4.

Sucesin testamentaria
La sucesin testamentaria nace de un acto jurdico, el testamento. Las reglas
especficas de este tipo de la delacin sucesoria se desdoblan en eres grupos,
1) la capacidad para testar, 2) la forma del testamento y su contenido.
1. Capacidad para testar
En el common law, la capacidad para testar es regida por la ley sucesoria (lex
causae), distinta para la sucesin mobiliaria de la inmobiliaria, mientras que, en
los ordenamientos de Europa Continental y de Amrica Latina, la ley aplicable a
la misma es la ley personal del testador. En el derecho peruano, la ley rectora
de la capacidad para testar es la determinada por el domicilio del testador (art.
2070, del Cdigo Civil).
Un problema particular representan las incapacidades pasivas, es decir, las
prohibiciones de disponer por testamento a favor de determinadas personas,
como es el caso del artculo 688 del Cdigo Civil que declara nula las
disposiciones testamentarias "en favor del notario ante e! cual se otorga el
testamento, de su cnyuge o parientes dentro del cuarto grado de
consaguinidad y segundo de afinidad, as como a favor de los testigos
testamentarios. Estas incapacidades pasivas se someten a la ley que rige la
sucesin, porque no son incapacidades en sentido estricto, porque sus
afectados pueden heredar ab intestato de! mismo causante o de otro, sino
prohibiciones legales, incompatibilidades de origen tico.
2. Forma del testamento y su contenido
El testamento es un acto jurdico y como cal est sujeto en cuanto a la forma a
la regla locus regit actum. Nuestro Cdigo Civil en el artculo 2094" dispone:
"La forma de los actos jurdicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar
en que se otorgan o por la ley que rega la relacin jurdica objeto del acto.
Cuando los instrumentos son otorgados ante funcionarios diplomticos o
consulares del Per, se observarn las solemnidades establecidas en la ley
peruana".

Nuestro derecho sustantivo en el artculo 691" trata sobre las clases de

testamento clasificndolas en testamentos ordinarios: el otorgado en escritura
pblica, el cerrado y el olgrafo; y en testamentos especiales: el militar y el
martimo, permitidos solo en las circunstancias previstas en la ley.
En lo que respecta a los testamentos otorgados en el extranjero el Cdigo Civil
la norma en los artculos 721 y 722". De conformidad al primero de ellos: "Los
peruanos que residan o se hallen en el extranjero pueden otorgar testamento
ante c! agente consular del Per, por escritura pblica o cerrado, segn lo
dispuesto en los artculos 696" a 703, respectivamente. En estos casos aquel
cumplir la funcin de notario pblico.
Pueden, cambien otorgar testamento olgrafo, que sean vlidos en el Per,
aunque la ley de! respectivo pas no admita esta clase de testamento'*.
El artculo comentado establece en su segundo prrafo una excepcin a lo
dispuesto en el artculo 2094* que consagra en primer lugar la vigencia de la
regla locus regit actum.
LOHMANN15 critica la disposicin alusiva al testamento olgrafo del artculo
721", porque puede ser materia de conflicto, como sera el caso en que la ley
del ltimo domicilio del causante competente para regir la sucesin, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 2100* del Libro X del Cdigo Civil
no reconozca el testamento olgrafo. Asimismo expresa el citado aucor que el
dar validez al testamento olgrafo en un pas, mientras no es reconocido en el
otro puede dar lugar a que la sucesin quede bajo regmenes diferentes.
En lo que respecta al testamento otorgado bajo rgimen legal extranjero el
artculo 722 prescribe: "Son vlidos en el Per en cuanto a su forma, los
testamentos otorgados en otro pas por los peruanos o los extranjeros, ante los
funcionarios autorizados para ello y segn las formalidades establecidas por la
ley del respectivo pas, salvo los testamentos mancomunados y verbal y las
modalidades Testamentarias incompatibles con la ley peruana".
El artculo que comentamos reafirma ta vigencia de la regla locus regir actum,
salvo las excepciones establecidas, plantendose el problema de saber si las
mismas son solo reglas de orden pblico interno o cambien lo son de orden

pblico internacional. Cuando la ley aplicable a ta sucesin es la ley suscanciva

peruana no cabe ninguna duda que la excepcin respecto al testamento
mancomunado o verbal debe respetarse a plenitud. Ms si la sucesin est
regida por una ley material extranjera que permite estas formas de testamento,
la solucin del problema se vuelve ms compleja. El Tratado de La Habana de
1928, suscrito y ratificado por el Per dispone en su artculo 148*: "Son de
orden pblico internacional las disposiciones que no admiten el testamento
mancomunado, el olgrafo o el verbal y las que lo declaran aero
personalsimo". Esta norma proyecta en el campo del Derecho Internacional
Privado, en lo que respecta al testamento mancomunado, la disposicin
contenida en el artculo 722* de nuestro Cdigo Civil y aun cuando esta clase
de testamento fuera extendida en pases que lo permiten, carecera de validez
en el Per, en lo que respecta a los pases que han signado y ratificado el
Cdigo Bustamante.
Adicionalmente

lo

expresado,

en

lo

que

respecta

al

testamento

mancomunado el artculo 814 de nuestro Cdigo Civil prescribe; "Es nulo el

testamento otorgado en comn por dos o ms personas". Precisa Rmulo
LANATTA14 que este precepto se refiere tanto a la forma como a la naturaleza
del acto. En cuanto a lo primero, porque se relaciona con el otorgamiento del
testamento, en que esta disposicin cautela la libertad del testador. En cuanto a
lo segundo, porque facilita la revocacin e impide, que pueda funcionar la
sucesin contractual.
La registradora pblica deneg la solicitud de inscripcin formulando la
siguiente observacin: "S bien el artculo 2100 del Cdigo Civil establece que
la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante, y el artculo
2094a, seala que la forma de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar en
que se otorgan, dichos artculos deben ser interpretados en concordancia con
lo establecido en el artculo 2049 del Cdigo Civil, que establece lmites a la
aplicacin irrestricta de la ley extranjera excluyndola cuando sea incompatible
con el Orden Pblico Internacional y con las buenas costumbres, y en
concordancia con el artculo 722 del Cdigo Civil que seala que son vlidos
en el Per los testamentos otorgados segn las formalidades establecidas en la
ley del respectivo pas, salvo los testamentos mancomunados. La razn de la

prohibicin no radica en un problema de violacin de las formalidades sino en

una cuestin de fondo, por cuanto se busca proteger la libertad de testar y la
intangibilidad del derecho de revocar el testamento, cuidando que no se vaya
contra la naturaleza de la Institucin del testamento como es su carcter
unilateral y personalsimo, lo que explica que sea una norma de orden pblico
internacional. En tal virtud, en el presente caso es de aplicacin el artculo 722
del Cdigo Civil. Una interpretacin en contrario es r contra norma expresa e
imperativa de orden internacional a favor de una ley extranjera, si es que en
ese pas el causante tuvo su ltimo domicilio".
Por el contrario, el Tribunal Registra! en la Resolucin comentada sostiene que
los artculos 722" y 814 del Cdigo Civil contienen normas que son solo de
orden pblico interno, que no impiden la aplicacin plena del artculo 2100 del
mismo cuerpo legal.
Nosotros discrepamos de la conclusin del Tribunal Registra! y estamos ms
bien de acuerdo con la opinin de la registradora pblica en base a sus slidos
argumentos jurdicos. En efecto el artculo 2100 del Cdigo Civil somete la
sucesin a ta ley del ltimo domicilio del causante y el artculo 722",
concordado con el artculo 2094 prescribe que en principio la ley aplicable a la
forma de los testamentos es la locus regit acturn, excluyendo expresamente a
ios testamentos mancomunado y verbal, as como a las modalidades
testamentarias incompatibles con la ley peruana. A mayor abundamiento el
artculo 814 del Cdigo Civil prescribe: "es nulo el testamento otorgado en
comn por dos o ms personas".
Los que sostienen la tesis contrara afirman que si el de cujes tuvo su ltimo
domicilio en un pas extranjero, en donde test en forma mancomunada por
permitido la ley del lugar, no interesara en nuestro pas la validez de este
testamento, por estar regida la sucesin precisamente por la ley extranjera.
Este razonamiento, no es exacto, en efecto, podra darse el caso de una
persona que mucre domiciliada en Alemania, en donde test en forma
mancomunada por permitirlo la sucesin est compuesto por bienes situados
tanto en el Per, como en Alemania; por existir bienes en nuestro pas el juez
nacional es competente, y la ley aplicable a tenor de lo dispuesto en el artculo

2100 ser la alemana, ms el testamento mancomunado otorgado en Alemania

no ser vlido en el Per de conformidad con los artculos 722 y 814" del
Cdigo Civil, debiendo en consecuencia abrirse en el Per ua sucesin
intestada regida en cuanto al fondo por la ley sustantiva alemana, mientras que
en Alemania si tendr valor el testamento mancomunado. Sin lugar a dudas,
esta solucin es contraria a la armona internacional de las soluciones que es
uno de los objetivos fundamentales del Derecho Internacional Privado; sin
embargo, mientras no se unifiquen las normas materiales de los pases, o se
suscriban tratados unificando las reglas conflictuales sobre el tema, estas
situaciones seguirn presentndose.
Para tratar de evitar la existencia de testamentos claudicantes se suscribi el
Convenio de La Haya de J96"I sobre los conflictos de leyes en materia de
forma de las disposiciones testamentarias, y que no ha sido ratificado por el
Per.
El Convenio no define, con carcter general qu se entiende por cuestiones de
forma, pero resuelve algunos problemas de calificacin tpicos de esta materia,
cuan-,do indica explcitamente su aplicabilidad al testamento mancomunado o
a las prescripciones que limiten las formas admitidas de disposiciones
testamentarias referidas a la edad, nacionalidad u otras circunstancias
personales del testador, as como a los requisitos que deben poseer los
testigos para la validez de una disposicin testamentaria . Es este un Convenio
de carcter abierto porque la aplicacin de sus normas de conflicto ser
independiente de toda condicin de reciprocidad y tendr lugar aunque la
nacionalidad de los interesados o la ley que resulte aplicable conforme a las
citadas normas no sean las de un Estado contratante (art. 6o).
Este Convenio est inspirado en dos principios: El principio del favor
testamenta, " El principio del tratamiento uniforme de la sucesin.
1.- En lo que respecta al primer principio se busca favorecer la validez formal
del testamento mediante el recurso a un amplio catlogo de conexiones
alternativas, que cubren el supuesto de conflicto mvil en caso de que el
testador cambie de nacionalidad, domicilio o residencia habitual despus de
otorgado el testamento. De tal manera que el testamento ser vlido si es

otorgado, con exclusin del reenvo, conforme a cualquiera de las leyes

internas siguientes: ley de! lugar de otorgamiento, de nacionalidad, del
domicilio o de la residencia habitual del testador en el momento de!
otorgamiento o en el del fallecimiento y, tratndose de bienes inmuebles, la ley
del lugar de situacin de los mismos (art. Io). Cualquiera de esas leyes ser
aplicable tambin a las disposiciones por las que se revoque una disposicin
testamentaria anterior.
2.- El principio del tratamiento uniforme de la sucesin segn el cual el
testamento ser formalmente vlido o nulo en todos los pases, cualquiera que
sea el tribunal que conozca del mismo. He aqu una aplicacin del principio de
la armona internacional de las soluciones que, desde el punto de vista
prctico, como ha sealado el maestro BATIFFOL, es interesante, puesto que
permite al testador disponer de todo su patrimonio en un solo acto.
Bajo los auspicios del Iris cnico Internacional para la Unificacin del Derecho,
UNIDROIT, se firm en Washington el 23 de octubre de 1973, un proyecto de
Convenio sobre el Testamento Internacional, que los Estados que lleguen a
estar vinculados debern incorporar a sus respectivas legislaciones. El
testamento redactado conforme al Anexo del Convenio ser vlido en todos los
dems Estados parte con independencia del lugar de otorgamiento, situacin
de los bienes, nacionalidad, domicilio, o residencia del testador. Sus
formalidades se reducen a estar escrito, aunque no sea por el testador, en
cualquier idioma, y a que el testador declare anee una persona autorizada y
dos testigos de aqul en su testamento, que conoce su contenido, firmando el
testamento, o reconociendo su firma s lo ha hecho antes. La persona
autorizada preguntar al testador donde tiene el propsito de depositar su
testamento, y redactar una certificacin del acto, de la que guardar un
ejemplar, entregando otro al testador.
3.- En lo que respecta al contenido del testamento, este se rige por la ley
sucesoria, que en nuestro sistema es la ley del ltimo domicilio del causante
La libertad de testar presenta grandes discrepancias en los ordenamientos
jurdicos principalmente en lo referente a las legtimas. De ah que subsista el
inters de resolver el conflicto mvil que origina el cambio del estatuto

personal, por ejemplo, el cambio de domicilie despus de haberse otorgado el

testamento: cul de las legislaciones en presencia se aplicar? sern nulas
las disposiciones testamentarias contrarias al Derecho imperativo del nuevo
domicilio?. Nuestro Cdigo Civil no condene ningn artculo sobre el conflicto
mvil. El Cdigo Civil espaol en su artculo 9".S dispone "la sucesin por
causa de muerte se regir por la ley nacional del causante en el momento de
su fallecimiento, cualquiera que sean la naturaleza de los bienes y el pas
donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y
los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del
disponente en el momento de su otorgamiento conservarn su validez, aunque
sea otra la ley que rija la sucesin, si bien las legtimas se ajustaran, en su
caso a esta ltima. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al
cnyuge suprstite se regirn por la misma ley que regule los efectos del
matrimonio, dejando a salvo siempre las legtimas de los descendientes".
Consideramos que la solucin del Derecho espaol en este caso al conflicto
mvil es la ms adecuada. En efecto, el testamento es la expresin directa de
la voluntad del testador y debe mantener en principio su vigencia hasta que no
sea revocado en lo que se refiere a las disposiciones constitutivas de derecho.
Sin embargo, al modificarse el factor de conexin por el cambio de domicilio del
causante, las nuevas normas imperativas que rigen las legtimas deben ser
respetadas.