TERCERA SITUACIN JURDICA DE LA AUSENCIA:

I.-DECLARACIN DE LA MUERTE PRESUNTA

La muerte presunta, llamada tambin muerte legal, muerte ficticia, es aquella situacin en que se
encuentra una persona que ha desaparecido y sobre cuyo paradero se ignora y se manifiesta
incertidumbre si est viva o muerta, y habiendo transcurrido un largo periodo de tiempo se presumir
JUIRIS TANTUM , o sea muerto.
Podemos citar como ejemplo: el incendio en Mesa Redonda, donde los cadveres estuvieron
tan calcinados que para los familiares de los comerciantes y ambulantes fue imposible de
identificar a los suyos, entonces toda persona que se reportaba desaparecida que proceda a
que se declarara muertos presuntos.
II.-Causas para que se Declare Muerte Presunta: Son las siguientes:
II.1.- "Cuando hayan transcurrido diez aos desde las ltimas noticias del desaparecido o cinco
si ste tuviere ms de ochenta aos de edad" (art. 63, inc. lro.). Este supuesto est referido al
hecho de la desaparicin prolongada de una persona. Se establece un plazo abreviado de cinco aos
desde las ltimas noticias del desaparecido cuando ste tuviere ms de ochenta aos de edad, El
Cdigo no seala expresamente desde qu fecha se deben considerar las ltimas noticias del
desaparecido para efectos del cmputo de los plazos. Cabran dos interpretaciones: tomar como fecha
de las ltimas noticias la de la emisin de stas, o tomar como fecha la de su recepcin. Consideramos
que debe entenderse como fecha de las ltimas noticias la de la. emisin de stas, puesto que hasta
esa fecha se tiene la certeza de que el desaparecido est con vida, lo cual no ocurre de tomarse como
fecha la de la recepcin, ya que en el lapso entre la emisin y la recepcin no es posible determinar
hasta qu momento el desaparecido se encontraba con vida .
II.2.- "Cuando hayan transcurrido dos aos si la desaparicin se produjo en circunstancias
constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de la cesacin del evento peligroso"
(art. 63, inc. 2do.). Este inciso est referido al supuesto en que la desaparicin de una persona haya
ocurrido en circunstancias de peligro de tal naturaleza que lleven a presumir la muerte de sta, razn
por la cual el plazo establecido por la ley es de slo dos aos. Dentro de este supuesto se inscriben
eventos como guerras, terremotos, incendios, naufragios y otros accidentes similares, que en el
derecho alemn (arts.15 a 17) constituyen los supuestos de hecho de la denominada "ausencia
calificada".
II.3.- "Cuando existe certeza de la muerte, sin que el cadver sea encontrado o reconocido" (art.
63, inc. 3ro). Este supuesto est referido a los casos en que, por diversas circunstancias, puede
afirmarse que una persona ha fallecido, pero no puede extenderse el certificado de defuncin, ya sea
porque no se encontr el cadver o porque ste no pudo ser reconocido. Cabe mencionar que la
declaracin de ausencia no es requisito para que proceda la declaracin de muerte presunta (art. 63,
primer prrafo).(Procede la declaracin de M. P., sin que sea indispensable la ausencia , a solicitud de
cualquier interesado o del Ministerio Pblico.)
III.-ACTOS JURISDICCIONALES Y SUS EFECTOS JURDICOS:
Estn legitimados para pedir la declaracin de muerte presunta de una persona, en primer lugar,
cualquier interesado y, en segundo lugar, el Ministerio Pblico (art. 63, primer prrafo). La expresin
"cualquier interesado", concordada con lo dispuesto por el artculo VI del Ttulo Preliminar, implica que
la accin puede ser ejercitada por quienes tengan legtimo inters econmico o moral. La norma
concede asimismo el ejercicio de la accin al Ministerio Pblico (al igual que para pedir el
nombramiento de curador de bienes para el desaparecido y para solicitar la declaracin de ausencia).

En el caso particular de la declaracin de muerte presunta, creemos que la intervencin del Ministerio
Pblico para ejercitar la accin est justificada en el deber de representar a la sociedad en juicio y en el
de defender el inters social (art. 250, inciso tercero de la Constitucin, y art. 1ro. del Decreto
Legislativo No. 52), en tanto que a la sociedad interesa que no existan en forma indefinida situaciones
jurdicas de incertidumbre con relacin a la familia y al patrimonio de una persona.
El efecto fundamental de la resolucin que declara la muerte presunta es poner fin a la persona.
Aunque el Cdigo Civil no lo diga expresamente, ello se deduce de la ubicacin de las normas que la
regulan (conjuntamente con la muerte comprobada, dentro del Ttulo "Fin de la Persona''). En tal
sentido, sus efectos jurdicos sern los mismos que los derivados de la muerte comprobada. Esta ha
sido la posicin que nuestro Cdigo ha adoptado.
III.1.- Efectos patrimoniales: En la esfera patrimonial, el efecto ms importante es dar lugar a la
apertura de sucesin de la persona declarada muerta presuntamente (Art. 60 in fine) . La resolucin
que declara la muerte presunta, debe indicar la fecha probable y, de ser posible, el lugar de la muerte
(Art. 65), "La fijacin de una probable fecha, en la situacin prevista, permite conocer el instante a partir
del cual se origina la transmisin sucesoria y sus efectos consiguientes". As pues, los efectos de la
resolucin que declara la muerte presunta se retrotraen a la fecha indicada en ella como de la muerte
probable, la cual marcar el momento de apertura de sucesin.
Otro efecto de contenido patrimonial es el de dar lugar al cese de la curatela de bienes del
desaparecido, de haberse nombrado Aunque constituye un acierto del Cdigo establecer de manera
clara que en virtud de la declaracin de muerte presunta se produce la apertura de sucesin, esta
norma debi estar ubicada dentro del captulo de la declaracin de muerte presunta y no en el de la
declaracin de ausencia, para conservar la sistemtica del Cdigo. Del mismo modo, en su caso, har
cesar los efectos de la declaracin de ausencia (art. 59 inciso 4o.).
Un aspecto importante que merece destacarse es el referido a la escisin que se produce en el
patrimonio del presunto muerto en el supuesto de que ste se encontrara con vida en otro lugar, en el
cual pudiera haber constituido un patrimonio personal distinto al que dej en el lugar donde no se
encuentra y en el que se le presume muerto. Ello se debe al hecho de que la declaracin de muerte
presunta, si bien determina una situacin jurdica en el crculo socio jurdico donde se le considera
muerto, no afecta la situacin jurdica que pudiera tener en una esfera ajena e ignorada en la anterior.
III.2.- Efectos en relacin con la familia:
a) Matrimonio: La declaracin de muerte presunta disuelve el matrimonio del desaparecido (art. 64).
Ello significa que el cnyuge presente queda facultado plenamente para contraer nuevo matrimonio.
Como puede observarse, esta norma es coherente con el criterio asumido por el Cdigo, segn el cual
la declaracin de muerte presunta produce los mismos efectos que la muerte comprobada. El Cdigo
no seala expresamente en qu fecha se tiene por disuelto el vnculo matrimonial. Sin embargo, de
acuerdo a lo expresado con relacin a los efectos de la sentencia que declara la muerte presunta, la
disolucin del vnculo matrimonial se producir en la fecha de la muerte probable.
b) Sociedad de gananciales: Otro efecto importante es el relativo al fenecimiento de la sociedad de
gananciales o comunidad de bienes. De ser ste el rgimen vigente adoptado, fenece por la
declaracin de muerte presunta (art. 318, inciso quinto). Cabe precisar que este efecto no tiene lugar
cuando la declaracin de muerte presunta ha sido precedida de una declaracin de ausencia, ya que
en tal hiptesis sta ltima habra determinado ya el fenecimiento de la sociedad de gananciales ( art.
318, inc. 4). El Cdigo contempla lo relativo a la fecha en la cual se tiene por fenecida la sociedad de
gananciales, estableciendo que para las relaciones entre los cnyuges es la fecha de la declaracin de
muerte presunta (art. 319, primer prrafo). Empero, respecto de terceros, la fecha en que se considera

fenecido el rgimen de sociedad de gananciales ser la fecha de inscripcin de la sentencia en el

registro personal, a fin de proteger a los terceros que realicen actos con la sociedad. Sobre este tema,
Cornejo Chvez expresa que "para las relaciones entre los mismo cnyuges, el fenecimiento se
considera producido en la fecha de la muerte (real o presunta) .
c) Unin de hecho: El Cdigo seala como una de las causas por las que termina la unin de hecho, a
la muerte (art. 326, tercer prrafo). De acuerdo a lo anteriormente expuesto, al producir la declaracin
de muerte presunta los mismos efectos que la muerte comprobada, la unin de hecho y, por
consiguiente, la sociedad de bienes que ella origina, termina por la declaracin de muerte presunta de
alguno de los concubinas.
d) Alimentos: En cuanto a la obligacin de prestar alimentos, dado que sta se considera extinguida
por la muerte del obligado (art. 486), se extinguir igualmente por la declaracin de muerte presunta.
Sin embargo, en el caso de existir algn hijo alimentista del declarado muerto, la porcin disponible
quedar gravada hasta donde fuera necesario para cumplir con el pago de la pensin respectiva ( art.
728). En el supuesto de que el presunto muerto fuera el alimentista, cesar asimismo el derecho de
ste de recibir alimentos ( art. 486). Igualmente se extingue la pensin alimentaria que hubieren
obtenido el cnyuge u otros herederos forzosos (art. 58), ya que esta pensin supone an la existencia
del ausente y, al ser declarada su muerte presunta, ya no existe ms el sujeto obligado a prestar la
pensin alimentaria. Adems, al producirse como efecto de la declaracin de muerte presunta la
transmisin sucesoria de los bienes, tanto el cnyuge cuanto los dems herederos forzosos ya no
requieren de tal pensin, pues pasarn a ser propietarios en su porcin respectiva de los bienes que
fueron del causante.
e) Patria potestad: Respecto a los efectos de la declaracin de muerte presunta con relacin a la
patria potestad, consideramos necesario distinguir algunos supuestos. En la hiptesis de que el
presunto muerto sea un menor sujeto a la patria potestad, la patria potestad terminar, pues ella ya no
es necesaria (art. 461, inc. 1ro.). Distinto es el caso en el cual la declaracin de muerte se produce
respecto de una persona que ejerce la patria potestad. En esta hiptesis hay que distinguir dos
situaciones. Por un lado, cuando el presunto muerto ejerce la patria potestad en forma exclusiva y el
otro padre ha muerto o es incapaz para ejercerla, la patria potestad termina definitivamente aun cuando
el menor requiriera todava del cuidado de una persona capaz, en cuyo caso se proceder al
nombramiento de un tutor. Por otro lado, en el supuesto de que uno de los padres fuera declarado
presuntamente muerto y el otro pudiera ejercer efectivamente la patria potestad, sta subsiste; lo que
se produce es el cese del ejercicio de la patria potestad por parte del presunto muerto.
f) Tutela: En la parte relativa a la tutela nos referiremos a dos situaciones: el fin de la tutela y el cese
del cargo de tutor. Respecto del fin de la tutela, una de las causas que ponen fin a esta institucin es la
muerte del menor (art. 549). Como ya hemos expuesto, al tener la declaracin de muerte presunta los
mismos efectos de la muerte comprobada, de ser declarada la muerte presunta de un menor sujeto a
tutela, sta llegar a su fin. Una de las causas por las que se prev el cese del cargo de tutor es la
muerte del tutor (art. 550). En tal virtud, el cargo de tutor cesar al ser declarada la muerte presunta de
quien lo ejerce, debiendo continuar los herederos del tutor con la gestin de su causante, si ellos son
capaces, mientras se nombra al nuevo tutor (art. 551).
g) Consejo de familia: En lo concerniente al consejo de familia, tienen relacin con la declaracin de
muerte presunta los artculos 637, 657 y 658 del Cdigo Civil. En caso de haberse declarado la muerte
presunta de alguno de los miembros hbiles para asistir al consejo, el nmero de miembros deber
completarse segn las reglas relativas a su formacin (art. 637). Uno de los casos en que se produce la
terminacin del cargo de miembro del consejo es por la muerte de ste (art. 657). As, de ser declarada

la muerte presunta de uno de los miembros del consejo de familia, ste cesar en el cargo. Finalmente,
el consejo de familia cesa en los mismos casos en que acaba la tutela (art. 658). De modo que,
remitindonos al artculo 549 que regula el fin de la tutela (y por remisin del artculo 568 tambin de la
curatela), la declaracin de muerte presunta del menor o del incapaz respecto del cual se ha formado el
consejo de familia dar lugar a su terminacin.
IV.- MODELO DE SOLICITUD DE DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA (Anexo1)
Se puede acudir ante Juez Instructor en lo Civil pidiendo la declaracin de muerte presunta para lo cual
se va- abrir un periodo de 20 das, luego de los cuales se va dictar sentencia, esta debe pasar en
autoridad de cosa juzgada, es esta sentencia el juez debe determinar la fecha de la muerte presunta,
ya ser pues la fecha del siniestro, y si el hecho ha tenido duracin de-un periodo debe colocar un da
intermedio entre el comienzo y el fin.
Una vez que se dicta la sentencia esta debe publicarse por dos veces con intervalo de diez das en un
peridico de circulacin nacional toda la sentencia. Para que pueda darse parte a la persona que se lo
est dando muerto presunto y aparezca. La sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada despus de
50 das de la primera publicacin, despus el juez va declarar la ejecutoria de la sentencia y se obtiene
testimonios de la demanda de la sentencia, del auto que ejecutoria y ese testimonio se inscribe en el
libro de defunciones del registro civil, con la nica observacin de que no es muerte real sino muerte
presunta, poniendo el nombre del juez y la fecha de la sentencia.
V.-EL RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA COMO PROCESO:

Cuando se comprueba la muerte real, se consolidan todos los efectos y lo nico que se debe
asentar es en el Certificado de Defuncin con esto los efectos se consolidan, la cnyuge sera la
viuda, los hijos ya seran herederos, pero cuando se realiza el reconocimiento de existencia y se
acredita la supervivencia de la persona cuya muerte presunta fue declarada (art. 67 del C.C.).
Estn legitimados para solicitar dicho reconocimiento la persona que fue declarada presuntamente
muerta, cualquier interesado y el Ministerio Pblico (art. 67).

El trmite es sumarsimo, pues se sigue en el mismo procedimiento de declaracin de muerte

presunta y no hay ms requisitos que la citacin a quienes intervinieron en este proceso y la
prueba de la supervivencia. Entendemos que tal prueba no se circunscribe a la presencia fsica de
quien fue declarado, muerto sino a cualquier medio que permita establecer de manera indubitable
que la susodicha persona se halla con vida.

El efecto de reconocimiento de existencia en cuanto al patrimonio es facultar a la persona cuyo

reconocimiento ha sido declarado para reivindicar sus bienes "conforme a ley" (artculo 69),
expresin genrica que no establece en forma precisa los alcances de tal reivindicacin.

En la legislacin comparada existen normas especficas que regulan con mayor claridad la
reivindicacin de bienes de aqul cuya existencia ha sido reconocida. Por ejemplo, las
legislaciones civiles argentina (art. 32 de la Ley 14394), espaola (art. 197 del Cdigo Civil) e
italiana (art. 66 del Cdigo Civil y Comercial), coinciden en establecer que los bienes se recuperan
en el estado en que se encuentren y, adems, que el reaparecido tiene derecho a obtener el precio
de los bienes enajenados o los bienes adquiridos con aqul. El Cdigo Civil espaol seala
adicionalmente que el reaparecido "no podr reclamar de sus sucesores los frutos, rentas o
productos , sino desde el da de su presencia o de la declaracin de no haber muerto" (art. 197).
De modo, pues, que sera ms acertada la redaccin del artculo 69 de nuestro Cdigo Civil si se
hubiera sealado en forma clara a qu bienes se extiende la reivindicacin.

Sin embargo, para este efecto podr aplicarse analgicamente el artculo 60, segn el cual al cesar
los efectos de la declaracin de ausencia, se restituye a su titular el patrimonio en el estado en que
se encuentre.

Los efectos ms importantes del reconocimiento de existencia en relacin con la familia son:
a) Matrimonio: El Cdigo establece expresamente que el reconocimiento de existencia no invalida el
nuevo matrimonio que hubiere contrado el cnyuge (art. 68). La jurisprudencia extranjera se ha
pronunciado y ha dicho que el nuevo matrimonio es vlido y perfecto porque en el momento del
segundo matrimonio la persona tenia, por ley, libertad de estado. Por lo tanto no hay bigamia, no hay
adulterio, los hijos no son extramatrimoniales.
Hay quienes se oponen a la posicin asumida en el Cdigo Civil sostienen que si la persona
reaparecida puede reivindicar sus bienes de acuerdo al artculo 69, debera recuperar tambin su
estado matrimonial . No coincidimos con este ltimo fundamento, ya que la reivindicacin tiene lugar
solamente respecto a bienes y el matrimonio es una institucin que involucra a personas, no a bienes.
Creemos que este problema debe enfocarse desde una perspectiva no slo jurdica sino humana y, en
este sentido, debe considerarse que: " , por respetable y digna de consideracin que sea la situacin
de aqul a quien se tuvo por fallecido, lo es en mayor medida, la del segundo hogar formado bajo el
amparo de una presuncin legal razonable y prudente que permite a cualquiera de los cnyuges
rehacer su vida y reencontrar en el seno de una nueva familia la felicidad a que todo ser humano tiene
derecho" .
b) Patria Potestad: El reconocimiento de existencia permite al reaparecido recuperar el ejercicio de la
patria potestad de los hijos menores que tuviera, salvo el caso en que se probara que hubo voluntad de
abandono de parte del reaparecido. En tal caso perdera su ejercicio, pues una de las causales de
MODELO DE SOLICITUD DE DECLARACION DE MUERTE PRESUNTA
Secretario: ....................
Expediente: ....................
Cuaderno: PRINCIPAL.
Escrito: Nro. 01.
Solicita: Declaracin de muerte presunta
SEOR JUEZ DEL JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE CUSCO
GABRIEL SALAS CUBA, identificado con D.N.I. Nro. 41424344, con domicilio real en la calle Garcilaso 265 de la
provincia y departamento del Cusco, sealando domicilio procesal en la calle San Andrs 234 oficina 5, ante usted
me presento y atentamente digo:
l. VIA PROCEDIMENTAL Y PETITORIO:
Que, en VIA DE PROCESO NO CONTENCIOSO, solicito la declaracin de muerte presunta de doa Ricardina
Gonzales Ramrez, domiciliada en la calle Garcilaso 265 de la provincia y departamento del Cusco
Para tal efecto, la presente solicitud no contenciosa deber ser notificada: en su domicilio procesal sealada lneas
arriba. Al Sr. GABRIEL SALAS CUBA, con domicilio en la calle Garcilaso 265 Cusco, dada su calidad de sucesor de
doa RICARDINA GONZALES RAMIREZ
II.COMPETENCIA:
Es competente el Juzgado Civil de: Por domiciliar el recurrente dentro de la competencia territorial del Juzgado, pues,
conforme lo seala el artculo 23 del Cdigo Procesal Civil, en el proceso no contencioso como lo es el presente, es
competente el Juez del lugar del domicilio de la persona que lo promueve o en cuyo inters se promueve, salvo
disposicin legal o pacto en contrario.

prdida de la patria potestad la constituye el abandono del hijo durante seis meses continuos o cuando
la duracin sumada del abandono excede de este plazo (art. 462).
(Anexo1)

DESAPARICIN

Requisitos:

DECLARACIN DE

DECLARACIN DE

AUSENCIA

MUERTE PRESUNTA

Requisitos:

Objetivo:

Requisitos:

Objetivo:

Objetivo:

No se halla en el lugar de su

No se halla en el lugar de su
a. Cuando hayan transcurrido 10

domicilio.

domicilio.

aos

No cuenta con representante

No cuenta con representante

noticias del desaparecido o

o mandatario con facultades

o mandatario con facultades

cinco si ste tuviere ms de

suficientes.

suficientes.

80 aos.

Subjetivo: Se

carece

de

noticias del desaparecido.

Temporal: 60 das.

desde

las ltimas

No cuenta con representante

b. Cuando hayan
o mandatario con facultades

transcurrido 2 aos si la

suficientes.

desaparicin se produjo en

Subjetivo: Se

carece

de

noticias del desaparecido.

Temporal: 2 aos.

circunstancias constitutivas
de peligro de muerte.

c. Cuando exista certeza de la

muerte, sin que el cadver

Efectos:

sea encontrado o reconocido.

Efectos:

deCurador

Se da posesin de los bienes

Idnticos a los de la muerte

Interino a menos que tenga

del ausente a sus herederos

natural.

representante o mandatario

forzosos.

Pone fin a la persona.

con facultades suficientes.

Requiere

Efectos:
Designacin

Cesa:
a. Regreso del Desaparecido.
b. Designacin

de

de

d. Declaracin

Judicial

Muerte Presunta

la

sucesin:

transmite a los sucesores los

Si no hay herederos, contina

bienes,

el Curador Interino.

obligaciones (herencia).

Cesa:

Pone fin al matrimonio.

Cesa:

derechos

a. Regreso del Ausente.

RECONOCIMIENTO
Apoderado
EXISTENCIA
con facultades suficientes.
de

c. Comprobacin de la muerte
c. Comprobacin de la muerte
del Desaparecido.

Apertura

Inventario Valorizado.

Apoderado
b. Designacin

con facultades suficientes.

formacin

del Ausente.
de
d. Declaracin

Judicial

Muerte Presunta

de

DE