Legislar, pelo critrio formal, editar normas que tm uma fora
especial de inovar o ordenamento; quem permite isso a Constituio.
Julgar aplicar a lei a um caso concreto com a finalidade de solucionar controvrsias com a fora da coisa julgada. Isso tudo no est presente na funo administrativa. Materialmente ns temos uma dificuldade, porque administrar significa fazer muitas coisas diferentes, ento ns buscamos o critrio formal. Enquanto nas funes legislativa e jurisdicional o Estado se coloca acima e margem das relaes que ele produz, na funo administrativa isso no vai acontecer, pois o Estado sempre ser parte das relaes jurdicas que ele produz, pois ele no precisa ser provocado, ele tem que agir espontaneamente porque ele tem um dever jurdico de buscar a satisfao do interesse pblico. A Administrao age espontaneamente, por isso sempre vai ser parte das relaes jurdicas que ela produz, mas ela parte em posio de superioridade, porque ela est buscando o interesse pblico, que se sobrepe sobre o interesse particular. O ato administrativo um comando jurdico complementar e infralegal, vindo dar execuo/concretude lei (sendo que esta infraconstitucional). O ato administrativo uma atividade infralegal realizada espontaneamente (no precisa ser provocada), e que vai produzir relaes jurdicas nas quais o Estado vai ser parte, mas em posio de superioridade. Toda essa atividade infralegal est submetida ao controle do poder judicirio, controle jurisdicional, j que adotamos o sistema nico de jurisdio. O ato administrativo produz uma relao jurdica entre o terceiro e o Estado. Qualquer ato administrativo e atividade que o Estado realize no exerccio da funo administrativa, juridicamente, vo ter essas caractersticas. Esse o objeto do direito administrativo. Isso tudo a definio formal do Direito Administrativo, que vai ser o objeto do nosso estudo. O Direito Administrativo um direito no codificado, que disciplina a funo administrativa. Da vem a importncia dos princpios. A Unio, os Estados e os Municpios podem legislar sobre o direito administrativo, ou seja, todos os entes polticos, fora alguns casos especficos, tm competncia de legislar sobre Direito Administrativo. por isso cada ente poltico pode ter seu estatuto de servidor.
Como se codificar o Direito Administrativo se cada ente tem competncia
para legislar a respeito disso? muito difcil diante dessa competncia que foi dada pela Constituio. Alm disso, a lei administrativa, diferentemente das outras, bastante mutvel, porque conforme o novo governo que ascende ao poder, ele pode querer alterar a legislao para permitir que ele possa implantar suas diretrizes, metas, etc. Tal legislao mutvel porque vai mudar ao sabor do governo que acaba de ascender ao poder. Quais as fontes do Direito Administrativo? Fontes formais so leis, jurisprudncias, doutrina e costume. Ser se o Direito Administrativo tambm se expressa por fontes diversas da lei? Ser que a autoridade administrativa pode fundamentar suas decises por fontes diversas da lei? Se no h uma regra especifica para a situao, podem-se usar princpios. Se a lei no d uma resposta especfica e no se consegue achar fundamentos em princpios, ento no se pode atuar administrativamente. Existem essas fontes formais, mas para o Direito Administrativo, em razo do princpio da legalidade, a autoridade administrativa s pode atuar com base em lei em sentido amplo, precisa buscar respaldo em norma jurdica (pode ser princpio ou regra). A fonte nica a norma jurdica em razo do principio da legalidade. As demais fontes (costumes, jurisprudncias, etc.) podem ser usadas apenas de forma complementar, nunca isoladamente sem nenhum respaldo em norma. FORMAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO Disciplina recente quando comparada com o Direito Civil, por exemplo. O Direito Administrativo passou a se desenvolver com o advento do Estado de Direito. A Administrao Pblica est inserida na Constituio. o Direito Constitucional na prtica e no movimento. Estado de Direito um modelo de Estado que surgiu aps a Revoluo Francesa, que teve como objetivo superar um modelo totalitrio/absolutista. Para suplantar o antigo regime, os revolucionrios propuseram um novo modelo de Direito, que nasceu liberal e no intervencionista, foi um modelo de Estado que nasceu com trs pilares (liberdade, igualdade e fraternidade, isso filosoficamente). Juridicamente o Estado de Direito se fundamentou na teoria da separao dos poderes, no princpio da legalidade (o Estado, bem como o cidado, esto submetidos s normas jurdicas) e os direitos de primeira gerao com a teoria dos direitos e garantias fundamentais (esse o trip). Esses trs elementos tm tudo a ver com o surgimento do Direito Administrativo. Antes do Estado de Direito o que existia era um poder concentrado na mo de uma nica pessoa que exercia todas as funes, a no sujeio dessa pessoa s normas, e o indivduo no tinha nenhum direito oponvel perante o Estado (nem podia ser chamado de cidado). Depois do Estado de
Direito, passou-se a ter um poder dividido entre rgos distintos, a sujeio
do Estado e desses rgos s normas jurdicas, ou seja, eles passaram a ser responsveis juridicamente e o indivduo passa a ser chamado de cidado, tendo um rol de direitos e garantias fundamentais. Deixa de ser sdito e passa a ser cidado. Essa mudana tem a ver com o Direito Administrativo: antes do Estado de Direito no existia Direito Administrativo, no existia o Direito Administrativo enquanto uma disciplina com princpios prprios; poderiam at existir normas sobre administrao. O Estado de Direito propiciou o surgimento do Direito Administrativo da seguinte maneira: com o advento do Estado de direito, eu passo a ter o exerccio da funo administrativa com rgos especficos, em razo da tripartio dos poderes. Com o princpio da legalidade, eu passo a ter a exigncia de que esses rgos administrativos tm que atuar submetidos lei, norma; eles passaro a ser responsveis juridicamente. Essas normas jurdicas que vo disciplinar o exerccio da funo administrativa devem proteger ou assegurar direitos fundamentais ao cidado que so oponveis ao Estado. Isso repercutiu no Direito Administrativo porque com o advento do Estado de Direito necessrio que exista uma disciplina normativa prpria e especfica que dever recair sobre o exerccio da funo administrativa. Surge um contexto histrico que se desenvolveu em um contexto favorvel que passou a exigir/obrigar uma disciplina normativa para reger essa funo do Estado. Antes no era necessrio um Direito Administrativo, se o Estado era irresponsvel e se o indivduo era um sdito. O Direito Administrativo nasceu na Frana, que o bero da revoluo francesa e das ideias que formaram esse trip. Muitas das teorias que iremos estudar aqui foram criadas e desenvolvidas para o Direito francs e importadas para o Direito brasileiro. Logo aps revoluo francesa, os revolucionrios deram uma interpretao peculiar ao princpio da separao dos poderes. A grande maioria dos juzes da poca do poder judicirio ps-revoluo eram nobres, ento com o receio de serem controlados pelos juzes remanescentes do antigo regime, ento os juristas passaram a entender que admitir um controle do poder judicirio sobre os atos de gesto pblica implicaria uma violao ao princpio de separao de poderes. Em razo dessa interpretao dada nessa poca, a soluo encontrada para no sofrerem a regulao do poder judicirio do antigo regime foi a instituio do modelo dual judicirio (contencioso administrativo ou jurisdio administrao ou sistema dual de jurisdio). Essa foi a soluo que eles criaram. A Frana conta com a jurisdio comum e com a jurisdio administrativa. A comum julga os conflitos em que no h participao do Estado. A administrativa julga qualquer conflito em que h interesse ou participao do Estado. Antes o nome do rgo mximo da jurisdio administrativa era chamada de Conselho de Estado.
O rgo jurisdicional criado por Napoleo foi chamado de Conselho de
Estado, e era o rgo mximo que compunha a jurisdio administrativa francesa. Esse Conselho de Estado comeou com funo meramente consultiva, elaborando pareceres. Em seguida, passou a ter funo decisria para resolver conflitos entre o Estado e o cidado. Antes do Estado de Direto no tinha Direito Administrativo. Depois do Estado de Direito necessrio que o Estado seja responsabilizado. O Conselho de Estado passou a ter que solucionar conflitos que antes no existiam, decidir lides que no se cogitava. Para dar soluo ao caso concreto, essa soluo no era encontrada no Direito Privado que j existia. No necessariamente poderiam usar os mesmos critrios e as mesmas referncias. Uma coisa solucionar conflito entre dois particulares, outra coisa solucionar conflito entre o particular o Estado. As relaes jurdicas so de naturezas diversas. O Conselho de Estado passou a ter que dar solues par conflitos para os quais nem sempre havia soluo na norma, porque aquelas relaes jurdicas sequer existiam. A repercusso dos conflitos diferente. O Conselho de Estado fez porque o sistema constitucional permitia e permite, passou a criar novas solues, construindo o Direito Administrativo jurisprudencialmente, caso a caso. Ele no foi um direito legislado, mas sim criado pela jurisprudncia. A doutrina diz que o Direito Administrativo exorbitante em relao ao Direito comum da poca, que era o direito privado. Ele nasceu para disciplinar relaes diferentes das que existiam at ento e que por isso demandavam critrios diferentes. A Teoria da Responsabilidade Civil do Estado foi criada pelo Direito Francs do Conselho de Estado. Foi resultado de uma ruptura total com o antigo regime e com o Direito at ento existente, por isso se diz que ele exorbitante. Nasceu como um Direito prtico, que surgiu a partir da necessidade de solucionar conflitos que at ento no existiam. A forma como surgiu o Direito Administrativo e toda essa informao importante porque o Direito Administrativo de prerrogativa, que s vem atribuir poder Administrao, mas o histrico dele mostra o contrrio. No um direito da e para a administrao, mas sim foi criado quando se passou a dar importncia ao cidado. Com o Estado de Direito eu passo a colocar o indivduo numa posio central dentro do sistema jurdico. S quando eu tenho um cidado que o Direito Administrativo passa a ser relevante. O direito administrativo no foi criado para dar prerrogativa Administrao (ele d poder, privilgio, mas tem sempre uma contrapartida a ser observada e coisas a serem cumpridas). Ele s passou a ser necessrio quando o estado colocou o individuo numa posio de relevncia.
O Direito Administrativo surgiu para limitar a atuao do estado e da
Administrao Pblica e para resguardar direitos do cidado administrado. Se ele interpretado de outra forma est errado e equivocado. claro que se pode interpretar um norma administrativa de uma maneira mais favorvel ao administrado ou de maneira mais favorvel ao Estado, como qualquer norma jurdica. Antigamente a intepretao era sempre voltada em favor da administrao ao Estado, mas hoje em dia no tem sido assim, justamente em consonncia da prpria origem da razo de ser do direito administrativo e do papel dele.