente com o marido, mas depois
disso, em juizo, expressamente admite a existencia e validade do contrato, fundamento para a

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denunciao de outra lide, e nada impugna contra a execuo do contrato durante mais de 17 anos,
tempo em que os promissarios compradores exerceram pacificamente a posse sobre o imovel, no pode
depois se opor ao pedido de fornecimento de escritura definitiva. doutrina dos atos proprios. art. 132 do
cc. 3. recurso conhecido e provido.

Pessoas casadas para vender bem imvel precisa de outorga do outro cnjuge. Num
contrato de compra e venda embora assinado por um dos cnjuges, foi acompanhada
pelo outro cnjuge, que este presente nas tratativas, recebeu o dinheiro igualmente, pois
se tratava de obra conjunta. Numa ao de nunciao de obra nova proposta pela
prefeitura contra o antigos proprietrio porque ainda no havia sido transferida a
escritura em juzo alegaram que havia vendido o imvel, denunciando, inclusive o
comprador para exercer o direito de regresso. Posteriormente a mulher que no assinou
a transferncia do imvel ajuizou ao para anular o contrato porque no houve outorga.

Supressio e surrectio foram criados pelos portugueses, que para os alemes significa,
respectivamente, verwirkung e erwirkung. Neste caso, tambm h sequencia de dois
comportamentos. Na surretio h um primeiro comportamento omissivo e um segundo
comportamento comissivo. Entre esses comportamentos h lapso temporal que desperta
confiana de terceiros, que qualifica a expectativa de terceiros. Esse tempo gera a
expectativa de que a omisso se manteria, de que o segundo ato no seria praticado.
Ambos os atos so lcitos, isoladamente considerados. O segundo torna-se ilcito pelo
lapso temporal da omisso do primeiro. O art. 330, do CC, o melhor exemplo de
surretio, que trata do lugar do pagamento deve ser feito no domiclio do credo, salvo
prtica em contrrio das partes.
Vejamos o dispositivo: Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz
presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato. (grifamos).
O termo destacado denota a possibilidade de aplicao do instituo a depender do caso
em contrato. Este instituto aplicvel ao Direito de Famlia, cujo melhor exemplo um
julgado sobre alimentos no TJ-RS (AC 70009037631). uma ao de exonerao de
alimentos, ajuizada pelo ex-marido, contra a ex-mulher. Ajuizada e vencida a ao no
h mais alimentos. Mesmo depois da exonerao o ex-marido continuou a pagar a
mesma penso, durante perodo superior a trs anos. Voluntariamente para de fazer os
pagamento, a ex-mulher entra na justia e sobre o fundamento da supressio vence a
demanda, hiptese em que omisso qualificou-se pelo tempo.

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Duty to mitigate the loss significa o dever de minorar as prprias perdas. dever
imposto ao credor de adotar providncias para diminuir as prprias perdas. Um timo
exemplo de aplicao do instituto no Direito de Famlia a Smula 309 do STJ, que
trata sobre a priso civil do devedor de alimentos. A prescrio para execuo de
alimentos de dois anos. Vejamos o enunciado da smula: o dbito alimentar que
autoriza a priso civil do alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores
ao ajuizamento da execuo e as que se vencerem no curso do processo. Na medida em
que o credor de alimentos deixou de tomar providncias aumentou o prprio prejuzo e
consequentemente aumentou o prejuzo do devedor, por isso impossibilidade de usar a
priso como meio coercitivo em relao aos trs meses vencidos anteriormente. forma
de se evitar o abuso da possiblidade de priso, principalmente tendo em vista tratar-se
de obrigao de carter alimentcio, cuja priso admite-se excepcionalmente, em razo
da essencialidade.

7. Princpios constitucionais

Princpio pode colidir com outros, hipteses cuja soluo no se d com as regras de
hermenutica, mas pela tcnica de ponderao de interesse, ou seja, na casustica,
resolve-se o conflito valorando o princpio mais importante.
Vejamos um exemplo: recusa em se submeter ao exame de DNA. H princpio da
presuno de inocncia e da no culpabilidade. Contudo, h o princpio da paternidade
responsvel. Se o suposto genitor, recusa-se ao exame ele invoca um princpio, mas
viola outro. A soluo se d pela ponderao de interesses. A soluo foi dada pelo STJ
na Smula 301 e pela Lei 12.004/2009.
Diz a ementa: Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame
de DNA induz presuno juris tantum de paternidade.
Densidade normativa refere-se anlise do princpio mais valorado no caso, que, no
caso sob anlise, reside no princpio da paternidade responsvel. Assim, a recusa,
embora seja lcita gera a presuno da prova que se pretendia produzir. Trata-se,
todavia, de presuno relativa, em que pese seja legal7.

Em relao admissibilidade de prova ilcita no direito de famlia, STF e STJ entende

pela no aplicao da prova ilcita no processo penal, por ponderao de interesses,
7

Em regra as presunes legais so absolutas, mas esta foge regra.

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sendo possvel a utilizao da prova para a defesa exclusiva do ru, quando no houver
outras provas. No caso do Direito de Famlia, se no houver outra possibilidade de
provar o direito admite-se a prova ilcita, por ponderao, a depender do caso em
concreto. Vejamos o RMS 5352/GO, em que se discutiu a licitude de prova de exame de
DNA. Um mdico descobriu que mulher tinha caso. O mdico gravou as conservas da
esposa, descobriu que a esposa tinha amante e que a esposa ministrava Lexotan. O
mdico ajuza ao de divrcio e de guarda das crianas. A prova ilcita, pois gravao
clandestina de terceiro. Na ao de divrcio no se admite a utilizao da prova; na
segunda ao o direito de defesa integral dos filhos prevalece sobre a intimidade da
mulher. O STJ, contudo, nesse caso entendeu que a prova era ilcita e no aplicou a
nenhum dos pedidos.
Posio interessante a de Marinoni que compreende que o magistrado que teve contato
com prova ilcita deve trazer como consequncia a suspeio do juiz, possibilitando que
usar da retrica para se chegar a soluo fundado na prova ilcita, de forma implcita na
sentena sob o adgio do princpio da persuaso racional.

7.1. Pluralidade das entidades familiares

Significa que no existe uma nica forma de constituir famlia. So vrias as formas e
possibilidades de famlia. Em outras palavras o rol de entidades familiares da
Constituio exemplificativo. Famlia norma de incluso e no de excluso,
raciocnio que decorre do art. 226, caput: A famlia, base da sociedade, tem especial
proteo do Estado.
A CF prev, nos pargrafo deste dispositivo a trs tipos de famlia:

casamento;
unio estvel; e
famlia monoparental.

Assim, por exemplo:

Dois irmas que moram junto so famlias, entendida como famlia anaparental.
Tio e sobrinho que moram juntos formam a famlia avuncular.
Av e neto so famlia denominada de famlia avoenga;

Todavia, so duas formaes cuja polmica se forma em torno do fato de serem famlia,
vejamos:

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unio homoafetiva famlia, conforme entende o STF, na ADI 4277/DF;

1. ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL
DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. UNIO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO
INSTITUTO JURDICO. CONVERGNCIA DE OBJETOS ENTRE AES DE NATUREZA ABSTRATA.
JULGAMENTO CONJUNTO. Encampao dos fundamentos da ADPF n 132-RJ pela ADI n 4.277-DF,
com a finalidade de conferir interpretao conforme Constituio ao art. 1.723 do Cdigo Civil.
Atendimento das condies da ao. 2. PROIBIO DE DISCRIMINAO DAS PESSOAS EM RAZO
DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GNERO), SEJA NO PLANO DA
ORIENTAO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIO DO PRECONCEITO COMO
CAPTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO
VALOR SCIO-POLTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRPRIA SEXUALIDADE,
INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVDUO, EXPRESSO QUE
DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. CLUSULA
PTREA. O sexo das pessoas, salvo disposio constitucional expressa ou implcita em sentido
contrrio, no se presta como fator de desigualao jurdica. Proibio de preconceito, luz do inciso
IV do art. 3 da Constituio Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de
promover o bem de todos. Silncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos
indivduos como saque da kelseniana norma geral negativa, segundo a qual o que no estiver
juridicamente proibido, ou obrigado, est juridicamente permitido. Reconhecimento do direito
preferncia sexual como direta emanao do princpio da dignidade da pessoa humana: direito a
auto-estima no mais elevado ponto da conscincia do indivduo. Direito busca da felicidade. Salto
normativo da proibio do preconceito para a proclamao do direito liberdade sexual. O concreto
uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Emprico uso da
sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da
vontade. Clusula ptrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIO DA FAMLIA.
RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIO FEDERAL NO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO
FAMLIA NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRPRIA TCNICA JURDICA. A
FAMLIA COMO CATEGORIA SCIO-CULTURAL E PRINCPIO ESPIRITUAL. DIREITO
SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMLIA. INTERPRETAO NO-REDUCIONISTA. O caput do art.
226 confere famlia, base da sociedade, especial proteo do Estado. nfase constitucional
instituio da famlia. Famlia em seu coloquial ou proverbial significado de ncleo domstico, pouco
importando se formal ou informalmente constituda, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por
pares homoafetivos. A Constituio de 1988, ao utilizar-se da expresso famlia, no limita sua
formao a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa.
Famlia como instituio privada que, voluntariamente constituda entre pessoas adultas, mantm com o
Estado e a sociedade civil uma necessria relao tricotmica. Ncleo familiar que o principal lcus

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institucional de concreo dos direitos fundamentais que a prpria Constituio designa por intimidade
e vida privada (inciso X do art. 5). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que
somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo formao de uma
autonomizada famlia. Famlia como figura central ou continente, de que tudo o mais contedo.
Imperiosidade da interpretao no-reducionista do conceito de famlia como instituio que tambm se
forma por vias distintas do casamento civil. Avano da Constituio Federal de 1988 no plano dos
costumes. Caminhada na direo do pluralismo como categoria scio-poltico-cultural. Competncia do
Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu
fundamental atributo da coerncia, o que passa pela eliminao de preconceito quanto orientao
sexual das pessoas. 4. UNIO ESTVEL. NORMAO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E
MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEO DESTA LTIMA. FOCADO PROPSITO
CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAES JURDICAS HORIZONTAIS OU SEM
HIERARQUIA

ENTRE

AS

DUAS

TIPOLOGIAS

DO

GNERO

HUMANO.

IDENTIDADE

CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE ENTIDADE FAMILIAR E FAMLIA. A referncia

constitucional dualidade bsica homem/mulher, no 3 do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de
no se perder a menor oportunidade para favorecer relaes jurdicas horizontais ou sem hierarquia no
mbito das sociedades domsticas. Reforo normativo a um mais eficiente combate renitncia
patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituio para ressuscitar o
art. 175 da Carta de 1967/1969. No h como fazer rolar a cabea do art. 226 no patbulo do seu
pargrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia entidade familiar, no pretendeu
diferenci-la da famlia. Inexistncia de hierarquia ou diferena de qualidade jurdica entre as duas
formas de constituio de um novo e autonomizado ncleo domstico. Emprego do fraseado entidade
familiar como sinnimo perfeito de famlia. A Constituio no interdita a formao de famlia por
pessoas do mesmo sexo. Consagrao do juzo de que no se probe nada a ningum seno em face de
um direito ou de proteo de um legtimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que no se d na
hiptese sub judice. Inexistncia do direito dos indivduos heteroafetivos sua no-equiparao jurdica
com os indivduos homoafetivos. Aplicabilidade do 2 do art. 5 da Constituio Federal, a evidenciar
que outros direitos e garantias, no expressamente listados na Constituio, emergem do regime e dos
princpios por ela adotados, verbis: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte. 5. DIVERGNCIAS LATERAIS QUANTO
FUNDAMENTAO DO ACRDO. Anotao de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar
Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo
enquadramento da unio homoafetiva nas espcies de famlia constitucionalmente estabelecidas. Sem
embargo, reconheceram a unio entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade
familiar. Matria aberta conformao legislativa, sem prejuzo do reconhecimento da imediata autoaplicabilidade da Constituio. 6. INTERPRETAO DO ART. 1.723 DO CDIGO CIVIL EM
CONFORMIDADE COM A CONSTITUIO FEDERAL (TCNICA DA INTERPRETAO

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CONFORME).

RECONHECIMENTO

DA

UNIO

HOMOAFETIVA

COMO

FAMLIA.

PROCEDNCIA DAS AES. Ante a possibilidade de interpretao em sentido preconceituoso ou

discriminatrio do art. 1.723 do Cdigo Civil, no resolvel luz dele prprio, faz-se necessria a
utilizao da tcnica de interpretao conforme Constituio. Isso para excluir do dispositivo em
causa qualquer significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre
pessoas do mesmo sexo como famlia. Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e
com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva.
(ADI 4277, Relator(a):

Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198

DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341)

importante frisar que a tese que famlia e entidade familiar no so sinnimos no

procede.
A unio homoafetiva famlia com aplicao das regras subsidirias da unio estvel,
nos termos do julgado do STJ no REsp 1.183.378/RS.
DIREITO

DE

FAMLIA.

CASAMENTO

CIVIL

ENTRE

PESSOAS

DO

MESMO

SEXO

(HOMOAFETIVO). INTERPRETAO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 DO CDIGO
CIVIL DE 2002. INEXISTNCIA DE VEDAO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O
CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAO IMPLCITA CONSTITUCIONALMENTE
INACEITVEL. ORIENTAO PRINCIPIOLGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA
ADPF N. 132RJ E DA ADI N. 4.277DF.
1. Embora criado pela Constituio Federal como guardio do direito infraconstitucional, no estado
atual em que se encontra a evoluo do direito privado, vigorante a fase histrica da
constitucionalizao do direito civil, no possvel ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam "de
costas" para a Constituio Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito
desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justia, cumprindo sua
misso de uniformizar o direito infraconstitucional, no pode conferir lei uma interpretao que no
seja constitucionalmente aceita.
2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n. 132RJ e da ADI n. 4.277DF,
conferiu ao art. 1.723 do Cdigo Civil de 2002 interpretao conforme Constituio para dele excluir
todo significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do
mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinnimo perfeito de famlia.
3. Inaugura-se com a Constituio Federal de 1988 uma nova fase do direito de famlia e,
consequentemente, do casamento, baseada na adoo de um explcito poliformismo familiar em que
arranjos multifacetados so igualmente aptos a constituir esse ncleo domstico chamado "famlia",
recebendo todos eles a "especial proteo do Estado". Assim, bem de ver que, em 1988, no houve uma
recepo constitucional do conceito histrico de casamento, sempre considerado como via nica para a

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constituio de famlia e, por vezes, um ambiente de subverso dos ora consagrados princpios da
igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepo constitucional do casamento diferentemente do que ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque
plurais tambm so as famlias e, ademais, no ele, o casamento, o destinatrio final da proteo do
Estado, mas apenas o intermedirio de um propsito maior, que a proteo da pessoa humana em sua
inalienvel dignidade.
4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituio - explicitamente reconhecido em precedentes
tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as famlias formadas por pares
homoafetivos sejam menos dignas de proteo do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na
tradio e formadas por casais heteroafetivos.
5. O que importa agora, sob a gide da Carta de 1988, que essas famlias multiformes recebam
efetivamente a "especial proteo do Estado", e to somente em razo desse desgnio de especial
proteo que a lei deve facilitar a converso da unio estvel em casamento, ciente o constituinte que,
pelo casamento, o Estado melhor protege esse ncleo domstico chamado famlia.
6. Com efeito, se verdade que o casamento civil a forma pela qual o Estado melhor protege a famlia,
e sendo mltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, no h de ser negada essa
via a nenhuma famlia que por ela optar, independentemente de orientao sexual dos partcipes, uma
vez que as famlias constitudas por pares homoafetivos possuem os mesmos ncleos axiolgicos
daquelas constitudas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e
o afeto.

7. A igualdade e o tratamento isonmico supem o direito a ser diferente, o direito auto-afirmao e a

um projeto de vida independente de tradies e ortodoxias. Em uma palavra: o direito igualdade
somente se realiza com plenitude se garantido o direito diferena. Concluso diversa tambm no se
mostra consentnea com um ordenamento constitucional que prev o princpio do livre planejamento
familiar ( 7 do art. 226). E importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz
presente to logo haja a deciso de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir famlia, e desde
esse momento a Constituio lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dar a
unio.
8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Cdigo Civil de 2002, no vedam expressamente
o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e no h como se enxergar uma vedao implcita ao
casamento homoafetivo sem afronta a caros princpios constitucionais, como o da igualdade, o da no
discriminao, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar.
9. No obstante a omisso legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, no
poderia mesmo "democraticamente" decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual
eventualmente nutre alguma averso. Nesse cenrio, em regra o Poder Judicirio - e no o Legislativo

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- que exerce um papel contramajoritrio e protetivo de especialssima importncia, exatamente por no

ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituio, sempre em
vista a proteo dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa
forma, ao contrrio do que pensam os crticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma
como forma de governo, no das maiorias ocasionais, mas de todos.
10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, no assume, explicitamente, sua coparticipao
nesse processo constitucional de defesa e proteo dos socialmente vulnerveis, no pode o Poder
Judicirio demitir-se desse mister, sob pena de aceitao tcita de um Estado que somente
"democrtico" formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mnima investigao acerca da
universalizao dos direitos civis.
11. Recurso especial provido.

concubinato no famlia.
Maria Berenice Dias diz que sim sob o argumento de que famlia afeto. Contudo, STJ
e STF dizem que no: RE 397.762/BA e REsp 988.090/MS.

COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINO. Sendo o Direito uma verdadeira cincia, impossvel

confundir institutos, expresses e vocbulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIO ESTVEL PROTEO DO ESTADO. A proteo do Estado unio estvel alcana apenas as situaes legtimas e
nestas no est includo o concubinato. PENSO - SERVIDOR PBLICO - MULHER - CONCUBINA DIREITO. A titularidade da penso decorrente do falecimento de servidor pblico pressupe vnculo
agasalhado pelo ordenamento jurdico, mostrando-se imprprio o implemento de diviso a beneficiar,
em detrimento da famlia, a concubina.
(RE 397762, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Primeira Turma, julgado em 03/06/2008, DJe-172
DIVULG 11-09-2008 PUBLIC 12-09-2008 EMENT VOL-02332-03 PP-00611 RTJ VOL-00206-02 PP00865 RDDP n. 69, 2008, p. 149-162 RSJADV mar., 2009, p. 48-58 LEXSTF v. 30, n. 360, 2008, p.
129-160)

DIREITO CIVIL. CONCUBINATO. INDENIZAO DECORRENTE DE SERVIOS DOMSTICOS.

IMPOSSIBILIDADE. INTELIGNCIA DO ART. 1.727 DO CC02. INCOERNCIA COM A LGICA
JURDICA ADOTADA PELO CDIGO E PELA CF88, QUE NO RECONHECEM DIREITO
ANLOGO NO CASAMENTO OU UNIO ESTVEL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E
PROVIDO.

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1. A unio estvel pressupe ou ausncia de impedimentos para o casamento ou, ao menos, separao de
fato, para que assim ocorram os efeitos anlogos aos do casamento, o que permite aos companheiros a
salvaguarda de direitos patrimoniais, conforme definido em lei.
2. Invivel a concesso de indenizao concubina, que mantivera relacionamento com homem casado,
uma vez que tal providncia eleva o concubinato a nvel de proteo mais sofisticado que o existente no
casamento e na unio estvel, tendo em vista que nessas unies no se h falar em indenizao por
servios domsticos prestados, porque, verdadeiramente, de servios domsticos no se cogita, seno de
uma contribuio mtua para o bom funcionamento do lar, cujos benefcios ambos experimentam ainda
na constncia da unio.
3. Na verdade, conceder a indigitada indenizao consubstanciaria um atalho para se atingir os bens da
famlia legtima, providncia rechaada por doutrina e jurisprudncia.
4. Com efeito, por qualquer ngulo que se analise a questo, a concesso de indenizaes nessas
hipteses testilha com a prpria lgica jurdica adotada pelo Cdigo Civil de 2002, protetiva do
patrimnio familiar, dado que a famlia a base da sociedade e recebe especial proteo do Estado (art.
226 da CF88), no podendo o Direito conter o germe da destruio da prpria famlia.
5. Recurso especial conhecido e provido.

Entenderam os tribunais superiores que concubinato sociedade fato cingindo-se ao

direito das obrigaes, no havendo em se falar em benefcio previdencirios, herana,
alimentos s avessas e at mesmo a indenizao pelos servios prestados, receber
doao (expressamente proibido, sob pena de anulabilidade, nos termos do art. 550, do
CC), seguro de vida (sob pena de nulidade, nos termos do art. 793, do CC) e herana ou
legado (sob pena de nulidade, nos termos do art. 1.801, do CC).
Pergunta-se, portanto, concubina no h direito algum? Vejamos apenas a Smula
380, do STF, que prev nico direito: comprovada a existncia de sociedade de fato
entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio
adquirido pelo esforo comum. A competncia dessa matria da vara cvel.

Por exemplo, no caso de boa-f possvel vislumbra a possibilidade de maiores direitos

da concubina, em que o marido compe famlia com a concubina. Seria uma espcie de
unio estvel putativa, sendo explanada por Carlos Gonalves e por Cristiano Chaves,
posio esta rechaada pelo STJ.

7.2. Igualdade entre homem e mulher

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Discrimen refere-se igualdade substancial, que se aplica relao entre homem e

mulher. Dentro do princpio da igualdade est o direito diferena, de forma que
possvel tratar desigualmente quem esta em situao de desigualdade.
Importante nesse sentido a regra do art. 1.583, do CC, que prev a guarda
compartilhada, que prev tratamento igual entre homens e mulheres.
E como fica questo do art. 100, do CPC, que prev foro privilegiado da mulher, que foi
defendido pelo STF no REsp 193.104/RS.

7.3. Igualdade entre os filhos

(prxima aula)

7.4. Facilitao da dissoluo do casamento

A EC 66/2010 acatou o princpio da facilitao com trs efeitos:
1. abolio dos prazos para o divrcio;
2. impossibilidade de discusso da causa do divrcio, no se discutindo mais a
culpa8; e
3. eliminao da separao9, para a maioria da doutrina a exemplo de Maria
Berenice, Paulo Luiz Neto Lbo e Maria Helena Diniz (esta especificamente
afirma que se no acabou, vai acabar, porque no h finalidade prtica para a
manuteno do instituto) e Luiz Edson Fachin.

7.5. Responsabilidade familiar

A Lei 9.263/1996, que estabelece regras para o planejamento familiar, dentre as regras
prev que se mais de 25 anos de idade ou dois ou mais filhos vivos so requisitos para
fins de esterilizao, alm de prazo de 60 dias entre a declarao de vontade e o
procedimento cirrgico. Esta regra vale para homens e para mulheres.
O sistema brasileiro admite o parto annimo, previsto nos art. 8 e 13, do Estatuto da
Criana e do Adolescente, que implicitamente admitem o parte annimo, quando a
parturiente entrega o filho na Vara da Infncia e da Juventude, preservado o sigilo.
Pergunta-se: a criana teria direito futuramente a saber quem mo biolgica? Tratase de ponderao de interesses, sendo entendido como possvel para impedimento
8
9

A culpa no Direito de Famlia remanesce em alimentos e em responsabilidade civil.

H polmica, pois Alexandre Cmara escreveu que a separao continua.

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matrimonial e para fins teraputicos, tendo em vista tratar-se de assunto de sade. Fora
esses casos, o filho no ter direito ao conhecimento origem gentica.

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