TUTELA DEL CONSUMIDOR CONTRA

CLUSULAS ABUSIVAS
ANLISIS
En vista de nuestra realidad coexistencial y cambiante con el pasar del tiempo,
el avance de la tecnologa y las nuevas necesidades surgidas en el desarrollo
de la vida, surge la necesidad imperante tambin de que las leyes, es decir, el
derecho que nos regula, sea cambiante conforme a las nuevas necesidades de
las personas. Siendo as, y entrando al tema materia de anlisis, encontramos
a los contratos masivos, los cuales como sabemos nacieron con el fin de
agilizar las transacciones comerciales reduciendo los gastos de tiempo,
esfuerzo y dinero, y a su vez, beneficiando notoriamente el trfico comercial,
repercutiendo de manera favorable en la economa del pas, o por lo menos,
esa fue la finalidad del surgimiento de estos contratos de consumos
denominados contratos masivos manifestados a travs de contratos por
adhesin o sujetos a clusulas generales de contratacin.
Bien, como expusimos lneas up supra, el objetivo de estos contratos en teora
era el de beneficiar a todas las personas con una reduccin de costos notoria, y
una agilizacin de transacciones que beneficiaran a todos. Sin embargo, en la
praxis se encontr una serie de problemas los cuales sustentaron la regulacin
referida a la tutela del consumidor frente a este tipo de contratos masivos de
consumo, en donde el proveedor o predisponente con intenciones maliciosas y
faltando a la buena fe y al equilibrio contractual que debe existir segn la
naturaleza del contrato, impone clusulas abusivas y opresivas perjudicando al
consumidor , ya sea a travs de la reduccin o restricciones de sus derechos, o
a travs de la ampliacin de sus obligaciones y responsabilidades, contrario
sensu con lo que sucede con el proveedor, ya que este al ostentar el dominio
del contrato redactado de manera unilateral por l, lo coloca en una situacin
de completa ventaja, que lastimosamente utiliza para satisfacer sus intereses
personales, adecuando el contrato de manera que obtenga los mayores
beneficios, a costas de la vulneracin de los derechos del consumidor.

Es preciso mencionar que al ser el predisponente el proveedor del bien y/o

servicio, naturalmente tiene mayor conocimiento del bien o servicio ofrecido, a
comparacin del consumidor, que por lo general, solo conoce lo que el
proveedor le facilita, esta situacin repercute gravemente al momento de
contratar, ya que el consumidor acepta la oferta sin tener un completo
conocimiento del bien o servicio ofertado, es decir, de las clusulas que regulan
el contrato aceptado, configurndose aqu, la asimetra informativa entre el
proveedor y el consumidor, asimetra que coloca al proveedor en una situacin
de ventaja y en una situacin de desventaja al consumidor.
Otro punto que sustent la creacin de diferentes mecanismos que regulan la
tutela estatal o paraestatal de los derechos del consumidor, fue la situacin de
la falta de negociacin en este tipo de contratos, adems de la restriccin de la
libertad contractual o autorregulacin negocial, aunque es importante citar al
Maestro SOTO, quien afirma que la restriccin de la libertad de contratacin no
se manifiesta del todo, ya que la persona an ostenta la libertad de contractar
en razn a que esta puede decidir si contratar o no, nadie te obliga a hacerlo.
Pese a ello, el mismo doctrinario reconoce que hay servicios tan bsicos y
necesarios que s o s tendrs que contratarlos, y en estos s se encuentra
restringida la libertad de contratacin y la libertad contractual, ya que al adquirir
los determinados bienes o servicios a travs de contratos masivos, manifestado
en cualquiera de sus formas, al haber sido redactado este de manera unilateral
estableciendo clusulas y condiciones previamente expresadas, no existe
mayor participacin a la aceptacin de dichas clusulas para poder adquirir
tales bienes y/o servicios de primera necesidad.
Habiendo explicado de manera breve en qu consisten los contratos masivos
ya sean por adhesin o sujetos a clusulas generales de contratacin,
podemos observar que no solo en la teora sino que en la prctica se deja un
espacio abierto a la subjetividad del predisponente, que es quien redactar tal
contrato de manera unilateral, para que este, en virtud de los principios de
buena fe, y equilibrio contractual redacte clusulas sujetas a derecho y que
cumplan su cometido sin perjudicar ni desequilibrar a ninguna de las partes,
bien, como lo imaginbamos, al dejar abierta esta posibilidad para que el
predisponente acte acorde a derecho, sin que la falta de esta actuacin

repercuta en alguna sancin, obtuvimos como consecuencia que generalmente

la actuacin es ilcita, y desequilibrada, es decir, los proveedores al tener
completa libertad para la redactacin de tales contratos, y al ostentar una serie
de factores que lo posicionaban en una situacin superior a la de los posibles
consumidores redactaban conforme a sus intereses y a la obtencin de
mayores ganancias, aunque esto implique un total perjuicio al consumidor. Esta
situacin, y los principales efectos provocados fue lo que llev a que el Cdigo
de Proteccin y Defensa del Consumidor regule expresamente una serie de
mecanismos para que se pueda prevenir, frenar o restablecer aquellas
desigualdades entre proveedor y consumidor, producidas a consecuencias de
las clusulas abusivas establecidas en el contrato por el predisponente, en un
claro y notorio perjuicio al consumidor.
Entindase por clusulas abusivas a aquellas redactadas en el contrato por el
proveedor, quien tiene el dominio contractual, en las cuales se estipula una
serie de ventajas y beneficios nicamente para el proveedor, causando un
desequilibrio total entre los derechos y obligaciones del consumidor y el
proveedor, otorgando beneficios exorbitantes al que tiene el poder negocial, es
decir, al predisponente. Siendo as podemos entender que estaremos frente a
clusulas abusivas cuando estas constituyan beneficios desproporcionados e
injustificados para el proveedor, faltando a los principios de buena fe y equidad
contractual, as como tambin a las normas de orden pblico y a las buenas
costumbres.
Los sistemas de tutela del consumidor contra clusulas abusivas como
explicamos, se justifican debido a la necesidad imperante de tener un medio
que regule a travs de los mecanismos adecuados las diferencias existentes
que se configuran en los contratos de consumo entre el proveedor y el
consumidor, perjudicando gravemente al consumidor a travs de clusulas
establecidas por el proveedor quien es el que obtiene la satisfaccin completa
a sus intereses, es as que con el fin de prevenir la existencia de clusulas
abusivas o contrarrestar las ya existentes que se crearon los distintos
mecanismos que sirvan como parmetros o remedios que coadyuven a cesar
el desequilibrio contractual.

Dentro de las modalidades de los sistemas de tutela del consumidor contra

clusulas abusivas encontramos la tutela autnoma o paraestatal, la cual
puede ser ejercida de manera individual o colectiva , sin la intervencin del
estado, este mecanismo de tutela es considerado un medio de autoproteccin,
dentro del cual se encuentran la defensa individual del consumidor, la cual
consiste en que el consumidor directamente perjudicado haga efectivos sus
derechos vulnerados ante las instancias correspondientes, encontramos
tambin la tutela colectiva del consumidor, la cual se hace efectiva cuando son
las asociaciones de consumidores u organizaciones encargados de la defensa
de los consumidores en forma colectiva exigen el restablecimiento del equilibro
contractual obligando a las empresas a ello, y de no ser posible se encuentran
facultados para solicitar la extincin de tal contrato, pudiendo en ambas
situaciones pedir indemnizacin por los dao ocasionados, como ltimo
mecanismo de tutela autnoma o paraestatal tenemos el autocontrol del
proveedor, mediante el cual son los proveedores los que realizan una serie de
acciones preventivas y de acceso para defender los derechos e intereses de
los consumidores, acorde a los derechos del consumidor, para que esta
manera se evite caer en la creacin de contratos con clusulas abusivas que
vayan contra los principios contractuales que rigen las contrataciones en el
Per.
En cuanto a los mecanismos de tutela estatal del consumidor, encontramos
mecanismos aplicables en un control ex-ante y ex-post, es decir, antes y
despus de haberse establecido las clusulas abusivas, siendo que en el
primer grupo se ubica el control administrativo y legislativo, y en el segundo el
judicial.
Respecto al control administrativo, es preciso mencionar que este puede
ejecutarse a travs una nica instancia o a travs de la delegacin a diferentes
sectores, el mencionado mecanismo de control se encarga principalmente de
revisar y aprobar de considerarlas acorde a derecho a las clusulas que ante
este se presente, teniendo la competencia para decidir su aprobacin
administrativa o no, la norma establece que en el caso de ser o no aprobadas,
se exige su publicacin, en el primer caso para que las personas tomen
conocimiento de la permisin de estas y se puedan celebrar contratos futuros

que se ajusten a estas clusulas aprobadas, y en el segundo caso, para que

las personas conozcan de la prohibicin de aplicar ciertas clusulas abusivas
identificadas.
Este tipo de control tiene funciones de control previo, calificadoras y de control
estatal, respecto al referido mecanismo debemos enfatizar en que existen dos
maneras para que se apliquen diversas clusulas, una es con la aprobacin
administrativa la que se da cuando se verifica que dichas clusulas respetan
los derechos de las partes, la buena fe y son acordes al equilibrio contractual,
es menester tener en cuenta que dicha aprobacin solo surtir efectos cuando
el consumidor haya manifestado su voluntad indubitable a travs de la
aceptacin del contrato.
En cuanto a las clusulas que no son aprobadas administrativamente, la ley
seala que estas deben ser publicadas para que tome conocimiento de la
calidad de abusivas que estas ostentan. Sin embargo, aqu el Cdigo Civil, el
cual tiene aplicacin supletoria en caso de denegatoria de aprobacin admite
que estas puedan ser incorporadas vlidamente a los contratos cuando se
configuren cualquiera de los tres supuestos; que las clusulas generales de
contratacin hayan sido puestas en conocimiento directo de la contraparte que
no ha intervenido en su formulacin; cuando la contraparte haya podido
conocer las clusulas generales de contratacin usando una diligencia
ordinaria y, cuando se presume que la contraparte ha conocido las clusulas
generales de contratacin al haber sido puestas en conocimiento del pblico
mediante una adecuada publicidad. De configurarse cualquiera de estos tres
supuestos es factible suplir la aprobacin administrativa.
A MANERA DE CRTICA
Consideramos que si bien, el estado a travs de los diferentes
mecanismos de tutela estatal y/o paraestatal a tratado de evitar o contrarrestar
con medios legislativos adecuados los abusos de los predisponentes en
agravio de los consumidores a travs de clusulas abusivas que causan gran
desmedro al consumidor.
Existen situaciones reguladas con las que discrepamos totalmente, al ser estas
en nuestro criterio contradictorias entre sus normas vinculantes, nos

explicamos, si bien, el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor

establece a la letra en su artculo 49 clusulas abusivas son todas aquellas
clusulas

generales

de

contratacin

que

no

hayan

sido

aprobadas

administrativamente y que en contra de las exigencias de la buena fe, coloquen

al consumidor, en su perjuicio, en una situacin de desventaja o desigualdad o
anulen sus derechos, entonces, siendo este el principal fundamento de la
creacin de todos los mecanismos de tutela autnoma o estatal creados con la
finalidad de prevenir o contrarrestar las consecuencias de las clusulas
abusivas ya existentes, por qu brindar la excepcin contenida en el artculo
1397 del Cdigo Civil segn el cual cuando se cumpla cualquiera de los tres
supuestos estipulados tales como el conocimiento directo de la contraparte, el
conocimiento de la contraparte por medio de una diligencia ordinaria, y la
presuncin de conocimiento mediante adecuada publicidad, se permite suplir la
aprobacin administrativa, si sabemos que la razn de ser, la finalidad, el
objeto de la existencia del control administrativo, es que este acta como un
filtro para evitar que las clusulas abusivas u opresivas entren al trfico
comercial y perjudiquen a los consumidores, buscando prevenir posible
conflictos futuros, y evitando que el contratante poderoso abuse del ms dbil.
Siendo as, no entendemos los motivos por los cuales se brinda dicha
permisin contenida en el Cdigo Civil, con el fin de que estas clusulas
abusivas ingresen al trfico comercial amparndose en el solo conocimiento de
las mencionadas clusulas contractuales por la contraparte, consideramos que
esto es ilgico, carente de sustento y contradictorio, en razn a que no puedo
decir que algo que es evidentemente daino est bien porque el consumidor lo
acept, entonces, siendo as, para qu existen los medios de tutela ya sea
estatales o paraestatales, si aunque existan clusulas leoninas, y estas sean
perjudiciales, no importar, puesto que la Ley estipula que dichas clusulas
estn legitimadas porque la contraparte las conoci y acept.
Consideramos que dicha permisin no debe existir ya que estos mecanismos
delegados por poderes del estado, ya sean los paraestatales o estatales, estn
para evitar, frenar, restablecer, corregir, exigir modificaciones o anulaciones si
es necesario frente a evidentes contratos que contengan clusulas abusivas
que causen grave perjuicio y desequilibrio entre los derechos y obligaciones del

proveedor y consumidor, sin tomar en cuenta si tom conocimiento de dichas

clusulas antes de aceptar tal contrato, pues este nico requisito es muy dbil
para considerarlo determinante y a su vez calificador de la condicin de una
clusula abusiva en clusula permitida y legitimada, adems porque es
imprescindible mencionar que la sola acreditacin del proveedor (por referirnos
al primer supuesto) de que el consumidor tom conocimiento de dichas
clusulas no es suficiente, porque no tenemos conocimiento si dicha persona
que acept tiene la cultura y el conocimiento suficiente para no solo haber ledo
y/o odo las clusulas contenidas en el contrato que firm, sino que las haya
podido comprender. Con base en lo ltimo mencionado, y en que la razn de
ser del Cdigo de Proteccin y Defensa del consumidor est a sujeta a que
estos ejerzan efectiva y constantemente la defensa de los consumidores ante
una evidente injusticia, es decir, que apliquen el derecho, previniendo,
restableciendo y sancionando segn sus facultades, el ejercicio de clusulas
abusivas que causan desmedro al dbil de la relacin jurdica, en clara alusin
al consumidor.