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OPINIO

Cidadania condenada, em segunda instncia,

pelo Supremo Tribunal Fedeal
19 de fevereiro de 2016, 18h00
PorDlio Lins e Silva Jnior
Dia 17 de fevereiro de 2016, pouco mais de dez anos aps o julgamento do HC
85.209, de relatoria do ministro Marco Aurlio, realizado no dia 17/11/2005 na
1Turma do Supremo Tribunal Federal, cujo entendimento foi referendado
pelo Plenrio daquela corte em 2009 nos autos do HC 84.078, de relatoria do
ministro Eros Grau, (com alguns poucos percalos no caminho, verdade) vem
o julgamento do HC 126.292 por aquele mesmo Plenrio, onde denegada a
ordem por maioria de 7 votos contra 4.
O que de comum entre eles? O tema. A discusso de quais seriam os limites do
Princpio da Presuno de Inocncia (e no se admite aqui cham-lo de noculpabilidade, pois o texto constitucional claro) e em que momento se
poderia dar incio ao cumprimento da pena criminal imposta pelo Estado.
O que de diferente entre eles? A interpretao dada ao princpio, pois,
enquanto naquele julgado de 2009 se consagrou que at o trnsito em julgado
de sentena penal condenatria no se poderia dar incio ao cumprimento da
pena, neste ltimo se deu uma guinada total de entendimento e passou-se a
chancelar que os tribunais de segundo grau do pas determinem o imediato
encarceramento daqueles condenados que tenham suas sentenas
confirmadas por uma segunda instncia.
Segundo o que divulgado pelos sites de notcias (infelizmente este que vos
escreve estava em audincia quando do julgamento e no teve como assistir a
sesso), as justificativas dos votos que rasgaram a clusula ptrea insculpida
no artigo 5, LVII, da Constituio Federal, giraram em torno de que os
recursos cabveis da deciso de segundo grau, ao STJ ou STF, no se prestam a
discutir fatos e provas, mas apenas matria de direito (ministro Teori Zavascki
relator); que sobre a possibilidade de se cometerem equvocos, o ministro
lembrou que existem instrumentos possveis, como medidas cautelares e mesmo
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o habeas corpus. Alm disso, depois da entrada em vigor da Emenda

Constitucional 45/2004, os recursos extraordinrios s podem ser conhecidos e
julgados pelo STF se, alm de tratarem de matria eminentemente constitucional,
apresentarem repercusso geral, extrapolando os interesses das partes
(ministro Teori Zavascki relator); que a condenao de primeiro grau
mantida em apelao inverte a presuno de inocncia. (ministro Barroso ao
seguir o relator); o que estou colocando que preciso que vejamos a
presuno de inocncia como um princpio relevantssimo para a ordem
constitucional, mas suscetvel de ser conformado, tendo em vista inclusive as
circunstncias de aplicao no caso do Direito Penal e Processual Penal
(Gilmar Mendes, citando o direito alemo para seguir o relator); e, pior,
quando uma interpretao constitucional no encontra eco no tecido social,
quando a sociedade no a aceita, ela [a interpretao] fica disfuncional.
fundamental o abandono dos precedentes em virtude da incongruncia social.
Com todo o devido respeito a esses eminentes ministros, nenhum dos
argumentos novo e a discusso acerca do Princpio da Presuno de
Inocncia no vem de hoje, e nem se prende ao nosso pas.
Nesse ponto, convm que se faa um rpido escoro histrico lembrando o pas
que, embora no seja o bero do citado princpio, o que mais trouxe luz aos
debates sobre o tema ao longo da histria Itlia , para demonstrar que sua
interpretao e limites de atuao foi alvo constante de inmeras celeumas e
alteraes substanciais, sempre de acordo com as convenincias histricas de
cada poca.
No sculo XVIII, Beccaria transformou-se no divisor de guas entre o processo
penal nitidamente inquisitrio ento reinante e uma nova corrente de
pensamento, essencialmente liberal, que trazia o respeito dignidade humana
como premissa bsica. Sua brilhante e sempre atual obra Dos Delitos e das
Penas1 transformou-se no marco inicial da luta contra o sistema inquisitrio
ento reinante na Europa, e, consequentemente, para o desenvolvimento da
ideia de presuno de inocncia.
Com Beccaria, surgiu no direito penal europeu um pensamento de cunho
essencialmente liberal, de clara influncia iluminista, que trata a dignidade
humana como valor essencial aos cidados. Para o referido autor, o mais
importante no poderia ser provar a existncia do delito de qualquer forma,
mas garantir que essa prova se desse de forma a preservar a dignidade
humana e no deixar dvidas acerca da culpabilidade do acusado.
Foi quando ganhou fora a Escola Clssica Italiana, que tendo Carrara como
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principal expoente, entendia o processo penal como possuidor de uma dplice

funo. Para seus seguidores, embora o processo penal devesse castigar os
criminosos, no poderia esquecer-se de evitar que fossem condenados os
inocentes.[2] Assim, nas palavras de seu lder, o direito a liberdade. A
cincia criminal bem entendida , pois, o supremo cdigo da liberdade, que
tem por objeto subtrair o homem da tirania dos outros e ajud-lo a livrar-se da
tirania de si mesmo e de suas prprias paixes.
Seguindo tal linha de raciocnio, depreende-se que a concepo de direito
processual penal, para Carrara, tratava a presuno de inocncia como um
pilar de sustentao a ser respeitado como pressuposto destinado a garantir
que o cidado seja protegido frente pretenso punitiva estatal, assegurando,
por um lado, que um inocente no seja castigado, e, por outro, que o culpado
no seja apenado alm dos limites necessrios.
A vem a Escola Criminal Positivista de Ferri, para quem o Princpio da
Presuno de Inocncia no poderia ter o carter absoluto que lhe era dado
por Carrara e seus adeptos, sob pena de gerar uma perigosa inoperncia no
sentido de refrear a criminalidade, pois dava aos cidados excessivas
garantias.
Com isso, para ela o processo passou a ser dividido em duas fases. Uma
primeira destinada a comprovar a efetiva culpabilidade do delinquente em
termos fsicos. Nesta fase, que englobava a instruo e os debates de
julgamento, Ferri entendia que a presuno de inocncia deveria ser
respeitada, pois todos os cidados devem ser honrados at prova em
contrrio; e uma segunda, onde no mais deveria prevalecer a presuno de
inocncia, com o escopo de analisar o delinquente do ponto de vista
antropolgico, a fim de determinar a pena mais corretamente cabvel ao caso
em apreo. Segundo tal concepo, a sentena condenatria de primeiro grau
seria o marco final de validade da presuno aqui tratada.
As mais contundentes crticas dirigidas ao princpio da presuno de inocncia
nos termos propostos pela Escola Clssica, porm, foram provenientes da
chamada Escola Tcnico-Jurdica, especialmente Manzini, para quem a funo
primordial do processo penal se traduz em tutelar o interesse social de
represso delinquncia. Os interesses sociais e individuais de liberdade,
portanto, foram por ele relegados a um segundo plano, no fazendo sentido se
presumir a inocncia.
Manzini advogava a tese pela qual o importante no processo penal
comprovar a pretenso punitiva estatal em cada caso concreto. Realizando tal
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funo de comprovar a certeza da culpabilidade estariam, consequentemente,

sendo tuteladas as liberdades individuais e vedados os possveis arbtrios por
parte dos rgos estatais.
Esse rpido passeio histrico foi feito aqui nica e exclusivamente para
demonstrar que o que se v hoje a mesma discusso que se arrasta h
sculos. O que se fez no julgamento do HC 126.292 nada mais foi do que
reeditar a antiga guinada de Carrara a Ferri e, qui (s o tempo dir) a
Manzini.
O que preocupa, contudo, so as vias tortas, a forma aodada de faz-lo, o que
coloca em risco anos de maturao do garantismo penal que vem a cada dia
perdendo mais espao nos julgados ao redor do nosso pas.
O tema (e como vimos sempre foi) atual e de suma importncia, tanto que
foi regulamentado em vrios instrumentos internacionais, desde a Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado de 1791 todo acusado considerado
inocente at ser considerado culpado e, se se julgar indispensvel prend-lo,
todo o rigor desnecessrio guarda de sua pessoa dever ser severamente
reprimido pela lei.; passando pela Declarao Universal dos Direitos
Humanos todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser
presumido inocente at que sua culpabilidade tenha sido comprovada de
acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas
todas as garantias necessrias a sua defesa , dentre outros.
O nosso constituinte originrio de 1988, seguindo a tendncia mundial, fez
constar em nossa Carta Magna cidad o princpio, porm, o fez de forma ainda
mais expressa que as demais previses, consignando que ningum ser
considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
Em verdade, o nosso legislador constituinte tinha, claramente, a opo de
seguir o Princpio da No-Culpabilidade (a, sim, com a denominao correta)
insculpido nos tratados internacionais citados acima, mas no o fez
propositalmente.
Nossa Constituio explcita ao firmar o trnsito em julgado como marco
inicial do cumprimento de uma reprimenda criminal, diferentemente de todos
os outros instrumentos internacionais citados pelos eminentes ministros para
justificar a inverso da presuno de inocncia aps o julgamento de
segunda instncia, que se limitam a afirmar que at provada a culpa se
presume a inocncia sem, no entanto, dispor em que momento se prova a
culpa, deixando isso a critrio do legislador infra-constitucional.
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E diga-se o mesmo tambm em relao a todas as demais grandes

democracias do mundo, onde no se l em seus regramentos qualquer texto
similar e to expresso.
Certo ou errado? O Brasil , como alguns questionam, o nico pas certo do
mundo nesse ponto? No essa a questo.
O momento em que gerada a nossa Carta Magna demandava muito cuidado,
pois vnhamos de uma poca sombria da nossa histria e, como a Escola
Clssica Italiana, precisvamos frear os abusos do Estado por meio de um
sistema penal que tivesse o Princpio da Presuno de Inocncia como base
angular. Tinham os nossos legisladores a misso de afastar os fantasmas do
perodo ditatorial do qual saamos e, com isso, a Presuno de Inocncia foi
tratada com um carinho todo especial.
Talvez at o atual momento do pas deva nos levar a uma nova reflexo, no
sentido de avaliar se a nossa Constituio Federal est certa ou no em exigir o
trnsito em julgado para a configurao final da culpa, pois ponto comum
entre todos os operadores do direito que o nosso sistema penal no funciona
bem; (para ningum, pobre, rico, homem, mulher, branco ou preto) que a
corrupo um mal a ser extirpado da nossa sociedade; que a populao est
no limite da tolerncia; que a impunidade beneficia os maus; enfim, que
precisamos de mudanas em todos os setores.
Mas uma mudana to radical de paradigma tem que ser feita com muito
cuidado, bem pensada, dentro dos estritos limites legais e pensando em todas
as consequncias, afinal de contas, os fins no justificam os meios e o direito
penal nunca ser a salvao para os males da nossa sociedade.
E nesse ponto, existe uma gritante e fundamental diferena entre o Brasil e os
demais pases do mundo a ser levada em considerao: a existncia no texto
da lei maior, inserida no rol de clusulas ptreas, teoricamente imutveis, um
expresso condicionador ao incio de cumprimento da penalidade penal o
trnsito em julgado da sentena penal condenatria.
Nesse condicionador, com a devida vnia, no existem espaos interpretativos.
Trnsito em julgado (e sempre ser) trnsito em julgado e enquanto a
Constituio Federal disser que esse marco deve ser superado para se dar
incio a uma reprimenda penal, assim deve ser, sob pena de se rasgar uma
clusula ptrea sem o menor pudor. Tal previso no existe por mero
capricho, mas sim por sabermos que mesmo nas matrias de direito discutidas
nos tribunais superiores pode se chegar absolvio de determinada pessoa.
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Os anseios populares devem ser ouvidos, sim, mas pelas nossas casas
legislativas. O Poder Judicirio no pode pautar sua atuao pelo clamor
social, mas sim pelas leis existentes e vigentes em nosso ordenamento jurdico.
O eco no tecido social no pode ser mope e mudar de acordo com as
convenincias de cada composio que a nossa Suprema Corte venha a ter.
A partir de hoje no se assustem se os demais incisos do artigo 5, da nossa
Constituio Federal, passarem aos poucos a serem mitigados de forma
expressa e descarada, pois o aval para isso foi dado pelo Plenrio da nossa
Suprema Corte, numa torta interpretao do que no interpretvel.
Se o que se pretende acabar ou modelar o Princpio da Presuno da
Inocncia, que se altere a Constituio e assim o faa, mas pelos meios
prprios, sem rasgar a nossa Constituio Federal e suprimir garantias
fundamentais tidas como irrevogveis.
Conclui-se dizendo que se ao Supremo Tribunal Federal cabe o ltimo erro,
nesta quarta-feira (17/2)realmente foi, como disse o ministro Marco Aurlio,
uma triste tarde para aquela corte e para o pas.
1 Giorgio Marinucci define referida obra como uma obra genial, elegante na
forma, sugestiva na linguagem, desenvolta e agradvel na exposio,
convincente e impressionante na sua eficcia. Escrita no sculo XVIII, essa
revolucionria obra tratou de aspectos hoje sedimentados do direito penal,
mas que poca consistiam em verdadeiras heresias contra o sistema.
Falava Beccaria em abolio da tortura e da pena de morte, tratava a pena com
uma funo de preveno, sob um aspecto ligado necessidade e
proporcionalidade, alm de impor limites atuao estatal no exerccio do ius
puniendi. MARINUCCI, Giorgio. Cesare Beccaria, um nosso contemporneo. In
BECCARIA, Cesare., Dos delitos e das penas, edio da Fundao Calouste
Gulbenkian: Lisboa, 1766, pg 32 e ss.
2 CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Criminal, parte geral,
volume 1, Campinas: LZN Editora, 2002, pg 292.
Dlio Lins e Silva Jnior advogado criminalista, professor Universitrio e exconselheiro da OAB-DF. Especialista em Direito Penal Econmico, mestre e
doutorando em Cincias Jurdico-Criminais, todos pela Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra.
Revista Consultor Jurdico, 19 de fevereiro de 2016, 18h00

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