Apuntes Derecho Constitucional, UST sede Iquique

Diego Alex Vsquez Daz, Abogado

PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD Y
PROBIDAD DE LOS ACTOS ESTATALES
Art. 8 CPR:
El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar
estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado,
as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin
embargo, slo una ley de qurum calificado podr establecer la reserva
o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el debido
cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las
personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional.
El Principio de Probidad
La actual redaccin del artculo 8 de la Constitucin, es producto
de la Reforma Constitucional que en el ao 2005 introdujo la Ley N
20.050, la que vino a llenar el espacio vaco dejado por la derogacin en
1989 de este mismo artculo y cuyo texto analizaremos ms adelante.
El principio de probidad obliga a todos los titulares de funciones
pblicas a actuar honesta y lealmente.
La probidad implica, por lo tanto, un estndar de exigencia aun
mayor que el de la simple legalidad, puesto que mientras esta ltima
slo significa el apego a las leyes, la probidad exige adems que el
comportamiento del sujeto sea fiel, con compromiso efectivo por el bien
pblico y, por lo tanto, anteponiendo siempre el inters general por
sobre el propio.
La probidad ya haba sido recogida por nuestra legislacin positiva
en 1999, por la Ley N 19.653 (Ley de Probidad Administrativa) la que
introdujo principalmente la declaracin de patrimonio, reformndose la
Ley Orgnica Constitucional sobre Bases Generales de la Administracin
del Estado, el Estatuto Administrativo, la Ley Orgnica del Congreso
Nacional y el Cdigo Orgnico de Tribunales, entre otras leyes, e
incorporando esta exigencia a las conductas de la gran parte de los
rganos pblicos. A su vez, el mismo ao, la ley N 19.645 modifica el
Cdigo Penal y tipifica diversos delitos de corrupcin.
Sin embargo, el constituyente derivado consider oportuno en el
ao 2005, darle a este principio un status constitucional.
Es relevante indicar que la probidad es predicable a todo titular de
alguna funcin pblica y, por lo mismo, no slo es exigencia para
quienes formen la Administracin Pblica, sino que tambin a quienes
participen en los dems Poderes del Estado, as como tambin, respecto
de los miembros o titulares de los organismos autnomos como el Banco
Central, el Tribunal Constitucional o las Fuerzas Armadas.
El Principio de Publicidad y Transparencia
Adems, el nuevo artculo segundo del artculo 8 establece con
rango constitucional, ambos principios, respecto de actos, resoluciones y
procedimientos estatales.
En estricto rigor, esta norma consagra dos principios diferentes,
pero a las que da un mismo tratamiento: el de la publicidad y el de la
transparencia.

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Ambas figuras muchas veces son confundidas, sin embargo,

aluden a conceptos distintos.
La publicidad consiste en la obligacin de los rganos del Estado
de dar a conocer sus actos decisorios; mientras que la transparencia
alude a la informacin que deben dar esos mismos rganos respecto de
los procedimientos, contenidos y fundamentos de dichos actos.
En estos mismos trminos, se pronuncia adems, el artculo 13 de
la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado N 18.575.
Sin embargo, como ya se indic, la Constitucin trata
conjuntamente ambos principios, el de la publicidad y el de la
transparencia, a travs del art. 8 inciso segundo, el que bsicamente
entrega tres reglas bsicas, a saber:
a) Son pblicos:
- los actos y resoluciones de los rganos del Estado (principio de
publicidad), y
- los fundamentos y procedimientos que se vinculen a dichos actos
(principio de transparencia).
b) Slo una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o
secreto de los actos pblicos, de sus fundamentos y procedimientos.
c) A su vez, esta reserva o secreto slo podr ser establecida por esta
clase de leyes, cuando la publicidad afectare:
- el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos,
- los derechos de las personas,
- la seguridad de la Nacin, o
- el inters nacional.
En la actualidad, el principio de Publicidad y Transparencia es
especialmente resguardada por la Ley 20.285 que resguarda el Acceso a
la Informacin Pblica y regula el deber de Transparencia de los rganos
del Estado. De esta norma, debemos destacar tres cuestiones bsicas:
(a) Consagra la Transparencia Activa, que consiste en el deber de los
rganos de entregar una serie de informacin a travs de sus pginas
web;
(b) Regula la Transparencia Pasiva, que consiste en el deber de los
rganos del Estado de entregar salvo las excepciones fijadas en la
propia Constitucin- la informacin que soliciten los particulares; y
(c) Crea un rgano autnomo, encargado de velar por el cumplimiento
de estos deberes, como es el Consejo para la Transparencia, cuyas
resoluciones pueden, por regla general, ser reclamadas ante la Corte de
Apelaciones respectiva.
El antiguo artculo 8 de la Constitucin Poltica
En su texto original, el artculo 8 de la Constitucin rezaba de la
siguiente forma:
Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que
atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepcin de la
sociedad, del Estado o del orden jurdico, de carcter totalitario o
fundada en la lucha de clases, es ilcito y contrario al ordenamiento
institucional de la Repblica.
Las organizaciones y los movimientos o partidos polticos que por
sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos,
son inconstitucionales.

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Corresponder al Tribunal Constitucional conocer de las

infracciones a lo dispuesto en los incisos anteriores.
Sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en la
Constitucin o en la ley, las personas que incurran o hayan incurrido en
las contravenciones sealadas precedentemente no podrn optar a
funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin popular, por el
trmino de diez aos contados desde la fecha de la resolucin del
Tribunal. Tampoco podrn ser rectores o directores de establecimientos
de educacin ni ejercer en ellos funciones de enseanza, ni explotar un
medio de comunicacin social o ser directores o administradores del
mismo, ni desempear en l funciones relacionadas con la emisin o
difusin de opiniones e informaciones, ni podrn ser dirigentes de
organizaciones polticas o relacionadas con la educacin o de carcter
vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en
general, durante dicho plazo.
Si las personas referidas anteriormente estuvieren a la fecha de la
declaracin del Tribunal, en posesin de un empleo o cargo pblico, sea
o no de eleccin popular, lo perdern, adems, de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto, no podrn
ser objeto de rehabilitacin durante el plazo sealado en el inciso
cuarto.
La duracin de las inhabilidades contempladas en este artculo se
elevar al doble en caso de reincidencia.
Esta norma consagraba lo que en parte de la doctrina se conoce
como pluralismo limitado, el que provena como antecedente previo,
de la Ley de Defensa Permanente de la Democracia de 1948, que
proscribi al Partido Comunista.
La idea del pluralismo limitado significa la tolerancia a todo tipo de
doctrinas y expresiones polticas, pero con ciertas salvedades, que en
ese caso prohiba los actos que propagaran doctrinas que atenten
contra la familia, propugnen la violencia o una concepcin de la
sociedad, del Estado o del orden jurdico, de carcter totalitario o
fundada en la lucha de clases, es ilcito y contrario al ordenamiento
institucional de la Repblica.
Con posterioridad, y dentro de las negociaciones propias a la
poca de transicin a la democracia que dieron origen al cuerpo de
reformas constitucionales aprobadas en plebiscito en 1989 (Ley de
Reforma Constitucional N18.825), se derog dicha disposicin,
permaneciendo vaca hasta el ao 2005, ao en que la Ley N 20.050
incorpora los principios de probidad y publicidad a la referida
disposicin.
EL TERRORISMO
Art. 9 CPR:
El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia
contrario a los derechos humanos.
Una ley de qurum calificado determinar las conductas
terroristas y su penalidad. Los responsables de estos delitos quedarn
inhabilitados por el plazo de quince aos para ejercer funciones o cargos
pblicos, sean o no de eleccin popular, o de rector o director de

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establecimiento de educacin, o para ejercer en ellos funciones de

enseanza; para explotar un medio de comunicacin social o ser
director o administrador del mismo, o para desempear en l funciones
relacionadas con la emisin o difusin de opiniones o informaciones; ni
podrn ser dirigentes de organizaciones polticas o relacionadas con la
educacin o de carcter vecinal, profesional, empresarial, sindical,
estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo anterior se
entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor
tiempo establezca la ley.
Los delitos a que se refiere el inciso anterior sern considerados
siempre comunes y no polticos para todos los efectos legales y no
proceder respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la
pena de muerte por la de presidio perpetuo.
Concepto de Terrorismo
La conceptualizacin del Terrorismo ha sido un tema bastante
complejo para el derecho, pudiendo encontrar diferentes vertientes.
a) Definiciones basadas en el elemento terror
Las definiciones clsicas de la doctrina se basan en la nocin de terror,
como elemento constitutivo fundamental de este fenmeno, hablndose
frecuentemente del terrorismo en cuanto acto que produce terror o se
propone causarlo.
En esta senda, el Diccionario de la Real Academia Espaola lo
define como la dominacin por el terror y tambin como la sucesin
de actos de violencia ejecutados para infundir terror. Estas
concepciones, as como otras que es posible encontrar, si bien respetan
el uso que se le da al fenmeno en el lenguaje ordinario, no aportan
mucho desde el punto de vista de nuestra Investigacin, pues incurren
en redundancias y pleonasmos, amn de otorgarle un carcter
extraordinariamente amplio.
En el campo ya ms doctrinario, tambin algunos autores han
cometido estos errores, al intentar definir el terrorismo basndose en la
nocin de terror, aunque muchas veces sustituyendo sta por otros
trminos afines. As por ejemplo, se ha sealado que el terrorismo es
un mtodo criminal, caracterizado por el terror y la violencia, a fin de
conseguir un objetivo determinado, y sobre la base de tales elementos
el acto terrorista sera entonces aquel acto que es perpetrado mediante
el terror, la violencia o una gran intimidacin con vistas a la consecucin
de un fin determinado.
En este mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en
fallo de 13 de mayo de 1988 que se pronuncia sobre el ahora derogado
delito de apologa o propaganda del terrorismo imputado a don
Clodomiro Almeyda Medina seal: Que el legislador no ha definido
expresamente para estas materias el significado de las predichas voces
(terrorista y apologa). Deben, por tanto, entenderse como manda el
artculo 20 del Cdigo Civil, en su sentido natural y obvio, segn el uso
general de las mismas palabras... Que terrorismo, segn su sentido
natural y obvio dado en el Diccionario de la Real academia Espaolaes el conjunto de actos de violencia esta fuerza que se emplea contra
el derecho o la ley- cometidos para infundir terror.

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b) Definiciones que agregan las consecuencias del actuar terrorista.

En otra mirada, se ha definido al terrorismo como el acto de
violencia que engendra terror o intimidacin en la poblacin de
un Estado, que amenaza la vida, la integridad corporal, la salud
fsica o moral o la libertad de vctimas eventuales consideradas
colectivamente, subrayndose los daos fsicos que se busca
ocasionar en los afectados.
Otros autores destacan el hecho que la utilizacin del terrorismo
sera para fines polticos, estimando que el acto terrorista corresponde a
un acto cometido como parte de un mtodo de lucha poltica
que comporta el uso de la violencia extrema contra personas
inocentes. Por otra parte, tambin hay concepciones donde se resalta
la violencia sistemtica, y no aislada, asumiendo que es el uso
sistemtico del asesinato, el dao y la destruccin, o la amenaza
de ellos, para crear un clima de terror, a fin de dar publicidad a
una causa, y de intimidar a un sector ms amplio para que
satisfaga los objetivos de los terroristas.
Finalmente, podemos mencionar la definicin que nos proporciona
el profesor espaol Joaqun Ebile quien resume todas las ideas
sealadas anteriormente, indicando que terrorismo son todos
aquellos actos contra la vida, integridad corporal, salud o
libertad de las personas, de destruccin o interrupcin de los
servicios pblicos, o de destruccin o apropiacin del patrimonio
que verificados sistemticamente, tiendan a provocar una
situacin de terror que altere la seguridad o el orden pblico,
con fines polticos.
Conductas terroristas
Tal como vimos, el terrorismo es un trmino de compleja
conceptualizacin, y que tampoco ha sido definido ni por la Constitucin
ni por la ley.
Sin embargo, debe indicarse que la Ley 18.314 sobre Conductas
Terroristas - ley de qurum calificado dictada en cumplimiento al art. 9
de la CPR- que tampoco define terrorismo, establece ocho delitos
comunes que deben entenderse como terroristas, de concurrir alguna de
las circunstancias que la misma norma seala.
As, se dispone que los delitos de homicidio; lesiones gravsimas;
secuestro; sustraccin de menores; envo de bombas o efectos
explosivos; incendios y otros estragos; algunas infracciones contra la
salud pblica y el descarrilamiento, constituyen conductas terroristas si
el delito es cometido:
a) con la finalidad de producir en la poblacin, o en una parte de ella, el
temor justificado de ser vctima de un delito de la misma especie, sea
por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la
evidencia de que obedece a un plan predeterminado de atentar contra
una categora o grupo determinado de personas; o bien,
b) para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.
Terrorismo y Derechos Humanos
Nuestra Constitucin entiende que el terrorismo, en cualquiera de
sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos.

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El terrorismo atenta contra la dignidad y la libertad del Ser

Humano, genera miedo y lo denigra.
Por este motivo, tambin, es injustificable desde todo punto de
vista y as lo entiende nuestra Carta Fundamental, siendo acorde a su
vez, con la importancia que el inciso segundo del artculo 5 le da a los
derechos fundamentales de la persona humana.
A su vez, en este mismo sentido, no slo el terrorismo insurgente
es incompatible con los derechos esenciales, sino que tambin lo es el
Terrorismo de Estado, puesto que es ilegtimo en todas sus formas.
Consecuencias de las conductas terroristas
La Carta Fundamental contempla desde ya, diferentes
consecuencias de la actuacin terroristas, a saber:
a) Es conducta constitutiva de delito y, por lo mismo, debe asignarse
una penalidad.
b) Genera ciertas inhabilidades para quien tenga estas conductas, las
cuales se extienden por el plazo de quince aos; dejando a salvo la
posibilidad que la ley establezca otras inhabilidades o por un mayor
plazo.
c) Estos delitos sern siempre comunes y no polticos para todos los
efectos legales.
d) No proceder el indulto particular, salvo para conmutar la pena de
muerte por la de presidio perpetuo.
Recordemos que el indulto particular es un beneficio que otorga el
Presidente de la Repblica, para que una persona no cumpla o le sea
conmutada su pena, sin perder su calidad de condenado para los dems
efectos legales. Esto, sin embargo, no impide (especialmente a partir de
la reforma constitucional del ao 1991) que se decrete, por ley, una
amnista la que, a diferencia del caso anterior, no slo borra o conmuta
la pena, sino que adems hace desaparecer el delito mismo, perdiendo
los beneficiados su calidad de condenados. Por ltimo, y dentro de esta
misma lnea, no debe olvidarse la polmica norma contenida en la
sptima disposicin transitoria de la Constitucin, la que establece que
el indulto particular ser siempre procedente respecto de los delitos a
que se refiere el artculo 9 cometidos antes del 11 de marzo de 1990.
Una copia del decreto respectivo, se remitir, en carcter reservado, al
Senado, por la cual el Presidente de la Repblica podr otorgar este
beneficio a quienes fueron condenados por conductas terroristas
cometidas durante el gobierno militar.