Mdulo 1

Unidad 1
Lectura 1

La Historia del Derecho:

Generalidades y Fuentes

Materia: Historia del Derecho

Profesora: Luciana Jimenez

Unidad 1
1. La
Historia
del
Derecho:
Generalidades y Fuentes
Para el estudio de esta asignatura es importante que recuerde estos tems
que seguramente adquiri en el secundario:

Bibliografa Bsica
Para cumplir con los
objetivos de la Unidad 1
del programa, es necesario
profundizar en los temas
desarrollados en los
Captulos 1 y 3 tomo 1del libro Nociones de
Historia del Derecho
Argentino (Ortiz
Pellegrini, 1999),
relacionndolos con los
comentarios y
actualizaciones de las
lecturas correspondientes
del mdulo.

Concepto de historia: es la ciencia que permite estudiar el pasado del

hombre con sus desarrollos sociales.

La diferencia con la prehistoria: es la aparicin de la escritura.

(Antes de la aparicin de la escritura se denominan tiempos prehistricos).
La escritura apareci aproximadamente 3300 aos AC; casi en forma
simultnea en la antigua Mesopotamia (escritura cuneiforme) y el antiguo
Egipto (escritura jeroglfica).

Para facilitar su comprensin y estudio, a los tiempos prehistricos se los

suele dividir en edad de piedra y edad de los metales. A los tiempos
histricos en Edad Antigua, Media, Moderna y Contempornea. Se toman
acontecimientos importantes en la historia de la humanidad para
especificar simblicamente el paso de una edad a otra (pero los cambios se
dieron paulatinamente - como el paso de la niez a la juventud-)
Edad Antigua: 3300 a.c (aparicin de la escritura) a la cada del Imperio
Romano de Occidente 476dC.
Edad Media: desde el 476 a la cada del Imperio Romano de Oriente 1453
(Toma de Constantinopla por los turcos).
Edad Moderna: desde 1453 a la Revolucin Francesa 1789.
Edad Contempornea desde 1789 hasta nuestros das.

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La cronologa es una ciencia auxiliar de la historia cuyo objeto es
computar con exactitud el tiempo. El calendario que usamos actualmente
cuenta el tiempo a partir del 1 de enero siguiente al nacimiento de Cristo.
Antiguamente se utilizaba el calendario "Juliano" que contaba los aos a
partir del nacimiento de Julio Cesar.

Para facilitar el cmputo del tiempo se suelen agrupar a los aos en

conjunto:
10 aos llamados dcadas
100 aos llamados siglos.
1000 aos llamados milenios.

La historia que estudiaremos es de la cultura Occidental; por ser la raz del

mundo que compartimos (pero existen otras realidades culturales que no
debemos olvidar por su importancia en el mundo actual; sobre todo la
Oriental -con antigedad milenaria- y la de los pases rabes, unidas en la
creencia del Islam.

1.1

Historia. -Concepto.-

La historia en trminos generales, es el conjunto de experiencias vividas

por el gnero Humano. (Toynbee). 1.El concepto hace referencia
exclusivamente al conocimiento del pasado humando observado desde
el hoy. La mirada es relativa y variar segn las pocas y lugares desde
donde se haga.
A partir del concepto de Toynbee, Ortiz Pellegrini, define a la Historia
como El conocimiento cientfico y hermenutico del pasado humando
con significatividad presente.
Lo explicaremos: (ver cuadro en la pgina siguiente)

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, Nociones de Historia del Derecho

Argentino ,2 ED. Ed. Marcos Lerner-Editora Crdoba-Crdoba.1994-p.13.

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HISTORIA: CONCEPTO

b) Cientfico

c) Hermenutico

a)Conocimiento

f) Significatividad

Conocimiento
cientfico y
hermenutico
del pasado
humano con
significatividad
presente
d) Pasado

presente

e) Humano

a) Conocimiento: deriva del latn gnoscere que significa percibir con el

entendimiento y co, asociar.
b) Cientfico: en la medida que es el resultado de un esfuerzo riguroso,
sistemtico, que tiene un mtodo determinado, pautas normativas
para alcanzar tal conocimiento.
c) Hermenutico: procede mediante la interpretacin de testimonios
buscando la comprensin del pasado humano.
d) Pasado: V. gr. Tiempo que pas. Es el objeto de la historia el
pasado humano.
e) Humano: El comportamiento susceptible de comprensin directa,
de captacin interior. Acciones, pensamientos, sentimientos y
tambin todos los hechos del hombre, las creaciones materiales y
espirituales de sus sociedades, y de sus civilizaciones, efectos a
travs de los cuales podemos llegar hasta su realizador ( H.
Marrou).2
f) Significatividad presente: La historia es la relacin establecida por
iniciativa del historiador, entre dos planos de humanidad: el pasado

Cit. por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.14.

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vivido por los hombres de otrora , y el presente en que se desarrolla
el esfuerzo por la preocupacin de aquel pasado, para beneficio del
hombre actual y del hombre venidero( Marrou).
Grficamente estos conceptos pueden ser representados de la siguiente
manera:

Pasado
Historia= ------------------Presente
En resumen: para qu estudiar Historia? Mucho se ha discutido
acerca de la utilidad de la Historia en tanto disciplina, y de la tarea que
desarrolla el historiador. La Historia no slo proporciona un
conocimiento sobre los hechos pretritos, sino tambin aborda el difcil
propsito de interpretar y comprender ese pasado histrico. Para
Ortega y Gasset la principal virtud de la historia es que contiene la
memoria de nuestros errores. Tambin Nietzsche reparar la
importancia de la historia, al considerar que la principal virtud del
hombre superior es la de ser memorioso.

1.2. Historia del derecho: concepto,

caracterizacin, metodologa.
Mtodo histrico
A menudo los estudiosos de la historia se preguntan si la historia tiene
carcter cientfico; leamos algunas reflexiones.
La palabra ciencia (del latn scientia, que suele traducirse como
conocimiento o saber) admite varias acepciones, y estuvo, a lo largo
de los ltimos siglos, vinculada a una fuente de conocimiento en
particular. El conocimiento cientfico se distingue claramente de otros
tipos de conocimiento como el filosfico-, por ser un tipo de
adquisicin de saber surgido a partir de un mtodo especfico y con un
criterio de validacin particular, entre otras caractersticas.
Atribuir el carcter de cientfico a un conocimiento implica adems
reconocer una legitimacin particular a dicho saber. Con la Modernidad
el conocimiento cientfico ser reconocido como fuente de saber vlida y

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legtima, lo que otorga un poder particular a este tipo de conocimiento
ante otros, como el filosfico o el derivado del sentido comn.
Todava hoy, en la primera dcada del S.XXI, se mantienen intactas
muchas de las discusiones que ocuparon los siglos pasados. Una de ellas
es la relativa al carcter definitivo de la Historia en cuanto disciplina
humana. Se trata de una ciencia? Su desarrollo implica una
acumulacin de conocimiento o un juego de significaciones paralelas en
disputa?
Muchas de las problemticas abordadas por la teora del conocimiento,
la gnoseologa, la epistemologa o la filosofa de las ciencias (o filosofa
de la ciencia, segn la perspectiva terica desde la que se aborde), son
claramente aplicables a la Historia. Llevar adelante el desarrollo de
estas discusiones excede los objetivos perseguidos aqu; por lo tanto, no
es nuestra finalidad desarrollar acabadamente los planteos tericos y
metodolgicos en el mbito de la Historia, sino ms bien abordar a
manera de introduccin- algunas de estas problemticas.
Un primer punto a dilucidar es el del carcter cientfico de la Historia.
Si bien todos estaramos de acuerdo en admitir que la Historia es una
disciplina que se ocupa del conocimiento de los hechos pretritos
humanos, no todos van a coincidir acerca del carcter cientfico de
dicho conocimiento. Hacerlo implicara aceptar un determinado modelo
y, an quienes admiten dicha calificacin, no suelen estar de acuerdo
con el sentido y los alcances de la ciencia histrica. Observemos un
poco ms en detalle esta cuestin.

Recomendacin
El alumno advertir que
esta materia presenta una
gran variedad de
trminos, nombres
propios y geogrficos
referidos a diversos
sucesos de la Historia
Universal. Le
recomendamos que se
informe en bibliografa
complementaria cuando no
est familiarizado con
alguno de ellos y que no
dude en consultar con su
tutor virtual ante
cualquier inquietud.

Desde sus orgenes, el que algunos llamaron modelo naturalista de

ciencia, pretendi otorgar una definicin clara y precisa de la ciencia,
delimitando sus lmites y alcances. El Positivismo cuyo fundador,
Auguste Comte, crey reconocer en la etapa positiva del desarrollo de la
humanidad y en el mtodo cientfico, los soportes de un conocimiento
cierto que llevara al hombre al progreso y el bienestar- sostuvo
abiertamente la adopcin el desarrollo de las ciencias del hombre de un
modelo de ciencia similar al de las ciencias naturales. As, la diferencia
entre las ciencias naturales y las sociales no era nada ms que una
distincin de grado y no de tipo.
Por otra parte, desde el s.XVIII y particularmente- el XIX, corrientes
de variados orgenes (como el historicismo e idealismo alemn, entre
otros) cuestionarn este paradigma de ciencia, distinguiendo
claramente a las ciencias naturales de las ciencias sociales o ciencias
del espritu (en donde encontraramos a la Sociologa, Antropologa,
Historia, e inclusive al Derecho, por mencionar algunas), objetando entre otras cosas- que en estas ltimas el objeto de conocimiento
coincida, a diferencia de las ciencias naturales, con el sujeto que
conoce; por lo que el mtodo adoptado no deba ser el mismo.
Sin embargo, ms all de la pregunta acerca del carcter social o natural
acerca de las ciencias, asumir el carcter cientfico de la Historia implica
aceptarlo como un modo especfico de bsqueda y procesamiento de

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conocimiento. El modelo cientfico como tal, es un descubrimiento
sumamente reciente en la historia del hombre; podramos sostener que
surgi con la modernidad, y que tuvo su mxima difusin ms
precisamente en el s. XIX. Este modelo cientfico, con la aceptacin de
un determinado mtodo que permitira un grado de certeza y
verificabilidad de sus conocimientos, implic un desarrollo terico y de
aplicacin tecnolgica nunca antes visto. Pero, es la Historia una
ciencia? Cul es el grado de certeza que una concepcin cientificista
brindara a la tarea del historiador? Responder estos interrogantes
implica tomar posicin sobre diversos postulados, representando
posicionamientos epistemolgicos (y hasta ontolgicos) ciertamente
discutibles.
Estas reflexiones conllevan preguntarse Cmo se hace entonces para
conocer el pasado humano? Para poder estudiar historia necesitamos
un mtodo, una manera de hacer las cosas ordenadamente, en forma
sistemtica3.
Se pretende brindar pautas metodolgicas, preceptos que sirvan de
gua al historiador para llevar a feliz puerto a su labor de investigacin.
Siguiendo a Prez Amuchstegui y Cassani4, proponemos cuatro etapas
del mtodo histrico divididas cada una de ellas en momentos lgicos,
de carcter secuencial. Esta divisin que exponemos a continuacin es a
los fines didcticos ya que en la prctica a menudo se dan en forma
conjunta.

ETAPAS

MOMENTOS

a) Heurstica:

Bibliogrfico

Temtico

erudito

diagnstico

b) Crtica:

de autenticidad

de veracidad

hermenutico

de valoracin

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.18..

4

Autores citados por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.18.

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c) Sntesis:

seleccin

ordenacin

creacin

composicin

conformacin

presentacin5

d) Exposicin:

HISTORIA DEL DERECHO:

DEFINCIN, CARACTERIZACI N, METODOLOG A

ETAPAS

Heurstica

Crtica

Bibliogr fico

De Autenticidad

Temtico

De Veracidad

Erudito

Hermenutico

Diagnstico

De Valoraci n

Sntesis

Exposicin

Seleccin

Composici n

Creacin

Presentaci n

Ordenaci n

Conformaci n

La historia del derecho aparece desde sus orgenes como una rama
especial, de la ciencia histrica en general, tambin signada por el
derecho con una doble naturaleza histrica y jurdica6. Cabe aclarar que
lo que sucede con la evolucin del derecho no marcha al mismo ritmo
que la historia.
Se pueden sealar tres tendencias en cuanto a la manera de considerar
metodolgicamente la historia del derecho:

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.19.

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.21.

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a) aqulla que la considera parte de la historia ( Levene, Martir, entre
otros);
b) la que la concibe desde el aspecto estrictamente jurdico ( Garca
Gallo, entre otros).
c) La que trata de conciliar el aspecto histrico con el jurdico (
Zorraquin Bec).

Veamos las tres tendencias:

a)- R. Levene en Historia del Derecho Argentino, define la Historia del
Derecho como ciencia del espritu, indaga las fuentes del Derecho, y todo lo
concerniente a desarrollo y transformacin de las instituciones jurdicas,
formando parte integrante del dilatado dominio de la Historia Universal y
del campo ms circunscrito de la Historia de la Civilizacin y de la Cultura.7

Para este autor la Historia del Derecho es una disciplina fundamental que
estudia uno de los aspectos del Derecho: el origen y proceso formativo del
fenmeno y de las instituciones jurdicas()

b) Otra tendencia considera a la Historia del Derecho como una disciplina

jurdica. As, Garca Gallo (Manual de Historia del Derecho) afirma que la
Historia del Derecho es por su finalidad y contenido una ciencia jurdica
que opera auxiliada por el mtodo histrico Dentro de ste punto de vista
encontramos una subdivisin:
b)1- Quienes entienden que es una ciencia jurdica dogmtica y estudian
al Derecho en el pasado, como un sistema cerrado que se basta a s
mismo, y donde aplicarn el mtodo comparativo sistemtico.
b) 2- Partiendo del concepto de institucin: situaciones, relaciones u
ordenaciones bsicas de la vida en sociedad; el estudio se centra en las
instituciones que son la base de la vida social. La Historia del Derecho
es una experiencia jurdica, que permite conocer las distintas
soluciones aplicadas en el tiempo a un mismo problema ( Garca
Gallo)8.
c) Esta tendencia adopta una posicin conciliadora ( Zorraqun Bec) ,
establece que la Historia del Derecho es a la vez histrica y jurdica
puesto que si bien debe conocerse el derecho antiguo que por cierto no
se limita solamente a las normas sancionadas sino que debe
comprender tambin todo lo referente a la vida real de esas normas..
Zorraqun Bec al colocar a la Historia del Derecho exclusivamente

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel ,ob. Cit. p.22.

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.23.

.

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dentro de la rbita de la historia social o de la cultura la ubica en una
posicin secundaria y de sumisin a las normas, finalidades y mtodos
de estas ciencias9.

Sin que sea una posicin definitiva, nuestra opinin se inclina por la
tesis del Dr. Eduardo Martir en cuanto considera a la Historia del
Derecho como una historia especial, integrando por tanto, el campo
de la ciencia histrica, con un objeto especfico, el origen y evolucin
del Derecho a travs del tiempo10.

Con lo expuesto hasta ahora podemos resumir de la siguiente manera:

La ciencia del derecho se ocupa de nuestro tiempo, su funcin es

atender al derecho actual, a su mejoramiento y a su aplicacin en los
casos de hoy.
La historia del derecho, para mejor comprender, mejorar y aplicar
ese derecho, le acercar al jurista la experiencia del pasado11.

Entonces resumiendo decimos que:

Determinado como nuestro objeto de estudio especfico el origen y
evolucin del Derecho, y entendiendo al mismo como un conjunto
de normas se resume la idea del concepto de derecho que extraemos
de Norberto Bobbio.
En la actualidad comprende tres aspectos centrales ( Levagi):

a) Reconstruccin del sistema jurdico pretrito: Se realiza a travs de

las fuentes materiales y formales del derecho de la poca.

FUENTES MATERIALES: son las llamadas fuentes polticas. Son las

razones o hechos que provocan la aparicin de una norma y determina su
contenido.

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit.p.23.

10

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit.-p.24.

11

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.24-25.

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FUENTES FORMALES: alude a lugar donde brota el derecho, donde lo
recogemos; tradicionalmente se seala: la ley, la jurisprudencia y en menor
nivel la doctrina.

b) Aplicacin del derecho y sus consecuencias sociales:

La historia de los comportamientos jurdicos; el historiador del derecho
debe ocuparse de las consecuencias sociales que el derecho provoca, de la
reaccin que experimenta la sociedad frente al estmulo que la aplicacin
del derecho significa.

c) Historia de las ideas jurdicas. Valoracin del derecho por la

doctrina: tanto para reconstruir un sistema jurdico como para
estudiar su aplicacin y resultados, se impone conocer las ideas
jurdicas de la poca.12

Ese conjunto de normas en cuanto a su origen y evolucin nos plantea

dos preguntas al respecto con sus consecuentes respuestas:

Primer Interrogante:
Cmo se introduce la innovacin en materia jurdica?
La respuesta es:
1- Por adopcin de normas viejas a situaciones nuevas
2- Por la recepcin: Es la asimilacin de un derecho extrao que un
pueblo adopta como propio.
3- La creacin: Es la aplicacin de nuevas normas creadas:
especialmente para regular nuevas situaciones.

Segundo Interrogante:
Cmo es el curso de la evolucin del derecho?
La respuesta es:

12

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.26

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1- Es irregular y discontinua: No progresa en lnea recta, sino que

vara, se estanca, inclusive a veces retrocede.
2- Es no uniforme: A veces se desarrolla ms en un sector que en otro.
3- En general su ritmo es conservador: Los cambios se producen con
cierto retraso en relacin a las situaciones que regulan13.

1.3 Historia del Derecho Argentino

Luego de ste recorrido sobre el concepto de Historia, Historia del
Derecho en general, estamos en condiciones de definir la Historia del
Derecho Argentino como:
la historia especial que estudia el origen y transformacin del
Derecho Argentino especficamente.
Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia
en nuestro territorio, estos son:
a) Indgena
b) Derecho Indiano
c) Derecho Castellano
d) Derecho Patrio y Nacional que se subdivide en:
1- Precodificado
2- Codificado

13

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.26

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DERECHO
ARGENTINO

DERECHO

DERECHO

DERECHO

INDGENA

INDIANO

CASTELLANO

DERECHOPATRIOO
NACIONAL:
PRECODIFICADO
CODIFICADO

Ms all de las etapas de estudio, podemos sostener que muchos

fueron los precursores del desarrollo de la Historia del Derecho en
nuestro pas. A modo de ejemplo, podemos mencionar a Juan Jos
Montes de Oca, Juan Agustn Garca, Carlos Octavio Bunge, Ricardo
Levene; y ms cercano en el tiempo la obra de autores como Levaggi o
Tau Anzotegui fueron de fundamental importancia para el desarrollo
de esta disciplina.

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Bibliografa Lectura 1
Ortiz Pellegrini M.A. y otros. Nociones de Historia del Derecho
Argentino, t I y II - - 1 - 1999 - Lerner, - Cba

www.uesiglo21.edu.ar

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