Resumen: S-029

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDEST E

Comunicaciones Cientficas y Tecnolgicas 2006

El derecho ambiental de aguas

en el nordeste argentino.
Denmon, Daniel E.
Facultad de Derecho, Ciencias Sociales y Jurdicas de la U. N. N. E.
Salta 459- C. P. 3400- Corrientes- Argentina.
Tel. fax 03783- 439179- denmoned@yahoo.com.ar
Antecedentes:
La presente investigacin exploratoria-descriptiva se realiza en el marco de un plan de trabajo aprobado, con un
cronograma a dos aos. Este ao teniendo en cuenta que estamos finalizando el vigsimo mes de nuestro plan de trabajo
daremos cuenta del estado de situacin, la legislacin existente, el planteo doctrinario y los objetivos, incluyendo
conclusiones en el marco de la segunda etapa de la beca de iniciacin a la investigacin prevista en el reglamento
239/03 C. S. de la U.N.N.E.- Bajo la direccin del Dr. Carlos Anbal Rodrguez tomaremos el tema del derecho de
aguas en general, su regulacin teniendo en cuenta las innovaciones de la reforma constitucional de 1994 en el plano
ambiental y de los recursos naturales y las incidencias de las nuevas leyes en el conjunto normativo existente para
llegar al derecho de aguas en el nordeste Argentino. Estos temas, que ya fueron expuestos en anteriores comunicaciones
sern profundizados en la presente y as, en los problemas referidos al dominio originario del recurso (agua) y el tema
relacionado de las represas hidroelctricas generadoras de energa nos detendremos interesndonos especficamente en
demostrar (hiptesis) que existen fundamentos jurdicos de que el recurso derivado (energa) es de dominio de las
Provincias Argentinas.La reforma de la Constitucin Nacional de la Republica Argentina de 1994 dejo abierta la posibilidad de nuevas
legislaciones y nuevas interpretaciones jurdicas en el tema que abordamos y as por ejemplo veremos el Articulo 124
de la Constitucin Nacional que no deja espacio para ninguna interpretacin que no sea la siguiente: los recursos
naturales pertenecen a las provincias. Analizaremos tambin la cuestin ambiental en las provincias del nordeste
argentino, en especial la legislacin Correntina. A su vez, propondremos algunas alternativas para enfrentar los
problemas ambientales locales.
Siguiendo a autores como Eduardo A. Pigreti en su libro Derecho Ambiental Profundizado trataremos de determinar,
atendiendo a la legislacin interna del pas, cual es el rgimen de dominio a que estn sujetos los recursos naturales, en
especial el agua y, cuales son los modos en que la comunidad puede llegar a sus usos y disposicin de ellos.
Profundizaremos en la legislacin ambiental y constitucional de las provincias para finalizar el marco terico necesario
para lograr nuestros objetivos.
Establecidos tales derechos, ser necesario deslindar las esferas de jurisdiccin distintas que existen en nuestro pas
como consecuencia del sistema federal de gobierno adoptado por la Republica Argentina.
Materiales y mtodos:
Este proyecto se origina por la preocupacin de generar nuevos estudios de la problemtica actual del derecho de aguas.
Somos conscientes de que el recurso agua, su problemtica actual y futura, su regulacin jurdica, su uso y
aprovechamiento son temas muy importantes que deben ser estudiados y sin ninguna duda constantemente
actualizados. Los nuevos paradigmas ambientales han causado y siguen causando grandes controversias a nivel
mundial. Basta con recordar y nombrar los problemas que a diario vemos en diarios, revistas y televisin sobre las
aguas del Acufero Guarani y los Esteros del Ibera.
Para lograr nuestros objetivos utilizaremos el anlisis de la legislacin, de la doctrina y de la jurisprudencia para que,
all donde la ley no es clara o existe una laguna normativa, los autores y los jueces nos ilustren sobre las
interpretaciones posibles y/ o alcance de las normas existentes y las soluciones posibles en los distintos casos. As
recurriremos a autores de derecho constitucional como el Dr. Quiroga Lavie o el Dr Sabsay, por nombrar algunos, al
tratar la Constitucin Nacional y su reforma; autores especializados en temas ambientales (Dr. Cafferatta) y en
problemas del derecho de aguas ( Dres. Cano y Pigretti) tambin sern analizados y sus ideas expuestas.
Discusin de Resultados:
En esta comunicacin se desarrollan resultados parciales con relacin al marco terico existente debido a estar en pleno
proceso de investigacin y estudio, aunque resaltamos desde ya que algunas conclusiones sern dadas e inclusive que
tenemos nuevos puntos de vista sobre algunos temas que en previas comunicaciones ya fueron tratados.
Primero debemos aclarar algunos conceptos para luego entrar a trabajar con la legislacin que la regula.
El agua es un recurso natural, necesario para toda forma de vida en el planeta. Los mares, ros lagos y torrentes han
sido definidos por la doctrina y regulados por nuestra legislacin; nos interesa a nuestro estudio el problema de los ros
y su aprovechamiento pero sin olvidar la cuestin ambiental. En otras palabras nos interesa ver la relacion entre
aprovechamiento econmico y cuidado del ambiente.
El ro es una unidad jurdica que el derecho disciplina. Marienhoff afirma que es todo curso natural de agua, ms o
menos considerable, de caudal perenne.
En suma, el agua y el cauce son los elementos fsicos que constituyen la unidad jurdica denominada ro, arroyo o
torrente y por ello, podemos decir que el curso de agua es una unidad jurdica; el agua corriente es la substancia lquida

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que discurre por el cauce.
A los fines de este trabajo y ya entrando en la esfera de la legislacin nacional haremos una somera referencia de los
artculos de la Constitucin Nacional que tratan de los recursos naturales y el ambiente. En el capitulo segundo de la
Constitucin Nacional tenemos los nuevos derechos y garantas constitucionales -- artculos 36 al 43 inclusive-- donde
tanto en el articulo 41 como en el articulo 43 se desarrolla la cuestin ambiental. Conforme al Art. 43 segundo prrafo
de la Constitucin Nacional que versa sobre el amparo en relacin con los derechos que protegen al ambiente da una
legitimacin activa muy amplia: ... Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos
de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin... En este punto debemos
agregar que al haber profundizado en la investigacin, interpretacin y anlisis de la legislacin de las provincias nos
encontramos con algunas particularidades como por ejemplo que en algunas provincias el amparo contra actos de la
administracin y el amparo contra actos de los particulares (empresas o personas que contaminan o que interrumpen o
cambian los cursos de agua ) se encuentran regulados en legislaciones totalmente distintas y con distintos alcances a los
previstos en el articulo 43 de la Constitucin Nacional.
En virtud de la reforma se dictaron a la fecha seis normas de presupuestos mnimos previstas en el Art. 41 de la
constitucin nacional cuando luego de establecer que todos los habitantes gozamos del derecho a un ambiente sano y
equilibrado sostiene: ... corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de
proteccin y a las Provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales...:
Las leyes dictadas hasta la fecha son la 25612 de gestin integral de residuos industriales y de servicios, la ley 25670
de gestin de PCBs, la ley 25675 denominada ley general del ambiente, la ley 25688 de Gestin Ambiental de Aguas,
la ley 25831 de Informacin Ambiental y la ley 25916 de Residuos Domiciliarios.
Hemos cambiado nuestra postura con relacin a estas leyes de presupuestos mnimos. En la anterior comunicacin
sostenamos: Sin entrar en el anlisis particular de estas leyes, la que nos interesa directamente es la ley 25688 de
Gestin Ambiental de Aguas .... Actualmente, y luego de haber analizado con mayor precisin el tema sostenemos que
todas estas leyes de presupuestos mnimos son importantes para nuestro estudio en tanto y en cuanto se relacionan
directa o indirectamente con nuestro trabajo. As por ejemplo la ley 25.612 de Gestin Integral de Residuos Industriales
y de Servicios ser til a nuestro estudio cuando los residuos industriales provenientes de las fabricas (ejemplo tpico
serian las pasteras tan en boga en estos momentos) repercutan en las condiciones ambientales de los cursos de agua. La
ley 25.831 de Informacin Ambiental nos dar las herramientas para poder requerir informaciones y adems para
participar e intervenir en las decisiones que afectan al ambiente que son tomadas tanto por los particulares como por las
administraciones publicas. Por su parte, la ley 25.916 de Residuos Domiciliarios tambin nos ser de utilidad al tratar de
evitar los basurales a cielo abierto, la contaminacin de las napas de agua y los problemas de salud en la poblacin
derivados. No debemos olvidar aqu las criticas que hace la doctrina especializada a la ley 25688 de Gestin Ambiental
de Aguas. Resumiendo, podemos sostener que la ley elabora una autentica centralizacin de la decisin hdrica y que
persigue la transferencia de las facultades no delegadas por las provincias al Estado nacional.
Las provincias tienen los poderes inherentes al pleno dominio sobre sus ros, con las limitaciones establecidas
expresamente en la Constitucin o que sean consecuencias necesarias de la delegacin de ciertos poderes al gobierno
federal. Existen clusulas de la Ley Fundamental que limitan el dominio publico fluvial provincial dando facultades al
Congreso Nacional.
Nos referimos a los textos constitucionales siguientes: a) La navegacin de los ros interiores de la Nacin es libre
para todas las banderas, en cuanto no contrare las exigencias de la defensa, la seguridad comn o el bien general del
Estado y con sujecin a los reglamentos que dicte la autoridad nacional (artculo 26); b) Es atribucin del Congreso:
Reglamentar la navegacin de los ros, habilitar los puertos que considere convenientes, y crear y suprimir aduanas
(artculo 75, inciso 10); Estas normas limitan el derecho de las provincias sobre su dominio pblico fluvial, pero fuera
de esa delegacin y de la atinente en materia de jurisdiccin martima y de defensa de la Nacin, tiene sobre los bienes
que lo constituyen el dominio y la jurisdiccin, en virtud de lo dispuesto por el Artculo 121 de la constitucin las
provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno federal, y el que expresamente se
hayan reservado por actos especiales al tiempo de su incorporacin. Ahora bien, la mera lectura de los textos
mencionados autoriza a establecer una distincin en esta materia: la relacionada directamente con la navegacin, y la
concerniente al rgimen de las aguas interprovinciales y sus afluentes. No entraremos al anlisis exhaustivo de esta
cuestin pero si debemos referirnos a que la jurisdiccin nacional en los ros provinciales est insita en el inciso 13 del
artculo 75 de la Constitucin, clusula de singular importancia en esta materia, denominada en la doctrina
norteamericana the commerce clause of the constitution: es atribucin del Congreso reglar el comercio martimo y
terrestre con las naciones extranjeras y de las provincias entre s, atribucin concordante con la de reglamentar la libre
navegacin de los ros interiores.
En el Art. 75, dentro de las clusulas de las facultades del Congreso, el inciso 10 se refiere a reglamentar la libre
navegacin de los ros interiores y es el articulo que sobre el tema aguas que ms interpretaciones y discusiones ha
generado en doctrina.
No olvidemos que el agua es un recurso natural y entonces toma fundamental importancia el prrafo final del articulo
124 de la Constitucin Nacional cuando establece en forma clara y precisa que corresponde a las provincias el
dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. Esto sumado a lo dispuesto por el articulo 121

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se complementa con lo dispuesto por el articulo 126 como las dos caras de la misma moneda.
El Artculo 126 primera parte establece que las provincias no ejercen el poder delegado a la Nacin. No pueden
celebrar tratados parciales de carcter poltico; ni expedir leyes sobre comercio, o navegacin interior o exterior [...] sin
autorizacin del Congreso Federal...
Por efecto de estas disposiciones los autores han entendido que es del resorte del gobierno nacional la jurisdiccin sobre
navegacin, pero a contrario sensu todos los dems usos y aprovechamientos quedan en manos de las provincias.
El aprovechamiento hdrico corresponde a la jurisdiccin provincial porque como ya vimos las provincias se han
reservado todos los derechos que no han delegado expresamente en la nacin (Art. 121)
Siendo as y recordando que las provincias preexisten a la organizacin nacional, es evidente que mantiene el dominio
sobre todos los bienes que constituyen su patrimonio natural.
Los constituyentes no incluyeron en la ley suprema el detalle de los bienes que consideraban pblicos de las provincias.
Esta omisin fue subsanada por Vlez Sarfield al dictar el Cdigo Civil, quien conforme a los principios de la propia
constitucin, estableci la enunciacin general de los bienes pblicos en el Art. 2340, aclarando en el 2339 que
corresponden a las provincias los situados dentro de su territorio.
El cdigo civil (art. 2340) reconoce la propiedad publica de la provincia sobre sus ros, y tal punto de partida
comnmente admitido ha permitido que las provincias Argentinas tengan legislaciones especiales para regular su
aprovechamiento.
Como contrapartida a lo expresado precedentemente, una parte de la doctrina al analizar el inciso 18 del Art. 75 de la
Constitucin vinculado a las facultades del Congreso para proveer a la prosperidad, adelanto y bienestar de las
provincias, como tambin a la exploracin de los ros interiores entiende que en los poderes compartidos existen
fundamentos suficientes para la teora de los derechos implcitos, con la que invariablemente se desconoci el
equilibrio natural de las instituciones constitucionales, con evidente perjuicio para las atribuciones provinciales.
Las leyes nacionales de mayor actualidad son las leyes de presupuestos mnimos en materia ambiental derivadas del
articulo 41 de la Constitucin Nacional que ya reseramos previamente. Existen otras legislaciones sobre aguas en la
esfera nacional como por ejemplo la ley nacional de irrigacin.
Las Constituciones provinciales han tenido en cuenta al recurso agua y sobre todo las ms modernas incluyen normas
de derecho ambiental de agua y otras regulaciones.
Como ejemplos de las normas con jerarqua constitucional, podemos citar las de Mendoza, Ri Negro, Chubut y la
Pampa. Por lo general, sientan los siguientes principios:
que el derecho de usar el agua ser objeto de concesin beneficiando al predio para el que se utilice dicho recurso.
Que el otorgamiento de dichas concesiones debe hacerse por ley, correspondiendo a los poderes administradores el
contralor del cumplimiento de las condiciones de aquellas.
En los cdigos de aguas provinciales se refleja la interpretacin de que la regulacin de este recurso natural es
atribucin de las provincias.
Sin perjuicio de sealar que tales cuerpos normativos vinieron a llenar vacos del Cdigo Civil, lo cierto es que
persisten cuestiones no contempladas y contradicciones con ciertas normativas de fondo.
En la provincia de Corrientes existe en la actualidad un Nuevo Cdigo de Aguas que a la fecha no fue reglamentado y
por ende no esta siendo aplicado.
Las cadas de agua de los ros, las mareas, etc., son fuentes productoras de energa. En doctrina se encuentra superada la
discusin sobre la naturaleza jurdica de la energa y hoy nadie duda en considerar a la misma como una cosa y por lo
general se tiene en cuenta el siguiente razonamiento: as como la electricidad es una cosa, desde que puede ser objeto
de aprehensin y es econmicamente estimable, as tambin la energa hidrulica es una cosa en el sentido del artculo
2311 del Cdigo Civil, ya que es una manifestacin de la materia de un valor econmico imponderable. As lo establece
el articulo 5 de la ley 15.336 cuando manifiesta: ... la energa de la cada de las aguas y de otras fuentes hidrulicas,
comprendidos los mares y los lagos, constituyen una cosa, jurdicamente considerada distinta del agua y de la tierra que
integran dichas fuentes...
Ahora bien, siendo la energa citada parte del agua, sigue la condicin de sta. Si se trata de aguas pblicas, el Estado
nacional o las provincias, segn la jurisdiccin que corresponda a cada una de ellas, es propietaria de esa cosa, de esa
energa, y puede conceder su uso de acuerdo con lo dispuesto por el cdigo civil (art. 2642) y por las leyes locales. Este
recurso debe ser regulado, en lo que respecta a su aprovechamiento, por las leyes orgnicas que permitan su mejor
utilizacin. La doctrina critica en general a la ley 15.336 y en particular al articulo 43 que reza: las provincias en
cuyos territorios se encuentren las fuentes hidroelctricas, percibirn el cinco por ciento del importe que resulte de
aplicar , a la energa vendida , la tarifa correspondiente a la venta en bloque. En el caso que las fuentes hidroelctricas
se encuentren en ros limtrofes, entre provincias, o que atraviesen a mas de una de ellas, este porcentaje de 5%, se
distribuir equitativa y racionalmente entre ellas. Esta ley produce un avasallamiento de las autonomas provinciales y
avanza sobre las competencias y jurisdiccin de las mismas.
Conclusiones:
El Derecho Ambiental es un derecho transversal que toca toda la vida del hombre, ya sea en relacin con los dems
hombres como con el medio ambiente que lo rodea. El hombre y el medio ambiente que lo rodea son importantes. El
derecho no puede quedar ajeno a estos problemas. La contaminacin ambiental es cada vez mayor.
En relacin al tema que nos ocupa existen normas suficientes para regular la mayora de los problemas que son cada
vez mayor. El agua es un recurso natural con un plexo normativo de compleja caracterizacin y arduo encuadramiento

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como rama autnoma, mas aun se tenemos en cuenta la interrelacin cada vez mas notoria de las distintas disciplinas
jurdicas.
En general se producen colisiones de jurisdiccin y competencia debido a que la Nacin repetidas veces ha avanzado
sobre las autonomas provinciales. Estas ultimas al estar ligadas y en su mayora dependientes econmicamente de la
Nacin, han ido cediendo lentamente posiciones que jurdicamente le correspondan.
Del trabajo y anlisis de las distintas legislaciones, fundamentalmente de la Constitucin Nacional en los artculos 41 y
121, 124 se desprende claramente que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales pero
existen leyes nacionales distorsivas y que so pretexto de interpretaciones teniendo en cuenta el bienestar general han
avasallado las autonomas provinciales y sus recursos naturales sobre los que las provincias tienen el dominio
originario.
Prcticamente la totalidad de la doctrina es conteste en afirmar que el aprovechamiento del recurso agua pertenece a las
Provincias. Recordamos entre otros las opiniones de Catalano, Benjamn Villegas Basavilbaso, Guillermo Cano,
Eduardo Pigretti, y del mismsimo Marienhoff (autor de varios cdigos de agua provinciales). Con la excepcin
conocida de Spota en su celebre polmica con el Dr. Guillermo J Cano podemos concluir que la doctrina es totalmente
coincidente. Esta conclusin es idntica a la que arribo en innumerables fallos la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin reconociendo el principio de la propiedad provincial y la facultad de dichos estados para la utilizacin y
aprovechamiento de los recursos hdricos.
Sin embargo, no resulta igual, si se considera el recurso energa en sus diversas fuentes naturales de produccin,
cuestin que llama la atencin, por cuanto las razones son exactamente las mismas y los argumentos que se esgrimen en
nada refutan esas disposiciones y generalmente se refieren a los aspectos temticos econmicos, dejando de lado las
cuestiones jurdicas institucionales que deben servir de base para la resolucin definitiva del tema. Adems, podemos
afirmar tras un detenido anlisis de la Constitucin Nacional, que no existe ninguna disposicin por la cual las
provincias hayan cedido sus derechos sobre la energa hidroelctrica.
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