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1. NOCIONES GENERALES.
La especulacin sobre ciertas nociones que se relacionan con la doctrina general
del derecho fue extraa a la preocupacin de los juristas romanos. Acuciados por la
necesidad de resolver los problemas que se planteaban en sus relaciones sociales, se
distinguieron por un espritu singularmente lcido para hallar soluciones adecuadas a
cada caso concreto que se presentaba. Dedicados enteramente a la tarea de elaborar un
derecho de carcter eminentemente prctico, no pudieron prestar la atencin debida a
una serie de conceptos previos y condicionantes de la ciencia jurdica. Esta limitacin
de las especulaciones de los juristas romanos impuesta por la necesidad de estructurar
un ordenamiento amplio, capaz de dotar a los rganos jurisdiccionales de todos los
elementos indispensables para la resolucin de las cuestiones concretas que se
suscitaran en sus vastas relaciones sociales se vio acrecentada todava ms por otras
razones.
Los romanos manifestaron ciertas reservas sobre la conveniencia y la utilidad de
las definiciones. Javoleno, a propsito expresaba: OMNIA DEFINITIO IN IURA CIVILE
PERICULOSA EST (En Derecho Civil toda definicin es peligrosa). Esta manera de
pensar influyo para que los juristas romanos se manifestaran contrarios a resumir, en
frmulas breves y sencillas, el concepto de determinadas instituciones jurdicas y
explica porque algunos temas de sealada importancia, especialmente en la
especulacin contempornea, no merecieron su atencin diligente. El vaco hallado en
las fuentes respecto de estos temas ha debido ser suplido posteriormente por diversas
generaciones de juristas, filsofos y socilogos que se encargaron de elaborar alguna
teora de la parte general del derecho.
Sin embargo, se debe admitir que los prudentes romanos no pudieron omitir
completamente la consideracin de ciertas nociones generales y las ideas que tuvieron
al respecto las encontramos en algunos ttulos del Digesto y de las Institutas.
De iusticia e Iure y De iure civile, naturale et gentium son los ttulos a travs
de los cuales se ha transmitido la doctrina general del derecho tal como lo concibieron
los romanos.
2. CONCEPTO DE DERECHO.
El derecho se designaba en Roma con el vocablo latino ius. El origen y el
significado etimolgico de este vocablo no estn, ciertamente precisados, pues algunos
lingistas modernos, pretenden conexionarlo con la palabra snscrita ias. De
cualquier manera, esta es la palabra que utilizaron para designar el derecho en toda si
integridad, especialmente despus de que se produjera la separacin de las normas
religiosas de origen divino, fas, y las reglas dictadas y sancionadas por la autoridad.
Lo que los romanos nos legaron es la definicin que elaboro el jurista Celso, el
cual es citado por Ulpiano: Conviene que el que va a estudiar derecho conozca
primero de donde proviene la palabra ius (derecho). Llmese as de iustitia
(justicia); porque segn lo define elegantemente Celso, es el arte de lo bueno y lo
equitativo (IUS EST ARS BONI ET AEQUI). Los trminos de esta definicin nos llevan
a la conclusin de que los romanos consideraron el derecho desde el punto de vista de
su aplicacin, especialmente, ms como arte que como ciencia.
La definicin atribuida a Celso ha sido duramente criticada porque ha dado
lugar a confusin porque no deslinda el campo de lo moral y de lo jurdico e incluye la
prctica del bien como elemento del derecho, es decir la nocin de derecho, y la
calificacin de lo bueno y malo, justo e injusto, es una cuestin distinta evidentemente.
Un derecho puede ser injusto y ser derecho, sin embargo, por su esencia.
Se puede estudiar la nocin del derecho en relacin a sus modalidades
fundamentales: derecho objetivo y derecho subjetivo.
3. LA MORAL Y EL DERECHO
Moral, derecho y religin vivieron confundidos por mucho tiempo. La primera
manifestacin de la preocupacin por separar tales nociones la encontramos en Paulo,
quien afirmaba: Nom omne quod licet honestum est. (No todo lo que es lcito es
honesto). Posteriormente el intento de separacin declin, hasta llegar a comienzos del
siglo XVIII para encontrar otros intentos serios, que han intentado robustecer la
personalidad del derecho. Cristian Tomasio y Manuel Kant fundaron su teora en que la
moral se refiere a lo interno, al pensamiento y el derecho a lo externo, los actos.
Del Vechio postul una teora nueva al plantear el problema en trminos
diferentes. Todo acto humano, dice, consta de dos partes: una interna y otra externa, y
que entre moral y derecho no hay diferencias cuantitativas sino cualitativas. No es
cierto que el derecho tenga un mbito de aplicacin ms restringido que la moral.
Ambas disciplinas se ocupan del acto humano aunque desde puntos de vista diferentes.
coercitivamente,
depende
su
cumplimiento
individuo.
2. Toman
asegurar
en
consideracin
ms
la
el
cumplimiento
de
sus
disposiciones.
2. Dan preferencia al aspecto externo.
Desde
interior
del
pensamiento
intimidad
acto.
Mientras
permanece
del
individuo,
un
el
momento
en
que
el
la
sin
3. Constituyen
una
regla
moral,
(como
individuo)
buscan
su
perfeccionamiento.
con la sociedad.
4. Es bilateral tanto,
en
cuanto
al
cumplimiento
deberes:
remordimiento,
propia
para
exigir
de
su
sus
siendo
su
cumplimiento.
El
establecidos
para
exigir
su
cumplimiento.
jurdicas y que las de trato social estn comprendidas dentro de las normas morales.
Preocupa tambin a los autores el problema de fijar el contenido de dichas
reglas. La materia propia de las normas de trato social es diversa y los actos que caen
bajo su esfera son variadsimos. Por esta razn, no es posible hacer una enumeracin
completa de dichos actos, pudiendo decirse, empero, que est comprendida toda la
gama de deberes y prohibiciones que un hombre est obligado a acatar, segn su
condicin social, su edad, su profesin, etc., como miembro de una sociedad dada.
Ejemplos: el saludo, las formas de vestir, la etiqueta, las visitas, la conversacin, la
correspondencia, etc.
En relacin a la validez normativa de estos usos tambin hay discrepancias.
Stamler considera que los usos sociales constituyen
se manifiesta
y realiza
de modo
permanente
e inviolable,
hombre, propende a la consecucin del bien comn y ordena las acciones exteriores de
acuerdo con los mandatos del derecho positivo.
8. LA JURISPRUDENCIA
Lo que hoy conocemos como jurisprudencia tiene dos acepciones que difieren de
la romana:
a. La primera acepcin, significa Ciencia del derecho
distincin de la filosofa griega que Cicern aplica al mbito del derecho, diferenciado
entre sapiencia y prudentia: La primera de todas las virtudes es aquella sabidura que
los griegos llaman Sofa. Bajo el nombre de prudencia, que ellos llaman frnesis,
entendemos otra virtud que es el conocimiento de las cosas que deben hacerse o
evitarse. Ahora bien, esta sabidura que he llamndola primera de las virtudes es el
conocimiento de las cosas divinas y humanas, en el que reside la comunidad y sociedad
de los dioses y de los hombres entre s. Si de verdad que esta virtud es la ms grande,
como efectivamente lo es, se sigue evidentemente que se deriva de la comunidad social
es tambin el ms grande
El jurisconsulto no ha de limitar sus conocimientos a las reglas del derecho, su
misin fundamental es hallar soluciones justas a problemas vitales, y consciente de
ello, el jurista romano debi ir ms all de los fros esquemas doctrinales para
acomodar el razonamiento jurdico a los fines y necesidades de la vida. El
extraordinario perfeccionamiento que alcanz el derecho romano solo pudo lograrse
mediante la aplicacin por el jurisconsulto de sus conocimientos generales de las cosas
divinas y humanas y especiales de lo justo y de lo injusto.
CONCLUSIN
BIBLIOGRAFA