Grabacin 01.

El liberalismo poltico nace en contra posicin al absolutismo monrquico, los

privilegios de clase del antiguo rgimen, en favor de la nobleza y el clero eran
vistos como abusivos. Por lo tanto en la concepcin liberal clsica el poder es
visto con desconfianza, y la constitucin es vista como una expresin de esa
desconfianza frente al poder. La constitucin se organiza para limitar el poder,
reconocindoles a las personas derechos y garantas. Esta concepcin es la que
sustentaron los llamados padres fundadores (Madison, Jefferson), los artfices de
la constitucin norteamericana. Por eso en el sistema poltico norteamericano, el
presidente no tiene todo el poder, sino que existe un equilibrio entre el congreso, el
presidente y la corte suprema, y por otra parte el poder del estado federal y de los
estados miembros.
Otros conceptos de constitucin.
Punto de vista sociolgico: Ferdinand Lassalle, socialista alemn, siglo 19. Plantea
que en realidad la constitucin no era el texto escrito, sino que la constitucin es el
conjunto de factores reales de poder que rigen en un pas. Para saber la
constitucin de un pas, hay que saber quin manda en aquel pas, quien tiene
realmente el poder. As existirn pases donde va a gobernar la elite, la clase
media, el bajo pueblo, los partidos polticos, otros grupos, donde el poder estar
repartido o concentrado, etc.
Punto de vista histrico: Edmund Burke, conservador ingls. La constitucin no es
el texto escrito, es el resultado de la historia, siendo el modo histrico real de
existir de un pueblo. La manera en que un pueblo se conduce, no solo las
relaciones de poder. La constitucin es toda la historia, como ese pas funciona
polticamente.
*si bien nuestras constituciones tienen sentidos distintas, en la prctica hay una
gran cantidad de artculos que se repiten, porque hay una continuidad histrica.
*al redactar una constitucin no solo hay que atender a la historia, sino que
adems hay que considerar quienes tienen realmente el poder en la sociedad,
porque si no se tiene en cuenta ese elemento, no se podr establecer equilibro de
poder efectivo. De lo contrario no se podra aplicar.
Pacto entre gobernantes y gobernados: sentido que se le daba a las
constituciones durante la primera mitad del siglo 19. Pase paulatino entre la
monarqua absoluta a la constitucional, sobre la base de un pacto entre el
monarca y los gobernados. Pacto de lmites al poder que en caso de ser vulnerado
por el gobernante, facultaba a los gobernados para poder destituir al gobernante
que no cumpla el pacto.
Punto de vista normativo: Kelsen. Plantea que la constitucin es la norma suprema
de un estado, fuente de validez de todo el ordenamiento jurdico, regula la
produccin de las dems normas. Este concepto de constitucin es puramente
jurdico, no poltico. Buena parte de la teora jurdica de Kelsen esta centra en su

deseo de separar el derecho de la moral y todo lo que no sea jurdico, incluyendo

lo poltico. Plantea dificultades que se evidenciaron con el surgimiento del nacional
socialismo, quienes tuvieron un apoyo popular con la llegada de Hitler al poder.
Solo quedaron dos alternativas para quienes no eran partidarios de esta corriente;
irse o colaborar con el rgimen. Muchos juristas alemanes colaboraron con ellos,
el ms destacado fue Karl Schmidt.
Luego de que Alemania pierde la guerra estos partidarios del nacional socialismo
se cambiaron de bando y culparon a Kelsen, que al ser positivistas no podan
rechazar el derecho vigente. Y a partir de eso, en la post guerra, Alemania resurge
el derecho natural como una reaccin frente al nacional socialismo y el positivismo
jurdico. Esto no implico borrar el positivismo, se mantuvo su estructura formal
(idea de norma jurdica, constitucin como fuente de validez del ordenamiento
jurdico, ordenamiento jurdico escalonado), se le quito la separacin entre
derecho y moral, y as surge un nuevo concepto de constitucin. La constitucin
es un conjunto de valores positivizados, y esos valores, de los cuales se derivan
derechos para las personas, representan un conjunto que est prcticamente por
sobre la constitucin. La verdadera fuente de validez son los valores superiores, y
que son los que le dan verdadero valor al derecho positivo. Pasa a ser en parte
jurdica, poltica y moral.
Qu sucede con este tipo de constituciones? Tienen a ser un poco detallas y
cuando no existen consensos sociales slidos, estas constituciones sirven de
sustituto a ese consenso. Positivizar esos valores cuando no existe consenso trae
problemas.
*un estado sin divisin de poderes NO tiene constitucin.
Constitucin en sentido formal: constitucin rgida. Si bien es el sentido ms til, el
excluir a los pases que no tienen constitucin en sentido formal es equivocado.
Inglaterra y Canad son ejemplos de pases sin o con constituciones flexibles.
Se debe considerar que el constitucionalismo como fenmeno jurdico-poltico del
siglo 17 y 18 surge en Inglaterra, y cuando llega al continente se combina con la
codificacin, de ah viene la idea de constitucin escrita y rgida.
De todos modos se debe considerar que el contenido de las constituciones es
aplicable a las rgidas o flexibles, escritas o no escritas. Por lo tanto Inglaterra si
tiene una constitucin.
Relacin entre constitucin y derecho.
Bsicamente tres grandes enfoques que obedecen a dos grandes familias
jurdicas, y as en la concepcin de common law tradicional inglesa, la constitucin
no es estatista, no deriva del estado. Deriva del derecho privado (common law).
*surgimiento del common law: cuando Guillermo el conquistador, conquista y se
hace rey de Inglaterra, reparti las tierra a los caballeros que lo acompaaban. En
una decisin muy sabia, viendo lo que pasaba en Francia donde el rey era muy

dbil, les dio distintos pedazos alejados unos de otros, de modo que nadie fue
dueo de una provincia completa. Por tanto la nobleza era mucho ms dbil y el
poder real mucho ms fuerte. El feudalismo y el absolutismo fueron mucho ms
atenuados en Inglaterra. Designaron jueces reales que recorran las pequeas
ciudades e iban combinando el derecho consuetudinario y fueron generando un
derecho comn sobre la base del precedente. En toda sentencia hay hechos y
regla de derecho en base a la cual se decide. Era derecho privado, no pblico.
En los pases de Common law la constitucin no est separada del resto del
derecho, porque la constitucin surge como un producto de este common law y es
aplicable en los tribunales. La constitucin tradicional de common law es
judicialista, la elaboran jueces y el parlamento. Por otro lado, la constitucin en el
common law es un producto histrico, jurdico y poltico. Es prctica, contiene
leyes y principios especficos, no tiene grandes planteamientos tericos y una muy
pequea dosis de ideologa (desconfianza del poder, control del poder, bsqueda
del equilibrio).
En EE.UU. se da en cierta parte de la misma manera, al ser una constitucin
jurdica y poltica, al ser aplicable por los tribunales. La distincin es que si
existieron telogos (padres fundadores), pero le dieron forma escrita, ordenada,
rgida, crearon el sistema presidencial. Contiene reglas de cmo funciona el
gobierno, como se eligen los rganos y cmo funcionan entre ellos.
Concepcin continental francesa: (contrapartida) idea francesa tradicional de
constitucin, siglo 19. Bsicamente era estatista, ya que en Francia el absolutismo
dejo una huella muy importante, luego de la Rev. Francesa el poder del estado
absolutista se acrecent mucho ms, dejo de ser el poder de una sola persona a
ser el poder del pueblo, se cambi al monarca por un parlamento y presidente. La
voluntad general no tiene lmites, es el pueblo quien se expresa en esa voluntad.
Si bien tienen que obedecer el poder del estado, en la prctica conservan su
libertad debido a su participacin en la toma de decisiones. La constitucin esta
desvinculada del derecho privado y est por sobre la ley. Los jueces no pueden
usar la constitucin para resolver casos ya que estas eran constituciones polticas,
no jurdicas. Bastante tericas e ideolgicas, por lo mismo duran poco.
*Constituciones Flexibles y cortas (EE.UU e Inglaterra) suelen durar ms.
Grabacin 02.
Diferencias de la concepcin normativista kelseniana y la idea del common law.
En principio la constitucin no es directamente aplicable por los jueces, no es una
concepcin judicialista, los jueces ordinarios no aplican la constitucin como en el
common law. En la prctica los resultados de la aplicacin de la concepcin
kelseniana son parecidos a los de la concepcin anglosajona, los jueces en
general han ido aplicando la constitucin, se han ido difuminando las fronteras
entre el derecho privado y pblico.

En el common law el derecho es anterior a la constitucin, no deriva de la

constitucin, lo crean los jueces sobre la base de la costumbre. En la concepcin
kelseniana todo el derecho emana de la constitucin. En la tradicin del common
law el derecho es un lmite externo al poder. En cambio, en la concepcin
kelseniana, esto no es posible, el derecho no puede ser visto como un lmite al
poder porque el derecho surge de la constitucin, y la constitucin instituye o crea
los rganos del estado. El poder es una creacin del derecho, y el poder acta
mediante el derecho. Los principios generales del derecho (equidad natural) no
son lmites al poder, solo tienen valor en la medida en que la constitucin los
reconozca. En el sistema de common law se privilegia el frenar el poder, en la
tradicin kelseniana se privilegia la coherencia lgica del ordenamiento jurdico, y
del estado como manifestacin del ordenamiento jurdico. Esta concepcin
kelseniana es la predominante en europea y amrica del sur, y el common law
predomina en Inglaterra y en EE.UU (en alguna manera).
Contenido de la Constitucin.
No es igual en todos los casos, depende de la naturaleza de cada constitucin. En
general las constituciones clsicas del siglo 19 son breves y se limitan a
establecer los lmites al poder de los rganos del estado mediante controles y
mecanismos de equilibrio, y reconocer derechos a los ciudadanos. En cambio las
constituciones ideolgicas, prcticamente son manifiestos polticos. Tienen
regulaciones muy extensas, regulan prcticamente las bases de todo el derecho.
En general las constituciones anglosajonas suelen ser las ms breves.
*por regla general un constitucin breve y bien redactada dura ms tiempo. Al ser
de contenido ms genrico, hay menos posibilidades de que queden obsoletas.
Karl Loewenstein seala que los contenidos deben ser simplemente la separacin
de poderes, los mecanismos de cooperacin de poderes, los mecanismos que
eviten los bloqueos de poderes, el mtodo de reforma constitucional y el
reconocimiento de derechos y libertades. Pueden existir constituciones que no
reconozcan derechos (EE.UU, por enmienda se le agregaron algunos). Una
constitucin sin parte orgnica (regulacin de poderes, mecanismos, etc.) no
existe.
Las constituciones pueden contener distintos tipos de normas. Disposiciones como
los derechos negativos (abstencin por parte del estado; libertad, igualdad jurdica,
a la propiedad, libertad personal, libertad de expresin.), normas programticas
(pretenden llevar adelante un programa poltico-social que no existe en la
actualidad, pero que se quiere implantar en la sociedad, derechos sociales) y
disposiciones que crean y organizar rganos.

Clasificacin de las constituciones.

Consuetudinarias vs. Escritas: segn autores ninguna constitucin es
totalmente consuetudinario o totalmente escrita. Por ejemplo, la constitucin
consuetudinaria de Inglaterra, tiene partes escritas, por ejemplo la carta magna. Y
las constituciones escritas se ven influidas por la costumbre, la doctrina, la
jurisprudencia, la prctica, etc. Las consuetudinarias requieren una mayor cultura
cvica y las escritas estn ms centradas en la seguridad jurdica.
Rgidas vs. Flexibles: en relacin con la dificultad para modificarlas. Segn
Friedrich, esta terminologa entre rgidas y flexibles son equivoca, ya que en la
prctica suele suceder que las constituciones flexibles se modifican mucho menos
que las rgidas. Las flexibles necesitan el mismo procedimiento de modificacin
que las leyes, y tiene que existir un acuerdo fundamental sobre el contenido. Y las
constituciones rgidas tienen un procedimiento de reforma especial, con qurums
mayores.
Larga vs. Cortas: no tiene relacin con la cantidad de artculos, sino que con el
grado de detalle.
Normativas vs programticas: relacin con su aplicabilidad y con las relaciones
existentes en ella entre poltica y derecho. Normativas son directamente aplicable
por los jueces y son propiamente jurdicas (EE.UU, Alemania, chile, Francia). Las
constituciones programticas son ms polticas, contienen disposiciones que para
su aplicacin judicial deben ser desarrolladas por la ley para poder ser llevada a la
prctica.
Ideolgicas vs. Utilitarias: las ideolgicas segn Loewenstein son las que estn
cargadas de un programa poltico, mientras ms ideolgica es una constitucin
ms corta es su vida. Las utilitarias o neutras se centran en organizar le estado, de
todas maneras deben tener un mnimo de ideales en cuanto a la proteccin de los
derechos de las personas.
Positivas vs. Negativas: en cuento a la naturaleza de sus mandatos. Las
negativas contienen fundamentalmente normas de abstencin, no promueven un
programa social econmico (EE.UU). Las positivas, son las que establecen
deberes para el estado, tienden a ser ms programticas. En general le dan ms
poder al estado
Segn el grado de eficacia: clasificacin de Karl Loewenstein, distingue entre
constituciones normativas, nominales y semnticas. Las normativas son aquellas
en las que existe coincidencia entre la constitucin y el orden poltico-social, la
constitucin se respeta y se cumple. Las nominales son de eficacia relativa, el

proceso poltico no se adapta completamente a la constitucin y sus normas

tienden a ser pretensiones sinceras, pero que an no son efectivas (constituciones
latino amricas). Y por ltimo, las semnticas son constituciones plenamente
eficaces, pero son realmente una herramienta a favor del detentador del poder
para conservarlo en su beneficio.
Grabacin 03.
Historia del constitucionalismo.
Etapas.
Prehistoria del constitucionalismo: periodo de la edad media. Si bien durante la
edad media no puede hablarse de constitucionalismo, ya que an no surge el
liberalismo poltico, comienzan a aparecer algunas instituciones y conceptos que
resultan indispensables para el posterior desarrollo del constitucionalismo. Por
ejemplo, el surgimiento de los parlamentos, manifestacin tpica de la llamada
monarqua estamental. En este periodo el poder del monarca se equilibraba con el
de la nobleza y el clero, y el parlamento tena un papel importante. En definitiva el
monarca no poda gobernar si no contaba con el favor del parlamento, por tanto es
un inicio del equilibrio y divisin de poderes. Surgen las cartas, mediante la cual el
monarca le reconoca derechos a determinas poblaciones.
Durante la edad media los reyes no eran absolutos, tenan el contrapeso poltico
del clero, nobleza, papado. Adems de eso, se entenda que los reyes estaban
sujetos al derecho, no podan saltarse las leyes fundamentales del pueblo o del
derecho natural, estaban limitados.
Nacimiento de la constitucin: aparece en Inglaterra en el siglo 17, en el contexto
de las guerras civiles. Primera constitucin escrita y rgida del mundo (1653) bajo
el gobierno de Oliver Cromwell, ms dos textos posteriores propios de la
restauracin; acta de establecimiento y la declaracin de derecho. Tambin
durante este siglo surgen las constituciones coloniales en EE.UU. Posteriormente
en el siglo 18, aparece la declaracin de derechos de Virginia, que sirve de
antecedente a la declaracin de los derechos del hombre y el ciudadano en la
Rev. Francesa., y la constitucin de norteamericana (1787).
Presupuestos histricos/filosficos del nacimiento de la constitucin.
1. Creencia de que el universo est regulado por el derecho.
2. La idea del derecho natural era la predominante en esa poca.
3. Ideas cristianas de dignidad de las personas, igualdad y libertad de
conciencia (el liberalismo poltico no se entiende sin este germen de la
libertad de conciencia).

4. La tica del auto control puritana de origen calvinista. (eran cristianos

protestantes calvinistas. Creen en la predestinacin, los que se salvan del
infierno estn destinado a la prosperidad. Hay que tener una buena
conducta para salvarse, no existe la confesin.) Influye en el desarrollo de
las libertades, estas se dan en mayor medida en los pases donde las
personas se controlan ms a s mismas.
5. Surgen en sociedades donde hay en general un acuerdo fundamental sobre
la tica y la concepcin del mundo. Una sociedad ms igualitaria y
homognea (Inglaterra).
6. Individualismo activo, desconfianza del poder y la distincin entre estado y
sociedad. El liberalismo clsico es individualista (primaca del individuo
respecto del grupo), est fundado en una concepcin realista de las
personas, no cree que sean buenos por naturaleza.
Afirmacin de la constitucin: corresponde a las constituciones de la Rev.
Francesa, la constituciones espaola (1808,1812), sueca (1809), pases bajos
(1815). Son la mayora de inspiracin liberal.
Con el congreso de Viena se produce en Europa un proceso de restauracin
monrquica que no dura mucho tiempo, debido a que las ideas liberales siguen
progresando. Dos revoluciones importantes 1830 y 1848, esta ltima tiene
influencia decisiva en Chile, va a marcar a la generacin de liberales chilenos.
Se produce una segunda difusin de la constitucin, que coincide con la
descolonizacin de Iberoamrica. Hasta este momento, mediados del siglo 19, las
constituciones siguen esquemas clsico; la idea de la supremaca constitucional,
la tutela de la supremaca constitucional, se reconocen derechos y libertades de
tipo negativo, se reconoce al pueblo como titular del poder constituyente.
Se llega as a la tercera difusin, llamado neo constitucionalismo, luego de la 1ra
guerra mundial. Para entender el neo constitucionalismo hay que aclarar algunas
ideas: desde el surgimiento de la constitucin hasta la 1ra guerra mundial, el
liberalismo clsico tuvo una primaca absoluta en la poltica occidental (salvo los
que hicieron la restauracin). Primaron las ideas del individualismo, el estado que
simplemente asegura que exista un orden igualitario y objetivo, que no interviene
en la economa y en la sociedad.
Eso entra en crisis despus de la primera guerra mundial. Marca el principio de la
decadencia de Europa y el predominio norteamericano. Cambia la cultura. Surge
otra doctrina poltica, llamada socialdemocracia. Bsicamente termina siendo un
socialismo democrtico que plantea la necesidad de que el estado intervenga en
la economa, que tengo una poltica social activa para asegurar la igualdad jurdica
y material. Es predominante hasta la dcada de los noventa.
Otra tendencia propia del neo constitucionalismo es el reconocimiento de los
derechos econmicos y sociales. Ya los derechos civiles y polticos propios del
constitucionalismo clsico resultan insuficientes en esta nueva situacin, y se
comienzan a reconocer derechos de prestacin, derechos en que el estado

entregue cosas. Tambin en este periodo se termina el sufragio censitario, en

algunos pases las mujeres pueden votar, la leyes electorales reconocen a los
partidos polticos.
Despus de la 2da guerra mundial, periodo de la universalizacin de la
constitucin. En Europa esta marca por la proliferacin de las constituciones de
tipo parlamentaria, a la vez, se opta por las constituciones normativas directas
(modelo alemn: esquema kelseniano + principios, valores y derechos que van
ms all del derecho positivo. Italiana 47, francesa 58, portuguesa 76, espaola
78).
En este periodo tambin aparece el sufragio universal. Se acenta la vigorizacin
del ejecutivo (Francia/Chile reconoce la posibilidad de que el ejecutivo tenga una
potestad reglamentaria autnoma, dicta reglamentos que no son de ejecucin de
leyes. Reglamentos en materias que no son propias de la ley). Reconocimiento
internacional de los derechos. Reconocimiento CONSTITUCIONAL de los partidos
polticos. Surgimiento de nuevos rganos constitucionales, como los bancos
centrales autnomos.
Periodo desde la cada del muro de Berln: Fin de las tiranas comunistas en
Europa.
Grabacin 04.
Presupuestos filosficos del neo constitucionalismo actual.
1. Objetivismo ontolgico. Esta corriente tiene la idea de que por debajo de
la redaccin de los preceptos constitucionales y a pesar de las
ambigedades que puede tener esa redaccin, hay un orden constitucional
de valores. Un orden objetivo, que existe en s mismo, que orienta al
ordenamiento constitucional. La constitucin est fundada en un
ordenamiento moral objetivo, preciso y claro.
2. Cognitivismo. Idea de que ya no solo esos valores precisos y claros que
inspiran la constitucin pueden ser conocidos, sino que adems se pueden
extraer de ellos soluciones a casos prcticos.
3. Elitismo (punto de vista poltico y social). El neo constitucionalismo
sostiene que las personas indicadas para conocer ese orden objetivo de
valores y las soluciones concretas que de ello se derivan son los jueces. Y
en especial, los tribunales constitucionales. Por qu? Los jueces
constitucionales pueden hacerlo sobre la base de que estos son
independiente e imparcial. Por lo tanto el juez puede dejar sin efecto una
decisin del legislador por ser contraria a un valor de la constitucin.
Grabacin 05.
Fuentes de la Constitucin. (En general)
Costumbre

Convenciones constitucionales: pueden gestarse como costumbres. Son normas

que obedecen a un acuerdo, expreso o tcito, por parte de quienes aplican y usan
la constitucin. Pueden operar de tres maneras distintas; 1) anulando una norma
constitucional, es decir, el desuso de una norma constitucional. 2) Traspasando las
funciones de un rgano a otro. 3) completando preceptos que son poco claros.
Usos constitucionales: practicas reiteradas obligatorias, pero con menos fuerzas
que las convenciones. Ej; normas de cortesa.
Ley: la constitucin es una ley suprema. La constitucin contempla la existencia de
leyes complementaria, que muchas veces son materialmente constitucionales.
(Orgnicas constitucionales en Chile). Tambin es fuente debido a que las
reformas constitucionales se hacen mediante leyes, ya sean ordinarias o
constitucionales.
Jurisprudencia: Los jueces a travs de la sentencia no modifican formalmente la
constitucin, ni crean normas constitucionales. Sin embargo, su papel como fuente
formal vara segn los pases. En la familia del common law es indiscutible que es
fuente. Por otro lado y en otra poca, los jueces no aplicaban la constitucin y no
tena mayor importancia (Francia). Otros pases la consideran como fuente
secundaria, es limitada ya que no dicta normas generales.
Es una fuente rogada, opera a peticin de una parte. Opera a posteriori, despus
de que se sucede el problema. No debiera ocuparse de los problemas de la libre
decisin poltica. Es una fuente formal porque su funcionamiento est regulado,
pero no modifica formalmente la constitucin, no derogan artculos.
Pactos: (En Chile no son muy importantes.) Los pactos son acuerdos de lmites y
derechos entre gobernantes y gobernados, o tambin pueden considerarse un
pacto respecto de los principios bsicos en los que la sociedad est de acuerdo.
Eran sumamente en las monarquas constitucionales, ya que surgieron por un
acuerdo entre el rey absoluto y los gobernados. Los pactos federales surgen como
un acuerdo entre distintos estados que forman un gran estado federal. La unin
Europea tambin es un tipo de pacto (a medio camino de una confederacin y un
estado federal).
Grabacin 06.
Poder constituyente: Fuente principal. Es el poder capaz de establecer o dictar la
constitucin.
La idea de poder constituyente tiene como antecedente un concepto elaborado por
un grupo protestante en Inglaterra, los presbiterianos, quienes para explicar la
naturaleza de la comunidad religiosa que ellos formaban crearon el concepto del
pacto eclesistico, por este pacto los fieles se obligan a mantener la iglesia como
institucin. De alguna manera, esto inspiro la 1ra constitucin rgida de la historia
(Oliver Cromwell). Esto dio como resultado que se sostuviera en Inglaterra, que el

pueblo est por sobre el parlamento. Esta misma idea, paso a las colonias
norteamericanas.
Fue desarrollado por Locke, quien aun reconociendo la supremaca del
parlamento entre los poderes constituidos, sostuvo que el poder del parlamento
est limitado a la consecucin de ciertos fines. Las personas no entregan todo su
poder al estado, sino solo lo justo y necesario para que este pueda regular la vida
en comn, respetando sus derechos y libertades. El pueblo puede retirarle el
poder al parlamento. Este poder del pueblo solo funciona cuando hay una
ausencia de gobierno.
Posteriormente en Francia, el abate sieys, aclara un poco lo plantea por Locke.
Trazo la diferencia entre poder constituyente y los poderes constituido. El poder
constituyente, poder para generar la constitucin. Y los poderes constituidos, que
son los que figuran en la constitucin. Le atribuye el poder constituyente a la
nacin (quienes vivieron, viven y vivirn en la nacin), pero esta no puede actuar
solo, lo hace a travs de sus representantes.
Caractersticas del poder constituyente.
1. Es originario e inminente a la comunidad poltica. Se origina de la
comunidad poltica, es propio de ella.
2. Es un poder soberano. No tiene sobre si lmites de naturaleza jurdica
positiva.
3. Es un poder factico. Es un poder de hecho, no de derecho. No es de
derecho porque los poderes de derecho existen cuando una norma habilita
a alguien para ejercerlo, y como no hay norma superior a la constitucin,
entonces no puede haber una norma jurdica que atribuya esa habilidad a
una persona/comunidad.
4. Se ejerce en momentos especiales. Se ejerce en tres circunstancias
fundamentales; cuando nace un nuevo estado y dicta su primera
constitucin, cuando hay una revolucin o un quiebre constitucional.
5. Es necesariamente eficaz. Es necesario que este llegue a dictar una
constitucin y que ella sea obedecida.
6. Quiebra el derecho positivo vigente y crea un nuevo orden poltico. Y lo crea
de la nada. Cuando se crea o dicta una constitucin, esta ser la norma
superior del ordenamiento jurdico, por tanto la validez y vigencia del
ordenamiento jurdico que exista hasta ese momento pasara a depender
de la nueva constitucin.
*dictaduras sobernas: donde se ejerce el poder constituyente. Dictaduras
comisariales: dictaduras comunes y corrientes, no dictan una constitucin. (Carl
Schmitt)
Titularidad del poder constituyente.
El poder constituyente es un fenmeno factico, no puede ser regulado por el
derecho. En el pasado, se le atribua el poder constituyente al rey o al pueblo.
Desde el punto de vista de la teora democrtica el poder constituyente le debe

corresponder al pueblo, pero en la prctica lo termina ejerciendo un caudillo, un

grupo revolucionario, una fuerza de ocupacin extranjera o solo un sector del
pueblo.
Formas ms comunes de expresin

Por concesin del rey. Constitucin francesa (1841) fue una concesin del
rey al pueblo.
Pacto entre rey-pueblo. Constitucin espaola (1830) pacto entre Carlos X
y las cmaras.
Convencin de representantes. Constituciones norteamericana (1787).
Asamblea constituyente. Francia (1793) Carcter representativo.
Texto elaborado por una comisin y aprobado por el pueblo.

Poder constituyente constituido o derivado.

Es la facultad que tienen los rganos del estado para reformar la constitucin
vigente, a travs de modificaciones, derogaciones o adiciones, cindose a las
competencias, procedimientos y principios sustantivos que ella misma estableci.
Se refiere a la modificacin de la constitucin vigente por los propios rganos
constituidos (los que la constitucin permite), normalmente el parlamento y el jefe
de estado. Quienes deben actuar segn lo que les permite la constitucin. No es
un poder revolucionario, y supone la actuacin de un poder constituyente anterior
y genuino.
*Alexis de Tocqueville seala que en Inglaterra no hay una diferencia entre
poder constituyente originario y derivado. Al no existir una constitucin rgida, esta
puede ser modificada como quieran, el parlamento tiene verdadera soberana.
*Pereira dice que en Inglaterra la confusin es entre poder constituyente derivado
y poder legislativo, y que el poder constituyente originario se ejerci cuando se
origin la constitucin (siglo 17).
Los procedimientos a travs de los cuales acta el poder constituyente derivado
son variables dependiendo del pas. Normalmente se usa o se toma como base el
proceso de elaboracin de las leyes y se le agregan etapas adicionales como la
aprobacin del congreso pleno, ratificacin por plebiscito, qurums especiales
reforzados o, en los estados federales, se exige la aprobacin de la reforma por
los estados miembros.