MANUAL

DE DERECHO
PENAL I
Renn Quirs Prez

PRIMERA PARTE

INTRODUCCIN
I
DERECHO PENAL
1. DESARROLLO HISTRICO DEL DERECHO
PENAL
El Derecho romano, en su extensa evolucin, lleg a la
formacin de un incipiente Derecho penal y a la elaboracin de
ciertas nociones jurdicopenales, aunque en general quedaran
insuficientemente desenvueltas. No obstante, ese Derecho
penal romano alcanz determinados avances: la afirmacin de
su carcter pblico, el reconocimiento de las ideas esenciales
acerca de la imputabilidad, de la culpabilidad, etc.
La consolidacin de las monarquas absolutas, en la etapa
feudal, trajo como consecuencia la implantacin de un orden
penal caracterizado por el feroz sistema de penas, los privilegios
para determinadas clases (la nobleza, los feudales y la alta
jerarqua eclesistica), el arbitrio absoluto de los monarcas, los
procedimientos secretos, etc.
Hacia fines del siglo XVIII se aceler el ascenso de la
burguesa al poder y con ello, el Derecho penal experiment una
variacin fundamental: comenz a concebirse sobre bases
tericas desarrolladas, de manera coherente, segn las
conveniencias e intereses de la clase que iniciaba su
hegemona econmica y poltica. La evolucin posterior ha
implicado el desarrollo de un proceso que, en sus rasgos
esenciales, puede dividirse en tres etapas: la iusnaturalista, la
positivista y la neopositivista. [1]
A) LA CONCEPCIN IUSNATURALISTA DEL DERECHO
PENAL
Las circunstancias que he sealado fueron aprovechadas
por los idelogos de la burguesa en su lucha contra el poder
monrquico-feudal. En el terreno jurdico utilizaron, para la
afirmacin de sus aspiraciones polticas, la teora que,
proveniente de la escolstica medieval, aceptaba la existencia
de un derecho natural, anterior y superior al derecho positivo y
fuente de todo otro derecho.
La burguesa, con ese derecho natural se propuso
conseguir, en el orden social, la garanta fundamental del
desarrollo ilimitado del dominio econmico (la propiedad privada
resultaba un derecho natural) y, en el poltico la garanta contra

cualquier atentado a la clase ascendente (la libertad individual

era otro derecho natural).
Por ello es que el iusnaturalismo represent la base terica
fundamental sobre la cual se elaboraron las doctrinas jurdicopenales durante toda la etapa comprendida hasta la dcada del
70 del siglo XIX. A pesar de ese fondo comn, la teora del
Derecho penal, en la fase iusnaturalista, no integr una corriente
homognea, sino un movimiento que discurri en cuatro
direcciones: la contractualista, la retribucionista, la utilitarista y la
eclctica.
a) La direccin contractualista: Beccaria
El expositor ms destacado de la doctrina del contrato
social en el campo del Derecho penal lo fue Cesare Beccaria.
Segn ste, en el estado natural (anterior al estado de
sociedad) los hombres tenan el derecho de infligir una pena a
quien les ocasionase un dao, pero agotados de disfrutar una
libertad convertida en intil por la incertidumbre de conservarla,
sacrificaron una parte de ella para gozar la restante con
seguridad.
Las leyes para Beccaria constituan el medio utilizado
por los hombres independientes y aislados, para unirse en
sociedad, y como toda ley debe estar sancionada, aqullos, al
celebrar el pacto social, confirieron al poder el derecho de
penarles si violaban las leyes de la asociacin. Por
consiguiente, el fundamento del Derecho penal segn
Beccaria radicaba en la necesidad de defender las normas
pactadas para la conservacin de la sociedad.
b) La direccin retribucionista: Kant y Hegel
Casi al mismo tiempo que triunfaban las ideas
contractualistas de Beccaria en Italia y Francia, en Alemania se
fundamentaba la concepcin del Derecho penal sobre la base
del principio retribucionista, sostenido principalmente por Kant
(direccin racionalista) y Hegel (direccin dialctica).
Segn Kant, el Derecho penal es el derecho que tiene el
representante del poder sobre el individuo sujeto a l a fin de
penarlo por un delito, mediante la infliccin de un dolor, o sea,
que frente al mal del delito se opone el mal de la pena. El
principio retributivo fue conducido por Kant a lmites absolutos,
por cuanto lleg a afirmar que si una sociedad se disolviese y se
dispersase, el ltimo asesino retenido en una prisin deber ser
ejecutado antes de la disolucin de esa sociedad. En esa
concepcin retributiva de Kant se conciliaron el principio feudal
del talin (devolver igual por igual) y el principio de la igualdad
ante la ley (con independencia de la posicin social del
delincuente).
Segn Hegel constitua un error considerar la pena como un

mal o como un bien. Era un absurdo considerarla un mal porque

resulta contrario a la razn querer un mal nicamente por
preexistir otro mal; y era un error considerarla como un bien por
cuanto no se trata, en el fondo, de preocuparse del bien o del
mal, sino de examinar la lesin inferida al Derecho o la violacin
sufrida. Su metodologa lo condujo a otro razonamiento. El
delito, para Hegel, era la negacin del Derecho, en cuanto es
Derecho, y la pena era la negacin del delito: luego, la pena era
la negacin de la negacin del Derecho. Sin embargo, tambin
por esta va metodolgica lleg Hegel a una posicin retributiva,
pero justificada mediante otros fundamentos.
c) La direccin utilitarista: Romagnosi
Durante los siglos XVIII y XIX alcanz notable influencia en
el campo del pensamiento filosfico, la corriente utilitarista, que
fundaba los vnculos poltico-jurdicos en el valor de la utilidad
sobre los restantes valores, llegando a reducir todo valor al de
lo til. El sentido de lo til encerraba, no obstante, un
significado de medio para alcanzar otros objetivos, por lo cual
no poda ya considerarse como un valor ltimo, por su
subordinacin al objetivo fundamental que pretenda lograr.
Esta concepcin filosfica se reflej, en el terreno jurdicopenal, en la teora de Romagnosi. Segn ste, el Derecho penal
constitua un derecho natural inmutable, anterior a las
convenciones humanas e independiente de ellas, y cuyo
fundamento radicaba en el derecho que asiste al hombre de
conservar su felicidad. Se trata de un derecho de defensa.
Tanto el derecho de defensa como el derecho a conservar la
felicidad, se ponen en funcionamiento como consecuencia del
mal que es capaz de causar el delincuente con el delito.
d) La direccin eclctica: Carrara
Carrara no slo concluy el desarrollo de la concepcin
iusnaturalista, sino que condujo la teora penal, por primera vez,
a planos de elevado perfeccionamiento tcnico. En ella no
abord slo los temas ms generales del Derecho penal,
elaborados ya por otras corrientes, sino tambin los
relacionados con los problemas concretos que suscitaban, en su
tiempo, el delito y la pena.
Segn Carrara, el Derecho penal constituye un orden
racional que emana de una ley natural suprema, preexistente a
todas las leyes jurdicas y que obliga a los mismos legisladores.
La ley jurdica (emanada de la ley natural suprema) confiere al
hombre derechos que requieren proteccin. El fundamento del
Derecho penal radicaba, por consiguiente, en la necesidad de
proteger los derechos de los hombres, consagrados en la ley
jurdica y emanados de la ley natural suprema. La tutela jurdica
(en el sentido de proteccin del orden jurdico) se convirti, de

este modo, en el fundamento absoluto del Derecho penal, del

delito, de la pena y del procedimiento penal, es decir, de todo el
sistema.
Las principales tesis de Carrara fueron: la concepcin del
delito como ente jurdico, el libre albedro como fundamento de
la responsabilidad penal y la aplicacin del mtodo lgicoabstracto y deductivo.
B) LA CONCEPCIN POSITIVISTA DEL DERECHO PENAL
La consolidacin del rgimen burgus en las primeras
dcadas del siglo XIX signific al mismo tiempo el decaimiento
y ocaso de la doctrina del derecho natural, bajo cuya bandera la
burguesa haba librado la batalla contra el rgimen feudal. La
doctrina que preconizaba que adems del derecho positivo
exista un derecho natural superior ms justo y razonable, que
presupona la posibilidad de un enfoque crtico del orden
existente, dej de convenir a la burguesa triunfante.
El pensamiento jurdico penal acudi entonces, para
sustituir al iusnaturalismo, a una de las corrientes de la filosofa
que haba comenzado a propagarse desde la mitad del siglo
XIX. Me refiero al positivismo, el cual afirmaba su mrito en
que se fundaba no sobre deducciones abstractas, sino sobre los
hechos positivos, empricos.
La reaccin positivista se manifest, en la esfera del
Derecho penal, en dos tendencias diversas. De una parte, en el
pensamiento jurdico-penal alemn el positivismo propuso la
sustitucin del derecho natural por el derecho positivo: el
positivismo filosfico cristaliz en positivismo jurdico. De otra,
el pensamiento jurdico-penal italiano encauz su objetivo por
rumbos criminolgicos: el positivismo filosfico cristaliz en
positivismo antropolgico y sociolgico. Por ello puede
sostenerse que en esta etapa, la concepcin del Derecho penal
se manifest en cuatro direcciones: la antropolgica, la
normativa, la sociolgica y la tcnico-jurdica.
a) La direccin antropolgica: Lombroso
La corriente antropolgica (fundada por Cesar Lombroso)
tuvo ms implicaciones en el terreno de la criminologa que en
el del Derecho penal. Todo su material terico se concentr en
el estudio del delincuente, considerado nato por Lombroso
(teora a la que me referir en el captulo III).
b) La direccin normativa: Binding
Desde la mitad del siglo XIX comenzaron a promulgarse
textos legislativos codificados en casi todos los pases
europeos: Espaa (1848), Austria (1852), Suecia (1864),

Alemania (1871), Hungra (1878), Holanda (1881), Portugal

(1886), Italia (1889). El derecho positivo pas a ocupar un
predominante lugar en el trabajo terico, surgiendo de este
modo, la corriente normativa en la esfera del Derecho. Su
mximo expositor en el terreno jurdico- penal lo fue Karl
Binding.
Sin embargo, el normativismo jurdico-penal de Binding
supuso algo ms que el estudio del derecho positivo. Neg la
licitud de introducir juicios de valor o referencias a la realidad
social (consideradas metajuridicas) en la tarea terica. De este
modo, el derecho positivo fue convertido por Binding en dogma
metafsico, que era precisamente lo que intentaba combatir.
c) La direccin sociolgica: Ferri y von Liszt
Uno de los fundadores de la filosofa positivista, Augusto
Comte, propuso como tarea ms importante de la ciencia de la
sociedad, la de evadirse de la prisin de las especulaciones
metafsicas y reafirmarse en el slido fundamento del estricto
conocimiento analtico. Sobre las bases de esa metodologa, la
ciencia penal intent el conocimiento y explicacin del fenmeno
delictivo a partir del pensamiento sociolgico positivista.
El positivismo sociolgico se reflej en Italia en las ideas de
Ferri y en Alemania en las de von Liszt. Sin embargo, mientras
Ferri (ligado a las concepciones de Lombroso) tom una
direccin sociolgica, pero con influencias de la tendencia
antropolgica, von Liszt (aproximado a las concepciones de
Binding) adopt una lnea tambin sociolgica, pero asociada al
positivismo jurdico.
Ferri, con el mtodo positivista, vari de manera completa la
metodologa anterior: en lugar de lo abstracto se bas en lo
concreto, y en vez de la deduccin, emple la induccin. Esta
nueva metodologa implic tambin el cambio en el objeto de
conocimiento de la ciencia penal: de la bsqueda del deber ser
se pas a la investigacin del ser. Sus tesis principales fueron la
concepcin del delito como fenmeno social e individual, el
principio de la defensa social como fundamento de la pena, el
empleo del mtodo emprico- inductivo y experimental y la teora
de la responsabilidad penal basada en la negacin del libre
albedro.
Las dos premisas que dominan las concepciones de von
Liszt fueron: primera, que la idea de fin determina al Derecho y
a cada una de sus instituciones; y segunda, que el Derecho no
es slo un complejo de imperativos formulados de modo
abstracto, sino esencialmente un conjunto de intereses
expresados por el legislador en forma coactiva. De estas dos
premisas emanan sus concepciones sobre el delito, el bien
jurdico, la sancin penal, etc.
El sistema de von Liszt se caracteriza por la aplicacin de un
doble enfoque metodolgico: utiliz el mtodo lgico formal en
cuanto al Derecho penal (propio del positivismo jurdico) y el

experimental para estudiar el delito y la pena como fenmenos

empricos (propio del positivismo sociolgico). En esa doble
metodologa se materializaban para von Liszt tendencias
contradictorias, a las cuales respondan, respectivamente, el
Derecho penal y la Poltica criminal. La cuestin que se suscit
a von Liszt era la concerniente a las relaciones de esas dos
ramas (Derecho penal y Poltica criminal). La solucin que
propuso no consisti en sustituir el Derecho penal o diluirlo en
una disciplina unitaria (como propugnaba Ferri desde posiciones
ms sometidas al positivismo de Comte), sino la de conservar
ambas, discurriendo de modo independiente y paralelo.
d) La direccin tcnico-jurdica: Rocco
A principios del siglo XX, la investigacin del derecho
positivo, como objeto de conocimiento de la ciencia jurdica, se
haba cumplido en la esfera del Derecho civil, tanto en la teora
jurdica alemana como en la teora jurdica italiana. No sucedi
lo mismo en el terreno del Derecho penal, donde la aceptacin
del derecho positivo como objeto de la elaboracin terica se
llev a cabo en la teora jurdico-penal alemana antes que en la
teora jurdico penal italiana. Esto se debi a la demora en Italia
para disponer de un Cdigo Penal unitario, es decir, del
necesario derecho positivo capaz de servir de base para
elaborar concepciones tericas, con respecto a Alemania. En
sta, al alcanzarse la unificacin poltica en 1871 entr en vigor
una ley penal de mbito imperial y an antes, desde 1794, ya
los Estados alemanes tenan un Cdigo Penal que si bien su
vigencia no era generalizada a todos los Estados alemanes, se
extenda a una notable cantidad de ellos. Italia, en cambio, no
dispuso de un Cdigo Penal unificado hasta 1889.
Arturo Rocco, en 1910, propuso un cambio en el mtodo de
la ciencia penal italiana, con el cual puso en marcha una nueva
direccin del Derecho penal, denominada por el propio Rocco y
sus seguidores tendencia tcnico-jurdica. Esta corriente se
fundamentaba en tres puntos: primero, el objeto de
conocimiento del Derecho penal es el derecho positivo;
segundo, los mtodos para llevar a cabo la elaboracin
cientfica de ese derecho positivo son los de la dogmtica; y
tercero, para que la dogmtica jurdica se adecue a la
naturaleza del Derecho penal, es necesario que aqulla se
desarrolle conforme a una concepcin finalista del Derecho.
C) LA CONCEPCIN NEOPOSITIVISTA DEL DERECHO
PENAL
A comienzos del siglo XX se inici, en la esfera del Derecho
penal, un amplio movimiento de oposicin al positivismo. Esta
reaccin antipositivista se caracteriz no por la renuncia al
positivismo, sino por la rectificacin de sus excesos. La

tendencia tcnico-jurdica de Rocco constituy el puente

histrico entre una y otra etapa, al punto que es dudosa su
ubicacin, pero otras caractersticas (por ejemplo, su repudio a
toda filosofa) me han persuadido a incluirla dentro del
positivismo.
Las razones expuestas me han llevado a denominar esta
nueva concepcin del Derecho penal como neopositivista. Con
tal expresin no pretendo asociar la concepcin jurdico- penal
con la corriente neopositivista de la filosofa. Se trata ms bien
de un resurgir del positivismo pero ahora retocado. Las
direcciones dominantes en esta etapa son: la neoantropolgica,
la neokantiana, la teora finalista y la neosociolgica.
a) La direccin neoantropolgica del Derecho penal
La renuncia al positivismo jurdico propici el surgimiento y
desarrollo de nuevas corrientes dentro del Derecho penal. Esas
nuevas corrientes, en lo fundamental, no representaban ms
que una vuelta al positivismo criminolgico en su sentido
antropolgico. El resurgimiento del positivismo antropolgico no
reprodujo ntegramente al expuesto por Lombroso. Las teoras
rigurosamente lombrosianas haban perdido todo su prestigio y
consideracin terica. Por ello se trata de tendencias que, aun
comprendidas en
lo principal en la idea del carcter
personal del acto delictuoso, se separaban de la tesis del
criminal nato en cuanto el neopositivismo antropolgico
rechazaba la base puramente orgnica del delincuente. En el
campo de la concepcin neoantropolgica se desarrollaron,
principalmente, dos tendencias: la psicoanaltica del Derecho
penal y la irracionalista de la escuela alemana de Kiel.
La direccin psicoanaltica ha tenido, en el terreno del
Derecho penal, limitadas consecuencias: una concepcin
psicoanaltica de la delincuencia y una teora psicoanaltica de la
pena.
Las principales tesis de la escuela de Kiel fueron: la
elaboracin de un Derecho penal de autor en lugar de un
Derecho penal del acto; un concepto del delito articulado a base
no ya de los atributos de la accin, sino del tipo de autor; y un
concepto de la pena en el que lo decisivo no radicaba en el
reproche que se hace por el acto cometido, sino en el reproche
que se hace al autor por haberse convertido en una
personalidad criminal.
b) La direccin neokantiana del Derecho penal
La reaccin contra el positivismo en la metodologa jurdica
fue el reflejo del rechazo operado a nivel filosfico general de la
actividad "antifilosfica" que haba inspirado la segunda mitad
del siglo XIX. A partir de la ltima dcada de ese siglo XIX haba
surgido una intensa refutacin al positivismo caracterizada, en lo

comn a todas las direcciones, por un movimiento de retorno a

la filosofa como lnea consecuente para vencer las limitaciones
que haba trado consigo el planteamiento positivista en torno al
concepto de "ciencia". La correccin de las deficiencias del
positivismo en el terreno jurdico-penal sigui dos direcciones: el
historicismo de Dilthey y el neokantismo.
El neokantismo, en general, se propuso un objetivo esencial:
alcanzar un concepto de ciencia que permitiese calificar de
cientficas las disciplinas relativas a la conducta humana,
prescindiendo en cuanto a ellas de las caractersticas propias de
las ciencias naturales. La distincin entre las ciencias naturales
y las ciencias culturales fue abordado por el neokantismo a
partir de la necesidad de diferenciarlas a travs de su mtodo.
Para el neokantismo, las ciencias culturales (entre ellas la
ciencia del Derecho) deban su carcter cientfico a la utilizacin
de un determinado mtodo. Este planteamiento general fue
desarrollado por vas muy distintas por las dos direcciones que
sigui el neokantismo alemn: la de la escuela de Marburgo y la
de la escuela de Baden. La escuela de Marburgo se propuso
exponer la estructura formal del conocimiento jurdico. La
escuela de Baden, en cambio, se bas en la relacin en que el
objeto de conocimiento se halla con respecto a los valores, o
con ms precisin, en la referencia a valores de sus objetos de
conocimiento. Las ciencias culturales (entre ellas la ciencia del
Derecho y por ende del Derecho penal) se caracterizan por su
naturaleza valorativa, por estar sus instituciones y
normaciones referidas a valores.
Al trasladarse las ideas filosficas del neokantismo a la
esfera del Derecho penal experiment dos importantes
rectificaciones. De una parte, Lask adicion la idea de la
naturaleza teolgica de los valores a que se refera el Derecho;
y de otra, Radbruch, tomando de la filosofa kantiana la tesis de
la imposibilidad de derivar los valores de
la realidad, de
fundar el deber ser sobre lo que es, aplic el llamado
dualismo metodolgico como caracterstica fundamental de la
distincin entre ciencias naturales y ciencias jurdicas.
Segn tales ideas, el hecho a estudiar por las ciencias
naturales y la ciencia jurdica poda ser el mismo; pero mientras
desde el punto de vista de las ciencias naturales no tena que
suscitarse problemas valorativos, el jurista, por el contrario,
tena que relacionar ese hecho con determinadas
consideraciones valorativas (axiolgicas), tena que regularlo,
delimitarlo o estudiarlo en funcin de esas valoraciones.
La teora neokantiana del Derecho penal fue una teora
complementaria del positivismo jurdico; pretendi superarlo sin
contradecirlo, para lo cual se limit a completarlo. Su impacto en
el Derecho penal ha sido notable: la concepcin del delito, del
tipo penal, del bien jurdico, de la antijurcidad, de la
culpabilidad, etc., resultaron profundamente reformadas por ella.
El dualismo de ser y deber ser, de realidad emprica libre de
valor y significado valorativo de la realidad, se manifest en casi
todas las instituciones jurdico- penales.

c) La teora finalista
La teora finalista aparece, considerada en sus nexos
histricos, como la conclusin provisional de una evolucin
caracterizada por la progresiva transformacin del sistema de
Liszt y Beling. Desde el punto de vista filosfico enlaza esta
direccin con el pensamiento de Hegel y principalmente con la
fenomenologa de Husserl y la tendencia ontolgica de Nicolai
Hartmann.
Aun cuando la teora finalista surgi en Alemania a fines de
la dcada del 30 con la obra de su creador Hans Welzel, no fue
hasta la dcada del 50 cuando cobr su apogeo. Desde su
inicio hasta la actualidad, la discusin entre neokantianos y
finalistas ha dominado el terreno terico del Derecho penal.
Mientras que los neokantianos sostienen que es el mtodo
lo que determina el objeto de conocimiento del Derecho penal,
los finalistas mantienen que es el objeto de conocimiento lo que
determina el mtodo. Segn los finalistas, el objeto de
conocimiento es el mismo tanto para las ciencias naturales
como para las ciencias culturales; lo que ocurre es que ese
objeto de conocimiento es estudiado por las ciencias naturales
mediante un mtodo y por las ciencias culturales mediante otro.
De este planteamiento fundamental se infiere que la
particular metodologa del Derecho penal es precisamente lo
que caracteriza a la teora finalista. Las acciones del hombre
base sustentadora del delito son para los finalistas causales e
intencionales; sin embargo, al Derecho penal slo es de inters
el carcter intencional de los actos humanos, o sea, que esos
actos del hombre son relevantes para el Derecho penal no
porque causan un resultado, sino porque se ejecutan para
alcanzar una meta previamente prevista por el hombre, con
arreglo a una finalidad (de ah la denominacin de esta teora).
Las ms importantes consecuencias que Welzel dedujo de
su metodologa fueron la tesis sobre la accin finalista (a la que
me referir en el captulo III) y la concepcin de la culpabilidad
(a la que me referir en el captulo VIII).
d) La direccin neosociolgica del Derecho penal: La
Nueva Defensa Social
La historia de las ideas acerca de la defensa social en la
esfera del Derecho penal, se remontan al positivismo filosfico
de Comte y su acuamiento especficamente penal, a la obra de
Ferri y Garfalo en el ltimo cuarto del siglo XIX.
Los principios sustentados por el sociologismo italiano y la
consecuente proteccin de la sociedad como misin del
Derecho penal, el rechazo del principio de la culpabilidad, as
como la conversin del Derecho penal en un Derecho de
medidas, fueron tambin puestos de relieve por la Unin

Internacional de Derecho Penal, fundada en 1888 por von Liszt,

Prins y van Hamel.
En l945 Gramtica fund en Gnova el Centro Internacional
de Estudios de Defensa Social. Poco despus, en 1947, se
aprob el primer Programa Mnimo del Centro, cuya finalidad
consista en explicar sus principios y objetivos de estudio. En
ese ao tuvo lugar, en la ciudad de San Remo, el I Congreso
Internacional de Defensa Social y en 1949 el II.
En 1954 se inici un giro importante en la proyeccin
terica de la Nueva Defensa Social. De una parte, apareci el
libro Nueva Defensa Social. Un movimiento de poltica
criminal humanista del francs Marc Ancel; y, de otra, el
Consejo de Direccin de la Sociedad Internacional de Defensa
Social adopt un nuevo programa Mnimo, preparado por Ancel
y el suizo Strahl.
La Nueva Defensa Social no constituye un movimiento
unitario, sino una corriente poltico-criminal que tolera varios
caminos para alcanzar objetivos ms o menos comunes. No se
trata de una nueva escuela, sino que, por el contrario, acepta
corrientes como intentos de nuevos planteamientos dirigidos a
posteriores elaboraciones.
Dentro de esta direccin se advierten dos tendencias: una
radical (representada por Gramtica) y otra moderada
(representada por Marc Ancel). Hasta 1954 el predominio de
Gramtica dentro del movimiento fue absoluto; sin embargo, a
partir de ese ao se inici un cambio paulatino hacia el
reconocimiento de las ideas sustentadas por Ancel, hasta que
en 1966 los criterios de ste triunfaron de modo definitivo.
La Nueva Defensa Social, no obstante sus diferencias
internas, ha alcanzado algunos puntos de coincidencia: la
aceptacin del principio de desjuridizacin como base del
enfoque de la realidad criminolgica; la necesidad de la
investigacin emprica para hallar soluciones penales vlidas a
realidades como son el delito y la sancin; la definicin de sus
objetivos como movimiento de poltica criminal; y la aspiracin a
conservar sus concepciones dentro del campo de la ciencia
penal.

2. EL CONCEPTO MATERIALISTA DEL DERECHO

PENAL
El Derecho penal constituye una rama especfica del
Derecho integrada por el sistema de conocimientos
materializados en teoras, conceptos, juicios, postulados,
categoras, principios y normas relacionadas con el objeto de su
particular esfera cognoscitiva, o sea, el delito.
La concepcin materialista del Derecho penal est
determinada principalmente por dos razones: la naturaleza de
su objeto de conocimiento y la esencia de las normas jurdico
penales. La naturaleza materialista del delito radica en que

ste resulta un hecho que se produce en el terreno de la vida

social, de la realidad objetiva: se origina en el mundo de las
relaciones sociales y se caracteriza por amenazar o lesionar el
sistema de relaciones predominantes en una sociedad
determinada. La norma jurdica no es ms que la expresin
formal de ciertas relaciones sociales.
De tales premisas fundamentales se deriva una conclusin:
el Derecho penal est relacionado con un aspecto de la
conducta social del hombre. Por consiguiente, es ostensible la
estrecha vinculacin del Derecho penal con la vida social, con la
realidad objetiva. El Derecho penal representa la afirmacin
jurdica de necesidades materiales de la sociedad, que quedan
vinculadas con la definicin, en normas jurdicas, de aquellas
conductas que esa sociedad determinada considera de elevado
peligro para el rgimen de relaciones sociales dominantes. Si
bien es cierto que el jurista debe estudiar el aspecto normativo
de esta rama, o sea, lo relacionado con la inteligencia y
exposicin de las normas jurdico-penales, tal cometido no
constituye el nico ni el decisivo, por cuanto este modo de
considerarlo slo implicara desconocer el valor social del
Derecho penal, su estrecho vnculo con las condiciones de vida
de la sociedad que elabora esas normas y en la que stas
deben regir.

3. CARCTER DE LA RELACIN DEL DERECHO

PENAL CON LAS OTRAS RAMAS JURDICAS
La cuestin relativa a la naturaleza del nexo interno que
vincula al Derecho penal con las otras ramas jurdicas se ha
examinado a partir de dos consideraciones opuestas del
Derecho penal.
Para algunos autores, el Derecho penal es secundario o
accesorio, en el sentido de que su cometido se limita a instituir
sanciones en los casos de violacin de preceptos que se hallan
comprendidos en otras ramas jurdicas. [2] Segn esto, el
Derecho penal no se diferencia de las otras ramas jurdicas por
la peculiar naturaleza de sus preceptos, sino nicamente por la
especifica de sus sanciones (penas).
Para otros autores, el Derecho penal es constitutivo o
autnomo, en el sentido de que aqul constituye una disciplina
con plena capacidad para elaborar sus propios preceptos e
imponer coactivamente su obediencia mediante la sancin, o
sea, las penas.. [3] Este criterio, sin embargo, ha seguido dos
direcciones: la de aquellos que aceptan la autonoma, pero
rechazan el carcter sancionatorio del Derecho penal; y la de
aquellos que afirman, conjuntamente, el carcter autnomo y
sancionador del Derecho penal.
En ambos criterios (el de la accesoriedad y el de la
autonoma) se sostienen puntos de vista correctos y errneos.
El Derecho --en su aspecto normativo no es un simple

conjunto de normas, sino que integra un sistema (el sistema

jurdico), lo cual le confiere una cualidad nueva, distinta. La
unidad del sistema jurdico implica cierto nivel de conexiones
internas, tanto entre el todo (el Derecho) y las partes (las
diversas ramas jurdicas), como entre las partes (las diversas
ramas). Esas relaciones son, adems, recprocas. Sin embargo,
el Derecho presenta una relativa diferenciacin interna, por
cuanto norma diversas manifestaciones de la vida social. Esto
ha dado lugar a su divisin en ramas conformadas de acuerdo
con las relaciones sociales objeto de la regulacin jurdica: el
Derecho civil regula las relaciones de propiedad y las que de
ella se derivan; el Derecho laboral, las relaciones inherentes a
las personas vinculadas por su participacin, con la produccin
o los servicios y las concernientes a la seguridad social, etc.
El Derecho penal, en cambio, no regula directamente
relaciones sociales; su contenido se halla condicionado por la
tarea especfica que tiene asignada: la prohibicin de aquellos
actos que resultan peligrosos para el rgimen de relaciones
sociales. De este modo, el Derecho penal deviene mecanismo
de coercin indirecta, por cuanto la accin de sus normas se
dirige a la proteccin del orden social.
Por consiguiente, cada rama jurdica tiene su
especificidad, pero a pesar de sta, ellas como partes de un
todo mantienen vnculos de complementacin. De lo
expuesto se colige que el Derecho penal es, en algunos casos,
autnomo, constitutivo; y en otros, meramente sancionador. [4]

4. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

El tema de las funciones del Derecho penal muestra cierto
grado de complejidad, por cuanto la teora penal ha sealado
tambin funciones a la pena y funciones a las normas jurdicopenales. El criterio tradicional suele equiparar las funciones del
Derecho penal y las de la pena. Frente a esta posicin
tradicional, ha comenzado a aducirse a mi juicio con razn
que al buscar la funcin del Derecho penal en la funcin de la
pena, se invierte el orden de las cuestiones. En mi opinin es
correcto el criterio de quienes sostienen la interrelacin de las
funciones del Derecho penal y las de la pena sobre la base del
predominio de las primeras. De ellas derivan despus las
correspondientes a las penas y a las normas jurdico-penales.
Las funciones del Derecho penal hacen referencia a los
modos de influencia de ste con respecto a las relaciones
sociales. Esa influencia se lleva a cabo, principalmente, de dos
modos. De una parte, confiere particular proteccin del sistema
de relaciones sociales (funcin de proteccin); y, de otra,
procura promover en todas las personas la observancia y
desarrollo de comportamientos ajustados, precisamente, a dicho
sistema de relaciones sociales (funcin de motivacin). Una y
otra funcin la realiza el Derecho penal mediante la definicin,

en normas jurdicas, de ciertas conductas altamente peligrosas

para el mencionado sistema de relaciones sociales y la
aplicacin de medidas jurdicas (las penas) a aquellos que
incurren en los comportamientos prohibidos. Conforme se
advertir, aqu se ponen de manifiesto, no slo las dos
funciones asignadas al Derecho penal, sino los vnculos de sta
con las funciones de la norma penal y con las funciones de la
sancin penal.
El Cdigo Penal no ha estado ajeno a estas ideas. El
articulo 1.1 comienza afirmando: Este Cdigo tiene como
objetivos, o sea, se alude a este Cdigo (a esta ley en
sentido de derecho positivo) y se fija, adems, que esa ley tiene
ciertos objetivos, en el sentido de que cumple determinadas
funciones. Por ltimo, se enuncia cules son esas funciones:
[5]

La de proteccin de la sociedad, de las personas, del orden

social, econmico y poltico, as como del rgimen
estatal, y salvaguardar la propiedad reconocida la
Constitucin y las leyes (funcin de proteccin).
La de promover la cabal observancia de los derechos y
deberes de los ciudadanos, as como la de contribuir a la
formacin en todos los ciudadanos de la conciencia del
respeto a la legalidad socialista, del cumplimiento de los
deberes y de la correcta
observancia de las normas de
convivencia socialista (funcin de motivacin).

5. FUENTES DEL DERECHO PENAL

El trmino fuentes del Derecho [6] constituye un concepto
jurdico que expresa una nocin compleja. Ese concepto
comprende no slo la indicacin de la forma en que se
manifiesta la norma jurdica, sino tambin el rango que refleja la
especificidad del concepto, o sea, la jerarqua que ocupa
aqulla dentro del propio sistema jurdico.
De lo expresado se colige que el tema relativo a las fuentes
del Derecho debe abordarse desde dos puntos de vista: del
general del sistema jurdico y del particular del Derecho penal.
Desde el punto de vista del Derecho en general, el examen de
la materia se lleva a cabo estudiando cules son las fuentes que
el orden jurdico de un Estado en particular ha instituido y cmo
ha estructurado internamente esas diversas fuentes, esto es,
qu fuerza jerrquica les ha conferido y a que rgano ha
atribuido la aprobacin de cada una de ellas. Establecido ese
sistema general de fuentes jurdicas, le corresponde a cada
rama del Derecho determinar la aplicacin concreta de ese
sistema general a la rama de que se trate.
A) LA LEY: NICA FUENTE DEL DERECHO PENAL

La cuestin de las fuentes del Derecho penal suscita la

necesidad de elucidar si sta reclama un tratamiento particular o
si, por el contrario, resulta comn para todas las ramas del
sistema jurdico. El punto a decidir, en consecuencia, se
presenta con bastante sencillez: pueden considerarse fuentes
del Derecho penal las categoras generales de normas,
comunes a otras ramas jurdicas? o el Derecho penal tiene
atribuida una teora particular al respecto?
El criterio de la comunidad resulta, en mi opinin,
totalmente inaceptable. La especificidad de la teora de las
fuentes del Derecho penal est determinada por las funciones
que ella cumple. Si bien en otras ramas jurdicas el nmero y
grado de eficacia de las fuentes ha sido objeto de discusin, en
el Derecho penal ha llegado a ser principio generalmente
admitido que la nica fuente es la ley, la cual asume una misin
delimitadora, por cuanto la aplicacin del Derecho penal est
en exacta correspondencia con los lmites determinados por
aqulla.
En cuanto a la rama jurdico-penal, es lcito todo lo que la
ley no prohibe, o sea, que resulta inadmisible la existencia de un
terreno intermedio entre la actuacin conforme a derecho, lcita,
y la actuacin antijurdica constituida esa zona intermedia por un
hacer indiferente. En el Derecho penal slo existen esos dos
campos (lo lcito y lo ilcito), definidos por la ley en su acepcin
tcnico-formal. Su aplicacin concreta se traduce en dos reglas:

Ningn hecho puede ser considerado como delito sin que

una ley anterior a su comisin lo haya previsto como tal.
No puede imponerse sancin penal (en orden a su clase o a
sus lmites) que no est prevista en una ley anterior a la
aplicacin de aqulla.

B) EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y

LAS PENAS
El origen histrico de la formulacin normativa del principio
de la legalidad de los delitos y las penas, resulta bastante
discutido. Aparte de los infructuosos intentos de vislumbrarlo en
el Derecho romano y en el cannico, se ha aducido con alguna
reiteracin que el documento originario del mencionado principio
lo constitua el artculo 39 de la Carta Magna inglesa, arrancada
por los nobles al rey Juan sin Tierra en 1215, el cual expresaba:
Ningn hombre libre ser detenido, preso, o desposedo, o
proscrito, o muerto en forma alguna; ni podr ser condenado, ni
podr ser sometido a prisin, si no es por juicio de sus iguales y
por las leyes de la tierra. Los hombres libres y sus iguales a
que se aluda en este artculo eran los barones (as se llamaban
en Inglaterra los grandes seores feudales) y a los caballeros.
Por consiguiente, la Carta Magna inglesa fue la Carta de las

libertades para los seores feudales. Las ciudades fueron

beneficiadas con algunas concesiones, pero la masa principal
de la poblacin (campesinos, siervos de la gleba) no obtuvieron
ningn provecho.
El precepto ingls, sin embargo, influy en el pensamiento
de los prcticos italianos Farinacio y Menochio, quienes en
cierto sentido dentro de las limitaciones que les imponan los
intereses dominantes formularon, fundamentaron y
defendieron los elementos de lo que ms tarde se denomin el
principio de la legalidad de los delitos y las penas. Ese
principio, desde el punto de vista histrico, fue instituido por los
idelogos de la naciente burguesa (Montesquieu, Rousseau y
Beccaria), en el siglo XVIII, etapa en la que desempe un
papel progresista, frente al despotismo, la arbitrariedad y la
excesiva crueldad de las penas, que caracteriz al rgimen
feudal.
Si bien con el principio de la legalidad la potestad punitiva
del Estado qued enmarcada dentro de los lmites precisos, la
esencia de sus races histricas se enlaza con el requisito de la
seguridad y certeza jurdicas en favor de la cada vez ms
influyente burguesa. A esta situacin se lleg con la revolucin
francesa, que no fue ms que la consagracin del pensamiento
poltico y filosfico del siglo XVIII. La burguesa, por medio de
esta regla general, despojaba al poder feudal de un eficaz
instrumento de dominio (la coercin estatal), que a partir de ese
momento estara en sus manos, asegurndose la posibilidad de
reprimir, por medio de su ley, cualquier intento que la
desplazara del poder.
Este principio fue despus reconocido en la Declaracin de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada en
Francia el 26 de agosto de 1789, que en su artculo 8 dispona:
La ley no puede establecer ms que penas estrictas y
evidentemente necesarias y nadie puede ser castigado sino en
virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al
delito y legalmente aplicada. Por esta va, el principio de la
legalidad de los delitos y las penas pas a formar parte de las
Constituciones y Cdigos que fueron despus aprobados. Es la
oportunidad en que Feuerbach afirm el principio latino nullum
crimen, nulla poena sine lege.
El principio de la legalidad de los delitos y las penas en la
esfera jurdico-penal, se halla previsto en el artculo 2 del
Cdigo Penal. Se complementa, en el terreno procesal, por lo
ordenado en el artculo 1 de la Ley de Procedimiento Penal que,
en lo atinente, dispone: No puede imponerse sancin [...]
sino de conformidad con las normas de procedimiento
establecidas en la ley.
Este principio tiene, en las esferas jurdico-penal y jurdicoprocesal, rango constitucional, por cuanto el artculo 59, primer
prrafo, de la Constitucin establece: Nadie puede ser
encausado ni condenado sino por tribunal competente en virtud
de leyes anteriores al delito y con las formalidades y garantas
que stas establecen.

El trmino ley puede concebirse en dos sentidos: formal y

material. En sentido formal, la ley es un tipo particular de las
normas jurdicas, elaborada, segn los procedimientos
establecidos por el rgano en que radica la funcin legislativa;
en sentido material, es toda norma jurdica de carcter general,
y de obligatorio cumplimiento que expresa la voluntad estatal. A
mi juicio el concepto ms exacto de ley es el que asocia ambos
aspectos (el formal y el material): la ley es un tipo particular de
las normas jurdicas, de carcter general, elaborada segn los
procedimientos establecidos, por el rgano en el que radica la
funcin legislativa, de obligatorio cumplimiento por sus
destinatarios, que expresa la voluntad estatal.
La cuestin radica en determinar el concepto en que el que
vocablo ley ha sido utilizado en el artculo 2 del Cdigo Penal
y en el 59, prrafo primero, de la Constitucin.
El artculo 75, inciso b), de la Constitucin atribuye a la
Asamblea Nacional del Poder Popular la facultad de aprobar
leyes, mientras que en el artculo 90, inciso c) de la propia
Constitucin se faculta al Consejo de Estado para dictar
decretos-leyes entre uno y otro perodo de sesiones de la
Asamblea Nacional. De esto se infiere que, conforme al sistema
jurdico cubano, existen, de una parte, las leyes aprobadas por
la Asamblea Nacional del Poder Popular y, de otra, los
decretos-leyes dictados por el Consejo de Estado. Unas y
otros constituyen disposiciones de jerarqua legislativa superior
y fuerza obligatoria general que expresan la voluntad estatal. La
conclusin me parece lgica: el concepto genrico de leyes
comprende ambas categoras normativas, esto es, las leyes y
los decretos-leyes.
Las leyes penales se particularizan dentro del conjunto
general de las leyes, o sea, se convierten en una categora
especial por la peculiaridad de su contenido: en ellas se definen
actos socialmente peligrosos, antijurdicos y punibles o se
establecen normas relacionadas con esos actos punibles.
La ley penal ms importante es el Cdigo Penal. No
obstante, dentro de esta categora se halla tambin
comprendida la Ley de los Delitos Militares as como el artculo
172 de la Ley Electoral. Esas otras leyes, distintas del Cdigo
Penal, que definen delitos y sealan sanciones para quienes
cometan actos descritos como delitos, se denominan leyes
penales especiales, an cuando en ocasiones se les ha
llamado tambin leyes penales complementarias. Sin
embargo, prefiero la primera denominacin por dos razones:
primera, porque el Cdigo Penal puede ser complementado por
diversas disposiciones jurdicas que no siempre estn obligadas
a preverse en leyes (por ejemplo, las reglamentaciones relativas
a la anotacin y cancelacin de antecedentes penales); y
segunda, porque el carcter de especialidad de esas leyes
facilitara la exacta comprensin de la extensin de las normas
generales previstas en el Cdigo, a las establecidas en la ley
(se entendera con ms exactitud el nexo de lo general y lo
particular entre ambas).

La aplicacin del principio no hay delito ni sancin sin una

previa ley penal tiene indudables consecuencias en diversas
esferas del Derecho penal. Esos efectos se ponen de
manifiesto, de manera principal en la exclusin de la costumbre
y la prctica judicial como fuentes del Derecho penal, en la
exclusin de la analoga, as como en el principio de la
irretroactividad de la ley penal.
En cuanto a los tratados como fuente de Derecho penal es
necesario formular algunas breves consideraciones. [7]
Afirmado el principio de la legalidad de los delitos y las penas
en el Derecho interno, no es posible la aplicacin inmediata del
tratado en lo que incumbe a la previsin de delitos o de penas.
Es forzoso que a la ratificacin del tratado siga la aprobacin de
una ley. Los tratados, sin embargo, ofrecen ocasin a la
necesidad de aprobar leyes, ya sea porque stas traduzcan en
normas de derecho interno la voluntad expresada en el tratado,
ya sea porque confieran de su energa caracterstica la
formulacin normativa especfica contenida en el tratado. El
Cdigo Penal, en ocasiones, remite a las regulaciones
contenidas en los tratados: por ejemplo, la disposicin
comprendida en el artculo 6.2. La aplicacin del tratado se
materializa en estos casos, de inmediato, porque la ley nacional,
previamente, lo ha dispuesto as de modo expreso. Por
consiguiente, con tal disposicin no resulta afectado el principio
de legalidad.

6. LA ANALOGA
La analoga consiste en la decisin de un caso penal no
contenido en la ley, argumentando con el espritu latente de
sta, a base de la semejanza del caso planteado con otro que la
Ley ha definido o enunciado en su texto y, en los casos
extremos acudiendo a los fundamentos del orden jurdico,
tomados en conjunto. [8]
La ley penal se aplica por analoga slo cuando al quedar
demostrado por la interpretacin que la norma no prev la
penalidad de un hecho, el fundamento jurdico de esa penalidad
se procura mediante la ampliacin de la aplicacin de la ley al
caso realmente no comprendido en ella. La aplicacin por
analoga de la ley penal presupone que la norma que se aplica
al hecho, realmente no lo sanciona o, por lo menos, no lo
reprime en la medida o con la clase de pena en que se le hace.
Esto exige, por consiguiente, que la interpretacin demuestre
que el comportamiento no slo no est comprendido en el
contenido literal de la norma, sino que tampoco lo est en su
contenido lgico, o sea, en la inteligencia sistemtica de sus
disposiciones particulares con la totalidad de la normacin.
Este modo de concebirla elude toda relacin de la analoga
con los casos en que la frmula empleada por la propia norma
penal consiste en la enumeracin casustica, por va

ejemplificativa, de medios, formas, modos de conducta etc.; la

cual finaliza con una remisin a cualquier otro caso, que si bien
no se halla especificado en la relacin ejemplificativa, est
comprendido en la esencia, comn e interna, que asocia, en un
concepto general, todos los supuestos sealados de manera
expresa en la formulacin de la norma.
Esa frmula casustica utilizada en la ley pone de manifiesto
la imposibilidad de prever todos los casos susceptibles de
originarse en la prctica, lo cual se soluciona por el mtodo de
la alusin genrica, complementadora de los enunciados
expresados en el texto legislativo. Por ejemplo, en el artculo
174.1 del Cdigo Penal se dice: El que, mediante incendio,
inundacin, derrumbe, explosin u otra forma igualmente capaz
de producir grandes estragos, ponga en peligro la vida de las
personas o la existencia de bienes de considerable valor [...].
En este precepto, al decirse otra forma, se deja abierta la
posibilidad de incluirse en el texto de la norma, casos no
enunciados en ella de manera taxativa. Estas frmulas legales
no constituyen analoga ni interpretacin analgica, sino casos
en los que la norma se aplicara cuando tal aplicacin se base
en la regla genrica a hechos comprendidos en su sentido
literal, lgico sistemtico, an cuando a veces el concepto
genrico no est formulado de modo explcito, sino implcito en
la propia norma.
El Derecho penal cubano prohibe la analoga, en virtud de la
estricta adopcin del principio de la legalidad de los delitos y las
penas, instituido no slo en el artculo 2 del Cdigo Penal, sino
tambin en el artculo 59, prrafo primero, de la Constitucin.
Este principio tiene un profundo significado jurdico, del que
deriva la exigencia de fundamentar la responsabilidad penal
nicamente en la ley. Cuando no existe una norma aplicable de
modo exacto y directo al caso sometido a la decisin judicial,
ste debe quedar exonerado de toda consecuencia jurdicopenal.
En la teora se han sealado dos especies de analoga: la
legal y la jurdica. Se dice que la analoga es legal cuando se
castiga un hecho en razn de su semejanza material con otro
previsto y penado por la ley; y se dice, en cambio, que la
analoga es jurdica cuando la norma aplicable al caso omitido
se deduce del espritu y del sistema del derecho positivo
considerado en su conjunto, esto es, de los principios generales
que resultan del Derecho penal objetivo o de las disposiciones
contenidas en varias leyes. La analoga legal se dirige a ampliar
el Derecho formulado expresamente hasta donde lo haga
posible la semejanza jurdica de los casos que reglamenta ese
derecho positivo con otros que no reglamenta; la analoga
jurdica se dirige a suplementar el Derecho formulado mediante
reglas que tienen su origen en el Derecho no formulado.
Esta distincin de la analoga ha sido refutada casi de
manera generalizada: se le ha reprochado su incertidumbre, su
falta de finalidad prctica y su absoluta inutilidad. Se ha negado,
incluso, que la analoga jurdica sea realmente un procedimiento

de aplicacin de la ley por analoga, afirmndose que slo es

una forma de creacin judicial del Derecho. Todas estas
objeciones, en mi opinin, son correctas. La distincin sealada,
en consecuencia, carece de valor.
Tambin se ha distinguido entre analoga favorable y
desfavorable para el reo. La cuestin radica en que algunos
autores han llegado a admitir la analoga favorable al reo. Tal
criterio se ha sustentado en que esa analoga favorable al reo
implica que el individuo no va a ser inquietado por la funcin
punitiva o lo va a ser de un modo menos gravoso que el previsto
en la ley. A mi juicio, tal opinin debe ser rechazada, por cuanto
el principio de legalidad se opone a todo tipo de analoga
favorable o perjudicial, lo que fuerza al tribunal a la rigurosa
aplicacin del texto legal an cuando resulte penada una accin
u omisin que, a juicio del tribunal, no deba serlo o la pena sea
notablemente excesiva.

7. EVOLUCIN HISTRICO-LEGISLATIVA DEL

DERECHO PENAL CUBANO
La justicia penal se imparti en Cuba, hasta 1879, dentro de
una frmula de anarqua completa. Nominalmente tan solo,
rigieron las Ordenanzas Reales de Castilla, as como la
Recopilacin de Leyes de los Reinos de las Indias (que se
concluyeron en 1680), las cuales se aplicaban a capricho por los
juzgadores bajo el falso pretexto de atenuar el rigor de sus
preceptos. En ocasiones, adems, se aplicaron el Fuero Juzgo,
el Fuero Real, las Siete Partidas y la Novsima Recopilacin,
an cuando stos, por su antigedad, haban cado en desuso
hacia la mitad del siglo XIX.
En 1870 se aprob un nuevo Cdigo Penal que sustitua, en
Espaa, al Cdigo de 1848. Por Real Decreto de 23 de mayo
de 1879 se dispuso que el Cdigo Penal espaol de 1870 se
aplicara en los territorios jurisdiccionales de las Islas de Cuba y
Puerto Rico. Entraba en vigor, de este modo, en Cuba una
codificacin penal que intentaba unificar todo el mbito jurdicopenal.
Al iniciarse el 10 de octubre de 1868 la Guerra de
Independencia, comenz a sentirse la necesidad, en el campo
revolucionario, de elaborar normas jurdicas que rigieran en los
territorios dominados por el Ejrcito Mamb, dentro de ellas en la
esfera del Derecho penal, y que respondieran a los intereses del
pueblo cubano. No obstante, esas normaciones fueron, en esta
etapa, de muy limitadas proporciones. Ms tarde, al reiniciarse
la lucha revolucionaria en 1895, la actividad legislativa fue ms
amplia. En esta etapa se pusieron en vigor, en lo que concierne
al mbito jurdicopenal, la Ley Penal de la Repblica en Armas,
el Reglamento del Cuerpo Jurdico Militar, la Ley Procesal
Penal de la Repblica en Armas.
La Ley Penal de la Repblica en Armas fue promulgada en

Montefirma, Camagey, el da 28 de julio de 1896 y rigi hasta

el 1ro de enero de 1899, fecha en la que el jefe de las fuerzas
de ocupacin de los Estados Unidos public una proclama
declarando que a partir de ese momento quedaba en vigor en
todo el pas, el Cdigo Penal espaol de 1879. Sin embargo,
ms de medio siglo despus, al reiniciarse la lucha en la Sierra
Maestra, se promulgaba el Reglamento No. 1, de 21 de febrero
de 1958, en el cual se dispona la vigencia de la Ley Penal de
la Repblica en Armas en el territorio liberado por el Ejrcito
Rebelde. Al triunfar la Revolucin el 1ro. de enero de 1959 se
dict la Ley No 33, de 29 de enero de 1959, mediante la cual se
dispuso la aplicacin, con carcter supletorio, entre otras, de la
mencionada Ley Penal de la Repblica en Armas hasta que en
1973, con la unificacin de las jurisdicciones, qued abrogada.
El perodo comprendido entre 1903 y 1936 se caracteriz
por la confeccin de diversos proyectos de codificacin penal. El
primero de estos proyectos fue elaborado en 1903,
posteriormente se prepar otro por Jos Antonio Gonzlez
Lanuza en 1910. Moiss Vicites elabor uno en 1922 y otro en
1926; en 1924 prepar un proyecto Erasmo Regueiferos; en
1926 Fernando Ortiz public el suyo; Francisco Fernndez Pla
public otro en 1930; y por ltimo, en 1936 Diego Vicente Tejera
present su conocido proyecto de Cdigo de Represin
Criminal. Todo este proceso culmina con la promulgacin del
Decreto Ley No. 802, de 4 de abril de 1936, que contiene la
aprobacin del Cdigo de Defensa Social y la derogacin del
Cdigo Penal de 1879. Las fuentes del Cdigo de Defensa
Social lo fueron: el proyecto de Lanuza de 1910, el Cdigo
italiano de Zanardelli, el Cdigo Penal espaol de 1928 y el
Cdigo Penal italiano de 1930.
Ese Cdigo de Defensa
Social entr en vigor el da 8 de octubre de 1938. Durante su
amplia vigencia de 40 aos fue profusamente modificado. El
Cdigo de Defensa Social fue sustituido por el Cdigo Penal de
1978 (vigente desde 1979) y ste por el Cdigo Penal de 1987
(vigente desde el 30 de abril de 1988). [9] Este Cdigo ha sido
modificado por el Decreto-Ley
No. 140 de 13 de agosto de
1993, por el Decreto-Ley No. 150 de 6 de junio de 1994 y por el
Decreto-Ley No. 175 de 17 de junio de 1997.

NOTAS
1. Sobre el desarrollo histrico del Derecho penal, ver mi trabajo El
pensamiento jurdico-penal burgus: exposicin y crtica, en
Revista Jurdica, No. 8, La Habana 1985; Remeu Falconi:
Lineamientos de Derecho Penal, Icone editora, Sao Paulo,
1995, pp. 23-33; Santiago Mir Puig: Introduccin a las bases
del Derecho penal, Editorial Bosch, Barcelona, 1976, pp. 173 y
ss; y Francisco Muoz Conde: Introduccin al Derecho Penal,
Editorial Bosch, Barcelona, 1975, pp. 101-135.
2. Sobre la tesis del carcter subsidiario del Derecho penal, ver mi
obra Introduccin a la teora del Derecho penal, Editorial de
Ciencias Sociales, La Habana, 1987, pp. 12-18; y Francisco
Muoz Conde: Introduccin al Derecho Penal, cit., pp. 60-62.
3. Sobre la tesis del carcter autnomo del Derecho penal ver, mi
obra Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 1822; y Francisco Muoz Conde: Introduccin al Derecho Penal,
cit., pp.62-63.
4. Sobre la tesis enunciada en el epgrafe ver mi obra Introduccin
a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 22-28.
5. Sobre las funciones del Derecho penal ver mi obra Introduccin a
la teora del Derecho Penal, cit., pp. 28-49; mi conferencia La
proteccin penal de los derechos de los ciudadanos en el evento
Ciencias Penales 94, celebrado en La Habana en noviembre de
1994; Santiago Mir Puig: Introduccin a las bases del Derecho
Penal, cit., pp. 61 y ss., Carlos E. Muoz Pope: Lecciones de
Derecho Penal, Publicaciones del Departamento de Ciencias
Penales, Universidad de Panam, 1985, vol. I, pp. 25 y ss.;
Francisco Muoz Conde: Introduccin al Derecho Penal, cit.,
pp. 46-57.
6. Sobre las fuentes del Derecho penal ver mi obra Introduccin a
la teora del Derecho Penal, cit., pp. 89-104; Romeu Falconi:
Ob. cit., pp. 59-64; Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho
Penal, 2a. ed., Editorial Losada, Buenos Aires, 1958, t. I, pp.
230-268; Carlos E. Muoz Pope: Ob. cit., vol. I, pp. 155 y ss.
7. Miguel A. DEstfano: Derecho internacional pblico, Editora
Universitaria, La Habana, 1965, p.9; Jos A. Cerezo Mir: Curso
de Derecho Penal espaol, 2a. ed. Madrid, 1981, t. I, p.187.
8. Sobre la analoga en el Derecho penal ver mi obra Introduccin a
la teora del Derecho penal, cit., pp. 105-111; Santiago Mir Puig:
Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pp. 316 y ss.,
Francisco de Assis Toledo: Principios Bsicos de Derecho
Penal, 3a. ed., Saraiva editora, Sao Paulo, 1987, pp. 24-28; Luis
Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. II, pp. 478-

533.
9. Sobre la evolucin histrico-legislativa del Derecho penal cubano
ver mi obra Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp
111-126; mi trabajo La poltica penal en la etapa contempornea
de nuestro desarrollo social, en Poltica, Ideologa y Derecho,
Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1985, pp. 105-113,
Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. I, pp.
1199-1226.

CAPITULO II

LA LEY PENAL
1. LA NORMA JURDICO-PENAL
La norma jurdica representa una determinada escala, una
medida de la conducta debida o posible, garantizada por el
poder estatal. Las normas jurdicas han surgido como
consecuencia de la necesidad de regular las relaciones
materiales existentes entre los hombres; consolidan reglas de
conducta y vnculos recprocos, exigidos por el sistema de
relaciones sociales.
En el conjunto global de normas que integran el sistema
jurdico es posible hacer una distincin, segn el tipo de
relacin social que regulan. Esa distincin determina la divisin
del Derecho en ramas: una de stas se halla compuesta por las
denominadas normas jurdico-penales. Las normas jurdicopenales resultan, por consiguiente, una categora particular de
las normas jurdicas, que caracteriza esa especificidad por su
estructura y por su funcin.
A) ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICO-PENAL
El examen de toda norma penal pone de manifiesto en ella
dos partes o momentos fundamentales que integran su
estructura y que, en cierta medida, se derivan de la esencia que
se le haya atribuido: la disposicin (que es la parte de la norma
jurdico-penal en la cual se describe el acto socialmente
peligroso que resulta prohibido) y la sancin (que es la parte de
la norma jurdico penal en la cual se seala la consecuencia que
trae aparejada el incumplimiento de la prohibicin). [1] Sin
embargo, no siempre la norma contiene ambas partes (la
disposicin y la sancin), sino que ella est llamada a
desempear una funcin meramente complementadora de otra
norma, porque en algunas ocasiones, para completar la
disposicin o la sancin, hay que acudir a otras normas penales
o a una norma jurdica de carcter extrapenal. Se trata de
normas penales incompletas.
La norma penal incompleta es aquella que ampla la
disposicin o la sancin de otra norma que en s misma es
completa. Son normas que si bien no contienen los dos
elementos componentes de la estructura de toda norma penal,
constituyen verdaderamente reglas relacionadas con el Derecho
penal, vinculadas de modo sustantivo con otras normas penales
completas. Por ejemplo, el artculo 261 del Cdigo penal es una
norma penal completa, que define y sanciona el delito de
homicidio; sin embargo, cuando se trata de un delito de
homicidio en grado de tentativa es necesario completar esa
norma del artculo 261 con la prevista en el artculo 12.2 (que

define en general la tentativa). Son normas penales

incompletas, por ejemplo, las disposiciones relacionadas con las
formas de la culpabilidad, con las formas de la participacin, con
las etapas en el desarrollo del acto delictivo, con las eximentes
de la responsabilidad penal, con las sanciones, etc.
Dentro del concepto general de normas penales
incompletas pueden comprenderse las llamadas normas
penales en blanco. La exacta extensin de las denominadas
normas penales en blanco ha variado segn los autores. En su
origen, esta nocin sirvi en Alemania para explicar ciertas
situaciones dimanantes del rgimen confederal del imperio
alemn, en las cuales la ley general (el Cdigo Penal del Reich)
slo dispona la sancin correspondiente a una norma genrica,
o sea, la norma en blanco, cuya determinacin concreta corra a
cargo de las legislaciones de los Estados o de las ciudades. La
norma penal en blanco se concibi, por ello, en un principio,
como autorizacin o delegacin por parte de un rgano
legislativo superior respecto de rganos de inferior jerarqua: la
norma resultante es slo valida, desde el punto de vista de las
fuentes, por virtud de la autorizacin concedida por la norma
penal en blanco.
Ms tarde se ampli este concepto de norma penal en
blanco, aadindose al mencionado (el complemento de la
norma en blanco se halla contenido en otra ley, pero emanado
de otra instancia legislativa), que sigui considerado como
norma penal en blanco en sentido estricto, otros dos supuestos,
o sea, aquellos en los que el complemento se halla contenido en
la misma ley y aquellos en los que el complemento se halla
contenido en otra ley, pero emanado de la misma instancia
legislativa. El punto de partida del actual debate terico en torno
a la concepcin de las normas penales en blanco, o sea, su
mayor o menor amplitud, ha radicado, precisamente, acerca de
la aceptacin o rechazo de todos o algunos de estos tres
supuestos.
En mi opinin, norma penal en blanco es aquella cuya
disposicin viene consignada en otra norma de carcter no
penal, sea del mismo rango legislativo o de rango inferior. En
estos casos, la norma penal establece la sancin y hace una
remisin explcita o implcita a otra norma (no penal) que
completa a la norma penal. Esa otra norma es el complemento
de la norma penal. En favor de este criterio podra aducirse un
fundamento de ndole prctica para justificar la admisin de las
normas penales en blanco. La conducta que constituye la
"disposicin" se halla relacionada con otras ramas del sistema
jurdico. La actividad legislativa en stas es incesante. Si se
incluyeran esas conductas que forman la parte dispositiva de la
norma penal en la redaccin de la figura de delito misma, habra
que estar continuamente reformndola. Para evitar ese deterioro
legislativo de la norma penal, surge la frmula de dejar en ella
cierto "blanco", o sea, se recurre al expediente de remitir el
completamiento de la "disposicin" a otro acto legislativo, a
travs del cual se consigna la parte dispositiva, con

independencia del rango que ese complemento tenga.

B) FUNCIONES DE LA NORMA JURDICO-PENAL
El tema acerca de la funcin de la norma jurdico-penal [2]
estrechamente relacionado con el relativo a las funciones del
Derecho penal positivo se dirige a dilucidar el significado y los
objetivos de los preceptos penales. Desde este punto de vista,
se han seguido, de manera fundamental, dos criterios
principales: la teora valorativa y la teora imperativa.
La norma jurdico-penal conforme al criterio valorativo
se concibe como la expresin de un juicio de valor, que
distingue lo lcito penal de lo ilcito penal: el artculo 261 del
Cdigo Penal con arreglo a este criterio constituira slo un
juicio de desvalor sobre la accin de matar a otro. La norma
jurdico-penal segn el criterio imperativo se concibe como
un mandato o prohibicin dirigido al ciudadano: el artculo 261
de acuerdo con esta teora no consistira ms que en un
mandato de no matar dirigido al ciudadano.
Conforme a la teora valorativa, toda norma jurdico-penal
es norma que permite enjuiciar la actuacin del hombre desde el
punto de vista del orden social. El Derecho penal, por
consiguiente, establece un orden de comportamientos sociales
de ndole general, que se limita a caracterizar ciertos
acontecimientos como deseables o indeseables. Segn la
teora imperativa, toda norma jurdico-penal consiste en una
manifestacin de voluntad del legislador que reclama un
determinado comportamiento de los destinatarios de la norma,
de manera que el acatamiento y la infraccin son
necesariamente procesos de voluntad. La misin de las normas
penales, en consecuencia, sera la de suscitar en el destinatario
un querer objetivamente correcto antes de la comisin de una
accin que pudiera considerarse antijurdica.
La concepcin imperativa, a mi juicio, constituye el criterio
ms adecuado a la norma penal en sentido estricto, o sea, la
que pertenece al sector punitivo del Derecho penal, la que
asocia una pena a la comisin de un delito. La aceptacin de tal
criterio, sin embargo, debe contar con una explicacin previa en
torno a la frmula prctica que emplea el Derecho penal para
formular sus previsiones normativas. Las normas penales que
establecen delitos y sanciones no contienen, ciertamente, una
expresa prohibicin o mandato. En el Cdigo Penal, por
ejemplo, no se dice (articulo 261) que est prohibido matar. A
primera vista podra parecer que la ausencia de una formulacin
imperativa (mandato o prohibicin) favorece la tesis valorativa y
contradice la teora imperativa. Sin embargo, debe tenerse en
cuenta que en las normas jurdico-penales se enuncian la
disposicin y la sancin. La conminacin de la pena implica que
el comportamiento sancionado (el previsto en la disposicin)
est prohibido. Esa prohibicin impone al sujeto una obligacin,
un deber, el de abstenerse de realizar o de dejar de realizar el

comportamiento prohibido por hallarse sancionado.

Cierto es que al imperativo precede un momento valorativo;
pero ste se materializa en la etapa de elaboracin de la norma.
La norma penal implica un juicio de valor negativo (un desvalor)
respecto a determinado comportamiento del hombre, por cuanto
en ella se asocia una sancin a la ejecucin de la conducta
prohibida. No obstante, ese juicio de valor constituye slo el
fundamento para atraer al campo del Derecho penal positivo,
una conducta perteneciente a la vida social, a la realidad social,
al mundo de las relaciones sociales.
Sin embargo, si bien el momento de la previsin normativa
est determinado por un juicio valorativo acerca de ciertas
relaciones sociales, despus de elaborada la norma, despus
de aprobada y vigente, ella constituye un imperativo. La
valoracin no es ms que un momento previo, en el marco del
proceso legislativo; mientras que para la efectividad de la norma
penal lo decisivo es que el legislador le asigne la virtualidad de
un imperativo. Esa doble funcin de la norma penal es
consecuente con la tesis que sostengo en torno a la
antijuricidad, conforme oportunamente, en el captulo III,
expondr.
La consecuencia ms importante de la teora imperativa de
la norma penal radica en la necesidad de incluir en la
antijuricidad el momento subjetivo de la desobediencia. Ese
momento subjetivo representa la negacin del imperativo
contenido en la norma. Si la norma es reclamo de obediencia
dirigido a la voluntad del destinatario, el momento subjetivo de la
desobediencia integrar la esencia de la antijuricidad.

2. LA RELACIN JURDICO-PENAL
Las normas jurdicas entran en funcionamiento conforme a
mecanismos tambin peculiares: me refiero a las relaciones
jurdicas. La relacin jurdica surge, nicamente, sobre la base
de la norma jurdica. El Derecho, en su sentido objetivo, como
sistema normativo, funciona en la sociedad slo a travs de la
regulacin que presupone la atribucin de derechos y
obligaciones subjetivas, correspondientes unos y otras a sujetos
determinados. [3]
El examen de ese vnculo entre la norma jurdica y la
relacin jurdica, debe partir a mi juicio de dos premisas lgicas:
primera, la norma que no pueda generar relaciones jurdicas es
en realidad una norma muerta; y segunda, no puede
constituirse relacin jurdica que no tenga su base en una norma
jurdica. La conclusin que se deriva de estas dos premisas
resulta obvia: entre la norma jurdica y la relacin jurdica
existen mutuos vnculos (una y otra se condicionan
recprocamente).
La cuestin que ahora se suscita se refiere a la posibilidad
o no de reconducir estas ideas en torno a los vnculos de las

normas jurdicas y las relaciones jurdicas, al terreno del

Derecho penal. En otras palabras, en proporcionar una
respuesta convincente acerca de la existencia o no de
relaciones jurdico-penales. El asunto se refiere, en particular al
tema del ius puniendi, o sea, del llamado Derecho penal
subjetivo.
A) EL IUS PUNIENDI
El ius puniendi [4] puede concebirse desde dos puntos de
vista: como poder del Estado para instituir delitos y penas, y
como derecho del Estado para aplicar las sanciones penales a
quienes cometan delito.
En cuanto al primer aspecto, hay suficiente coincidencia
terica en considerar que el ius puniendi ni constituye un
derecho, ni resulta propiamente jurdico-penal. Se trata de una
cuestin constitucional. La Constitucin es la que reserva al
Estado la facultad soberana de establecer delitos y penas, por
medio de las leyes (artculo 59, prrafo primero). Por
consiguiente, en este aspecto no parece exacto hablar de un ius
puniendi (como derecho subjetivo), por cuanto no se trata de un
derecho subjetivo de punir, sino del ejercicio de la potestad
soberana del Estado.
El segundo punto de vista del concepto ius puniendi (como
derecho del Estado para aplicar penas a quienes cometan
delitos) ha resultado ms discutible. La cuestin que, en este
sentido, corresponde dilucidar es la siguiente: puede
sostenerse que la realizacin de la norma penal objetiva
determina tambin relaciones jurdicas entre el Estado y el
individuo calificables como derecho subjetivo por un lado y
deber por el otro? En definitiva, de lo que se trata es de
esclarecer la posibilidad de la existencia de un derecho de
punir (concebido como un autntico derecho subjetivo) del que
sera titular el Estado.
En contra de la existencia de ese ius puniendi se han
aducido dos razones:

Se ha negado la posibilidad de reducir la facultad del Estado

de sancionar los hechos delictivos al nivel de un derecho
subjetivo del Estado.
Se ha negado tambin que la situacin del sancionado
pueda considerarse como una obligacin de sufrir la pena.

Sin embargo, estas dos objeciones no son totalmente

exactas. El derecho subjetivo presupone un sujeto que acta
utilizando el derecho objetivo para sus propios fines. Este
sujeto puede ser un individuo y puede ser tambin el Estado.
Tal criterio halla su fundamento en el artculo 39 del Cdigo
Civil. Esto se debe a que el Estado posee una serie de fines
pblicos de naturaleza social, econmica, etc., que decide no

slo conforme a criterios de utilidad o conveniencia, sino

tambin segn las reglas jurdicas. Por ello puede hablarse de
derechos subjetivos tanto con respecto a los individuos como en
relacin con el Estado.
Ms importancia suele atribursele a la segunda objecin. La
razn por la cual algunos niegan la existencia de una obligacin
del sancionado de someterse a la pena deriva de haberse
considerado, infundadamente, que tal obligacin se hace
consistir en el deber de un espontneo sometimiento a la
pena, mientras que ella slo consiste en una omisin de
resistencia. Despus de una sentencia de condena no puede
negarse la existencia de una obligacin. Si no existiera una
obligacin del sancionado no existira una relacin jurdica de
ejecucin, y sta resultara un empleo de fuerza, sin ningn
contenido jurdico. Por ello, la alegacin acerca de la previsin
de aquellos delitos que reprimen la infraccin del cumplimiento
de sanciones principales o accesorias (artculos 163 y 167 del
Cdigo Penal), lejos de negar la existencia de la mencionada
obligacin, la confirman.
De lo expuesto se colige que, en la esfera del Derecho
penal tambin se originan relaciones jurdicas; no obstante,
stas tienen caractersticas particulares. Al cometerse un delito
se origina una relacin jurdica que es regulada por la norma
penal y que se establece entre el Estado y el sujeto que realiza
el acto delictuoso. Del delito nace el derecho del Estado de
infligir la pena a la persona autora del delito y de exigir de sta
que se someta a la disminucin de los bienes jurdicos
determinada por los rganos de la jurisdiccin penal dentro de
los lmites fijados por el derecho objetivo. Esto significa que si
bien la persona que ha cometido el delito tiene la obligacin de
asumir la responsabilidad penal que corresponda al hecho
ejecutado, tiene tambin el derecho a que la responsabilidad
recaiga slo respecto al acto que realiza, a que ese acto se le
confiera la valoracin justa, conforme a la ley, a que a se le
aprecien las atenuaciones respectivas, as como a que la
sancin impuesta corresponda a las exigencias instituidas en la
ley.
El contenido de esa relacin jurdico-penal es el derecho del
Estado para infligir la pena y exigir al reo que se someta a sta;
facultad a la cual es correlativa la obligacin del reo de sufrir la
pena. Tal obligacin consiste esencialmente en tolerar sobre s
las consecuencias del delito, que se concreta en el deber de
abstenerse de toda resistencia contra los rganos del Estado
que ejecutan la pena. La sancin penal consiste en una
disminucin de bienes jurdicos, y puesto que contra todo
peligro de ofensa de un bien jurdico se reconoce el derecho de
legtima defensa, slo admitiendo una obligacin de no
resistencia contra los ejecutores de la pena puede explicarse
por qu el sancionado no slo no tiene derecho de defenderse
contra la ofensa de sus bienes jurdicos sino que su resistencia
es sancionada como delito. Asimismo, a consecuencia del delito
surge el deber de los tribunales (rganos estatales encargados

de la funcin jurisdiccional) de aplicar la sancin penal.

B) MOMENTO EN QUE SE CONSTITUYE LA RELACIN
JURDICO-PENAL
La relacin jurdico-penal se constituye a partir del momento
en que se ha cometido el delito, con independencia que ste se
conozca o no, que se inicie proceso penal o no. Algunos
autores sostienen, en cambio, que ella slo surge desde el
momento en que se dicta la sentencia condenatoria. Sin
embargo, aceptar tal opinin significara, en el orden prctico,
que la relacin establecida como consecuencia de la comisin
de un delito no estara reglamentada por las normas jurdicopenales y no se realizara en la forma de derechos y
obligaciones.
Adems de admitirse ese criterio carecera de
fundamentacin jurdica las normas previstas en los artculos
30.1, segundo prrafo, y 35.3 del Cdigo Penal, relativas al
abono de pleno derecho del tiempo de detencin o de prisin
provisional sufrida por el sancionado, al de duracin o cuanta
de la sancin impuesta, porque ellas le estaran atribuyendo
efectos jurdicos a hechos ocurridos antes de la constitucin de
la relacin jurdico-penal, a la que estn vinculadas.
C) LA RELACIN JURDICO-PENAL Y LA RELACIN
JURDICO-PROCESAL
La aplicacin de la norma penal a un caso concreto no se
produce de modo automtico, sino que exige el desarrollo de un
proceso, en cuyo curso se comprueba la existencia del delito.
El proceso penal se manifiesta tambin como una relacin
jurdica, desenvuelta de manera progresiva entre sujetos ligados
por vnculos jurdicos. El acusado es un sujeto que ejercita en
el proceso derechos propios y se beneficia de condiciones
favorables en virtud de normas jurdicas objetivas.
El vnculo de las relaciones jurdico-penales y las relaciones
jurdicoprocesales [5] es esencial, porque expresa el nexo
social entre ambas. El contenido y el carcter de las relaciones
jurdico-procesales estn determinados o, al menos, influidos
por las relaciones jurdico-penales, que forman su base: las
relaciones jurdico-procesales tienen por finalidad definir la
existencia de una relacin jurdico-penal y precisar sus
consecuencias.
La relacin jurdico-procesal no es un fin en s misma, sino
que se instituye, se desarrolla y llega a su trmino en cuanto es
indispensable para la comprobacin y definicin de la relacin
jurdico-penal, que nace con el delito y que constituye su
contenido. Adems, no es necesario que la relacin jurdicopenal sea una realidad; es suficiente que se presente como
una posibilidad real: el proceso, precisamente, se constituye

para comprobar la realidad de aqulla.

La relacin jurdico-procesal es, por consiguiente,
relativamente independiente de la relacin jurdico-penal. La ley
penal sustantiva, en ocasiones, hace depender el inicio del
proceso y, por ende, la constitucin de la relacin jurdicoprocesal, de una condicin que no est incluida en la esfera del
acto delictivo: los artculos 179.3, 184.2, 309.2, 335.4, 339.4
del Cdigo Penal establecen la necesidad de la denuncia previa
de la vctima o de sus representantes para proceder al inicio del
proceso.
En estos casos, el delito, objetivamente examinado, se ha
cometido, el hecho se ha perpetrado. Esas condiciones son las
llamadas condiciones de procedibilidad o condiciones de
perseguibilidad, porque repercuten en la relacin jurdicoprocesal: el proceso no puede iniciarse. De ellas, lgicamente,
depender en ltimo trmino la aplicacin de la pena, porque sin
proceso no puede aplicarse sancin, pero no afectan la relacin
jurdico-penal. Esto tiene importancia en el orden prctico.
Para aclarar el tema apelar a un ejemplo: una persona
destruye un bien perteneciente a otro. Ese hecho constituye la
relacin jurdico-penal (el delito de daos previsto en el artculo
339.1 del Cdigo Penal se ha perpetrado), pero si el perjudicado
no lo denuncia, no puede iniciarse el proceso porque a la
relacin jurdico-procesal le falta una condicin exigida por la
ley, o sea, la mencionada denuncia. Si con posterioridad a la
realizacin del hecho y antes de que transcurra el trmino
establecido por la ley para la prescripcin de la accin, el
perjudicado formula la denuncia, el proceso puede iniciarse.

3. EFICACIA DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

El continuo perfeccionamiento de la legislacin, el desarrollo
de las relaciones sociales y su coherente normacin jurdica,
determinan en la esfera del Derecho un proceso incesante
de sucesin de leyes, en el que algunas desaparecen por
intiles o por haber cumplido su cometido, otras son
modificadas y otras vienen a coexistir con las anteriores. Ese
proceso genera, lgicamente, ciertos problemas cuya solucin
es abordada, en ocasiones, por la propia legislacin. Sin
embargo, el volumen de las definiciones normativas, en esta
materia, no siempre ha alcanzado un nivel satisfactorio a las
exigencias impuestas por la prctica, lo cual determina la
necesidad de apelar a puntos de vista y opiniones elaborados
por la teora.
El problema que debe dilucidarse en el terreno relacionado
con la sucesin de leyes es, en todos los casos, el concerniente
a la irretroactividad de las leyes sucesivamente puestas en
vigor. Este tema, por lo tanto, no constituye un asunto
reservado al Derecho penal, sino que se suscita en todas las
ramas jurdicas. Las diferencias se presentan slo en los

principios que gobiernan las soluciones aplicables.

La cuestin de la llamada sucesin de las leyes surge, en
Derecho penal, siempre que entre el momento de la comisin de
un hecho punible y la extincin de la pena impuesta por el
tribunal, hayan regido de manera sucesiva, en relacin con
aqul, dos o ms leyes penales. Tal es la materia que se
enjuicia en el tema de la eficacia de las leyes en el tiempo. [6]
La cuestin de la irretroactividad o retroactividad de la ley
penal ha originado en la teora y en la legislacin tres criterios
fundamentales:

El de la irretroactividad absoluta (siempre debe aplicarse la

ley penal vigente en el momento de cometerse el hecho
delictivo).
El de la retroactividad absoluta (debe aplicarse, en todos los
casos, la nueva ley penal, sea sta ms favorable o
menos beneficiosa para el reo).
El de la irretroactividad relativa debe aplicarse la ley penal
dentro de cuya vigencia se cometi el delito, salvo en
el caso que la ley nueva sea ms benigna.

An cuando cada uno de estos tres criterios han sido

defendidos con los argumentos ms variados, lo cierto es que el
Cdigo Penal cubano ha acogido (artculo 3) el de la
irretroactividad relativa, es decir, el de la irretroactividad como
principio general y el de la retroactividad como excepcin, que
resulta el criterio preferible.
A) EL PRINCIPIO GENERAL: LA IRRETROACTIVIDAD DE LA
LEY PENAL
Con arreglo a lo establecido en el artculo 3.1 del Cdigo
Penal la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la
comisin del acto punible. La obligacin de aplicar la ley penal
se limita, por consiguiente, al tiempo en que sta se halle en
vigor, excluyndose su aplicacin cuando el acto delictivo ocurre
antes de su entrada en vigor (irretroactividad) o despus de la
vigencia de la ley (no ultraactividad). La explicacin de este
principio general se ha procurado mediante diversos
razonamientos. Con frecuencia se ha aducido el derecho
adquirido por el infractor o la propia eficacia temporal de la ley
para fundamentar este principio.
Sin embargo, a mi juicio, el principio de la irretroactividad de
la ley penal se fundamenta en la idea de la seguridad jurdica,
garanta que se basa no tan solo en exigencias emergentes del
Derecho, sino adems en necesidades materiales ligadas al
principio de la legalidad de los delitos y las penas. La aplicacin
de la ley posterior se hara, en todo caso, alterando las
condiciones o las exigencias de la ley correspondiente al
momento en que tuvo lugar el hecho calificado despus como

delito.
De ordinario, el momento en que el delito se estima
cometido (al que se alude en el artculo 3.1 del Cdigo Penal)
no ofrece dudas cuando el acto punible se ha desarrollado por
completo en el perodo de vigencia de una sola ley. No
obstante, en algunas ocasiones se suscitan determinados
inconvenientes cuando el acto de voluntad y el resultado estn
separados en el tiempo. Para determinar, en estos casos, ese
momento, se han formulado tres criterios: el del acto, el del
resultado y el mixto. [7]
Con arreglo al criterio del acto, el momento de comisin del
delito se determina por el momento en que se realiza
materialmente la actuacin del sujeto, o sea, por el momento en
que se manifiesta la voluntad y no por el momento en que se
produce el resultado. Por ejemplo: si A, el da 8 de enero
dispara su pistola contra B, ocasionndole lesiones de tal
gravedad que ste fallece el da 22 de enero. En este caso,
segn el criterio del acto, el delito de homicidio se estimara
cometido el da 8 de enero.
Conforme el criterio del resultado, el delito se entiende
cometido en el momento en que el resultado antijurdico
previsto en la ley penal se ha realizado. En el caso antes
mencionado, el delito se considerara cometido el da 22 de
enero.
Segn el criterio mixto, se considera como momento de la
comisin del delito tanto el instante que el agente ha actuado
como el momento en que las consecuencias se produjeron.
El Cdigo Penal define el criterio acogido por la legislacin
cubana acerca de la materia abordada, en el artculo15,
apartados 2 y 3. En estos preceptos se ha procurado
comprender todas las posibles soluciones demandadas por los
delitos de accin y de omisin, as como por los casos de
tentativa y de actos preparatorios.
Respecto a los delitos de accin y de omisin, el asunto no
ofrece dudas: el Cdigo Penal acoge con suficiente claridad el
criterio del acto, por cuanto se establece en el apartado 2 la
independencia del momento en que el resultado se produce. Es
decir, que slo se tiene en cuenta el momento en que el agente
ha actuado (delitos de accin) o ha omitido la obligacin de
actuar (delitos de omisin).
Tocante a la tentativa y los actos preparatorios, la solucin
es ms compleja. Segn parece a primera vista, el Cdigo
Penal (artculo 15.3) ha adoptado el criterio mixto: en primer
trmino acepta el momento en que el agente ha actuado (criterio
del acto) y a continuacin admite tambin el del resultado,
aunque remite ste a la intencin del culpable. El asunto en
examen, sin embargo, es ms complejo, porque no creo que
concurran razones de tal solidez que favorezcan la modificacin
de las reglas instituidas respecto a los delitos de accin o de
omisin. Por el contrario, si en alguna esfera la frmula del acto
logra ms elevada autoridad es en la de la tentativa y los actos
preparatorios.

A mi juicio, el problema radica en el modo en que est

redactado el artculo 15.3 del Cdigo Penal, en el cual se han
involucrado, a diferencia de los apartados 1 y 2, dos cuestiones
diversas: el tiempo de comisin y el lugar de comisin. La
conclusin que entiendo ms aceptable consiste en
independizar el tratamiento legal de la materia: de una parte, la
tentativa y los actos preparatorios se consideran cometidos en
el momento en que el agente ha actuado; y de otra, la tentativa
y los actos preparatorios se consideran cometidos en el lugar en
que el agente ha actuado o en el que segn su intencin, los
efectos deban producirse.
De este modo se restablecera la coherencia del artculo
15.3 con el 15.2, en lo que concierne al tiempo de comisin; as
como la del artculo 15.3 con el 15.1 y con el 4.4 en lo referente
al lugar de comisin. En conclusin, el Cdigo Penal, para
determinar el tiempo de comisin del delito, ha acogido, en toda
su extensin y en todos los casos, el criterio del acto.
B) LA EXCEPCIN: LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY MS
FAVORABLE
El Cdigo Penal ha instituido una excepcin al principio
general antes enunciado: la retroactividad de la ley penal ms
favorable al encausado, formulado en el artculo 3.2. Esta
regla tiene rango constitucional, por cuanto el artculo 61 de la
Constitucin dispone, en lo atinente, que las leyes penales
tienen efecto retroactivo cuando sean favorables al encausado o
sancionado.[8] No es nada fcil determinar el carcter de ley
ms favorable al encausado o sancionado. Por ello entiendo
que deben distinguirse dos casos: leyes totalmente favorables al
reo y leyes relativamente favorables al reo.
Las leyes totalmente favorables no ofrecen dudas. Si las
leyes la antigua y la nueva previeran penas de diversa
naturaleza (por ejemplo, si en la antigua el delito estuviera
conminado con privacin de libertad y en la nueva con multa), o
de igual naturaleza, pero de diversa medida de tal manera que
el lmite mnimo de la sancin prevista en la anterior fuera
superior al lmite mximo de la nueva ley, no se suscitaran
inconvenientes para decidir que la nueva ley es ms favorable
para el reo.
Los inconvenientes surgen en cuanto al segundo caso, o
sea, cuando la nueva ley es relativamente ms favorable. Por
ejemplo, el delito de trfico ilegal de moneda nacional, divisas,
metales y piedras preciosas estaba sancionado en el anterior
Cdigo Penal con privacin de libertad de 1 a 8 aos, mientras
que en el artculo 235.1 del vigente Cdigo Penal, aparece
reprimido con privacin de libertad de 2 a 5 aos. Puede
afirmarse que, en su previsin normativa, la nueva ley es ms
favorable al encausado que la anterior? Si se le examina por
los lmites mximos ciertamente podra as aceptarse, pero si se
le examina por los lmites mnimos es forzoso admitir que el

nuevo Cdigo Penal resulta ms severo que el anterior. Para

resolver estos casos se han propuesto tres procedimientos.

Dictar una norma en la que se reglamenten los distintos

casos (por ejemplo, el artculo 4 del derogado Cdigo de
Defensa Social).
Formular el principio general de que en tales casos procede
or al acusado (por ejemplo, el artculo 8 del derogado Cdigo
Penal espaol de 1928).
Atribuir a los tribunales la facultad para decidir en cada caso
concreto.
El Cdigo Penal ha optado por el tercer procedimiento por
cuanto no prev reglas particulares para determinar cul de las
leyes es la que ms favorece al encausado, a partir del
entendimiento muy razonable de que cualquier
reglamentacin al respeto correra siempre el riesgo de no
abarcar la totalidad de las situaciones que pueden ocurrir. Sin
embargo, el artculo 3.4 del Cdigo Penal acoge esta solucin
en cuanto a los casos en que con posterioridad a la firmeza de
la sentencia se promulgue una ley ms favorable para el reo. Si
esto se resuelve as en el mencionado supuesto tambin deber
aplicarse, con mayor razn, en el ahora abordado.
Por ley ms favorable deber considerarse la que, en el
caso concreto, produzca el resultado ms beneficioso para el
reo, segn la consideracin objetiva que haga el tribunal con
vista al hecho enjuiciado y a las leyes concurrentes en el
momento de decidir. La comparacin no debe llevarse a cabo
respecto de las singulares disposiciones de las dos leyes, sino
de la totalidad del contenido de ellas, partiendo de la pena, de
los elementos constitutivos de la figura delictiva, de las
circunstancias cualificativas de la infraccin, etc. Asimismo
debern tenerse en cuenta aquellas instituciones cuya
aplicacin queda al arbitrio del tribunal: por ejemplo, el Cdigo
Penal vigente es ms favorable que el derogado an cuando
establezca sanciones ms severas, si en el caso concreto
resultara posible aplicar la sancin de limitacin de libertad o de
trabajo correccional sin internamiento, etc.
El tribunal debe tomar las dos leyes como tericamente
coexistentes y hasta cierto punto lo son durante un tiempo, por
cuanto unos casos resultan regidos por una de las leyes y otro,
por la otra. No resuelve cul de ellas es la vigente, sino cul de
ellas es la aplicable al caso concreto. El mtodo aconsejable es
el siguiente: el tribunal debe, de modo hipottico, aplicar al
hecho, primero, la ley que rega en el momento en que se
cometi el delito y, despus, la vigente en el momento del juicio.
A continuacin comparar las posibles resoluciones derivadas
de esa terica aplicacin de las dos leyes, y la que resulte ms
favorable para el encausado o sancionado ser la que en
definitiva aplique. Ese examen comparativo concluye, por
consiguiente, con la eleccin de una de las leyes (la anterior o la

nueva); ser incorrecto aplicar al mismo caso, de manera

simultnea, disposiciones de leyes distintas, situacin en la cual
no se aplicara en realidad ninguna de las dos, sino una nueva,
elaborada por el tribunal con elementos de las dos leyes.
C) APLICACIN DE LA IRRETROACTIVIDAD O
RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL SEGN LOS
DIVERSOS CASOS SUSCEPTIBLES DE OCURRIR
En el proceso de sucesin de las leyes pueden presentarse
tres situaciones en lo que concierne a las relaciones entre la ley
nueva y la ley antigua: que la ley nueva establezca un tipo de
delito que antes no estaba previsto; que la ley nueva suprima un
tipo de delito previsto en la ley antigua; y que la ley nueva,
conservando el tipo de delito, introduzca, en cuanto le
concierne, modificaciones que agravan o atenan sus
consecuencias.
Cuando la ley nueva establece un tipo de delito que no
estaba previsto en la anterior, tiene plena eficacia el principio
general relativo a la irretroactividad de la ley penal (artculo 3.1
del Cdigo Penal); es decir, que el acto perpetrado bajo la
vigencia de la ley antigua no era punible.
Cuando la ley nueva no considera punible un acto castigado
como delito por la ley anterior derogada, los hechos cometidos
dentro del perodo de vigencia de la ley antigua se estiman
como si ya no estuvieran penados; es decir, que sera aplicable
en este caso la excepcin prevista en el artculo 3.2 del Cdigo
Penal. Sin embargo, debe tratarse de la derogacin absoluta del
precepto penal, y no slo de la extincin de una norma que
incriminaba un hecho que entraba, sin aquella disposicin
particular, en una incriminacin ms general. Por ejemplo, a
pesar de haber quedado derogada la norma que sancionaba los
daos a los buzones de correos (seccin 19 del Cdigo Postal),
este hecho contina constituyendo el delito de daos previsto en
el artculo 339 del vigente Cdigo Penal.
Puede ocurrir que una ley, conservando el tipo de delito,
sea tan solo modificativa de la precedente. En este caso, si la
ley posterior es ms severa, el hecho perpetrado dentro del
perodo de vigencia de la ley derogada debe juzgarse conforme
a sta, en atencin al principio general de la irretroactividad de
la ley penal (artculo 3.1 del Cdigo Penal); si, por el contrario, la
nueva ley es ms favorable se aplica sta en virtud de la
excepcin de retroactividad de la ley ms favorable (artculo 3.2
del Cdigo Penal).
D) EL CASO PARTICULAR DE LAS NORMAS PENALES EN
BLANCO
Las llamadas normas penales en blanco han suscitado, en
el terreno de la eficacia de la ley penal en el tiempo,

determinada complejidad. La cuestin que al respecto se

plantea es la referente a las consecuencias de las variaciones
(modificativas o derogatorias) en la norma-complemento, en
orden a la eficacia de la ley penal en el tiempo (retroactividad o
irretroactividad de la norma penal). [9]
En realidad, an cuando el complemento (la parte
dispositiva, la disposicin) de las normas penales en blanco
pertenezca a otras ramas del sistema jurdico, queda
incorporado o integrado a las leyes penales, esto es, llega en tal
caso a constituir componente de la norma penal. Este criterio
correcto ha servido a un amplio sector
de la teora penal
para considerar que las modificaciones originadas en la normacomplemento han de entenderse comprendidas dentro del
principio de la retroactividad de la ley ms favorable. En este
caso segn se aduce debe tomarse en cuenta la
disposicin complementaria para establecer si, sobre la base del
complemento, la norma, reconstruida en su conjunto, es o no
ms favorable al encausado o sancionado. Este criterio no me
parece correcto.
El error parte de una incorrecta interpretacin acerca del
modo de integrarse la norma-complemento en la norma en
blanco, as como del fundamento de sta. Si bien es cierto que
la disposicin complementaria entra a formar parte de la norma
penal, esto no significa que ella pierda su naturaleza o
transforme su funcin dentro del sistema jurdico. Esa
integracin no implica una confusin de normas: la penal y la
extrapenal, ni tampoco la desubicacin de sta. Adems, la
norma penal en blanco conserva su naturaleza y funcin.
Cuando en el artculo 227-c del Cdigo Penal se sanciona a
quien cobre mercancas o servicios por encima del precio o
tarifa aprobados por la autoridad u organismo competente, lo
que se hace es establecer una prohibicin: cobrar mercancas o
servicios por encima del precio oficial. La infraccin de esa
norma no se altera porque con posterioridad a su concreta
comisin, el precio de la mercanca de que se trate haya sido
variado hasta el punto de coincidir con el cobrado. La figura
abstracta, en este caso, queda subsistente. Slo podra
aceptarse como vlido para ocasionar un cambio en la norma
penal, la modificacin que se produjera en la propia norma
penal, es decir, en la propia prohibicin penal, segn se
consigna en la norma.
Adems, uno de los fundamentos de la norma penal en
blanco, es precisamente, la extraordinaria variabilidad de la
norma complemento. Por consiguiente, de aceptarse la
retroactividad penal en los casos de cambios, an favorables,
en la sealada norma complemento, se estara admitiendo la
modificacin continua de la norma penal en blanco, con todas
sus nocivas secuelas.
E) LA ULTRAACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES

La expresin ultraactividad de la ley penal [10] se emplea

para hacer referencia a la idea de su aplicacin despus de
haber perdido su vigencia, a los hechos regulados por ella,
cometidos precisamente durante su vigencia y juzgados
despus de su derogacin. Esta aplicacin de una ley carente
de vigencia no representa una excepcin al principio el tiempo
rige el acto, porque los hechos a los cuales se aplica son los
cometidos durante su lapso de vigencia.
En el campo de la ultraactividad de las leyes penales me
referir, en particular, a tres casos: las leyes transitorias
(temporales y excepcionales), las leyes intermedias y la
remisin a leyes derogadas.
a) Las leyes transitorias
Lo ms frecuente es que las leyes se aprueban para regir
durante un tiempo indeterminado. Sin embargo, a veces se
ponen en vigor ciertas leyes (entre ellas algunas de naturaleza
penal) con la finalidad de regir durante un tiempo determinado.
Se trata entonces de una categora particular de leyes que por
el carcter aludido he preferido comprender dentro de la
expresin genrica de leyes transitorias, en el sentido de que
ellas llevan prefijado, expresa o implcitamente, el trmino de
su eficacia. An dentro de la propia categora de las leyes
transitorias podra intentarse una nueva clasificacin en leyes
temporales (aquellas en que est prefijado el trmino de su
vigencia) y leyes excepcionales (aquellas que se aprueban con
motivo de una concreta situacin, condicionada por
circunstancias especficas, no frecuentes, desaparecidas las
cuales, la ley queda sin vigencia, tales como las leyes
aprobadas con motivo de catstrofes naturales, de guerra,
etc.).
La cuestin que plantean estas leyes transitorias es la de
determinar si una vez transcurrido el plazo de su vigencia o
desaparecidas las circunstancias excepcionales que originaron
su aprobacin, pueden aplicarse a hechos cometidos durante el
tiempo en que se hallaban en vigor, o sea, si tienen efecto
ultraactivo. Al respecto se han seguido tres criterios: el de la no
ultraactividad, el de la ultraactividad segn los casos y el de la
completa ultraactividad.
Conforme al criterio de la no ultraactividad, cuando la ley
transitoria crea una nueva figura de delito o aumenta la pena
conminada por la ley ordinaria para un delito determinado, al
trmino de su vigencia es ley posterior la ordinaria o comn, la
cual recobra de pleno derecho su eficacia despus de la
suspensin total o parcial. Por consiguiente, extinguida la fuerza
obligatoria de la ley temporal o excepcional, los hechos por ellas
previstos y bajo cuya vigencia fueron ejecutados, que no se
hallan incriminados por la ley renacida o que estn sancionados
con penas menos severas, no son perseguibles y punibles o lo
son en menor cuanta o duracin, a menos que la propia ley

contenga una expresa declaracin de prrroga de este efecto.

No creo que tal punto de vista resulte atinado. Si se
admitiera que, al expirar el trmino de vigencia de una ley
temporal o excepcional, a las personas no juzgadas pero que se
hallen cumpliendo sancin, habra que aplicarles la ley anterior,
renacida con posterioridad, de manera retroactiva, los efectos
de la ley temporal o excepcional seran siempre intiles, y
perdera la norma toda su autoridad a medida que se fuera
aproximando la fecha de conclusin de su vigencia.
Conforme al criterio de la ultraactividad segn los casos, la
ultraactividad de las leyes penales transitorias se determina ms
o menos casusticamente, o sea, que no todas las leyes
temporales o excepcionales son ultraactivas, sino determinadas
categoras de ellas. De este modo, a falta de un precepto
expreso, la cuestin debe resolverse en cada caso con arreglo
al propio sentido de la ley temporal o excepcional, segn que
ella est destinada a ser aplicada slo durante el tiempo de su
vigencia, o tambin con posterioridad, a todos los hechos
perpetrados en la poca de su vigencia. Tampoco este criterio
es convincente, por cuanto entroniza un rgimen de inseguridad
que en la prctica origina o puede originar serios
inconvenientes.
El criterio de la completa ultraactividad es, a mi juicio, el
correcto, razonable y coherente, no slo con respecto a la
naturaleza de este tipo de leyes, sino tambin en cuanto a los
resultados derivados de la interpretacin teleolgica del artculo
3.2 del Cdigo Penal. El propio carcter de las leyes transitorias
y el conocimiento de su vigencia resultan inocultables desde el
momento de su entrada en vigor. Ese conocimiento, por su
expresin en la misma ley, es incluso accesible a sus propios
transgresores y se refleja en la interpretacin y solucin del
asunto en examen. Por ello, es lgico sostener que quienes
cometieron alguno de los delitos previstos en una ley transitoria,
mientras se hallaba en vigor, pueden ser sancionados con la
pena conminada por ella, an despus de transcurrido el plazo
de su vigencia.
A mi juicio, en estos casos no puede aceptarse que exista
una verdadera "sucesin de leyes": la anterior, ciertamente, no
ha quedado excluida de modo definitivo del sistema jurdicopenal, sino que permanece como en reserva, esperando que
transcurra el trmino en que ha sido "suspendida" para recobrar,
de manera automtica y sin necesidad de otra declaracin
estatal, su vigencia; tal vigencia est ligada con el anterior
pronunciamiento que la dej en "estado latente".
b) Las leyes intermedias
Los supuestos que se ofrecen respecto a la sucesin de
leyes penales se limitan, generalmente, al caso de dos leyes,
una de las cuales sustituye a la anterior. No obstante, puede
ocurrir que se trate de tres leyes: la vigente en el momento de

cometerse el delito; otra ms favorable al reo, que sustituye a la

anterior; y la tercera, vigente en el momento de juzgarse el
hecho, que derog a la anterior y es, con respecto a sta, ms
severa. En el caso mencionado existe una ley intermedia que no
estaba en vigor al ejecutarse el delito ni lo est en el momento
del juicio y sin embargo resulta la ms favorable al reo.
Frente a esta situacin, la pregunta que se formula es la
siguiente: cul debe aplicarse? Ante el silencio del Cdigo
Penal en lo que concierne a la solucin de esta cuestin,
pueden sostenerse dos criterios: uno contrario a la aplicacin de
la ley intermedia ms favorable al reo y otro partidario de su
aplicacin.
El criterio contrario a la aplicacin de la ley intermedia se
basa en que al dictarse una tercera ley ms severa, se regresa
al contenido de la ms antigua porque el legislador se muestra
persuadido de que es preciso aplicar mayor severidad. Se
entiende que son los momentos de la comisin del delito y del
juicio los llamados a tener relevancia, tambin a efectos de la
retroactividad, siendo el de la ley intermedia una especie de
intruso. Sin embargo, este criterio no es el dominante. Al
culpable no se le deben cargar las demoras originadas en la
tramitacin del proceso, y si hubiera sido juzgado antes,
mientras se hallaba en vigor la ley intermedia, sta hubiera sido
la aplicada. Adems, si hubiera sido juzgado durante la ley
vigente en el momento de cometer el hecho, la ley intermedia se
le hubiese tambin aplicado, aun cuando estuviera cumpliendo
la sancin, en virtud de la retroactividad de la ley penal ms
favorable al reo.
El criterio de la aplicabilidad de la ley intermedia tendra
tambin vigencia cuando una ley ha abolido el delito, pero
despus sta es a su vez derogada por una tercera ley que de
nuevo sanciona el hecho, porque en ese caso la tercera ley no
es la vigente en el momento de la comisin del acto delictuoso,
ni tampoco resulta ms favorable al reo.
c) La remisin a leyes derogadas
La unidad del sistema jurdico exige, a menudo, que un
concreto texto legal (el Cdigo Penal, por ejemplo) se refiera a
otra ley vigente en su poca, o que una ley se refiera al Cdigo
Penal. Por ejemplo, los artculos 3, 51, 52 y 53 de la Ley de los
Delitos Militares contienen referencias al Cdigo Penal. Estas
relaciones pueden originar determinadas cuestiones cuando
alguno de los dos (el Cdigo o la ley especial) son derogados.
En estos supuestos seguir vigente la regulacin derogada en
cuanto al precepto reclamado por la otra disposicin que
continua en vigor?
Tal situacin puede surgir, en el campo del Derecho penal,
de dos modos: cuando se trate de una referencia hecha por el
Cdigo o una ley penal general, a una ley especial; o cuando se
trate de una referencia hecha por una ley especial al Cdigo o a

una ley penal general. El problema se suscita desde el

momento en que el Cdigo o la ley especial son derogados:
qu ocurre en relacin con esas referencias?
Cuando se trata de una referencia, hecha por el Cdigo a
una ley especial determinada, y a sta sucede otra nueva,
derogatoria de la anterior, no cabe duda alguna que la
referencia se entiende formulada a la nueva ley especial y que
la derogada no puede tener ultraactividad a este respecto.
Ms dudoso puede ser el otro caso, o sea, cuando el
cambio ha ocurrido en el Cdigo o en una ley penal general, y la
referencia a uno u otra contenida en una ley absoluta o
relativamente especial, dictada durante la vigencia del Cdigo o
de la ley general que en todo o en parte se han abrogado.
Personalmente coincido con el criterio que entiende que en
estos casos se requiere establecer una diferencia en cuanto a
los diversos tipos de referencias: si la referencia fuera expresa,
taxativa y concreta (por ejemplo, si aludiese a un determinado
precepto del Cdigo, debe aplicarse el Cdigo invocado, aunque
ya no estuviese vigente, porque la ley especial que ha quedado
en vigor, reclama de modo taxativo esa disposicin; si, por el
contrario, la remisin es genrica o tcita, no debe aplicarse el
Cdigo derogado, sino el nuevo, porque debe entenderse que la
ley especial ha querido referirse a aquel Cdigo o a cualquier
otra ley general que se halle en vigor durante su propia vigencia
(la norma especial, por consiguiente, ser completada o
interpretada a tenor de la ley sobrevenida).

4. EFICACIA DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO

La existencia de territorios estatales, la necesidad de las
relaciones entre los Estados y la exigencia de la represin de
los actos delictuosos, han originado, en la esfera del Derecho
penal, el apremio de definir el alcance conferido a la aplicacin
de la ley penal en el espacio. Frente a esta cuestin se han
elaborado, desde el punto de vista histrico- legislativo, tres
criterios, el de la territorialidad absoluta, el de la
extraterritorialidad absoluta y el de la territorialidad relativa.
[11]
El criterio de la territorialidad absoluta sostiene que la ley
penal del Estado debe aplicarse exclusivamente a los delitos
cometidos en su territorio, sin atender a la nacionalidad del autor
o la de la vctima o perjudicado.
El criterio de la extraterritorialidad absoluta tom dos
direcciones fundamentales: la personal o de la personalidad y la
de la proteccin. El criterio personal o de la personalidad
sostiene que la ley penal del Estado debe aplicarse
exclusivamente a los delitos cometidos por los ciudadanos del
Estado, cualquiera que sea el lugar en que esos hechos se
hayan cometido. El criterio de la proteccin o de la defensa
sostiene que la ley penal del Estado deber aplicarse a todos los

delitos que se hayan cometido en cualquier lugar y por cualquier

persona, siempre que tales delitos ataquen intereses o derechos
correspondientes al Estado o a los ciudadanos de ese Estado.
Los sistemas legislativos modernos, en general, no se han
instituido sobre la base de la territorialidad o extraterritorialidad
absolutas, por cuanto una y otra implican soluciones demasiado
rgidas y unilaterales, de las que escaparan siempre situaciones
merecedoras de la represin penal. En su lugar se ha admitido
un criterio mixto, en el que predomina el principio de la
territorialidad, complementado por los otros principios. Este
criterio de la territorialidad relativa es el acogido por el Cdigo
Penal. La aplicacin prctica del criterio de la territorialidad
relativa, por consiguiente, debe llevarse a cabo conforme a dos
puntos de vista principales: la eficacia territorial de la ley penal
cubana (artculo 4) y la eficacia extraterritorial de la ley penal
cubana (artculo 5).
A) LA EFICACIA TERRITORIAL DE LA LEY PENAL CUBANA
La justificacin de las reglas contenidas en el artculo 4 del
Cdigo Penal se derivan del principio afirmado en el artculo 66
de la Constitucin. Esto significa que tanto los cubanos como
los extranjeros, o sea, todos los que se hallen en el territorio
estatal cubano, estn obligados a respetar las normas jurdicas
soberanamente instituidas por el Estado cubano. El asunto a
dilucidar, sin embargo, consiste en determinar el alcance de esa
territorialidad. Con vistas al aludido artculo 4 del Cdigo Penal
puede concluirse que el mbito de validez territorial de la ley
penal cubana se materializa en cuatro esferas delictivas:
a) Delitos cometidos en el territorio nacional.
b) Delitos cometidos a bordo de naves o aeronaves cubanas.
c) Delitos cometidos a bordo de naves o aeronaves extranjeras
d) Delitos cometidos contra los recursos naturales.
a) Delitos cometidos en el territorio nacional
Territorio nacional es toda porcin de la superficie terrestre,
sea de tierra firme o de agua, sometida a la soberana del
Estado, que se extiende a los espacios del subsuelo y del aire.
Esto ha dado lugar a la concepcin, generalmente admitida,
acerca del territorio nacional como trmino genrico
comprensivo del territorio terrestre, del territorio acutico (las
aguas interiores y el mar territorial) y del territorio areo. El
artculo 11, inciso a), de la Constitucin define la integracin de
ese territorio nacional cubano, el cual comprende la Isla de
Cuba, la Isla de la Juventud, las dems islas y cayos
adyacentes, las aguas interiores y el mar territorial en la
extensin que fija la ley y el espacio areo que sobre stos se
extiende.

Las aguas interiores estn legalmente definidas en los

artculos 2 y 3 del Decreto-Ley No. 1, de 24 de febrero de
1977; comprenden los mares interiores, los lagos, los ros, los
puertos, las bahas, los golfos interiores, etc. El mar territorial
(tambin llamado contiguo, adyacente, costero, litoral,
jurisdiccional, nacional, etc.) es la porcin de mar que rodea las
costas y se extiende desde una lnea paralela a stas hasta
determinada distancia. En la legislacin cubana esa distancia
est establecida en el artculo 1 del Decreto-Ley No 1, de 24 de
febrero de 1977 (doce millas nuticas).
El espacio areo es la columna perpendicular de aire que
cubre la tierra firme (territorio terrestre), as como las aguas
interiores y territoriales de un Estado (territorio acutico). De los
tres criterios que se han sostenido respecto a la potestad del
Estado sobre el espacio areo (el de la libertad del espacio
areo, el de la soberana absoluta del Estado subyacente y el
de la distincin segn la altura en aire territorial y aire libre), el
Derecho cubano ha acogido el segundo (el de la soberana
absoluta), lo cual se pone de manifiesto no tan slo en el
artculo 11, inciso a), de la Constitucin, sino tambin en el
artculo 2 de la Ley No. 1218, de 7 de noviembre de 1968.
b) Delitos cometidos a bordo de naves o aeronaves
cubanas
Se considera nave todo vehculo capaz de ser empleado
como medio de transporte por agua (ya sea de vapor, de motor,
de vela o mixto), habilitado por la autoridad estatal competente
para navegar, e inscripto en el registro oficialmente instituido
con tal finalidad.
La nacionalidad de las naves se halla determinada por la
bandera del Estado que ellas porten, la cual, a su vez, depende
de su matriculacin. Naves cubanas son, en consecuencia, las
inscriptas en los correspondientes registros cubanos y que
llevan en su popa la bandera cubana. Cada buque debe tener
una nacionalidad determinada, que indica cul es el Estado por
cuyas leyes se rige la nave. Las condiciones para la concesin
de la nacionalidad a los barcos, el registro de stos y el derecho
a que naveguen enarbolando el pabelln nacional, son definidos
por cada Estado.
Respecto a la territorialidad de las naves, se han expuesto,
en general, tres criterios: el que rechaza toda territorialidad de
las naves; el que establece distinciones a los efectos de la
territorialidad de las naves; y el que admite la territorialidad de
las naves. El criterio acogido por el Cdigo Penal es el tercero,
o sea, el que reconoce la territorialidad de todas las naves
nacionales, con independencia de su uso o destino.
El Cdigo penal establece (articulo 4.1) que la ley penal
cubana ser aplicable a todos los delitos cometidos a bordo de
las naves cubanas en cualquier lugar en que se encuentren.
Este precepto exige una distincin previa acerca de los posibles

lugares en que pueda hallarse la nave en su lgico recorrido.

Tales lugares slo pueden ser, el mar territorial cubano, el mar
libre o alta mar y el mar territorial extranjero.
Si la nave se halla en mar territorial cubano se aplicar la ley
penal cubana, de acuerdo con lo establecido en la primera parte
del artculo 4,1. Sin embargo, esa aplicacin se basa en que el
hecho se ha cometido en territorio nacional cubano.
Si la nave se halla en alta mar, la solucin es distinta. Lo
caracterstico del rgimen jurdico internacional del mar libre o
alta mar radica en que su uso y disfrute es comn, igual y libre
para todos los pases. En este caso, rige el precepto instituido
en el artculo 4.1: a los delitos cometidos a bordo de las naves
cubanas que se hallen en alta mar les son aplicables la ley
penal cubana y los infractores estn sometidos a la jurisdiccin
de los tribunales cubanos.
Si la nave cubana se halla en mar territorial de un Estado
extranjero, es aplicable la ley penal cubana, siempre que
normas jurdico-internacionales no introduzcan excepciones a
esta regla. La primera parte del artculo 4.1 del Cdigo Penal
dice, en lo atinente: La ley penal cubana es aplicable a todos
los delitos cometidos (...) a bordo de naves (...) cubanas, en
cualquier lugar en que se encuentren, salvo las excepciones
establecidas por los tratados suscritos por la Repblica. No
obstante, esto se hace forzoso entenderlo a partir de la
distincin que, en relacin con las naves extranjeras, se formula
en el artculo 4.2:

Los delitos cometidos a bordo de una nave por tripulante

contra tripulante, estn
sustrados a la ley y a la
jurisdiccin penal del lugar donde el navo se encuentra, y
sometidos a la ley penal y a la jurisdiccin penal del
pabelln del buque.
Los delitos cometidos a bordo de una nave por persona
extraa a la tripulacin, o contra persona extraa a la
tripulacin, o por personas de la tripulacin entre s
siempre que se pida auxilio a las autoridades del Estado,
estn sometidas a la ley penal y a la jurisdiccin penal del
Estado en cuyo mar territorial se encuentra el buque.

Cuando la nave entra en el mar territorial del Estado

extranjero queda sometida a las leyes de ste en lo que
incumbe al orden jurdico general del Estado mismo. Por
consiguiente, todo lo que ocurre en el interior del buque, sin que
se refleje al exterior, queda sometido a la ley del Estado al que
pertenece el barco. Todo lo que, por el contrario, amenaza o
lesiona el orden jurdico externo, cae bajo la ley del Estado
territorial. Tal regla, sin embargo, slo es obligatoria en los
casos y dentro de los lmites estipulados en los tratados; de otro
modo, cualquier Estado quedara libre frente a ella.
Aeronave es todo vehculo capaz de elevarse, sostenerse y
circular por el aire o medio situado por encima de las zonas

provistas de este elemento, y que resulte apto para el transporte

de personas o cosas. Todas las aeronaves tendrn la
nacionalidad del Estado en que estn matriculadas. La
matrcula constituye la individualizacin e identificacin de la
aeronave, resulta un acto automtico, derivado de otro acto: su
inscripcin en el registro oficial.
Respecto a la territorialidad de las aeronaves se han
expuesto dos criterios: el de la asimilacin jurdica de la
aeronave a una cosa o mueble y el de la asimilacin de la
aeronave a una condicin anloga a la de los buques.
Conforme al primer criterio, se considera la aeronave como
un automvil, sometido a la ley del pas sobre el cual vuela. Esta
opinin es refutable. El automvil transita totalmente unido al
territorio del Estado, circula por vas adecuadas y trazadas de
manera especial, resultando por ello muy fcil su control
constante por parte de las autoridades estatales. Asimismo, el
paso de un pas a otro tiene lugar por sitios o lugares
determinados con precisin, en los que se lleva a cabo la
inspeccin de la documentacin y de sus requisitos
condicionantes. Nunca puede discurrir sobre espacios que no se
hallen sometidos a soberana alguna.
Ninguna de estas condiciones pueden originarse con
respecto a las aeronaves: stas transitan libremente por los
espacios areos, marcando su propia ruta; atraviesan las
fronteras bajo controles muy relativos y pueden volar sobre
mares libres, independientes de la columna atmosfrica de
Estado alguno. Por ello considero ms correcto el otro criterio,
es decir, el de la asimilacin de la aeronave a una condicin
similar a la de los buques, con el carcter de territorio volante, lo
que supone una nacionalidad y una bandera y la reglamentacin
nacional e internacional de las cuestiones relativas a la
jurisdiccin del Estado en que circulan.
En relacin con la determinacin de la ley aplicable a los
delitos que se cometieren a bordo de alguna aeronave, se han
expuesto tres criterios: el del pabelln de la aeronave (que
considero el ms acertado), el del lugar de aterrizaje y el mixto.
A mi juicio, tambin el Cdigo Penal ha acogido el criterio del
pabelln.
El artculo 4.2 del Cdigo Penal exige que el hecho se
cometa a bordo de la aeronave, lo cual determina la necesidad
de tratar dos cuestiones: definir con exactitud el sentido de la
expresin a bordo utilizada en el precepto aludido; y decidir si
en los casos en que el hecho es ocasionado con la aeronave,
tambin se encuentran comprendidos en el artculo
mencionado.
En cuanto al primer problema, el asunto no es difcil de
determinar: a bordo significa en la aeronave, es decir, en el
interior de sta. Sin embargo, esto no es suficiente. Hay que
adicionar otro elemento: la consideracin de a bordo implica el
desarrollo de un proceso que comprende las acciones de
embarcar y de desembarcar. De esto se infiere que ese
proceso comprende desde el momento en que el pasajero o el

tripulante abandona la superficie del terreno para penetrar en la

aeronave y penetra en ella, hasta el momento en que toca tierra
al desembarcar de la aeronave en cualquier aeropuerto o lugar
de aterrizaje.
Respecto al segundo problema, puede llegarse a la
conclusin de que los delitos perpetrados con ocasin de la
conduccin de la aeronave se cometen en territorio cubano si
este accidente ocurre en la pista, durante las operaciones de
despegue o aterrizaje o simplemente durante el movimiento de
la aeronave dentro del aerdromo, as como si ocurre en el
espacio areo cubano.
c) Delitos cometidos a bordo de naves o aeronaves
extranjeras
Los requisitos exigidos por el artculo 4.2 del Cdigo penal
para aplicar la ley penal cubana a los delitos cometidos a bordo
de naves o aeronaves extranjeras son tres: que el delito se
cometa a bordo de nave o aeronave extranjera; que la nave o
aeronave extranjera se encuentre en mar o aire territorial
cubano; y que el hecho se cometa por cubanos o extranjeros.
La definicin de nave o aeronave extranjera se obtiene por
exclusin: son todas aquellas que no sean naves o aeronaves
cubanas; y en relacin con los conceptos mar o aire territorial
cubano me remito a lo ya expresado.
El Cdigo establece, de manera expresa, que a los efectos
de la aplicacin de la ley penal cubana resulta indiferente que el
delito se lleve a cabo por cubanos o por extranjeros, con la
nica excepcin de los cometidos por miembros extranjeros de
la tripulacin entre si; es decir, que todos los involucrados en el
hecho delictivo (como autores y perjudicados) sean miembros
de la tripulacin no cubanos. La razn de esta norma parece
lgica: el acto penalmente prohibido perpetrado por un tripulante
extranjero contra otro tripulante extranjero en el interior de una
nave extranjera, no tiene, en s mismo, trascendencia en
relacin con el orden jurdico-penal cubano. La intervencin de
las autoridades cubanas slo se justifica por motivos de
necesidad inmediata: la accin de las autoridades y de los
tribunales del Estado correspondiente a la nacionalidad de la
nave no puede materializarse en el momento de comisin de los
hechos.
Se instituye, a su vez, una excepcin a esa excepcin (lo
cual implica el restablecimiento de la regla general: aplicacin
de la ley penal cubana) cuando la vctima, el capitn de la nave
o el cnsul de la nacin correspondiente a la vctima pidan
auxilio a las autoridades cubanas. La intervencin de stas
significa, lgicamente, la aplicacin de las leyes penales
cubanas, tanto sustantivas como procesales.
El pedido de auxilio a las autoridades cubanas, en el
vigente Cdigo Penal, ha experimentado una reforma en
relacin con la regulacin similar en el derogado Cdigo de

Defensa Social, del que fuera tomado: conforme al artculo 7-B

de ste, se atribua tal pedido de auxilio a la vctima, al capitn
de la nave o al cnsul de la nacin correspondiente a la
misma, refirindose a pesar de su imprecisin gramatical a
la nave. A mi juicio, el precepto derogado resultaba de ms
nivel de coherencia con el texto general de la norma, que la
regulacin en vigor, por cuanto segn el artculo 4.3 del vigente
Cdigo Penal, la nacin extranjera tiene derecho a reclamar el
proceso iniciado por los rganos competentes cubanos.
El asunto se solucionara con sentido ms satisfactorio si se
atribuye la facultad de pedir auxilio a los agentes consulares del
Estado correspondiente al territorio del lugar donde los hechos
se cometieron, o sea, el de la nave. No creo que a otros pueda
aludirse en el artculo 4.3, porque las vctimas podran ser
varias, de diversas ciudadanas todas ellas; entonces cmo se
decidira si los Estados correspondientes a cada una de ellas
reclamara el conocimiento del proceso?
La propia reclamacin, por la nacin extranjera, del
conocimiento del proceso iniciado por los tribunales cubanos
puede generar algunos inconvenientes. Cierto es que el Estado
en el que se halle matriculada la nave o aeronave, puede
reclamar el conocimiento del proceso iniciado por los rganos
competentes cubanos y la entrega del acusado de acuerdo con
lo que al efecto se haya establecido en los tratados (artculo 4.3
del Cdigo Penal), pero significa esta disposicin que se
requiere la existencia de un tratado para materializar la
reclamacin? La respuesta parece frente al enunciado
categrico del precepto favorable a tal exigencia, porque de lo
contrario, en aqul se hubiera establecido tambin la aplicacin
subsidiara del principio de reciprocidad.
d) Delitos contra los recursos naturales
Conforme al artculo 4.1 del Cdigo Penal, la ley penal
cubana "es aplicable a los delitos cometidos contra los recursos
naturales y vivos del lecho y subsuelo marinos, en las aguas
suprayacentes inmediatas a las costas fuera del mar territorial
en la extensin fijada por la ley. Esta norma es consecuente
con el principio contenido en el artculo 11, inciso c), de la
Constitucin, segn el cual el Estado cubano ejerce su
soberana sobre los recursos naturales, tanto vivos como no
vivos, de las aguas, el lecho y el subsuelo de la zona econmica
martima de la Repblica, en la extensin que fija la ley,
conforme a la prctica internacional.
Este precepto de la Parte General del Cdigo Penal
responde a la previsin, en la Parte Especial, de los delitos
definidos en los artculos 239, 241 y 242
Asociado al tema de la anchura del mar territorial se halla el
relativo a la concepcin de la zona econmica de explotacin
exclusiva, a la que se refiere el artculo 1 del Decreto Ley No.
2, de 24 de febrero de 1977. De la extensin de esa zona

econmica hay que descontar las 12 millas del mar territorial, de

manera que las 200 millas se descompondran de la forma
siguiente: 12 millas de mar territorial, ms 188 millas de zona
econmica exclusiva.
El artculo 4.1 del Cdigo Penal no dice que esa zona
econmica sea parte del territorio estatal; por el contrario, el
texto de todo el apartado indica que en ese caso se aplica la ley
penal con respecto a determinados actos: los delitos contra los
recursos naturales.
B) EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LA LEY PENAL
CUBANA
En el artculo 5 del Cdigo Penal se regulan los casos en
que la ley penal cubana puede ser aplicada a hechos cometidos
fuera del territorio estatal cubano. Esas regulaciones se hallan
condicionadas, de manera indiscutible, por la ciudadana que
ostente el sujeto infractor de la norma penal. De este modo es
posible distinguir en la aplicacin extraterritorial de la ley penal
cubana, dos casos fundamentales, segn se trate de: cubanos y
personas sin ciudadana residentes en Cuba (apartado 1); y
extranjeros y personas sin ciudadana no residentes en Cuba
(apartado 3).
Para la definicin conceptual de quines son cubanos deben
tenerse en cuenta los artculos 29 y 30 de la Constitucin; la de
extranjeros est prevista en el artculo 1 de la Ley No. 1313, de
20 de septiembre de 1976; y la de personas sin ciudadana est
referida en el artculo 2 de la propia Ley.
Las personas sin ciudadana pueden ser de dos tipos:
residentes en Cuba y no residentes en Cuba. De acuerdo con
lo establecido en el artculo 3 de la Ley No. 1312 de 20 de
septiembre de l976, personas sin ciudadana no residentes en
Cuba, son las que no tienen su domicilio permanente en Cuba,
las que son admitidas en Cuba slo por un tiempo determinado,
generalmente no superior a 90 das.
a) Cubanos y personas sin ciudadana residentes en Cuba
La ley penal cubana tiene efecto extraterritorial segn el
artculo 5.1 del Cdigo Penal cuando se trata de cubanos o de
personas sin ciudadana residentes en Cuba que han delinquido
en el extranjero y despus se refugian en Cuba o son
extraditadas. El fundamento de esta disposicin se deriva de lo
establecido en el articulo 6.1 del Cdigo Penal, que prohibe la
extradicin de los ciudadanos cubanos a otro Estado. Si la ley
penal cubana no se aplicara al delincuente, se creara una
situacin de impunidad en favor de ste, totalmente inaceptable
desde el punto de vista de la justicia penal.
En l artculo 5.1 se acoge el principio personal, por cuanto
la aplicacin de las normas penales cubanas slo estn

determinadas por la relacin entre el autor y el Estado cubano,

con independencia de la condicin de la vctima.
Respecto al requisito relativo a que el autor (cubano o
persona sin ciudadana residente en Cuba) haya cometido un
delito en el extranjero, conviene examinar dos situaciones:
primera, que el hecho no est previsto por la ley penal cubana
como delito, pero que lo sea por la ley del lugar donde se
cometi; y segunda, que el hecho no est previsto por la ley
penal del pas donde se cometi, pero que lo est por la
cubana.
Si el hecho no est previsto por la ley penal cubana como
delito, pero lo sea por la ley del lugar donde se cometi, no
podr aplicarse la ley penal cubana, porque conforme a sta
ese hecho no es delictivo y los tribunales cubanos slo pueden
aplicar la ley penal cubana. Adems, el precepto con toda
claridad dice: La ley penal cubana es aplicable, luego, si sta
no prev el hecho como delictivo, jams podr aplicarse.
Si el hecho no est previsto por la ley penal del pas donde
se cometi, pero lo est por la cubana, parece lgica la opinin
que se inclina por la consideracin de que a ese cubano o a esa
persona sin ciudadana residente en Cuba pueda aplicrsele la
ley penal cubana. La razn de este criterio se deducira de la
comparacin del artculo 5.1 con el referente a los extranjeros y
personas sin ciudadana no residentes en Cuba (artculo 5.3).
En este ltimo caso, el Cdigo Penal resulta muy explcito, por
cuanto exige que el hecho sea punible tanto en Cuba como en
el extranjero, salvo las excepciones establecidas en el propio
apartado 3. Sin embargo, cuando se alude al caso de los
cubanos y las personas sin ciudadana residentes en Cuba, no
se instituye el mencionado requisito; luego, resulta bastante
claro que la ley no ha pretendido someter al mismo rgimen a
unos y otros.
Asimismo, se requiere que, de modo alternativo, el
delincuente se halle en Cuba, o que ste haya sido extraditado.
El principio fundamental de la territorialidad de la ley penal se
refiere tanto a los hechos como a las personas. Por
consiguiente, la potestad de reprimir las acciones delictivas
cometidas en el extranjero est, ante todo, sometida a la
condicin de que aquel sobre quien recaigan indicios como
autor del delito perpetrado en el extranjero se encuentre en el
territorio nacional cubano, en el momento de su enjuiciamiento.
Conforme al primer supuesto, el delincuente tiene que
encontrarse en Cuba cuando el procedimiento se inicie; es
decir, no puede comenzarse el proceso, ni ejercerse la accin
penal, en rebelda. Basta que se halle en territorio cubano para
que pueda ser juzgado por los tribunales cubanos, aun cuando
resulta indiferente que su presencia en Cuba sea voluntaria o
forzosa, por engao, por necesidad, por error, por caso fortuito
o por fuerza mayor: la ley no establece distinciones al respecto.
El otro supuesto se refiere a la extradicin del delincuente:
se trata de la solicitud formulada por Cuba al pas extranjero
donde se halle el cubano o la persona sin ciudadana residente

en Cuba.
b) Extranjeros y personas sin ciudadana no residentes en
Cuba
Los requisitos que deben concurrir segn el artculo 5.3
del Cdigo Penal para que la ley penal cubana sea aplicable a
los extranjeros y a las personas sin ciudadana no residentes en
Cuba, son los siguientes: que el autor sea un extranjero o una
persona sin ciudadana no residente en Cuba; que haya
cometido un delito en el extranjero; que el delincuente se halle
en Cuba y no sea extraditado; y que el hecho sea punible tanto
en Cuba como en el lugar donde se cometi.
En cuanto al primero de los requisitos enunciados, ya he
expresado las nociones relativas a los conceptos de
extranjeros y de personas sin ciudadana no residentes en
Cuba. Este tema, sin embargo, est relacionado con la
cuestin de la prdida y adquisicin de la ciudadana, a los que
se refieren los artculos 30 y 32 de la Constitucin. Esto da
lugar a la posibilidad de que se originen dos situaciones: cuando
el delincuente fuera extranjero al cometer el hecho calificado
como delictivo, pero haya adquirido la ciudadana cubana con
posterioridad; y cuando el delincuente fuera cubano al cometer
el hecho calificado como delictivo, pero haya perdido esta
ciudadana con posterioridad. A mi juicio, el criterio ms lgico
es el de atender al momento en que el hecho es descubierto o,
tal vez con ms exactitud, al momento en que las autoridades
de la justicia penal cubana tienen conocimiento que tal hecho
fue perpetrado por el sujeto en cuestin o, que a ste se le
imputa su comisin. El problema ms bien se relaciona con la
extradicin. En este particular radica el fundamento de mi
opinin.
Es imprescindible que el delincuente haya obrado
totalmente en el extranjero y los resultados de su accin se
hayan producido, tambin de modo total, en el extranjero, sin
repercusin en el territorio cubano, porque si as sucediera,
sera de aplicacin lo dispuesto en el artculo 4.4 del Cdigo
Penal y el delito se entendera cometido en territorio cubano y,
por ende, la aplicacin de la ley penal cubana se originara por
efecto de su territorialidad. En este sentido no importa que se
trate de actos preparatorios o de tentativa o de un delito
consumado, siempre que, como acabo de exponer, todo lo
actuado por el culpable se desarrolle dentro del marco
jurisdiccional extranjero.
El delito cometido en el extranjero debe ser punible
conforme a la ley penal cubana (por eso el precepto comienza
diciendo la ley penal cubana) y tambin segn la ley penal del
lugar donde se haya cometido el hecho (por ello el artculo 5.3,
en lo atinente, expresa y siempre que el hecho sea punible
tambin en el lugar de su comisin). Esta disposicin, por
supuesto, no implica la absoluta identidad en la definicin legal

de las figuras delictivas, ni siquiera en su denominacin, porque

tal identidad absoluta no se presenta en todos los casos. Cada
ley emplea, en la descripcin de las figuras de delito, las
circunstancias concretas del pas. No obstante, este requisito no
se exige si el acto constituye alguno de los delitos que siguen:
delito contra los intereses fundamentales, polticos o
econmicos de la Repblica; delito contra la humanidad; delito
contra la dignidad humana; delito contra la salud colectiva, y
delito perseguible en virtud de tratados internacionales.
En mi opinin, los "delitos contra los intereses
fundamentales, polticos y econmicos, de la Repblica" son los
previstos en el ttulo I del libro II del Cdigo Penal; los "delitos
contra la humanidad" son aquellos que atacan o ponen en
peligro la paz internacional; los "delitos contra la dignidad
humana" son los que atacan las condiciones del hombre,
tomado este trmino en su concepto genrico y no individual (el
genocidio, el crimen de apartheid); los delitos contra la salud
colectiva" son los previstos en el captulo VII, ttulo III, libro II del
Cdigo Penal (los delitos contra la salud pblica); los delitos
perseguibles en virtud de tratados internacionales" son aquellos
delitos, configurados legalmente que, a su vez, aparecen
consignados, de modo especial, en convenciones
internacionales.
La enumeracin de excepciones al requisito de la doble
incriminacin del hecho resulta, en mi criterio, defectuosa: los
casos enunciados se yuxtaponen y adolecen de imprecisin.
Ninguna de las categoras aludidas aparece con las
denominaciones consignadas en
el precepto. Este aspecto
pudiera traer aparejado cierto grado de confusin. Estos
inconvenientes hubieran podido eludirse con una frmula que
refiera la excepcin nicamente a los delitos contra la
seguridad del Estado cubano y los delitos previstos en la
legislacin cubana en virtud de tratado suscrito por Cuba. La
residencia del culpable del hecho carece de importancia, por
cuanto el artculo 5.3 dice: "tanto si residen en el territorio del
Estado en que se perpetran los actos como en cualquier otro
Estado".
Con arreglo a lo establecido en el artculo 5.3 del Cdigo
Penal, en el caso de los extranjeros y de las personas sin
ciudadana no residentes en Cuba, la aplicacin de la ley penal
cubana y, por ende, la competencia de los tribunales cubanos
rige con carcter supletorio, por cuanto el mencionado precepto
dispone que a stos se le aplicar la ley penal cubana si se
encuentran en Cuba y no son extraditados. Por consiguiente, el
Cdigo Penal prev la posibilidad, en primer trmino, que tales
categoras de personas puedan ser reclamadas al Estado
cubano por la va de la extradicin, y slo en el caso de que no
lo sean, les ser aplicable la ley penal cubana. Esto implica que
si los tribunales cubanos comienzan a actuar y el Estado donde
se cometi el delito solicita la extradicin, el tribunal que en
Cuba est conociendo del asunto se abstendr de continuar
interviniendo y se inhibir en favor del reclamante. En estos

casos, adems ser necesario para proceder la instancia previa

del Ministro de Justicia (artculo 5.5 del Cdigo Penal).
La disposicin del artculo 5.4 del Cdigo Penal es
ciertamente compleja. Comienza diciendo la sancin o la parte
de ella que el delincuente haya cumplido en el extranjero por el
mismo delito, se le abona a la impuesta por el tribunal cubano.
La interpretacin literal de la norma parece significar que los
tribunales cubanos pueden juzgar y sancionar a una persona
que ya fue enjuiciada y penada por un tribunal extranjero; pero
adems, al decir la sancin o la parte de ella, est implicando
que ese juicio posterior llevado a cabo por el tribunal cubano
puede efectuarse aunque el reo haya extinguido la totalidad de
la sancin. En realidad, resulta bastante difcil admitir tal
conclusin, porque sta traera consigo que los tribunales
cubanos tendran siempre derecho a juzgar y sancionar a
cualquier persona (cubano, extranjero, o sin ciudadana), con
independencia de su enjuiciamiento, sancin y cumplimiento de
la pena en el extranjero.
No creo que pudiera aducirse como se ha intentado el
principio de soberana o, la expresin de ste en la esfera
jurisdiccional, para argumentar en favor de tal interpretacin. La
afirmacin de ese principio no puede reconducirse a trminos
tan amplios que impliquen el desconocimiento de la eficacia
preclusiva de la sentencia dictada por tribunales extranjeros en
asuntos que, por la territorialidad de la comisin del hecho, le
incumben legalmente. Por ello he credo conveniente buscar
una interpretacin que reduzca el alcance del precepto.
La norma en examen proviene del derogado Cdigo de
Defensa Social, que en el artculo 9-F deca: Tanto la prisin o
detencin preventiva como la sancin o parte de la misma que
hubiere sufrido el reo, se le abonar ntegramente por los
tribunales de la Repblica. Lo que ocurra era que en ese
precepto (artculo 9) se limitaba la eficacia extraterritorial de la
ley penal cubana a determinadas categoras de delitos (contra la
integridad y la estabilidad de la nacin y la paz del Estado,
contra los funcionarios diplomticos o consulares, agentes,
representantes o comisionados de la Repblica, algunos contra
la fe pblica).
La explicacin que, a mi juicio, pudiera resultar ms
aceptable (sin que, por ello, llegue a creer que fuera la exacta)
sera referir la interpretacin de la norma a la segunda parte del
artculo 5.4, es decir, al caso de delitos cometidos por
extranjeros y personas sin ciudadana no residentes en Cuba,
contra los intereses fundamentales, polticos o econmicos, de
la Repblica, o contra la humanidad, la dignidad humana o la
salud colectiva, o cuando se trate de delito perseguible en virtud
de tratados internacionales.
La norma prevista en el artculo 5.4, adems, es limitada en
lo que se refiere al abono del trmino de detencin o de prisin
provisional sufrida por el delincuente. No creo, sin embargo, que
esto pudiera constituir un obstculo serio para la apreciacin de
ese tiempo a los efectos del cmputo de la sancin, si se tiene

en cuenta que el tribunal puede computar la sancin o parte de

ella; por lo tanto, es aceptable tambin el abono del mencionado
plazo, el cual, segn la ley penal cubana, resulta abonable en
todos los casos.
Slo podra suscitarse una cuestin de justicia cuando la
pena impuesta por el tribunal extranjero y la prevista por la
legislacin cubana son de clases diversas (por ejemplo,
privativa de libertad y multa): entonces "el cmputo se hace de
la manera que el tribunal [cubano] considere ms justa". La
justicia no est relacionada con el delincuente, sino con el
hecho. En el precepto no se instituye una norma favorecedora
del reo, porque de haber sido as la ley hubiera sido explcita,
como lo ha sido en otras ocasiones (por ejemplo, en el artculo
3.2). La justicia es respecto al hecho, lo cual incluye a la vctima
y al propio delincuente: la solucin justa es para la sociedad.
C) LUGAR EN QUE EL DELITO SE ESTIMA COMETIDO
El tema relativo a la determinacin de los elementos que
sirven para dilucidar el lugar de comisin del delito ha sido,
durante mucho tiempo, objeto de discusin terica. El asunto,
por supuesto, limita su inters a aquellos casos en los que no
coinciden el lugar de comisin de la accin y el de produccin
del resultado, o sea, en los denominados delitos a distancia.
Para solucionar tales casos se han propuesto tres teoras: la
del acto, la del resultado y la mixta.
Con arreglo a la teora del acto, se estima decisivo el lugar
donde se realiza materialmente la accin, es decir, en el sitio en
que se expresa la manifestacin de voluntad, donde se lleva a
cabo el acto antijurdico, con independencia del lugar en que
tuvieron efecto las consecuencias. Por ejemplo, A, en el Estado
X, dispara y mata a B, quien se halla al otro lado de la frontera,
en el Estado Y. Segn la teora del acto, nicamente el Estado
X tiene jurisdiccin para conocer y juzgar el hecho. Conforme a
la teora del resultado, se considera como lugar de comisin del
delito aquel en que tienen efecto las consecuencias o el
resultado. Por ejemplo, el delito de injurias se entendera
cometido en el lugar donde el destinatario recibi la carta y vino
en conocimiento de su contenido. Segn el criterio mixto o de la
ubicuidad, se considera como lugar de comisin del delito aquel
en que se manifiesta el acto de voluntad o aquel en que los
resultados tienen efecto, indistintamente.
El Cdigo Penal ha establecido, de hecho, una distincin
respecto al tratamiento de esta materia. Esos casos pueden
reducirse a los dos siguientes: lugar de comisin de los delitos
cometidos en Estados diferentes y lugar de comisin de los
delitos dentro del territorio nacional cubano.
Tocante a los delitos cometidos en Estados diferentes rige
el articulo 4.4 del Cdigo Penal, en el cual se acoge la teora
mixta o de la ubicuidad. La razn de este criterio es obvia: si
hubiera establecido el sistema del acto o del resultado, se

correra el riesgo de que por los casos de competencia negativa

pudiera propiciarse la impunidad de determinados hechos
delictuosos. Supngase que el Estado A ha acogido la teora del
acto y el Estado B el del resultado: frente a un hecho concreto
en que el acto de voluntad se produjo en el Estado B y el
resultado en el Estado A, uno y otro careceran de jurisdiccin
para juzgarlo. En cambio, la teora mixta o de la ubicuidad
permite que, con independencia del acto de voluntad y del
resultado, los tribunales del Estado puedan juzgar y sancionar el
hecho. Cierto es que en este caso seran posibles algunos
conflictos cuando los dos Estados (A y B) hayan acogido la
teora mixta o de la ubicuidad, por quedar el hecho atrado por
las leyes de ambos pases, pero estas competencias positivas
son ms fciles de resolver que las negativas.
En relacin con los delitos cometidos ntegramente en el
territorio cubano rige el artculo 15, apartados 1 y 3, del Cdigo
Penal, en el cual tambin se acoge la teora mixta o de la
ubicuidad. En esta formulacin se ha intentado solucionar los
principales problemas que plantea la aplicacin de la ley penal
en cuanto a los delitos de accin o de omisin (apartado 1) y
respecto a los casos de tentativa y de actos preparatorios
(apartado 3). Por consiguiente el delito se estima cometido: en
el lugar en que el agente ha actuado o ha omitido la obligacin
de actuar, as como en el lugar en que los efectos se produzcan
o en el que, segn la intencin del agente, los efectos deban
producirse.
D) LA EXTRADICIN
La extradicin [12] consiste en el acto en virtud del cual un
Estado entrega un individuo, que se encuentra en su territorio, a
otro Estado para que en ste se le someta a juicio penal o se
ejecute una pena que previamente se le haya impuesto. Se trata
de una institucin relacionada de manera estrecha con un rea
importante de los problemas que pueden originarse de la validez
espacial de la ley penal. El concepto enunciado precisa los dos
objetivos que pueden perseguirse mediante el empleo de la
extradicin: ejercitar la accin penal o hacer cumplir una pena
aplicada.
Los autores no coinciden en la determinacin de la
naturaleza de la extradicin. Para algunos es un contrato de
Derecho internacional en virtud del cual el Estado que entrega al
delincuente cede sus derechos soberanos y el Estado que lo
recibe adquiere el derecho de juzgarlo o de ejecutar la pena
impuesta. Para otros es un acto jurdico bilateral de Derecho
internacional pblico.
Sin embargo en mi opinin, la extradicin forma parte del
sistema de relaciones jurdico- internacionales en un campo
concreto: la asistencia internacional en materia jurdico- penal,
en el terreno de la lucha contra el delito y en el de la justicia
penal. Se trata de un acto de asistencia jurdica internacional,

que los Estados deben prestarse para la represin del delito y el

ejercicio del Derecho, en el inters comn que esos Estados
tienen en la tutela de la justicia.
De la extradicin se han formulado diversas clasificaciones y
an se ha llegado a instituir diferentes tipos o clases. De ellas
slo me referir a las tres siguientes: la extradicin activa y
pasiva, la reextradicin y la extradicin de trnsito.
La clasificacin ms importante de la extradicin es la que
distingue la extradicin activa de la extradicin pasiva, segn la
extradicin se refiera al Estado que solicita la entrega del
delincuente o a aquel al que se le solicita: existe extradicin
activa cuando el Estado cubano es el que solicita de un Estado
extranjero la entrega de un inculpado o condenado; y
extradicin pasiva cuando un Estado extranjero es el que
solicita la entrega de un inculpado o sancionado al Estado
cubano. Esto significa que el mismo acto es activo y pasivo con
respecto al requirente y al requerido.
Puede ocurrir que el individuo cuya extradicin se obtiene
del Estado de refugio, sea reclamado al Estado en que se le
persigue judicialmente, por un tercer pas, a causa de un delito
cometido con anterioridad a aquel por el que ha sido entregado:
sta es la denominada reextradicin. Las cuestiones que
suscita la llamada reextradicin aluden, de modo fundamental,
a la intervencin que en tal caso corresponde a los Estados
involucrados. Para comprender con ms exactitud esta
hiptesis apelar a un ejemplo: X se encuentra en el Estado A;
lo reclama el Estado B, y despus de entregado a ste, el
Estado C, tambin solicita la extradicin de X por un delito
perpetrado con anterioridad al realizado en el Estado B. En este
caso debe el estado C dirigir la peticin al Estado B o tambin
al Estado A?
Pudiera aducirse que como X se halla en el Estado B, es
slo a ste al que debe formularse la solicitud de extradicin,
pero en ello no se advertir que el Estado accedi a la
extradicin de X para ser juzgado por determinados hechos. Por
tal razn considero que en esos casos el pas demandante (en
el ejemplo, el Estado C) debe quedar facultado para dirigirse al
Estado que obtuvo al extrado (Estado B), pero ste debe
asegurarse la adhesin del Estado del que ya se logr la
extradicin (Estado A), por cuanto tal pas concedi la
extradicin al Estado B segn el rgimen de relaciones
internacionales establecido entre ambos (Estados A y B), pero
no para ser, a su vez, entregado a otro Estado: tal decisin
afectara el rgimen de relaciones establecido entre ambos
Estados.
Existe extradicin de trnsito cuando los individuos, cuya
extradicin ha sido concedida por el Estado requerido al pas
demandante, son conducidos en detencin por el territorio de un
tercer Estado o son llevados en buques o aeronaves bajo el
pabelln de este pas. A mi juicio, la extradicin de trnsito no
constituye una verdadera extradicin, sino un acto puramente
administrativo.

La extradicin est regida por ciertos principios que se han

enunciado en la teora o instituido en la legislacin y sobre todo
en los tratados, con el propsito de garantizar los derechos de
las personas frente a una posible entrega indebida o un
enjuiciamiento incorrecto. Al respecto los principios
generalmente admitidos son los de legalidad, especialidad,
doble incriminacin, nom bis in idem, no entrega de los
nacionales y no entrega de ciertos extranjeros.
Conforme al principio de legalidad, slo puede solicitarse la
extradicin y accederse a ella por los delitos previstos
expresamente en los tratados. Con arreglo al principio de
especialidad, no puede extenderse el enjuiciamiento ni la
condena a hechos distintos de los que, de manera especfica,
motivaron la extradicin, ni someter al extraditado a la ejecucin
de una condena distinta. Conforme al principio de la doble
incriminacin o de la identidad de la norma, el hecho que
constituye el objeto de la demanda de extradicin debe estar
previsto como delito tanto por la ley penal del Estado requirente
como por la del requerido. Segn el principio de nom bis in
idem, no puede ser entregada una persona que, por los hechos
que motivan la solicitud de extradicin, es o fue objeto de un
procedimiento pendiente o definitivamente concluso en el
Estado requerido. Con arreglo al principio de la no entrega de
los nacionales, no puede ser entregada por la va de la
extradicin una persona que sea ciudadana del Estado
requerido. Este principio est previsto en el artculo 6.1 del
Cdigo Penal. Segn el principio de la no entrega de ciertos
extranjeros (previsto en el artculo 6.3 del Cdigo Penal), un
Estado no puede acceder a la extradicin de determinados
categoras de extranjeros (segn el artculo 6.3 del Cdigo
Penal, no procede la extradicin de extranjeros perseguidos por
haber combatido al imperialismo, al colonialismo, al
neocolonialismo, al fascismo o al racismo, o por haber
defendido los principios democrticos o los derechos del pueblo
trabajador).
E) EL TRASPASO DE LA ACCIN PENAL
El artculo 5.2 del Cdigo Penal reconoce legislativamente lo
que la teora y ciertos tratados internacionales vienen
denominando traspaso de la accin penal. Esta denominacin
responde al criterio de que el Estado que entrega al acusado
tiene absoluto derecho para ejercer dentro de su territorio y
conforme a sus leyes, la accin penal contra el ciudadano de
otro pas y, sin embargo, por acuerdos internacionales entre
Estados, ese derecho se traspasa al Estado de donde es
ciudadano el infractor.
El traspaso de la accin penal significa la renuncia del
Estado en que se cometi el delito a juzgar, por ejemplo, al
ciudadano cubano acusado de la comisin de tal delito y la
entrega de ste a los tribunales cubanos para que lo juzguen

conforme a la ley cubana, nica ley que, por supuesto, pueden

aplicar los tribunales de lo penal cubanos. En este caso no ha
mediado extradicin por parte del Estado cubano y, por
consiguiente, no rigen los principios que he enunciado con
anterioridad. Es ms, la solicitud parte del propio Estado en que
se cometi el delito, para que el Estado cubano asuma, de
aceptarlo, el ejercicio de la accin penal.
El Estado cubano, con arreglo a su legislacin y a instancia
del Estado en que se cometi el delito, someter a
procedimiento penal a sus ciudadanos acusados de haber
cometido el hecho delictivo en el territorio de este ltimo.
F) LA EJECUCIN DE SENTENCIA EXTRANJERA
El artculo 7 del Cdigo Penal propicia la complementacin
coherente de las otras dos instituciones antes examinadas, o
sea, la extradicin y el traspaso de la accin penal.
No siempre el traspaso de la accin penal resulta un
procedimiento posible o eficaz: por ejemplo, cuando se hace
necesario or a varios testigos en el juicio, o cuando el delito ha
sido cometido por varios sujetos ciudadanos de diferentes
pases y el proceso no sea susceptible de divisiones por
razones de ndole normativa o de la proposicin y prctica del
material probatorio, o cuando el sentido de la prevencin
general inherente a la sancin penal aconseja la celebracin del
juicio en el lugar del hecho, etc.
En todos los casos sealados y en otros ahora no
aducidos puede fundamentarse la necesidad de llevar a cabo
el juicio en el Estado donde se cometieron los hechos
delictuosos y obtenerse los beneficios de la entrega del culpable
al pas del cual son ciudadanos por medio del mecanismo de la
entrega, no del acusado, sino del sancionado, con la finalidad
de que cumpla la sancin privativa de libertad en el indicado
Estado.
En la prctica de los Estados y en la literatura sobre
asistencia jurdica se valora con reconocida amplitud el
cumplimiento de sanciones aplicadas en sentencias penales
pronunciadas por los rganos judiciales correspondientes a
otros Estados, como expresin del nivel de desarrollo alcanzado
en sus relaciones. La eficacia de esta institucin radica en dos
principios fundamentales: el respeto absoluto y recproco a la
soberana de los Estados y la existencia de vnculos necesarios
para que se produzca un intercambio apreciable de ciudadanos
entre los pases que la acuerden.
Los dos requisitos necesarios para materializar la ejecucin
de sentencia extranjera, con arreglo al artculo 7 del Cdigo
Penal, son los siguientes: debe tratarse de sancionados a
privacin de libertad y deben hallarse los casos regulados en el
correspondiente tratado suscrito por Cuba con el otro Estado,
as como la forma para realizar la entrega.
Si bien la aceptacin del traslado del sancionado constituye

un acto inherente a la soberana del Estado que recibe al

sancionado y a la del Estado que lo juzg, la ejecucin de la
sentencia es un acto que incumbe a los tribunales. En Cuba, la
regulacin de los requisitos legales para el cumplimiento
efectivo de la sancin concierne a la competencia de los
tribunales y est reglamentada por la Instruccin No. 86, del
Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, de fecha
24 de septiembre de 1979.

NOTAS
1. Sobre la estructura de la norma jurdico-penal, ver mi obra
Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 57 y ss.,
Francisco Muoz Conde: Introduccin al Derecho Penal, cit., pp
11-27; Santiago Mir Puig: Introduccin a las bases del Derecho
Penal, cit., pp. 29-51.
2. Sobre las funciones de la norma jurdico-penal, ver mi obra
Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 72-76;
Santiago Mir Puig: Introduccin a las bases del Derecho Penal,
cit., pp. 53-59; Manuel Cobo del Rosal y Toms S. Vives Antn,
Editorial Imprenta Universitaria de Valencia, Valencia, 1982, t. I II, pp. 42-50.
3. Sobre la relacin jurdico - penal, ver mi obra Introduccin a la
teora del Derecho Penal, cit., pp. 76 y ss.
4. Sobre el ius puniendi, ver mi obra Introduccin a la teora del
Derecho Penal, cit., pp. 77-86; Manuel Cobo del Rosal y Toms
S. Vives Antn: ob. cit., t. I-II, pp. 69-75; Santiago Mir Puig:
Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pp. 113 y ss.
5. Ver mi obra Introduccin a la teora del Derecho penal, cit., pp.
86-89.
6. Sobre la eficacia de la ley penal en el tiempo, ver mi obra
Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 176 y ss.,
Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 104-105; Felipe Villavicencio:
Lecciones de Derecho penal, Cultural Cuzco editores, Lima,
1990, pp. 75-80; Luis Carlos Prez: Derecho Penal colombiano,
Editorial Temis, Bogot, 1959, vol. IV, pp. 178-188; Luis Jimnez
de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t.. II, pp. 603-685; Carlos
E. Muoz Pope: Ob. cit.; vol. I, pp. 233 y ss.
7. Sobre el momento en que el delito se estima cometido, ver mi
obra Introduccin a la teora del Derecho penal, cit., pp. 183189; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 105-107; Felipe Villavicencio: Ob,
cit., pp. 83-85; Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal,
cit., t. II, pp. 641 y ss.
8. Sobre la retroactividad de la ley penal ms favorable, ver mi obra
Introduccin a la teora del Derecho penal, cit., pp. 189-196;
Felipe Villavicencio: Ob. cit., pp. 77-79; Luis Jimnez de Asa:
Tratado de Derecho penal, cit., t. II, pp. 626-640.
9. Sobre el tema, ver mi obra Introduccin a la teora del Derecho
Penal, cit., pp. 221-225.
10. Sobre el tema, ver mi obra Introduccin a la teora del derecho
Penal, cit., pp. 232-239.

11. Sobre la eficacia de la ley penal en el espacio, ver mi obra

Introduccin a la teora del Derecho Penal, cit., pp. 240-299;
Romeu Falconi: Ob cit., pp. 109-115; Felipe Villavicencio: ob.
cit., pp. 79 y ss., Luis Jimnez de Asa Tratado de Derecho
Penal, cit., t. II, pp. 723-893; Carlos E. Muoz Pope: Ob. cit., vol. I,
pp. 199 y ss.
12. Sobre la extradicin, ver mi obra Introduccin a la teora del
Derecho Penal, cit., pp. 300-318; Luis Jimnez de Asa: Tratado
de Derecho penal, cit., t. II, pp. 894-1037; Romeu Falconi: Ob. cit.,
pp 117-119; Felipe Villavicencio: Ob. cit., pp. 86-84; Carlos E.
Muoz Pope: Ob. cit., vol. I, pp. 215 y ss.

SEGUNDA PARTE
LA TEORA DEL DELITO
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CAPITULO III
CONCEPTO DE DELITO
1. DESARROLLO HISTRICO DEL CONCEPTO DE
DELITO
La nocin del delito [1], como pensamiento abstracto y
general de un fenmeno social y jurdico, ha estado
histricamente condicionada por el sistema de relaciones
sociales (materiales e ideolgicas) predominantes en cada
etapa del desarrollo de la sociedad.
Si bien es cierto que en la sociedad primitiva, la gens o la
tribu repriman a los agresores procedentes de otras gens o
tribus, e incluso a sus propios miembros que violaban
determinadas prohibiciones, ello no constitua la expresin de
un principio de justicia, por lo menos en el sentido que hoy se
entiende. El hombre primitivo, frente a la imposibilidad de hallar
explicacin racional a algunos fenmenos de la vida, los asoci
a procesos de ndole sobrenatural relacionados, por
elementales y arbitrarios vnculos con ciertos actos humanos, y
formaliz entonces la interdiccin de esos actos, a los cuales se
les ha denominado tab. [2]
Aun cuando es inaceptable asimilar los conceptos de tab y
delito, creo lgico en cambio admitir que aqul constituy de
alguna forma la premisa para la institucin de ste segn el
criterio ms tarde impuesto. Al originarse la divisin social del
trabajo, surgir la propiedad privada sobre los medios de
produccin y escindirse la sociedad en clases antagnicas: la
clase dominante (la de los esclavistas) perfil el carcter
sobrenatural de las prohibiciones de los primeros tiempos. El
tab fundament, de una parte, lo que despus se denomin
pecado, y de otra, lo que con posterioridad se llam delito.
De tal modo quedaron aproximadas las ideas de delito y
pecado. El delito se consideraba,
en aquella etapa, como la
ofensa a seres divinos. Esta opinin predomin en todos
los cdigos antiguos (el de Man, el Corn, el Pentateuco, etc.)
con excepcin del de Hammurabi.
Aun cuando en el Derecho romano se conservaron

expresiones del primitivo sentido religioso la expiatio y

execratio capitis (expulsin del reo de la comunidad religiosa)
as como la consacratio bonorum (reconciliacin del pecador
arrepentido con la divinidad) la concepcin de lo delictuoso
comenz a orientarse conforme a criterios socio-polticos. La
definicin del delito en esta etapa no exceda, sin embargo, los
lmites de una nocin emprica fundada en conductas concretas.
Las comprobaciones histricas han demostrado que el
catlogo de las transgresiones reprimidas con penas se cre en
torno a reducidos tipos y se fue ampliando y transformando de
modo paulatino, en la medida que la demanda social,
econmica y poltica lo reclamaba.
En slo dos conceptos de particulares comportamientos se
agrupaban, en el primitivo Derecho romano, los actos
justiciables por medio de la pena: el perduellio (la guerra contra
la patria) y el parricidium (la muerte del jefe de familia, del
pater). Poco despus se le adicionaron el hurto flagrante, el
incendio, el falso testimonio, el cohecho del juez, la difamacin y
las reuniones nocturnas. Hacia el ao 149 a.n.e. se agreg el
crimen repetundarum (las exacciones ilegales cometidas por
los magistrados del gobierno de las provincias romanas).
El predominio de la Iglesia con respecto al Estado que
tuvo lugar en la etapa de la sociedad feudal se manifest
tambin, como en otras esferas, en la del Derecho penal:
aquellas acciones que afectaban a la religin oficial y nica
adquirieron, en ciertos perodos, naturaleza delictiva. De esta
forma se justifica la incorporacin de la hereja, la blasfemia, el
sacrilegio y otras acciones al repertorio de las violaciones de la
ley penal.
La sociedad burguesa favoreci la supresin del carcter
delictuoso a actos que haban sido castigados por el Derecho
penal feudal al mismo tiempo que formaliz nuevas infracciones,
consecuentes con los requerimientos sociales de la clase que
ostentaba la hegemona. El Derecho penal burgus no se
conform con erigir en delito las conductas que entenda directa
o indirectamente lesivas a la burguesa, sino que se esforz en
hallar un concepto general utilizable por el legislador en el
momento de llevar a cabo la tarea penolgica. Tal objetivo se
procur alcanzar por distintas vas, conforme a un curso
histrico que en sus amplias consideraciones puede resumirse
en dos criterios fundamentales: la concepcin iusnaturalista del
delito y la concepcin positivista del delito.
A) LA CONCEPCIN IUSNATURALISTA DEL DELITO
Hacia la mitad del siglo XIX, la teora iusnaturalista del
Derecho penal haba llegado a su pleno desarrollo. Esta etapa
estuvo representada por Francesco Carrara, quien consigui, en
su sistema, la conciliacin ms o menos armnica, de las
diversas corrientes iusnaturalistas que, en el terreno del
Derecho penal, la haban histricamente precedido. El delito
segn Carrara era la infraccin de la ley del Estado
promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos,

resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo,

moralmente imputable y polticamente daoso. [3] Esta
definicin es la que se ha denominado concepcin del delito
como ente jurdico.
El objetivo principal que se propona Carrara con su
definicin del delito era el de alcanzar un lmite universal y
eterno de lo prohibido. Esa nocin slo poda lograrse apelando
no a la realidad fenomnica del delito, sino a la esencia de lo
delictuoso, esencia que Carrara entendi hallar en la violacin
de un derecho. Tales derechos tenan que aparecer reconocidos
por las leyes promulgadas por el Estado, las cuales, a su vez,
se derivaban de una suprema ley natural.
De la mencionada suprema ley natural emanaban segn
Carrara los derechos de los ciudadanos, los que por tener su
fuente en aqulla, constituan derechos naturales. Estos
derechos naturales (emanados de la suprema ley natural y
protegidos por la ley estatal) eran los derechos naturales
inherentes al individuo. Lo penalmente prohibido (el delito)
era, en consecuencia, la violacin de esos derechos naturales
del individuo, emanados de una suprema ley natural y
protegidos por la ley penal estatal.
B) LA CONCEPCIN POSITIVISTA DEL DELITO
La irrupcin del positivismo en el campo del Derecho penal
(en el ltimo tercio del siglo XIX), trajo como consecuencia la
concepcin del delito conforme a un criterio opuesto al
iusnaturalismo. Mientras que el iusnaturalismo estimaba la
esencia como lo nico autnticamente real en s, el positivismo
slo reconoca fenmenos carentes de esencia. Iusnaturalismo
y positivismo, por consiguiente, coincidieron en un punto de
partida comn: ambos comenzaban, al conceptuar lo delictivo,
desvinculando esencia y fenmeno.
El positivismo como es sabido no represent una
corriente terica homgena, sino que se manifest en varias
direcciones (la antropolgica, la sociolgica y la normativa). Esa
diversidad de direcciones se reflej, entre otras esferas, en la de
la concepcin del delito. Por ello, dentro del propio positivismo
pueden distinguirse, de manera fundamental, tres concepciones:
la teora del hombre delincuente, la teora del delito natural y
concepcin dogmtico-formal del delito.
a) La teora del hombre delincuente
El delito conforme a la teora del hombre delincuente de
Lombroso es concebido como un fenmeno biolgico, normal,
similar al nacimiento, a la enfermedad, a la muerte. Su punto de
partida est constituido por lo que se ha llamado la embriologa
del delito. Lombroso estudi el crimen en los vegetales,
despus en los anmales y por ltimo en el hombre: en el nio y

en el salvaje. Con los datos acumulados lleg, entre otras, a las

conclusiones siguientes: primero, que el tipo de comportamiento
que la humanidad ha llamado delito, resultaba un fenmeno
normal o indiferente en todo organismo vivo; segundo, que
fenmeno normal e indiferente era propio de ciertas variedades
de vegetales y animales con determinadas caractersticas; y
tercera, que si esto era as en los vegetales y en los animales
tena que serlo en el hombre.
De estas premisas deriv Lombroso una conclusin final:
exista una variedad del gnero humano caracterizada por
particulares signos anatmicos, fisiolgicos y psquicos,
integrada por individuos en los que la criminalidad constitua un
proceso normal, es decir, por individuos condenados fatalmente
al delito: el hombre delincuente. Esto le permiti afirmar que el
delincuente era nato, o sea, de nacimiento y, por ello, indiferente
y normal.
b) La teora del delito natural
La teora del hombre delincuente no alcanz general
aceptacin ni an dentro de los propios positivistas. Los reparos
se fueron abriendo paso, hasta que en 1885 surgi la llamada
teora del delito natural, respuesta tambin positivista a la tesis
lombrosiana del criminal nato. En esta teora, no obstante,
deben distinguirse dos direcciones, que corresponden a dos
etapas fundamentales: el criterio de Garfalo y el criterio de
Ferri.
Garfalo, en el desarrollo de su tesis, comenz formulando
sus objeciones a la teora del hombre delincuente de Lombroso,
planteadas en trminos muy precisos: cmo podan fijarse los
caracteres del delincuente, si antes no se defina qu era delito
prescindiendo de las leyes penales? Para eludir ese reparo,
Garfalo estableci al lado del tipo delincuente (del delincuente
natural), el delito natural.
El primer obstculo con que tropez Garfalo fue el
consabido argumento histrico: ni uno solo de los actos que hoy
se consideran delictivos, ni an los ms atroces, ha sido en
todos los tiempos y por todos los pueblos tenidos por ilegtimos,
llegando algunos de los hechos ms reprobados a ser una
obligacin en determinadas circunstancias. Garfalo, para
salvar estas dificultades, cambi el objeto de estudio y en vez
de analizar si hay hechos que han sido siempre considerados
como criminales, investig si en la historia de la humanidad hay
sentimientos perdurables, cuyo ataque se conceptuara
siempre como fundamental lesin humana, arribando a la
conclusin de que entre los diversos pueblos haban existido
dos sentimientos altruistas fundamentales: el de la benevolencia
y el de la justicia. No obstante, esos dos sentimientos no se
encontraban entre todos los pueblos en un grado tan alto para
que llegaran a alcanzar el grado sumo de la benevolencia y de
la justicia. Sin embargo, exista en todos los pueblos civilizados

un mnimo comn de esos sentimientos altruistas, que se

correspondan con otros dos sentimientos: el de la piedad y el
de la probidad.
De estas observaciones deriv Garfalo la idea de que el
delito natural consista en la violacin de los sentimientos
altruistas de la piedad y de la probidad, segn la medida media
en que se encuentran en la humanidad civil, por medio de
acciones nocivas a la colectividad. [4]
El primero en someter a revisin crtica el concepto de delito
natural de Garfalo fue Agostino Berenini. Sin embargo, la
definicin de ste, a pesar de incorporar rasgos de ndole social,
estaba muy ligada a la concepcin de Garfalo y conservaba
an referencias jurdicas. Enrico Ferri, casi de inmediato, si bien
acept la definicin de Berenini, la someti a revisin eliminando
de ella todo vestigio jurdico y fortaleciendo los rasgos
sociolgicos, a partir de las concepciones formuladas por
Ihering. De tal manera, defini el delito natural del modo
siguiente: Las acciones punibles (delitos) son aquellas que,
determinadas por mviles individuales y antisociales, turban las
condiciones de existencia y chocan con la moralidad media de
un pueblo en un momento dado.[5] De acuerdo con esta
nocin, el delito afecta, de una parte, el funcionamiento de la
vida social; y, de otra, la moralidad media. De una parte, ataca
la realidad social, sus condiciones de existencia y, de otra, se
lesionan las apreciaciones seguidas conforme a los planos
ideolgicos.
c) La concepcin dogmtico-formal del delito
En la segunda mitad del siglo XIX comenz a desarrollarse,
sobre todo en Alemania, el positivismo jurdico, el cual
propugnaba una nueva concepcin del delito en la que,
apartndose tanto del iusnaturalismo como del positivismo
criminlogico (antropolgico o sociolgico), intentaba solventar
los inconvenientes y limitaciones suscitadas por otras corrientes.
El positivismo jurdico apel al derecho positivo para definir
el delito, partiendo de una nocin de formalidad extrema: si el
delito es todo hecho al que el ordenamiento jurdico asocia
como consecuencia una pena, slo deban precisarse los
elementos estructurales de ese hecho para hacerse merecedor
de la pena. Con ello, no obstante, se perdi toda distincin entre
concepto y estructura. Esta definicin es la que se ha
denominado concepcin dogmtico-formal del delito.
El carcter formal de la definicin se lo proporciona el hecho
de que ella se fundamenta exclusivamente en la naturaleza
jurdica del delito y se elabora sobre la base de los elementos
estructurales del delito.
La concepcin dogmtico-formal es la que ha prevalecido
en el curso del siglo XX, desde von Liszt y Beling hasta los
finalistas, pasando por los neokantianos. Si se examinan esas
definiciones se advertir que muy escasas diferencias hay entre

unos y otros; diferencias que, en ltima instancia, no radican en

la frmula propuesta, sino en la naturaleza de la funcin que,
dentro del enunciado general del concepto, le han asignado a
esos elementos que entran en la definicin dogmtico-formal.
Tales diferencias que operan al margen del concepto ha
favorecido la posibilidad de distinguir tres direcciones,
fundamentales dentro de la propia concepcin dogmticoformal: la descriptivo-naturalista, la neokantiana y la finalista.
La concepcin dogmtico-formal, en cualquiera de sus
mencionadas direcciones, define el delito como el acto
culpable, antijurdico y sancionado con una pena (von Liszt), o
como la accin tpicamente antijurdica y culpable" (del
neokantiano Mezger), o como "la accin tpica, ilcita y culpable
(del finalista Francisco de Assis Toledo).
A)

C) LA CONCEPCIN MATERIALISTA DEL DELITO

El surgimiento de la corriente iusnaturalista estuvo asociada,
a mi juicio, con las ideas contractualista de los revolucionarios
franceses. Rousseau haba hecho radicar el delito en el
quebrantamiento de los fines sociales y humanos; Montesquieu
haba refutado el simplismo de considerar el delito como una
mera contradiccin de la ley y, por ende, como nacido tan solo
de ella; Beccaria haba estimado el delito como daosidad
social; y Romagnosi como acto daoso a los dems y a la
justicia. Tal nocin fue plasmada por los materialistas
franceses en el artculo 5 de la Declaracin de 26 de agosto de
1789: Las leyes deca no tienen el derecho de prohibir
nada ms que las acciones nocivas a la sociedad.
Estas ideas en las que se vislumbraban el origen de un
concepto materialista del delito fueron pronto abandonadas y
sustituidas por otros puntos de vista, hasta que la concepcin
formalista del delito termin por imponerse. Sin embargo, en
ellas ya se advertan elementos sociales que resultaban
aprovechables al momento de definir el acto delictuoso, en su
carcter ms generalizador, es decir, en su esencia.
En la actualidad, toda una importante corriente del
pensamiento terico ha llegado a admitir el criterio de que el
delito resulta un hecho vinculado a la vida social, a las
relaciones de los hombres, caracterizado por amenazar o atacar
precisamente a esas relaciones sociales del hombre. Del
carcter de stas se deriva la naturaleza de la concepcin de lo
delictivo.
El Cdigo Penal cubano de 1979 y el de 1988, adoptando
esa concepcin materialista del delito lo ha definido, en el
artculo 8.1 del modo siguiente: Se considera delito toda accin
u omisin socialmente peligrosa, prohibida por la ley bajo la
conminacin de una sancin penal. De esta nocin se colige
que la base de todo delito lo constituye una accin u omisin, la
cual para acceder el campo de lo delictuoso debe reunir
tres propiedades o rasgos: la peligrosidad social, la antijurdica y

la punibilidad.

2. LA PROBLEMTICA DE LA TEORA DE LA

ACCIN
La exigencia de una conducta (accin u omisin) constituye
la condicin necesaria, comn a todas las concretas
formulaciones delictivas: el Derecho penal no puede
desempear ningn cometido all donde el hecho jurdicamente
prohibido no tenga como causa un comportamiento humano. El
simple acontecer natural puede menoscabar algunos de los
objetos protegidos en el orden penal (bienes jurdicos), y
tambin pueden stos verse afectados por otros fenmenos
ajenos a los propios y genuinos actos del hombre. Sin embargo,
al Derecho penal slo le interesan aquellos ataques o amenazas
a las relaciones sociales que procedan de la actuacin humana.
La problemtica de la teora de la accin se ha concentrado
en la solucin de dos cuestiones principales:

La determinacin de la naturaleza de la accin y la omisin.

La formulacin de un concepto general de accin que
consiga comprender ambas formas de la conducta humana.

La evolucin del pensamiento penal ha mostrado, en lo que

incumbe a la determinacin de la naturaleza de la accin y la
omisin, dudosa seguridad o coincidencia. La controversia se ha
desenvuelto desde dos posiciones antagnicas: la prejurdica y
la normativa.
La concepcin prejurdica de la accin sostiene la necesidad
de definir, de manera anticipada, la accin con independencia
de su previsin en las correspondientes figuras legales. De este
modo, el estudio de la accin se antepone al de las dems
categoras, porque la conducta humana existe con anterioridad
al momento en que el Derecho penal la toma en consideracin.
La concepcin normativa de la accin, en cambio, entiende
imposible la definicin general de la accin previa a las otras
categoras jurdicas o, por lo menos, que an siendo posible,
carecera de todo valor sistemtico por su excesiva generalidad.
La nica accin de inters para la teora del delito es la accin
prevista en la figura delictiva.
A este problema se adicion el otro.
La exigencia de una conducta para la existencia del delito
ha originado, en la teora jurdico-penal, un continuado esfuerzo
por elaborar un concepto general de accin capaz de
comprender ambas formas de manifestarse el comportamiento
humano (la accin y la omisin). No obstante, tal finalidad ha
hallado ciertos reparos. Las dificultades se han derivado del
predominio alcanzado por la teora de la accin (en el sentido de
comportamiento activo) en detrimento de la relativa a la omisin

(en el sentido de comportamiento omisivo). El concepto de

accin positiva (hacer) lleg a elevarse a paradigma del
concepto de conducta en general. La cuestin surgi cuando, a
partir de esta conviccin previa, se pretendi conferir a la
omisin el rango de conducta.
En la respuesta a los dos problemas se han seguido,
principalmente, cuatro direcciones: la teora causalista o causal
de la accin, la teora finalista de la accin, la teora social de la
accin y la teora dialctico-materialista de la accin.
A) LA TEORA CAUSAL DE LA ACCIN
La teora causal de la accin se ha desarrollado en dos
etapas. En una primera fase, la accin se concibi en un plano
meramente causal-mecanicista: ella se corresponde con los
sistemas de von Liszt, Beling y Radbruch. Con posterioridad se
le adicion una tesis neokantiana-normativista: ella se
corresponde con el sistema de Mezger.
La accin para von Liszt era la causacin voluntaria o
no impeditiva de un cambio en el mundo exterior. El resultado
externo, perceptible por los sentidos se estimaba separado de la
manifestacin de voluntad, pero causado por ella: uno y otro
deban hallarse unidos por un vnculo causal. El contenido de la
voluntad (qu ha querido el sujeto, por qu y para qu lo ha
querido) era irrelevante para la accin; se le consideraba
perteneciente a la culpabilidad. La accin (el hacer activo) era,
para von Liszt, de naturaleza prejurdica.
Los inconvenientes, sin embargo, se suscitaban en el
campo de la omisin, donde se separaron los criterios de Beling
y de von Liszt. Beling, con el empeo de no apartarse de la
direccin causal mecanicista, asegur que mientras en la accin
exista una excitacin dirigida a mover el sistema nervioso, en la
omisin exista una excitacin orientada a frenar los nervios
motores. No obstante, un tal esfuerzo dirigido a frenar los
nervios motores no resulta posible afirmarlo en todas las
omisiones.
Von Liszt sigui otro camino. Si bien la accin
argumentaba poda ser entendida como movimiento corporal,
al trasladarse esta idea a la omisin, se hallaban obstculos
insuperables, porque ella no consista en una forma de
actuacin corporal, sino en el hecho de que el ordenamiento
jurdico esperaba una determinada accin dirigida a impedir el
resultado, con lo cual se decida, en la omisin, en favor de una
concepcin normativa y fracasaba la bsqueda del deseado
concepto general de la accin.
Radbruch sostuvo la tesis de la absoluta escisin del
sistema penal en dos partes: accin y omisin constituan dos
trminos irreconducibles a una categora superior que los
unificara; por el contrario, se hallaban una al lado de la otra, sin
nexos entre s.
A subsanar las fallas que afectaban la elaboracin de una

nocin naturalista de la accin, se dirigi la tesis causalista

patrocinada por los neokantianos, en particular por Mezger,
quien apel al expediente de la referencia al valor: el hacer y el
no hacer para Mezger posean caractersticas comunes,
ante todo la de ser, tanto la accin como la omisin, conductas
humanas, pero valorizadas de determinada manera. No se trata,
por consiguiente, de simple Posicin (P) y Negacin (N), sino de
Posicin (Pe) y Negacin (Ne), con determinadas propiedades,
de suerte que es posible la existencia de un concepto superior
(Oe), que es precisamente la accin en sentido amplio. El delito,
en todo caso, era conducta humana de hacer u omitir, pero una
y otra deban estar referidas a una norma, ya sea prohibitiva o
preceptiva, la cual valoraba esa conducta.
No obstante; tampoco pudo Mezger conseguir un real
concepto de accin. De una parte aseguraba que a la accin en
sentido amplio le era inherente el querer interno del agente; y de
otra, afirmaba que a la esencia de la omisin no perteneca
querer alguno y slo la posibilidad de un querer. Con ello se
hace imposible comprender la omisin en ese superconcepto,
por cuanto se afirma que en aqulla puede faltar uno de los
elementos esenciales del superconcepto.
La teora causalista de la accin domin, sin oposiciones, el
campo del pensamiento jurdico-penal hasta las primeras
dcadas del siglo XX, cuando comenzaron a dirigrsele serios
reparos que fueron ganando terreno.
B) LA TEORA FINALISTA DE LA ACCIN
La accin humana segn Welzel es siempre causal y
final. Lo que ocurre es que las ciencias naturales la contemplan
en el primer aspecto (como fenmeno sujeto a las leyes
causales) y la ciencia jurdico-penal en el segundo (como
fenmeno definido por la idea de finalidad), pero ambas toman
en consideracin la misma accin humana. El ordenamiento
jurdico-penal puede seleccionar y determinar cules acciones
humanas, de las manifestadas en la realidad, quiere valorar y
vincular a ciertos efectos (jurdicos), pero no puede modificarlas.
Esto significa que el Derecho penal no puede modificar ni negar
la estructura ontolgica de las acciones humanas. En otras
palabras: la accin y la omisin son conceptos prejurdicos.
El carcter finalista de la accin se basa en que el ser
humano, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de
ciertos lmites, las consecuencias posibles de su conducta,
asignarse fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un
plan, a la consecucin de esos fines. Si ste es el carcter de la
accin humana, tambin lo ser el de la accin delictiva.
Por ello es que Welzel afirma que la finalidad es vidente y
la causalidad, ciega. En esto radica, precisamente, la
diferencia entre el concepto causal de la accin y el concepto
finalista. La accin humana (conforme al concepto causal) es
considerada en sus aspectos externos, mecanicista; en cambio

segn el concepto finalista, ella es considerada como algo que

se realiza de modo orientado por la finalidad, anticipada en la
mente del agente; es una causalidad dirigida. Esta particularidad
de la teora finalista, asociada a otros elementos (que no son
necesarios traer ahora a colacin), me han servido de
fundamento para decir que el finalismo, a pesar de su rechazo
del causalismo, concluye tambin en una tesis causalista.
El contenido de la voluntad (la finalidad) puesto que
constituye el factor de direccin del acontecer externo,
pertenece a la accin y no a la culpabilidad (como entenda la
teora causal). Si lo determinante de la accin es la finalidad, la
ciencia jurdico-penal no poda excluir la finalidad (contenido de
la voluntad) de la accin postergndola al momento ulterior de la
culpabilidad.
La teora finalista se ha visto seriamente afectada al
procurar la subordinacin del comportamiento omisivo dentro de
un concepto superior de accin. La conducta voluntaria del
acontecer externo, caracterstico de la accin finalista, falta en
la omisin; sta, para conservar su carcter finalista, tuvo que
ser reconducida a un plano de dudosa seguridad conceptual.
Ella radicaba en el dominio final, en sentido potencial, del acto;
o sea, en la posibilidad de ejecutar una accin determinada.
El comportamiento omisivo, con esta frmula, podra
comprenderse en el concepto general de accin, pero la
definicin de su contenido dentro del campo de la finalidad,
perda toda su esencia, porque la finalidad potencial no es
propia finalidad, sino algo que puede llegar a serlo. Ilustrativo
resulta al respecto el ejemplo aducido por Gallas: carece de
sentido afirmar que un invitado a una reunin social, que
transcurre en la mejor armona, ha omitido abofetear al anfitrin
aunque tena el dominio final potencial sobre este acto.
C) LA TEORA SOCIAL DE LA ACCIN
La accin se concibe por la teora social en el sentido de
fenmeno perteneciente a la vida social, de fenmeno con
relevancia social. Lo de inters para el Derecho penal, tocante a
la accin, no es la produccin de una manifestacin en el
mundo exterior, sino la causacin de consecuencias
socialmente relevantes. Su indiscutible mrito ha sido el de
aproximar la nocin de las acciones humanas a su contexto
real. No obstante, su rendimiento prctico se ha visto limitado
ante la imposibilidad de alcanzar el objetivo que se haba
propuesto: elaborar un concepto prejurdico de la accin,
comprensivo tanto del comportamiento activo como del omisivo.
Los partidarios de la teora social, para determinar si ha
habido o no accin y, en su caso, qu clase de accin ha
habido, se vieron forzados, al definir la relevancia social de la
accin, a apelar al tipo. Por ello se ha afirmado, con razn, que
esta teora concluye convirtindose en una doctrina de la accin
tpica, al confundir la accin con la accin antijurdica, porque

cundo es socialmente relevante una accin? La respuesta

proporcionada por la teora social de la accin result
insatisfactoria al punto de vista prejurdico de la accin: cuando
ella se ha aducido por quienes sostienen esta teora sea
captada por el Derecho penal. Esto no es ms que una
concepcin normativa de la accin.
Tampoco ha sido convincente su formulacin del concepto
superior de accin: Maihofer y Jescheck lo han intentado por
cursos explicativos diversos. No obstante, ambos al final han
coincidido con Welzel en la tesis acerca de la nocin potencial
de la omisin.
Maihofer parti de esta alternativa: o se eliminan las
caractersticas de corporeidad y de voluntariedad de ese
concepto superior de accin, o se reconoce que los
comportamientos omisivos no son corporales ni voluntarios.
Frente a tal disyuntiva opt por la primera frmula: la accin
consista, a su juicio, en todo comportamiento humano
objetivamente dominable, dirigido a un resultado social
objetivamente previsible. Por consiguiente, la accin para
Maihofer no constitua un concepto real, sino potencial
(posible), porque, en definitiva, lo dominable es slo lo posible
de dominar y lo previsible, lo posible de prever.
Jescheck ha sostenido que el comportamiento humano
puede consistir en el ejercicio de actividad final o en la
causacin de consecuencias, con tal de que el proceso resulte
conducible empleando la finalidad, o en la inactividad frente a
una determinada expectativa de accin, a condicin de que
tambin ocurra la posibilidad de conduccin. [6]
Tambin Jescheck segn se advierte ha apelado a la
idea de la omisin en sentido potencial, por cuanto una
expectativa de accin defraudada por la conducta del sujeto no
sera ms que una espera fundada en probabilidades, es decir,
la posibilidad de una accin.
D) LA TEORA DIALCTICO-MATERIALISTA DE LA ACCIN
La reducida capacidad de rendimiento de las teoras
expuestas me han persuadido acerca de la conveniencia de
enfocar el tema desde un punto de vista dialctico-materialista.
En esas teoras, no obstante, hay elementos aprovechables;
cada una de ellas ha vislumbrado aspectos ms o menos
importantes de la materia, aunque en todas haya faltado la
utilizacin de los avances alcanzados por las otras, as como la
previsin de una metodologa correcta.
La accin y la omisin constituyen la base del concepto y de
la estructura del delito. Se trata de una premisa factual, previa y
principal, de la cual se enuncian despus:

Los rasgos que deben reunir para acceder el terreno del

Derecho penal.

Los elementos o partes que la integran, despus de ser

reconducidas a la esfera del
Derecho penal.

Ese doble papel que concurre en la accin y la omisin no

ha sido indicado, a mi juicio, en toda su magnitud metodolgica,
aun cuando de l pueden derivarse importantes conclusiones.
La accin y la omisin se caracterizan por la unidad de lo
objetivo y lo subjetivo.
A los trminos accin y omisin se les han atribuido, casi
siempre, un significado restringido, en el sentido de actos
meramente fsicos, desconocindose que ms bien estn
referidos a las formas de actuacin del hombre en la sociedad
mediante los cuales se manifiestan comportamientos
voluntarios, imbuidos de contenido objetivo y subjetivo. La
conducta humana es objetiva en cuanto se revela en actos
externos, y subjetiva en cuanto se trata de un hombre, de un
sujeto que siente, piensa, razona, quien exterioriza esos actos
en calidad de respuesta a fenmenos desarrollados en su
conciencia.
No resulta admisible entender las acciones del hombre
como meros actos externos, ejecutores, sin incluir ninguna
actividad psquica, en particular cognoscitiva; ni entender que
esa actividad cognoscitiva se incorpora al curso de la actividad
material del hombre desde el exterior, alterando,
inevitablemente, las leyes propias de dicha actividad material.
Ambas posiciones son incorrectas. La conducta del hombre se
materializa slo cuando la parte ejecutora y la parte cognoscitiva
se toman en su unidad.
El significado de los fenmenos para el individuo, la actitud
de ste respecto a los fenmenos mencionados, su manera de
reaccionar ante ellos en las circunstancias concretas, se
determinan mediante la actividad psquica del hombre, pero
sta, a su vez se halla condicionada por el mundo objetivo. En
consecuencia, la conducta del hombre resulta determinada por
ese mundo objetivo, a travs de la actividad psquica; sin
embargo, tal mediacin no constituye una mera duplicacin del
medio externo, sino que ella proporciona nuevos y especficos
efectos. Esta lnea de pensamiento elude cualquier explicacin
de ndole unilateral tocante a las acciones y omisiones, fundada
slo en trminos naturalistas (conforme propone la teora
causal) o subjetivistas (como propugna el finalismo).
La actuacin del hombre no se reduce a la simple
transformacin del mundo exterior, sino que implica el
comportamiento voluntario del hombre en el medio social. La
diferencia entre las acciones humanas y los acontecimientos
naturales no radica en las consecuencias producidas por unas u
otros (ambos pueden originar efectos de similar entidad), sino
en la esencial intervencin de la voluntad materializada en
aqullas. La accin y la omisin, por consiguiente, son
concebibles slo en el sentido de actos volitivos. Tal es, a mi
juicio, la interpretacin de esos vocablos contenidos en el
artculo 8.1 del Cdigo Penal.

El fundamento del criterio que sostengo se colige, adems,

del enjuiciamiento lgico del propio artculo 8.1. En ste no se
instituyen las caractersticas integrantes del delito, sino la
definicin de lo delictivo, o sea, en l se precisa qu es delito y
no qu acciones concretas representan un delito determinado.
En tal precepto no se alude a la accin u omisin ya delictuosa
(tpica), sino a la accin u omisin del hombre que, desde este
plano (el prejurdico), se lleva al terreno del Derecho penal por
reunir la cualidad esencial enunciada en el artculo sealado.
a) El concepto general de accin
La conducta humana se manifiesta al exterior a travs de un
movimiento corporal o a travs de una abstencin (un hacer o
un no hacer). Sin embargo, lo que la define como acto volitivo
no es la forma en que esa voluntad se exterioriza, o sea, si
consiste en un movimiento corporal o en la ausencia de un
semejante movimiento, sino su contenido: siempre que en un
comportamiento se revele un acto volitivo, existir conducta
humana.
El contenido de todo acto volitivo del hombre y su forma
externa, resultan aspectos diversos de un mismo fenmeno, aun
cuando se hallen relacionados de manera estrecha. La forma
externa podr ser una u otra, pero ambas se entienden
comprendidas, por su contenido, dentro del concepto general de
accin. Lo general, en este caso, no se define por una
propiedad cualquiera, comn a los varios fenmenos singulares,
sino por el sentido de esencialidad atribuible a la voluntad en
cuanto al hacer y al no hacer. La voluntad de privar de la vida a
otro es susceptible de llevarse a cabo por medio de un hacer
(accin) o de un no hacer (omisin).
An cuando la omisin carezca en s de una corporeidad, de
un propio aspecto fsico, no por ello debe entenderse limitada a
la esfera de la psiquis del sujeto, sino que resulta capaz de
alcanzar, como la accin, cierta significacin en el terreno de las
relaciones sociales: quien ha decidido ofender a su rival, puede
hacerlo dirigindole una frase injuriosa o simplemente no
contestando el saludo cuando le extiende la mano. No podr
negarse que en uno y otro caso hay un acto volitivo; sin
embargo, en el primero, la forma ha consistido en un hacer,
mientras que en el segundo, en un no hacer. El no saludar
al
rival (acto de voluntad) materializa un no hacer voluntario (una
omisin), con independencia de que en ese momento el sujeto
realice otra actividad (continuar la marcha, por ejemplo), porque
esa otra actividad no es, en todos los casos, sustitutiva de la
omisin, sino la expresin de otro acto volitivo no
necesariamente vinculado de manera causal con ella. Si la
conducta humana constituye un comportamiento voluntario, la
accin y la omisin podrn considerarse incluidas en ese
concepto general, siempre que resulten manifestacin de la
voluntad del individuo. La accin y la omisin, de este modo,

quedan unificadas por su contenido, aun cuando ste adopte

una u otra forma.
b) El carcter prejurdico de la accin y la omisin
La indecisin terica ha sido lo caracterstico acerca de la
naturaleza de la accin y la omisin. Von Liszt entendi
prejurdica la accin y normativa la omisin; Mezger las concibi
normativas a las dos; los finalistas las condujeron al terreno
prejurdico y los partidarios de la teora social, en general, las
regresaron al campo normativo. De estas lneas fundamentales
se han derivado las opiniones ulteriores.
Lo primero que exigira definicin sera la precisin de las
normas a las cuales se alude al atribuirse a la omisin
naturaleza normativa y, con ello, separarla conceptualmente de
la accin. Cuando en el Derecho penal se formula el debate,
ste queda asociado a la norma jurdica. Con la tesis normativa,
en ltima instancia, se intenta establecer la necesidad de un
juicio referencial de la conducta con respecto a la norma (de
prohibicin o de mandato) contenida en el precepto jurdicopenal, para configurar la nocin general de la accin (cualquier
teora que procure definirlas al margen de la norma jurdica se
alega carece de inters prctico).
La concepcin normativa de la accin, a pesar de los
esfuerzos argumentales que se han expuesto hasta hoy, no ha
logrado un convencimiento satisfactorio, por cuanto lo que debe
procurarse en esta materia no consiste en solucionar slo los
problemas materiales que enfrenta el Derecho penal, es decir,
los vinculados con el derecho positivo, sino en sentar bases
seguras y confiables para resolver las cuestiones inherentes a
cualquier derecho positivo, an los que se hallen en
preparacin.
La formulacin de los conceptos naturalistas, causal o
social, con sus mltiples variaciones, no altera el hecho de que
todos ellos derivan de un modo u otro del derecho positivo.
Esto se halla justificado por una razn sencilla: tales conceptos
se han elaborado mediante la abstraccin de las diversas
manifestaciones de la conducta punible, es decir, tomando
como base, para la formacin de los aludidos conceptos, los
comportamientos prohibidos en la ley, permaneciendo unido a
ellos. De esto se sigue que los conceptos sealados no han
podido utilizarse fuera del Derecho penal, por cuanto el Derecho
civil, por ejemplo, puede vincular consecuencias jurdicas a
formas de conducta que de antemano son irrelevantes desde el
punto de vista del Derecho penal, las cuales no pasan a formar
parte del concepto de accin vigente en esta materia.
El concepto de accin, para alcanzar su pretendida validez
general, tiene que deshacerse de su vinculacin a la ley y de su
mera funcin interna con respecto al Derecho penal. De este
curso de las ideas se infiere la necesidad lgica y sistemtica de
entender a la accin y la omisin como conductas preexistentes

al Derecho: el matar a otro y el no socorrer a las vctimas de un

accidente del trnsito seran una accin y una omisin, aunque
no se hallaran prohibidas por la ley penal.
Adems, si la accin al lado de la omisin es lo prohibido
por la ley bajo conminacin de sancin penal, parece evidente
que ni la accin ni la omisin pueden resultar creacin de la
propia ley que las prohibe. La ley slo puede sancionar
comportamientos humanos con existencia social prejurdica, los
cuales representan conceptos anteriores a la ley que los
sanciona con pena. Tanto la accin como la omisin aparecen
en la definicin legal del delito no como conductas ya valoradas,
sino como el sustrato material al que slo por va de
yuxtaposicin le vienen adicionadas ciertas valoraciones
mediante el calificativo "voluntarias".
Lo expresado en torno a la accin y a la omisin, no es, sin
embargo, asociable a la distincin, formulada en el campo del
Derecho penal entre el delito de accin y el delito de omisin.
Cuando de stos se trata, queda involucrada la funcin
normativa ejercida por la antijuricidad y transformado el carcter
prejurdico de la accin y de la omisin, en conductas
antijurdicas; es decir, en conceptos normativos, referidos a una
norma.

3. LA PELIGROSIDAD SOCIAL
El rasgo ms importante de la accin u omisin,
determinante de su esencia delictiva, es la peligrosidad social.
[7] El artculo 8.1 del Cdigo Penal comienza expresando "se
considera delito toda accin u omisin socialmente peligrosa".
Sin embargo, la ndole de este rasgo o propiedad de esa accin
u omisin no ha dejado de concitar dudas por su carcter
complejo.
Los problemas de la peligrosidad social se han planteado,
inicialmente, an en el plano terminolgico. En ocasiones se ha
sometido a cuestionamiento su propia denominacin: debe
definirse este rasgo de la accin u omisin como "peligrosidad
social" o debe sustituirse por el de "daosidad social" o
"nocividad social"? A favor de la expresin daosidad social o
nocividad social sera aducible que, con arreglo a la correcta
interpretacin lgica y al anlisis gramatical, la expresin
peligrosidad social implica la posibilidad de dao en el futuro
(potencial) a pesar de que cada delito ocasiona perjuicio en el
presente (actual).
Sin embargo, considero que la expresin "peligrosidad
social" cumple con ms precisin los objetivos que se procuran
satisfacer. Las expresiones "nocividad social" o "daosidad
social" parecen ms referidas a los hechos delictivos cometidos,
mientras que la expresin "peligrosidad social", por su carcter,
generalizador, est relacionada con la nocin abstracta del
delito; ella resulta un concepto comprensivo de las acciones y

omisiones con perjuicio real o potencial.

A) CONCEPTO DE PELIGROSIDAD SOCIAL
La peligrosidad social consiste en la cualidad objetiva de
ciertas acciones u omisiones del hombre para ocasionar algn
perjuicio significativo, actual o potencial, a las relaciones
sociales. Este concepto reclama algunas explicaciones.
La sociedad no es slo la existencia colectiva de individuos.
Lo fundamental en ella radica en la interaccin, en la actividad
conjunta de sus miembros. Por consiguiente, el problema del
actuar humano slo se suscita en la esfera de las relaciones
sociales. La sociedad
y las relaciones sociales, de tal
manera, se vinculan recprocamente a travs de las acciones
del hombre.
En ese proceso de actividad conjunta se establece entre los
miembros de la sociedad, determinados vnculos estables,
constantes, repetidos, de diversos tipos: se trata de las
relaciones sociales. De todas, las ms importantes son las
relaciones de produccin. Para producir, los hombres contraen
determinados vnculos, y a travs de stos, y slo a travs de
stos, es como se relacionan con la naturaleza y como se
efecta la produccin. Junto a las relaciones sociales de
produccin existen otras, resultantes de la accin directa y
recproca del hombre sobre el hombre: las familiares, las
polticas, las jurdicas, etc. Ese conjunto de relaciones sociales
crea, por su interdependencia, un sistema (el sistema de
relaciones sociales), que tiene su base determinante en las de
produccin: se trata del orden social. El orden social est ligado
a un determinado orden poltico y condicionado por un
determinado orden econmico.
De lo expresado se colige que las acciones del hombre no
son slo actos externos capaces de producir cambios en el
mundo objetivo, sino tambin actos sociales en cuanto implican
una posicin consciente del hombre con respecto a los dems
hombres y a la sociedad, es decir, en cuanto constituyen
relaciones sociales en el sentido concreto, particular, de la
palabra. Las acciones del hombre representan, en este caso, el
medio que enlaza, de modo directo o indirecto, al hombre con el
sistema de relaciones sociales: ellas forman su base. Por esto,
la conducta del hombre, para alcanzar tal carcter, debe poseer
siempre determinada significacin social.
Cuando me refiero a la significacin social de la accin u
omisin no aludo todava a la relevancia jurdico-penal, sino al
reflejo de esos actos del hombre en el sistema de relaciones
sociales, a la recproca vinculacin de las acciones u omisiones
con el orden social. Por la ndole particular que alcanza el
significado de ese reflejo y de esa vinculacin es por lo que en
definitiva esa conducta del hombre llegar a adquirir relevancia
jurdico-penal.
La legitimacin del concepto propuesto no elude el hecho

cierto de que todas las manifestaciones del Derecho pertenecen

al mbito de la vida social y de que por lo tanto slo puede ser
jurdicamente relevante (y por ello delictuosa) una accin,
teniendo en cuenta su importancia y funcin en la vida social.
Sin embargo, esto no es suficiente si al mismo tiempo no se
dilucida la justificacin social de ese cometido e importancia de
la accin u omisin para acceder al campo jurdico-penal. El
problema no se resuelve con aducir que los actos delictuosos lo
son por resultar jurdicamente relevantes, sin esclarecer las
razones de tal relevancia. La fundamentacin del concepto
comprende, por lo tanto, otro aspecto de la cuestin.
El funcionamiento de la sociedad como sistema resulta
asegurado por las normas sociales, las cuales se caracterizan
por regular las relaciones entre los hombres. Las normas
sociales modelan, determinan, la conducta social de las
personas, aun cuando se hallan condicionadas por los
principios, valores e intereses inherentes al rgimen de
relaciones que integran la base econmica de la sociedad. En
consecuencia, ellas respaldan y fortalecen el orden social (el
sistema de relaciones sociales imperantes). El conocimiento de
esas normas sociales contribuye a la regulacin y ordenamiento
de las relaciones sociales. Por consiguiente, el deber de
comportarse del modo reclamado por las referidas normas
sociales constituye la caracterstica ms esencial de la vida
social del hombre. En otras palabras, la conducta socialmente
significativa es aquella que coincide con el orden social, con el
sistema de relaciones sociales.
Las relaciones sociales no pueden existir sin las normas
sociales que las regulan, lo mismo que stas son inconcebibles
sin aqullas. Sin embargo, las relaciones sociales no se
identifican con las normas sociales, es decir, con el sistema de
relaciones inherentes al orden social, sino con la conducta
efectiva, real, mientras que las normas sociales constituyen la
conducta deseada; ellas implican las exigencias impuestas al
comportamiento en general. Los intereses de la sociedad y los
de sus miembros coinciden cuando stos materializan
relaciones sociales concretas de conformidad con lo
demandado por el sistema de relaciones sociales, por el orden
social, por las normas sociales que las regulan.
Tanto la sociedad como sus miembros estn interesados en
que la conducta de stos se desarrolle con arreglo a lo
socialmente aceptado como deseable por el rgimen de
relaciones sociales; si el individuo no acta de ese modo, entra
en contradiccin con las relaciones sociales, y la significacin de
tales actos resulta entonces socialmente negativa, perjudicial o
daosa para el rgimen de relaciones sociales.
Con lo expresado considero que he arribado al punto central
de mi pensamiento acerca del tema. La esencia del delito, lo
fundamental que caracteriza un comportamiento para invadir la
esfera jurdico-penal, para irrumpir con validez intrnseca el
campo reservado a lo delictivo, consiste en la peligrosidad social
de la accin u omisin de que se trate y sta se define en el

terreno de las relaciones sociales. Acto socialmente peligroso

ser aquel que infrinja las normas sociales que respaldan y
fortalecen el sistema de relaciones. No obstante faltara an por
decidir el grado exigido a la infraccin para corresponder su
prohibicin al Derecho penal.
El problema de la peligrosidad social radica en determinar
qu acciones u omisiones concretas son atribuibles a la esfera
de lo ilcito penal; es decir, en precisar, mediante criterios
objetivos, el grado que debe alcanzar la peligrosidad de una
accin u omisin particular, para definir su carcter delictivo en
el momento de la previsin normativa. Lo que, a mi juicio, debe
procurarse es la proposicin de una respuesta segura a la
pregunta qu condiciones debe revestir una accin u omisin
para estimarla socialmente peligrosa en el terreno jurdicopenal?
No puede afirmarse, con precisin absoluta que se haya
alcanzado el nivel convincente de seguridad en las respuestas;
sin embargo, entiendo que el mtodo ahora empleado, la va
ahora emprendida para llegar a la concepcin de "lo delictivo"
posee ms confiabilidad que los tradicionales (las concepciones
dogmtico-formales). Rechazar esos mtodos "tradicionales" y
sustituirlos por otro ms seguro, constituye un avance
indiscutible en la esfera del Derecho penal, lo cual no niega ni
desconoce la necesidad del ulterior perfeccionamiento terico,
en lo que concierne a las respuestas correctas y exhaustivas.
Desde hace algn tiempo vengo sosteniendo que la frmula
para definir el nivel de la peligrosidad social debe basarse en
cuatro criterios: primero, la relacin social debe necesitar de la
proteccin penal; segundo, la relacin social debe ser capaz de
esa proteccin; tercero, la conducta debe ser susceptible de
perpetrarse; y cuarto, la conducta debe reunir particulares
modalidades.
El problema de la necesidad de proteccin requiere
particular explicacin. El asunto se dilucida sobre la base del
papel de las relaciones jurdicas en el contexto global de las
normas sociales.
En la sociedad existen y funcionan diferentes tipos de
normas sociales. Dos de esos tipos son las de convivencia y las
jurdicas. Ambos tienen una caracterstica comn: consolidan
reglas de conducta y vnculos recprocos, exigidos por el
sistema de relaciones sociales. Sin embargo, poseen
determinado grado de diferencia. Mientras las normas de
convivencia rigen en todos los aspectos de las relaciones
sociales, las normas jurdicas slo regulan los intereses del
Estado. De esto se infieren dos conclusiones: primera, la esfera
de accin de las normas de convivencia resulta de ms amplitud
que la correspondiente a las normas jurdicas; y segunda, las
normas jurdicas constituyen un sistema excepcional con
respecto al sistema de normas de convivencia. No todas las
normas de convivencia estn reguladas por el Derecho; no
todas requieren afianzarse por medio de un mtodo especial de
coercin, por cuanto pueden ser reforzadas por la opinin

pblica.
En el conjunto global de las normas que integran el sistema
jurdico, es posible hacer una ulterior distincin, segn el tipo de
relacin social regulada, porque el Estado materializa la
proteccin del orden social, poltico y econmico, en diversos
campos del Derecho.
El Derecho no es un simple conjunto de normas, sin
conexiones internas, sino que forma propiamente un sistema
llamado sistema jurdico, carcter que le confiere una cualidad
nueva, distinta. De esto se colige que cada rama del Derecho
desempea una tarea funcional especfica, a pesar de la unidad
de todo el sistema, de lo contrario, el orden jurdico no sera un
orden. Cada rama jurdica regula relaciones sociales de
determinada ndole y, al mismo tiempo, reglamenta los medios
para lograr el acatamiento, voluntario o coercitivo, de esas
reglamentaciones. Sin embargo, el Derecho penal no regula de
manera directa relaciones sociales, sino que su tarea consiste
en prohibir ciertos comportamientos de elevado peligro para el
sistema de relaciones sociales. Tal proteccin se lleva a cabo
mediante un conjunto coherente de prohibiciones y mandatos de
comportamiento social, cuya infraccin acarrea la aplicacin de
particulares medidas coercitivas.
El Estado, en el ejercicio de la tarea de proteccin del
orden social, no necesita erigir en delito toda accin que ataque
o amenace a toda relacin social, sino que, por el rigor del
medio de coercin empleado (la sancin penal), cumple su
funcin tutelar configurando como delito slo el ataque o
amenaza de las relaciones sociales ms necesitadas de esa
proteccin. Esta particularidad del Derecho penal con respecto a
las dems ramas jurdicas resulta decisiva al momento de la
penalizacin o despenalizacin de un comportamiento concreto,
as como al de enjuiciar esas relaciones internas de las diversas
ramas jurdicas (incluida la penal). Las normas jurdico penales
constituyen un campo excepcional, accedido o abandonado, con
respecto al resto del sistema jurdico. El elemento determinante
de ese acceso o ese abandono es la peligrosidad social de la
accin.
La excepcionalidad del Derecho penal se define por la
finalidad perseguida por el especial instrumento utilizado para
conseguir la proteccin de las relaciones instituidas por l:
la sancin jurdica. Muchas veces ser suficiente con la tutela
conferida por las leyes civiles, administrativas, laborales, etc. La
accin efectiva del Derecho penal slo debe desplegarse
cuando del examen previo del objeto de la proteccin o de la
forma de la conducta, se arribe a la conclusin de que la
influencia intimidante de otros campos de la coercin estatal no
se estime lo suficientemente persuasiva. Siempre que la
reparacin del dao a la relacin social pueda obtenerse por
medio de sanciones no penales, el empleo de la sancin penal
aparece injustificado, excesivo o inidneo.
Adems, no todas las relaciones sociales necesitadas de
proteccin penal son, al mismo tiempo, capaces de respaldar de

manera eficaz esa proteccin. Con esto intento destacar una

idea importante: a mi juicio, decidir, en el momento legislativo, la
intervencin del Derecho penal dudndose de su posterior
efectividad prctica, slo contribuira a deteriorar la funcin
preventivo-general que desempea la rama jurdico penal o, por
lo menos, la dedicara a un trabajo intil. De lo que se trata es
de evitar que el ejercicio concreto de la misin coercitiva del
Derecho penal est condenado al fracaso, de manera
irremediable, desde su propia previsin normativa.
La peligrosidad social es un concepto real, no imaginario;
por ello, la peligrosidad social de un comportamiento est
determinada tambin por la posibilidad real de que ste sea
susceptible de cometerse. El Derecho penal no puede constituir
una reserva de superfluas previsiones penales de imposible
ejecucin, porque la conducta prohibida no resulte coherente
con el nivel de desarrollo alcanzado por la sociedad. El carcter
de la esfera jurdico-penal (proteccin de importantes relaciones
sociales) justifica la falta de peligro social en acciones que no
las atacaran o amenazaran. No se trata de una valoracin
cuantitativa (reducida al campo de las estadsticas) sino de una
apreciacin cualitativa. A la ley penal deben arribar nicamente
las acciones que los miembros de la sociedad, con arreglo a la
elevacin de la conciencia jurdica, sean capaces de cometer o
que, de manera real, puedan afectar relaciones sociales.
Por ltimo, la peligrosidad social de una accin u omisin se
deriva a veces de sus formas particulares de ejecucin: no
todos los ataques o amenazas a la propiedad, por ejemplo,
constituyen delito, sino nicamente determinadas modalidades,
como son las formas subrepticia, violenta, fraudulenta, etc. La
forma y la intensidad de la accin por la que se lleva a cabo la
agresin han de ser tales, que slo el grave juicio de desvalor,
que la sociedad realiza mediante la sancin penal, es suficiente
para caracterizar el hecho como ataque inadmisible al rgimen
de relaciones sociales.
Si bien las formas violentas y fraudulentas han ocupado
siempre un lugar preferente en la formulacin conceptual de los
delitos, otras no menos importantes han servido, segn
acreditan la experiencia histrica y la realidad de los cdigos
penales, para precisar los detalles descriptivos de las figuras de
delito. Aludo a la finalidad, al dolo, a la imprudencia, al tiempo,
al lugar, a los medios, a los modos, y an hasta a la propia
condicin de las vctimas o perjudicados. La penalidad debe
comprender todas las formas posibles de comisin del delito,
slo en los casos de conductas muy graves, en las que
cualquiera de ellas represente un ataque o amenaza intolerable
al rgimen de convivencia social, con independencia de sus
especiales modalidades caracterizantes: el homicidio constituye
un ejemplo de lo expresado.
B) LA AUSENCIA DE PELIGROSIDAD SOCIAL

El carcter materialista del concepto de lo delictivo, basado

en el rasgo de la peligrosidad social, se revela, de modo
ostensible, en la norma prevista en el artculo 8.2 del Cdigo
Penal: no puede haber hecho delictuoso (fenmeno) sin
peligrosidad social (esencia).
Claus Roxin, desde 1966, ha expuesto lo por l denominado
principio de la insignificancia. Tal principio segn sostiene
Roxin permite en la mayora de los tipos excluir desde un
principio daos de poca importancia: maltrato no es cualquier
tipo de dao de la integridad corporal, sino slo uno relevante;
deshonesto en el sentido del Cdigo Penal es slo la accin
sexual de una cierta importancia; injurias es slo la lesin grave
a la pretensin social de respeto. Como fuerza debe
considerarse nicamente un obstculo de cierta importancia. La
amenaza debe ser sensible para pasar el umbral de la
criminalidad. [8]
Tal principio de la insignificancia se ha abierto paso en el
Derecho penal moderno. Roxin, por supuesto, no ha
argumentado su teora en la peligrosidad social, con lo cual su
pensamiento no puede asociarse al sostenido por el Derecho
penal cubano, pero indica ya una va no desdeable de
aproximacin.
Si como entiendo se ha llegado a la conclusin acerca
del papel que corresponde a la peligrosidad social (esencia
material del delito), no resultar difcil explicar el fundamento
del artculo 8.2 del Cdigo Penal: la concreta accin delictiva
(sustraer bienes muebles de ajena pertenencia, por ejemplo)
deja de serlo cuando la esencia de ese fenmeno (su
peligrosidad social) ha desaparecido. Se trata y esto
constituye su premisa ineludible de aquellos casos de
evidente coincidencia del comportamiento del sujeto con la
descripcin formal de la conducta definida en la correspondiente
figura de delito, aun cuando el hecho carezca de peligro social.
La previsin contenida en el artculo 8.2 del Cdigo Penal no es
asimilable al caso de ausencia de alguna de las caractersticas
esenciales, por cuanto en tal caso, ese hecho no sera
delictuoso, pero nunca por la aplicacin del artculo 8.2, sino
porque esa accin u omisin, no ha alcanzado, ni an
formalmente, la condicin de delito.
En algunas ocasiones se ha objetado la norma prevista en
el sealado artculo 8.2 del Cdigo Penal. El argumento
aducido al respecto, a primera vista, parece convincente. Si en
el artculo 8.1, al definirse el delito, se exige la peligrosidad
social como esencia materialista de ste, no sera necesario
despus insistir, en el artculo 8.2, en la propia idea, sino que
ella rige ya en toda la concepcin de lo delictuoso. A mi juicio,
esto no es as. Entiendo que los apartados 1 y 2 del
mencionado artculo se refieren a dos momentos diferentes, aun
cuando aludan a la misma materia (la peligrosidad social).
La peligrosidad social se trata, en el apartado 1, en el
momento de la previsin normativa, es decir, cuando en la ley
se define una conducta concreta como delito. Por ello el

concepto general de delito (artculo 8.1) se relaciona, de manera

estrecha, con esas descripciones de particulares figuras
delictivas: en todas concurre la peligrosidad social en calidad de
carcter esencial. Adems, siempre segn se ha sealado
esa esencia materialista resultar el fundamento indispensable
para erigir en delito un comportamiento determinado.
La peligrosidad social se trata, en el apartado 2, en el
momento de la aplicacin judicial, es decir, cuando el tribunal,
frente a la necesidad de decidir un hecho determinado,
sometido a su enjuiciamiento, resuelve si aqul constituye o no
un acto delictuoso, sancionable en el orden jurdico-penal.
Advirtase que en ese apartado 2 tambin se expresa que tal
accin u omisin no se considerar delictiva aun reuniendo los
elementos que la constituyen; en el aspecto formal, en este
caso, concurriran todas las caractersticas previstas en la figura
delictiva, pero a pesar de esto tal hecho no se estimar delito
porque en ella no se ha revelado la peligrosidad social.
Los dos requisitos que deben concurrir para la aplicacin del
artculo 8.2 del Cdigo Penal son: la escasa entidad de las
consecuencias del hecho y las condiciones personales del
autor. El Cdigo Penal no ha establecido reglas para la
interpretacin de esos dos requisitos, y no tena necesidad de
hacerlo, por cuanto se consider aconsejable que la tarea
indicada quedara atribuida al Tribunal Supremo Popular.
Esto se llev a cabo por medio de la Instruccin No. 115,
dictada por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo
Popular, con fecha 20 de junio de 1984. Antes se haba emitido,
por el Presidente del Tribunal Supremo Popular, la Circular No.
32 de 1984,
que institua normas concernientes a la
tramitacin de estos casos en los Tribunales Provinciales
Populares y la formulacin de consultas en cuanto a las dudas
surgidas en la interpretacin del precepto en cuestin.
Respecto a la ausencia de peligrosidad social deben verse
tambin la Instruccin No 118, apartado sexto, del Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular, de 15 de marzo de
1985; el Dictamen No. 232, aprobado por el Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular, por el Acuerdo No.
100, de 25 de junio de 1985; la sentencia No 5749 de 26 de
octubre de 1985; el Dictamen No. 246, aprobado por el Consejo
de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, por el Acuerdo No.
64, de 29 de abril de 1986; y el Dictamen no 302, aprobado por
el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, por el
Acuerdo No. 22, de 14 de febrero de 1989.

4. LA ANTIJURICIDAD
La antijuricidad [9] constituye el segundo rasgo de la accin
u omisin para ser considerada delictiva. Con ella se indica que
el delito no slo es un fenmeno social, sino tambin un
fenmeno jurdico. A este rasgo de la accin u omisin delictiva

se refiere el artculo 8.1 del Cdigo Penal cuando expresa:

prohibida por la ley. En ocasiones se han empleado, en su
denominacin, los trminos ilicitud o injusto; incluso se han
propuesto distinciones conceptuales entre ellos.
Esa distincin entre las denominaciones antijuricidad e
injusto (que es la actualmente ms resaltada por la teora
penal) alcanz con Welzel su ms notable expresin. Segn
Welzel, la antijuricidad constituye una mera relacin de
contradiccin entre un hecho y una norma; mientras que el
injusto es el hecho valorado, o sea, la conducta antijurdica en s
misma considerada. Sin embargo, no he hallado razones
convincentes para sustituir un vocablo (antijuricidad) de
reconocida connotacin en la esfera del Derecho penal.
Entiendo adems que la antijuricidad es un rasgo global del
comportamiento delictivo, el cual se desarrolla en dos
momentos diversos, y a uno y otro momento de la antijuricidad
no es recomendable asignarle denominaciones diferentes
cuando entre ellos existe un factor comn, determinante de la
ilcitud del hecho.
A) LA PROBLEMTICA DE LA TEORA DE LA
ANTIJURICIDAD
El tema de la antijuricidad ha concitado ms inters en el
terreno del Derecho penal que en el del Derecho civil. En esto
debe tenerse en cuenta que el Derecho penal resulta una rama
jurdica integrada, fundamentalmente, por ilicitudes. Ese ms
elevado inters es lo que ha determinado que en la teora de la
antijuricidad en la esfera penal se haya originado una amplia
variedad de opiniones, incluso contradictorias. Se discute si ella
es formal o material, objetiva o subjetiva, si radica en el desvalor
de la accin o en el del resultado.
a) La antijuricidad formal y material
La nocin de la antijuricidad se ha procurado desde dos
puntos de vista principales: el formal y el material. Lo
caracterstico de la aludida distincin radica en un aspecto: si
bien hay quienes slo aceptan la antijuricidad formal y quienes
slo admiten la antijuricidad material, la mayora de los autores
han llegado a una posicin dualista en la que se concilian
ambos tipos de antijuricidad.
a) La antijuricidad formal
La antijuricidad, segn la concepcin formal, consiste
nicamente en la contradiccin de la conducta con el Derecho
(la norma jurdica abstracta). Esta concepcin es, en el orden
histrico, la ms antigua.

La idea original de la antijuricidad (aun cuando se haya

pretendido atribuirle antecedentes ms remotos) se corresponde
con la obra de Carrara, en cuyo sistema se afirmaron las bases
para los primeros conocimientos tocante a la ilicitud jurdicopenal. El tema lo abord Carrara de manera muy particular:
identific las nociones de delito y antijuricidad. El delito, elevado
a la categora de ente jurdico, lo concibi no como accin
segn era costumbre sino como infraccin, como la relacin
de contradiccin entre el hecho del hombre y la ley. La nocin
de la antijuricidad, por consiguiente, slo poda ser alcanzada a
travs del examen comparativo-formal de la accin del hombre y
la norma jurdica. La calificacin del comportamiento como ilcito
no se haca radicar en la conducta en s, sino al comparrsele
formalmente con el Derecho y entrar en contradiccin con ste.
Tambin Ferri se pronunci, a mediados del siglo pasado,
en favor del carcter formal de la antijuricidad. Para Ferri, la
antijuricidad o ilicitud jurdico-penal resultaba la caracterstica
formal que deriva de la contradiccin de la accin con la norma
prohibitiva.
b) La antijuricidad material
A principio del siglo XX se inici un movimiento terico
orientado a complementar el estricto formalismo en el terreno de
la antijuricidad, con la finalidad de superar la consideracin
formal del concepto del delito. El mtodo empleado consisti en
apelar a la nocin de la antijuricidad material. Tal actitud no
implic un proceso de sustitucin, sino de incorporacin: junto a
la antijuricidad formal comenz a sostenerse la material.
La antijuricidad, segn la concepcin material, exige la
determinacin de lo que en el orden sustancial hace
contradictorios los dos trminos de la relacin conductaDerecho. La antijuricidad material no ha negado tal
contradiccin, sino que ha procurado buscar la razn de sta, o
sea, el criterio sustancial que la explique, en particular, por el
propsito de hallar en ella la esencia determinante de lo
delictivo, para lo cual se requera superar su mero carcter
formal.
La cuestin se suscit, sin embargo, al momento de
seleccionar el elemento configurador de ese calificado contenido
material de la antijuricidad. Las frmulas propuestas al respecto
en la teora penal han sido variadas: antijurdica es la conducta
que no se presenta como un medio justo para un fin justo
(Dohna); antijurdica es la conducta cuando, en general, ms
bien perjudica que beneficia al Estado (Sauer); antijurdica es la
conducta que se opone al fin ltimo de todo derecho de dar
satisfaccin, en la mayor medida conciliable a los intereses
individuales frente a los de la colectividad (Mezger). No
obstante, los criterios de preferencia pueden concentrarse en
dos tesis principales: la tesis de la lesin o riesgo de un bien
jurdico; y la tesis de la contradiccin con las normas tico-

sociales.
Franz von Liszt fue el primero en distinguir la antijuricidad
formal de la material. El contenido de sta segn von Liszt
consista en una lesin del bien jurdico. Tambin los
neokantianos han basado la antijuricidad material en la lesin o
puesta en peligro de un bien jurdico, pero a diferencia de von
Liszt han argumentado sus tesis sobre dos bases
fundamentales: en la concepcin valorativa de las normas
jurdico-penales y en la concepcin tambin valorativa del bien
jurdico. La coincidencia radicaba en el sentido causalmecanicista de la antijuricidad, es decir, como conducta (causa)
que lesiona o pone en peligro algn bien jurdico (efecto).
Tal concepcin causal-mecanicista de la antijuricidad, sin
embargo, impeda no slo la correcta apreciacin de su esencia,
sino tambin de su contenido. Si la antijuricidad
se entenda
como lesin de un bien jurdico en sentido causal-mecanicista,
no poda comprenderse en ella ningn tipo de elemento
subjetivo, por cuanto de stos no dependa la lesin causal, la
cual poda concurrir aun cuando aqullos faltaran: el tomar una
cosa mueble de ajena pertenencia sin el consentimiento de su
dueo era siempre antijurdico, incluso cuando faltase el nimo
de apropiacin y el de lucro.
El otro punto de partida para definir la antijuricidad material
ha acudido a la contradiccin de la conducta con las normas
tico-sociales fundamentales, a la lesin de elementales
deberes tico-sociales o, formulado de otra manera, al desvalor
frente a la conviccin cultural de la sociedad y, por lo tanto, por
su contradiccin del orden impuesto por la comunidad. Esta
corriente, en cierta medida, tiene su ms remoto antecedente en
la teora de las normas de cultura de Max Ernst Mayer. Segn
ste, la ilicitud material de una conducta radica en su
contradiccin con una norma de cultura, entendiendo por tal,
aquellas que una sociedad determinada reconoce como
conveniente a sus intereses.
En la tesis de la antijuricidad material como contradiccin de
las normas tico-sociales, no obstante, est fuera de toda
cuestin el hecho de que el concepto tico-social de la
antijuricidad no se superpone totalmente con el jurdico. Es
posible que comportamientos desaprobados en el orden ticosocial resulten, sin embargo, no punibles en el jurdico.
Adems, las leyes penales configuran acciones que de acuerdo
con una valoracin tico- social pueden no ser condenables, o
bien han dejado de serlo.
La tica social, por consiguiente, no puede constituir
tampoco el fundamento decisivo
en la configuracin de la
ilicitud jurdico-penal. Si sus normas se buscan slo en las
convicciones ticas prevalecientes en una sociedad
determinada, el Derecho penal que tome en ellas su base
exclusiva, tendra que asumir la proteccin de valores
susceptibles de ms eficiente y satisfactoria tutela en otras
esferas de la conciencia social, al mismo tiempo que podra
quedar rezagado en cuanto a otros problemas sociales

fundamentales. Bajo estos presupuestos, el comportamiento

antijurdico resultara excesiva o insuficientemente definido si se
le refiriera slo a la tica social.
De la tesis relativa a la tica social deriv Welzel su doctrina
sobre la adecuacin social, expuesta desde 1938. Con arreglo a
esta teora, aquellas acciones que entran por completo dentro
de los lmites del orden tico-social que ha llegado a ser normal
en
un momento histrico determinado, no pueden realizar
ningn tipo de delito, aunque formalmente coincidan con las
caractersticas descritas en los tipos penales. Los tipos penales
segn Welzel prohiben slo acciones que se apartan
gravemente de los rdenes histricos de la vida social; lo hacen
porque el legislador no puede ni, por tanto, quiere, prohibir
comportamientos adecuados socialmente. Conforme a esto, la
teora de la adecuacin social de Welzel puede considerarse,
hasta cierto punto, como un antecedente del principio de la
insignificancia de Roxin.
b) La antijuricidad objetiva y subjetiva
La teora de la antijuricidad experiment, con el positivismo,
un giro importante, caracterizado por las dos nuevas direcciones
que tom la nocin de la antijuricidad: la objetiva y la subjetiva,
representadas en su inicio, respectivamente, por Ihering y
Binding.
a) La antijuricidad objetiva
La concepcin objetiva de la antijuricidad se caracteriz en
sus comienzos por distinguir, en el delito, dos formas de
contrariedad al ordenamiento jurdico: una objetiva y otra
subjetiva. A partir de esa dualidad se diferenciaba la
antijuricidad (expresin de los elementos objetivos) de la
culpabilidad (expresin de los elementos subjetivos). La
antijuricidad, desde este punto de vista, consista en la
oposicin objetiva del hecho con respecto al orden jurdico, sin
entrar en la evaluacin del nexo subjetivo de ese
comportamiento con el sujeto que haba violado el Derecho.
Con arreglo a este criterio, hay una valoracin objetiva del
hecho cuando ste puede ser calificado como conforme o
contrario al Derecho, segn realice o contradiga la norma. Tal
juicio precede y condiciona al otro que recae sobre quien obra, y
cuyo inters en formular surge slo cuando se est en la esfera
de la culpabilidad.
El juicio que lleva a afirmar la existencia de una accin
ilcita es un juicio de comparacin, o sea, que en l se aprecia el
hecho con independencia del motivo subjetivo de su autor, de
las condiciones internas de ste: de su culpabilidad y de su
imputabilidad. El dar muerte a un hombre es un hecho
objetivamente ilcito tanto si lo realiza un hombre capaz de

voluntad como si lo realiza un enajenado mental, aun cuando a

ste no se le imponga una pena, sino una medida de seguridad.
Lo que falta en este ltimo caso para llegar a la pena no es un
hecho ilcito, sino un sujeto punible.
Antijuricidad y culpabilidad se convirtieron, de este modo, en
trminos paralelos, de rango igualitario, aunque con sentidos
opuestos, repartindose todo el contenido del delito, el cual
qued escindido en dos partes muy definidas (la objetiva y la
subjetiva) aun cuando atribuidas, respectivamente, a la
antijuricidad y a la culpabilidad. En estas primeras ideas no
haban diferencias fundamentales entre la antijuricidad objetiva
y la antijuricidad formal. La distincin se procur alcanzar
despus, mediante el expediente de la antijuricidad material.
El planteamiento objetivo en torno a la antijuricidad qued
sometido pronto a seria revisin crtica y tuvo entonces que
ceder en su rigor expositivo, por cuanto se vio compelido a
admitir ciertas caractersticas subjetivas en la integracin
descriptiva de la conducta antijurdica (supuestamente objetiva)
de algunos tipos de delito, en particular de aquellos en los
cuales eran aprehendidas determinadas intenciones del sujeto
(el nimo de lucro en el hurto, por ejemplo). El correctivo que se
ide por los objetivistas para superar los inconvenientes
originados por esas caractersticas subjetivas incluidas en el
objetivo tipo de lo injusto, fue la teora de los elementos
subjetivos de lo injusto, que comenz a elaborarse en Alemania
a partir de ciertas sugerencias formuladas por Fischer en 1911 y
se desarroll con las aportaciones de Hegler en 1914, Mayer en
1915 y Mezger en 1923 y 1926.
La teora de los elementos subjetivos de lo injusto parte del
criterio de que en principio para determinar la antijuricidad del
hecho resulta decisiva la proyeccin social-externa de ste. No
obstante, a veces el carcter antijurdico del hecho no puede
efectuarse sin apelar a ciertos elementos subjetivos que, si bien
por regla general se valoran en el marco de la culpabilidad, en
algunos casos la ley los incorpora al tipo de injusto resultando
entonces necesarios para la fundamentacin de la antijuricidad
del hecho.
a) La antijuricidad subjetiva
La antijuricidad segn la concepcin subjetiva se
entiende en el sentido de desobediencia a los mandatos y
prohibiciones contenidos en la norma jurdica, o sea, como
oposicin de la voluntad del infractor con lo ordenado por la
norma jurdica. La concepcin subjetiva de la antijuricidad parti
desde sus primeras formulaciones de la consideracin de las
normas jurdicas en el sentido de normas de determinacin, esto
es, como imperativos (la teora imperativa de las normas
jurdicas).
Si la antijuricidad se define como contrariedad a la norma, y
sta se concibe esencialmente como mandato dirigido a la

voluntad del ciudadano, resulta lgico colegir que el contenido

fundamental de la antijuricidad radica en la voluntad del sujeto
contraria al mandato impuesto por la norma. Por esto, el
comportamiento humano, para enjuiciarse ilcito, debe constituir
la expresin de un sujeto con capacidad de voluntad, o sea, un
sujeto imputable y culpable. De este modo, las nociones de
antijuricidad y culpabilidad se habrn asociado de manera muy
estrecha. La accin no culpable (los actos del menor o del
enajenado mental) resulta para el Derecho tan indiferente como
los acontecimientos de la naturaleza.
Tambin la teora finalista ha llegado a esta concepcin.
Segn aquella, el contenido de la voluntad pertenece a la
accin; y como la antijuricidad constituye un juicio que se
predica de la accin, el juicio de antijuricidad abarca ya el
contenido de la voluntad del autor. Ese elemento (contenido de
la voluntad es valorado por los finalistas desde dos puntos de
vista: como no debido (antijurdico) y como reprochable
(culpable). Es decir, el objeto de la antijuricidad y el de la
culpabilidad, para la teora finalista, coinciden, separndose slo
en cuanto a su respectiva valoracin.
c) El desvalor de la accin y el desvalor del resultado
La definicin del mbito de la prohibicin penal en lo
concerniente a la antijuricidad se ha decidido desde otras dos
posiciones. Si lo jurdico se considera un valor, lo
antijurdico constituir un desvalor. De esto debe inferirse
que la tarea imperativa o valorativa a cargo de la norma penal
determina o valora, segn una, la conducta del sujeto (desvalor
de la accin) y conforme a la otra, el resultado del hecho
(desvalor del resultado).
Si se parte de la idea de que la funcin del Derecho penal
es regular conductas o voluntades (tesis imperativa),
necesariamente la antijuricidad ha de basarse en el desvalor de
la accin. En cambio, si la antijuricidad se hace radicar no en la
conducta misma, sino en algo extrnseco, o sea, en el peligro
de que se produzca un resultado daoso a un bien jurdico, su
naturaleza estribar en el desvalor del resultado formal (ataque
o amenaza a un bien jurdico).
En este terreno se ha manifestado, con toda intensidad, la
discusin entre neokantianos- causalistas y finalistas. La teora
finalista, al trasladar el centro de inters al momento subjetivo
de la anteposicin mental de la meta, de la finalidad que dirige a
la accin, sostuvo la concepcin de la antijuricidad en el
desvalor de sta (el desvalor de la accin). La razn de la
admisin del resultado en el precepto penal es slo la que la
necesidad de la pena ha de vincularse a una manifestacin
externa del desprecio de la prohibicin. El resultado, de esta
forma, devino condicin objetiva de punibilidad. La teora
neokantiana- causalista, en cambio, al concebir la antijuricidad
como juicio de desaprobacin del hecho en cuanto resulta

ofensivo para un determinado bien jurdico (entendido ste

como resultado formal) se pronunci en favor del desvalor del
resultado.
B) LA CONCEPCIN DIALCTICA DE LA ANTIJURICIDAD
El examen de la problemtica de la antijuricidad ha puesto
de relieve la indudable complejidad de la materia. Lo ms
razonable ser, por consiguiente, reordenar el tratamiento del
tema, no comprometiendo su desarrollo con los esquemas
histricamente elaborados.
a) Los dos momentos de manifestarse la antijuricidad
Si la antijuricidad, en su nocin ms elemental, consiste en
una relacin de contradiccin entre dos fenmenos o procesos
(los comportamientos sociales del hombre y las normas
jurdicas), toda su investigacin debe concentrarse en esos dos
trminos del vnculo. En la apreciacin de ese nexo no puede
desconocerse que la conducta humana existe en el terreno de
las relaciones sociales y, en consecuencia, es conducta social
antes de que el Derecho intervenga. La intervencin de ste se
materializa al prohibir la conducta, o sea, al enjuiciar el
comportamiento del infractor como contrario al rgimen de
relaciones sociales. De las ideas expuestas se colige, a mi
juicio, que la antijuricidad (como la peligrosidad social) se
manifiesta en dos momentos:

Cuando el Estado decide la prohibicin jurdica de la

conducta socialmente peligrosa mediante su formulacin
legal, es decir, cuando convierte el comportamiento lesivo al
orden social en norma jurdico-penal (momento de la
previsin normativa).
Cuando el sujeto comete el hecho despus de prohibido por
la norma jurdico-penal, poniendo su conducta en
contradiccin con sta. (momento de la comisin del delito).

La relativa independencia entre uno y otro momento se hace

ostensible desde el instante en que se admita la posibilidad
terica de alguna prohibicin delictiva jams perpetrada: (nadie
se atrevera a negar el carcter antijurdico de tal conducta).
Esta opinin acerca del doble cometido de la antijuricidad
hasta donde alcanzo a ver ha sido vislumbrada por la teora,
aun cuando no lo haya sealado con exactitud, introduciendo,
por esa imprecisin, cierta inseguridad en los conceptos. Por
ejemplo, Jescheeck ha afirmado que la consideracin material
de la antijuricidad muestra las razones por las cuales el
legislador ha sometido a pena un determinado comportamiento,
como lesin intolerable del orden comunitario, y que tales

razones concurren en el hecho concreto: [10] no se advierte

en este prrafo el reconocimiento implcito del punto de vista
que sustento?
La doble misin de la antijuricidad se deriva decisivamente
de la posicin que he adoptado en torno al problema de las
funciones de las normas jurdico-penales. Ellas, a mi juicio,
resultan a la vez normas de valoracin y normas de
determinacin, reflejndose cada uno de estos dos cometidos,
en cada uno de los dos momentos de manifestarse la
antijuricidad, es decir, el momento de la previsin normativa y el
momento de la comisin del delito.
a') El momento de la previsin normativa
La antijuricidad, en el momento de la previsin normativa,
constituye un juicio objetivo, de carcter negativo, acerca de una
accin u omisin considerada socialmente peligrosa por atacar
o amenazar relaciones sociales valiosas para la sociedad. La
norma penal, en consecuencia, implica un juicio de valor
negativo respecto a determinada accin del hombre, por cuanto
en ella se asocia una pena a la ejecucin de la conducta
prohibida. Cuando en la ley se afirma dar muerte a un hombre
se sanciona con privacin de libertad de siete a quince aos
(artculo 261 del Cdigo Penal), se formula un juicio de valor
concerniente a un fenmeno que, manifestndose en el mundo
material, afecta a la sociedad y a los miembros de sta.
Rodrguez Mourullo con razn ha expresado: Cuando
se impone a una determinada sociedad una norma jurdica, se
est imponiendo un juicio de valor. Evidentemente, cuando se
establece que a un determinado hecho debe seguir una
determinada consecuencia jurdica, es porque ese hecho se
valora de determinada manera, desde la perspectiva de la
convivencia social [11] Si la ley prohibe prevaricar, lesionar o
estafar, es porque la prevaricacin, las lesiones o la estafa
resultan socialmente peligrosas.
El juicio de valor materializado por el Estado en la previsin
normativa puede referirse tanto a la accin como al resultado. El
acto y el resultado constituyen elementos mutuamente
condicionados en la configuracin del comportamiento
antijurdico. Por ello es correcto reconocer al desvalor de la
accin y al desvalor del resultado funciones propias e
interrelacionadas. Con este modo de concebir la ilicitud penal no
habr necesidad de entrar en el terreno de las preferencias o de
dilucidar tareas imprescindibles a uno o a otro (al desvalor de la
acin o al desvalor del resultado). Ambos tienen inters para el
Derecho penal, con independencia de la frmula empleada para
la previsin normativa.
Al Derecho penal le interesa prohibir, en ocasiones, la
realizacin del resultado y, a veces, la simple actuacin que
pudiera conducir a tal objetivo. De este modo, prohibe matar
(cualquiera que sea la forma empleada con tal finalidad). La

imposibilidad de aprehender todas las formas posibles de

comportamiento, capaces de conducir al resultado socialmente
peligroso, ha favorecido, como solucin legislativa, la de apelar
a una frmula expresiva del objetivo final, con la cual se alcanza
la prevencin segura de todas las formas de conducta
imaginables.
Esto, sin embargo, no significa que en los casos de
prohibicin de formas concretas de comportamiento no se
tengan en cuenta el resultado como una posibilidad real: la
declaracin falsa ante un tribunal o ante un funcionario
competente se prohibe porque con ella puede llegarse a una
decisin judicial o administrativa errnea o contrara a la ley
daosa para la recta aplicacin de la justicia (judicial o
administrativa); el conducir
un vehculo de motor bajo la
influencia de bebidas alcohlicas se prohibe porque la
conduccin en esas condiciones, puede traer consigo la
produccin de un accidente del trnsito con todas sus
consecuencias y afectaciones.
De lo expuesto se infiere que el desvalor del resultado
radicar en el ataque real al concreto objeto protegido por el
Derecho penal (el bien jurdico), mientras que el desvalor de la
accin estar fundamentado por la posibilidad de agresin
(amenaza) a ese objeto de la proteccin penal, es decir, al bien
jurdico.
El desvalor de la accin no puede interpretarse como una
eventualidad que pueda requerir alguna estructura de
responsabilidad punible. Si el desvalor de la accin es el que
confiere sentido al comportamiento delictivo, no resulta
admisible que pueda haber hechos delictuosos integrados por
acciones valiosas, que pese a ello se tornen despus
antijurdicos (con respecto al resultado formal), por cuanto
acaban por ofender fcticamente a un inters protegido por el
Derecho penal (bien jurdico).
La funcin de garanta que cumple el desvalor de la accin,
por consiguiente, supone que, sin conceder innecesarias
preferencias, ha de concurrir siempre y junto al desvalor del
resultado. Incluso en el delito imposible (artculo 14 del Cdigo
Penal), el desvalor de la accin cumple esa funcin de garanta.
El desvalor del resultado, a su vez, cumple tambin una funcin
de garanta, por cuanto impide que se tomen en consideracin
perjuicios, irreales o presuntos, de los objetos protegidos por el
Derecho penal (la tentativa irreal constituye un ejemplo
ilustrativo de ello). La antijuricidad reside esencialmente en esa
lesin.
De acuerdo con lo expresado, es forzoso reconocer
funciones al desvalor de la accin previas al desvalor del
resultado, pero interrelacionadas. No obstante, ambas
funciones son imprescindibles, an cuando en algunas figuras
delictivas apreciando a la vez el desvalor de la accin y el
desvalor del resultado se confieran a uno de los dos un grado
de relevancia ms significativo con respecto a la pena, la cual,
como regla, debe ser resultante proporcionada a ambos.

b') El momento de la comisin del delito

Las normas jurdicas en vigor no representan simples
consejos o manifestaciones de deseos, sino rdenes estatales
de forzoso acatamiento por parte de todas las personas a
quienes estn destinadas. Las normas penales, por su particular
contenido y funcin son prohibitivas y obligatorias: prohiben
cometer determinados actos socialmente peligrosos y, al mismo
tiempo, exigen de todos sus destinatarios la estricta observancia
de la prohibicin. La forma de manifestacin de la voluntad,
reclamada por la norma, slo proporciona un elemento para la
apreciacin del tipo de comportamiento exigido o prohibido (de
actuar o de no actuar), pero no elimina el carcter eminente de
la norma: ella impone siempre un deber de obediencia.
Desde este punto de vista, es preciso concebir las normas
jurdico-penales como manifestaciones de la voluntad estatal
acerca de la conducta debida, en cuanto califican como
socialmente peligrosas ciertas conductas y las prohibe:
confeccionar, en todo o en parte, un documento falso, matar a
otro, sustraer con nimo de lucro bienes muebles de ajena
pertenencia, etc., no constituyen slo una valoracin de tales
acciones respecto a su carcter socialmente negativo, sino
tambin imperativos dirigidos a sus destinatarios, de no incurrir
en esas conductas. La misin del Derecho es determinar en el
hombre un querer objetivamente correcto antes de la comisin
de una accin que pueda enjuiciarse antijurdica.
Cierto es que el legislador, en el momento de la previsin
normativa, ha valorado como deseable la finalidad propuesta
con la norma, pero el presupuesto lgico de esa valoracin slo
constituye una consideracin previa, desarrollada en el proceso
de formacin de la norma, en tanto que para la eficacia prctica
de sta importa que el Estado le confiera virtualidad de
imperativo, el cual genera a su vez un deber a cargo del
destinatario de ella. El sentido de ese deber se materializa en el
enfrentamiento de la conducta del sujeto con la norma jurdicopenal. En algunos casos, el deber impuesto por sta consiste en
un hacer (por ejemplo, denunciar a las autoridades, tan pronto
como pueda hacerse, el delito que, conocido, se ha cometido o
intentado cometer, segn el artculo 161.1-a del Cdigo Penal) y
en otros, en un no hacer (por ejemplo, no falsificar sellos de
correo o cualquier clase de efectos timbrados del Estado, segn
el artculo 249.1-b).
Sin embargo, en todas las normas jurdico-penales que
configuran delitos se impone un determinado deber: en unas se
tratar de un deber de actuar y, en otras, de un deber de no
actuar. El deber de actuar o de no actuar no pertenece ni a la
estructura del delito de accin ni a la del delito de omisin: l no
ocupa ningn lugar en la estructura de la figura delictiva, como
ha sido sostenido en ocasiones. La razn de este equvoco se
deriva de la errnea confusin de los presupuestos de la

exigencia del deber con el deber mismo. La situacin factual

que fundamenta el deber de obrar o de no obrar (presupuestos
del deber de actuar o de no actuar) constituyen ciertamente
caractersticas pertenecientes a la figura; en cambio, la violacin
del deber de actuar o de no actuar representa un momento
perteneciente a la antijuricidad.
En los delitos de accin, el sujeto crea el peligro para el
objeto protegido en el orden penal; en los delitos de omisin, el
peligro para ste existe previamente y es ese peligro previo el
que origina la obligacin (el deber) de una conducta que lo
conjure: la prestacin de la declaracin falsa en el perjurio
(delito de accin) es lo que crea el peligro para el objeto
protegido (bien jurdico), por ello se impone un deber de no
actuar (de abstenerse de prestar la aludida declaracin); en
cambio, el herido, en el delito previsto en el artculo 277.1 del
Cdigo Penal (delito de omisin) se encuentra en una situacin
de peligro para su vida o su integridad personal previa (ya
existente y no creada por el que lo halla en tal situacin) y es
esa situacin anterior la que genera el deber de actuar por parte
del despus sujeto del delito, para conjurarla.
Si bien la antijuricidad es, en el momento de la previsin
normativa, un juicio de valor, en el de la comisin del
comportamiento concreto, constituye un juicio de realidad.
Cuando se dice que X ha cometido un delito de homicidio
porque ha privado de la vida a Z, se est formulando un juicio
acerca de un fenmeno de la realidad objetiva, verificable de
manera emprica. Tanto el juicio de valor como el juicio de
realidad tienen existencia objetiva.
No obstante, admitida la existencia objetiva de la
antijuricidad, debe procurarse conocer en qu consiste la
relacin de contradiccin entre la accin humana y la norma
jurdica. En este aspecto fundamental, hay que llegar a la
conclusin de que la antijuricidad es subjetiva y objetiva.
La accin u omisin socialmente peligrosa es aprehendida
por la antijuricidad penal en toda su significacin psicolgica y
social: el comportamiento homicida interesa al Derecho penal
cuando el acto externo de matar se lleva a cabo con previsin
real o posible y con voluntad. La antijuricidad, considerada
desde el punto de vista objetivo, consiste en la relacin de
contradiccin entre el hacer o no hacer y la norma y, desde el
punto de vista subjetivo, en la relacin de contradiccin entre el
querer y la norma: objetivo y subjetivo, momentos de la accin y
aspectos de la antijuricidad.
Esto no implica confundir la culpabilidad con la antijuricidad.
En sta, la relacin se establece entre la conducta y la norma;
en la culpabilidad, entre la actitud subjetiva del autor y el acto.
En la antijuricidad, la relacin coloca el hecho ante el orden
jurdico; en la culpabilidad, frente al autor.
b) La antijuricidad y la peligrosidad social

La prohibicin jurdica de una accin o de una omisin

socialmente peligrosa pudiera conducir al no del todo correcto
criterio de que la antijuricidad es una categora estrictamente
formal. No obstante, si la esencia y la funcin del Derecho se
comprenden con exactitud, tendr que aceptarse en el Derecho
la expresin de un determinado aspecto de la vida social. En
este sentido del problema, debe tenerse en cuenta que lo
jurdico es siempre una forma de lo social.
En cualquier sociedad se hace indispensable un
determinado orden jurdico, una cierta regulacin de las
relaciones de los hombres, sin la cual no pueden satisfacerse
las necesidades materiales y culturales de la sociedad y de sus
miembros. Ese orden, en la comunidad primitiva, era
conservado y asegurado mediante reglas de conducta y normas
de convivencia; stas, no obstante, consistan en costumbres
asociadas en lo fundamental a las ideas del bien y del mal, de lo
justo y de lo injusto, instituidas como resultado de la repeticin
de actos llevados a cabo en la vida social y cuya efectividad y
racionalidad haban sido comprobadas en el curso de un
prolongado perodo del desarrollo histrico. Al principio esas
costumbres eran asimiladas por el hombre primitivo, de manera
inconsciente, pero fueron consideradas beneficiosas para la
subsistencia del grupo y por ello trasmitidas de generacin en
generacin.
Se sinti entonces la necesidad de proporcionarles fuerza
coercitiva, con la finalidad de conseguir su consolidacin y
estabilidad. Con el surgimiento del Estado se hall ese
mecanismo regulador de la conducta de los hombres: me refiero
al Derecho, o sea, al conjunto de normas de comportamiento
social, refrendadas por el poder estatal. La norma jurdica
devino, de este modo, escala, medida de la conducta debida o
posible, es decir, generalizacin de lo exigido o de lo permitido
por el Estado en la esfera de las relaciones sociales: el Derecho
legaliz y program las relaciones sociales mediante la
regulacin normativa.
De lo expresado se colige que, si bien es cierto que el
Derecho existe slo porque est materializado en formas
particulares (las normas jurdicas), stas se hallan en estrecha
relacin con su contenido socio-material (la relacin social). Si la
dialctica de estos razonamientos resulta correcta, ser
entonces aceptable que la norma jurdica no es slo forma, sino
tambin contenido.
Las normas jurdico-penales, sin embargo, no regulan
directamente las relaciones sociales. Su contenido se halla
condicionado por la tarea especfica que tiene asignada: la
prohibicin de los actos peligrosos para el rgimen de
relaciones sociales. En esta base fundamental radica el nexo
entre las normas jurdico-penales y las normas sociales. El
Estado incorpora al orden penal, aquellos comportamientos
sociales del hombre que entraan un peligro intolerable al orden
social. La antijuricidad mtodo propio del Derecho para remitir
una conducta al campo de lo prohibido est relacionada con

la peligrosidad social de esa conducta, que es el contenido

determinante de ese particular mtodo.
En consecuencia, se hace innecesario hablar de una
antijuricidad material (en cualquiera de los sentidos en que sta
se ha argumentado) para buscar un contenido material a la
antijuricidad. El contenido socio-material de la norma jurdicopenal, por consiguiente, no es ms que la peligrosidad social de
la accin u omisin. Esa accin u omisin ocasiona o puede
ocasionar un dao o perjuicio a un objeto previamente valorado,
a partir del punto de vista de la peligrosidad social, como
necesitado de la especial proteccin que le confiere la norma
jurdico-penal, es decir, como accin u omisin antijurdica.
El enjuiciamiento de la relacin forma-contenido que he
expuesto, en cuanto al nexo antijuricidad-peligrosidad social, tal
vez pudiera inducir a la opinin de que de cierto modo se han
asimilado los conceptos de esencia y de contenido; sin
embargo, en esto debe tenerse en cuenta que el contenido del
delito debe ser reflejado, en su concepto, de una forma tan
general que los elementos del contenido prcticamente
coinciden con los elementos de la esencia. El contenido del
delito comprende, por lo tanto, la conducta de los hombres (la
debida y la posible) prevista por la norma jurdico-penal. De esto
se infiere que ese contenido del delito incluye tambin la
influencia de ella con respecto a las relaciones sociales, ejercida
mediante la influencia en la conducta de los hombres.
Si el contenido del delito, as como su esencia concretada,
incluye los procesos relacionados con su influencia en las
relaciones sociales, entonces este contenido incluye no slo lo
que es la esencia del delito (la peligrosidad social del acto), sino
su concrecin, o sea, la expresin de la voluntad estatal por
medio de la forma especial de materializarse la prohibicin (la
antijuricidad). La conducta prohibida (declarada antijurdica) es,
en su esencia y en su contenido una conducta considerada
socialmente peligrosa.

5. LA PUNIBILIDAD
La punibilidad constituye el tercer rasgo de la accin u
omisin para ser considerada delictiva. A ella se refiere el
artculo 8.1 del Cdigo Penal cuando expresa: bajo
conminacin de una sancin penal. El mtodo empleado por el
Estado para remitir una accin u omisin socialmente peligrosa
y antijurdica al estricto terreno del Derecho penal, es la
previsin de la sancin penal; de su utilizacin depende el
ejercicio del ius puniendi estatal. Si bien con el rasgo de la
peligrosidad social se indica que el delito constituye un
fenmeno social y con el de la antijuricidad que l resulta un
fenmeno jurdico, con el rasgo de la punibilidad se est
indicando que representa un fenmeno jurdico-penal.
En esta cualidad general del delito se origina, a mi juicio,

una situacin similar a la producida con respecto a la

peligrosidad social y a la antijuricidad. Se trata de distinguir
tambin dos momentos en la consideracin de este rasgo del
delito, es decir, un momento abstracto (de previsin de la pena
en la norma) y un momento concreto (de aplicacin de la pena
al autor por el hecho cometido).
Tal consideracin del tema ha propiciado el criterio de
diferenciar esos dos momentos de la punibilidad mediante el
empleo de una terminologa tambin diferenciada en el
exclusivo terreno de la punibilidad. Personalmente entiendo que
esas disquisiciones terminolgicas no conducen a nada
relevante. Por esto coincido con el criterio predominante que
utiliza, sin distinciones, el trmino punibilidad.
La naturaleza y misin de la punibilidad, en la definicin del
delito, se ha planteado desde dos puntos de vista: se sostiene
por algunos que ella constituye slo una consecuencia del delito
y, por consiguiente, ajena al concepto de ste; se aduce por
otros la ndole fundamental de la punibilidad en la nocin de lo
delictivo, por cuanto con su exclusin la conducta no
pertenecera al terreno de lo delictuoso.
A mi juicio, la punibilidad, en el momento de la previsin
normativa, no resulta slo una simple consecuencia del delito: el
homicidio resulta un delito porque la accin de matar a otro tiene
prevista una sancin (sin sta la conducta mencionada no
podra aparecer en la ley penal). La consideracin de la
punibilidad en su condicin de rasgo de la accin u omisin
delictiva viene impuesta, adems, por la estructura de la norma
jurdico-penal: sta se halla integrada por la disposicin y por la
sancin. Ambos componentes son inseparables: no hay
disposicin sin sancin, ni tampoco se concibe una accin u
omisin delictuosa sin pena aplicable.
La norma jurdico-penal contiene, en ocasiones,
determinadas circunstancias de las que se hace depender el
surgimiento o la extincin de la punibilidad de un hecho
concreto. Sin entrar ahora en el examen exhaustivo de esas
circunstancias conviene sin embargo formular las nociones
fundamentales de ellas. Suelen, en efecto, sealarse, en este
terreno, las siguientes: las causas posteriores al hecho que
anulan la punibilidad, las excusas absolutorias; y las
condiciones objetivas de punibilidad.
Las dos primeras son negativas, en el sentido de que si
concurren, eliminan la punibilidad; la tercera es positiva, en el
sentido de que se exige su concurrencia para que la punibilidad
quede fundamentada. No obstante, las tres tienen una
caracterstica comn: en ellas se conserva la ilicitud y la
peligrosidad del hecho y nicamente se elimina la punibilidad de
ste. El acto contina siendo socialmente peligroso y
antijurdico; lo que no resulta sancionable.
A) LAS CAUSAS POSTERIORES AL HECHO QUE ANULAN
LA PUNIBILIDAD

El primer problema que se suscita con respecto a este

grupo de causas excluyentes de la punibilidad [12] es el de su
designacin terminolgica. Hallar una denominacin lo
suficientemente expresiva y exacta, resulta tarea bastante difcil.
Se les ha denominado causas personales que cancelan la
punibilidad (Villavicencio); excusas absolutorias posteriores
(Jimnez de Asa); causas de exclusin o de anulacin de la
pena (Muoz Conde); causas personales de extincin de la
pena (Wessels); causas que dejan sin efecto la punibilidad
(Stratenwerth). En todas estas denominaciones (excepto en la
empleada por Jimnez de Asa) se advierte el propsito de
diferenciarlas de las excusas absolutorias a partir de un criterio
esencial: las excusas absolutorias impiden o excluyen la
punibilidad (el hecho deja de ser punible desde el momento
mismo de su comisin); las ahora en examen anulan, cancelan
o extinguen la punibilidad ya surgida.
Personalmente he preferido denominarlas causas
posteriores al hecho que anulan
la punibilidad, aun
cuando soy consciente de que esa designacin se aproxima
considerablemente a las utilizadas por los autores mencionados,
pero ella precisa sus caractersticas fundamentales.
Las causas posteriores al hecho que anulan la punibilidad
son aquellas circunstancias que, relacionadas indirectamente
con el hecho, se producen despus de ste y eliminan con
carcter retroactivo la punibilidad ya surgida, del hecho. Con
arreglo a esta definicin, los requisitos de las causas posteriores
al hecho que anulan su punibilidad son los siguientes:

No radican en el sujeto del delito, no se trata de

circunstancias relacionadas con las condiciones personales
de l, sino que se hallan vinculadas indirectamente con el
hecho (son objetivas y no subjetivas).
Se producen con posterioridad a la comisin del hecho.
Eliminan con carcter retroactivo la punibilidad, ya surgida,
del hecho delictivo, o sea, que de la concurrencia de ellas
depende la impunidad de ste.
Los dos primeros requisito distinguen las causas posteriores
al hecho que anulan la punibilidad, de las excusas absolutorias;
y el tercero, de las condiciones objetivas de punibilidad.
En el grupo de causas posteriores al hecho que anulan la
punibilidad podran considerarse comprendidos el desistimiento
espontneo, la prescripcin de la accin penal, la prescripcin
de la sancin, la amnista, etc. El Derecho penal cubano
reconoce tambin otros casos, de ndole particular, por cuanto
se refiere a delitos concretos, de causas posteriores al hecho
que anulan la punibilidad. Por ejemplo, la denuncia en los
delitos contra la seguridad del Estado (artculo 127); la
retractacin en el delito de perjurio (artculo157); la aprehensin
del prfugo en el delito de infidelidad en la custodia de presos o

detenidos (artculo 164.4); y la prueba de la veracidad en el

delito de difamacin (artculo 318.2).
B) LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS
La denominacin de excusas absolutorias [13] (que he
aceptado por ser la ms usada entre los autores de habla
espaola) ha sido sustituida, por los autores alemanes, por la de
causas personales que liberan de la pena o por la de causas
personales que excluyen la punibilidad.
Las excusas absolutorias son causas personales,
intransferibles, determinantes de la impunidad de un hecho
antijurdico, cometido por un sujeto imputable y culpable.
Se suele aducir, para caracterizarlas, la frmula siguiente:
en las causas de justificacin no hay delito, en las de
imputabilidad hay delito pero no delincuente y en las excusas
absolutorias hay delito y delincuente, pero falta la sancin penal.
Esta frmula, sin embargo, no resulta satisfactoria. La
explicacin del fenmeno en virtud del cual cuando concurre
una excusa absolutoria no se impone al sujeto la pena, ha de
afirmarse en el hecho de que existiendo delito con todas sus
caractersticas, incluso la de la penalidad, en el caso concreto
no se impone la sancin propia por razones poltico-penales de
utilidad prctica. Ellas slo eliminan los efectos abstractamente
previstos para la infraccin.
La cuestin de catalogar las excusas absolutorias se ha
complicado en virtud de que en la Parte General del Cdigo
Penal no se hallan (como las de justificacin, de inculpabilidad y
de inimputabilidad) enunciadas de modo general, lo cual tolera
las discrepancias tericas. A mi juicio, el Cdigo Penal contiene
slo dos casos de verdaderas excusas absolutorias: el
encubrimiento de ciertos parientes (artculo 160.3) y los hurtos,
estafas, apropiaciones indebidas y daos entre ciertos
parientes (artculo 341.1).
Si bien en cuanto al segundo caso existe en la teora penal
general coincidencia en considerarlo como excusa absolutoria,
tocante al primero las opiniones son divergentes. En la
actualidad, el debate terico se concentra en dos criterios: el de
los autores que la entienden causa de inculpabilidad y el de los
que la estiman excusa absolutoria.
Los autores que la consideran causa de inculpabilidad
siguen dos direcciones: algunos se limitan a calificar la exencin
como causa de inculpabilidad basada en la no exigibilidad de
otra conducta; y otros la estiman una presuncin de
inculpabilidad. Ambos criterios, a mi juicio, son refutables. Lo
que caracteriz siempre desde las primeras formulaciones
doctrinales al principio de la no exigibilidad de otra conducta
como base para la exclusin de la culpabilidad, fue
precisamente su carcter individualizador. La culpabilidad
desaparece segn este criterio cuando al sujeto individual,
en la concreta situacin en que se halla, no le es exigible otra

conducta distinta, de acuerdo con lo requerido de un hombre

medio. Sin embargo, en el caso previsto en el artculo 160.3 del
Cdigo penal, la propia previsin legal, por su carcter
general, no deja lugar para la apreciacin individualizadora del
caso concreto. Con esto quiero decir lo siguiente: la aplicacin
del principio de exencin por no ser exigible al autor la
realizacin de otra conducta distinta a la ejecutada (o sea, la
materializacin de un comportamiento conforme al Derecho), se
tiene que determinar en cada caso concreto (por ello se dice
que tal exencin tiene carcter individualizador), lo cual no
ocurre en el caso previsto en el artculo 160.3: ste no deja en
libertad al tribunal para aplicarlo a algunos autores y no aplicarlo
a otros, sino que establece una exencin de pena con carcter
general.
Los que entienden que la exencin del artculo 160.3 del
Cdigo Penal constituye una presuncin de inculpabilidad estn
obligados a reconocer que esa presuncin es iuris et de iure,
porque si fuera iuris tantum admitira la prueba en contrario y
entonces el precepto perdera todo su carcter generalizador.
No obstante, una presuncin iuris et de iure, en la esfera
subjetiva de la culpabilidad, resultara un evidente contrasentido,
una posicin contradictoria de la naturaleza de ese principio.
Por todo lo expuesto considero que el artculo 160.3
instituye una excusa absolutoria y que su fundamento es el de
toda excusa absolutoria, o sea, un principio poltico-penal
basado en la utilidad social.
Dudoso pudiera resultar el caso previsto en el artculo 161.2
del Cdigo Penal. A pesar de esas reales incertidumbres en
torno a tal precepto, en mi opinin, no constituye una excusa
absolutoria. El delito de incumplimiento del deber de denunciar
resulta un delito de omisin simple. Por ello, su estructura est
condicionada por la estructura general correspondiente a dicha
concreta categora de delitos. Esa estructura incluye el deber de
actuar como fundamento de la conducta antijurdica omisiva. En
principio, toda persona que conoce que se ha cometido o se
intenta cometer un delito est obligada a denunciarlo deber
de actuar; si no lo hace, infringe ese deber de actuar. No
obstante, tal principio general el deber de actuar en los
delitos de simple omisin no es ilimitado, sino que tiene sus
limitaciones. Una de esas limitaciones con respecto al delito
previsto en el artculo 161 del Cdigo Penal lo es en cuanto al
tiempo (la denuncia deber ser formulada tan pronto pueda
hacerlo) otra es en cuanto a las personas obligadas (no infringe
el deber de actuar la persona que conforme a la ley no est
obligada a denunciar).
Por consiguiente, a mi juicio, la previsin contenida en el
aludido artculo 161.2 del Cdigo Penal no constituye una
excusa absolutoria, sino una limitacin del deber de actuar
por razn de las personas obligadas tocante al delito de
incumplimiento del deber de denunciar.

C) LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

Si resulta polemizable el concepto y la funcin de las
condiciones objetivas de punibilidad, tambin es difcil lograr la
orientacin que se proponga trazar las lneas fronterizas con
otras circunstancias consignadas en la norma penal, as como
las distinciones con otras categoras de la teora del delito. [14]
Todos estos inconvenientes han determinado la opinin de
algunos autores en el sentido de negar su existencia. Sin
embargo, resulta predominante el criterio afirmativo, aun cuando
se aleguen razones para combatirlas por su carcter objetivo o
se reconozca su reducida previsin en los cdigos penales o su
dudosa delimitacin. Personalmente entiendo que tales
dificultades no constituyen fundamentos convincentes para
negar la real existencia terica y legal de las condiciones
objetivas de punibilidad y eludir su examen.
a) Concepto de las condiciones objetivas de punibilidad
Las condiciones objetivas de punibilidad han sido definidas
casi particularmente por cada autor. Por consiguiente,
reducido valor tendra adicionar otra definicin. Lo ms
recomendable es proceder a la exposicin de sus
caractersticas esenciales, o sea, aquellas que consigan
diferenciarlas de las otras dos circunstancias que tambin
afectan la punibilidad (las causas posteriores al hecho que
anulan la punibilidad y las excusas absolutorias). Las dos
caractersticas principales de estas condiciones son las
siguientes: el carcter objetivo de las condiciones objetivas de
punibilidad y la dependencia de la punibilidad del hecho con
respecto a la concurrencia de la condicin objetiva de
punibilidad.
Las condiciones objetivas de punibilidad conforme indica
su propia denominacin son objetivas, por cuanto ellas nada
tienen que ver con el sujeto (de ah su distincin con las
excusas absolutorias), ni con la parte subjetiva del delito (en
particular con la culpabilidad); son independientes de la voluntad
del agente. Se trata de circunstancias exteriores, externas, en el
sentido de radicar fuera de la conciencia del sujeto.
Con frecuencia se han formulado dos afirmaciones que, a
mi juicio, son cuestionables. Se ha dicho que las condiciones
objetivas de punibilidad son ajenas al acto punible, al delito y
que la punibilidad o impunidad del hecho depende de la
concurrencia o no de la condicin objetiva de punibilidad.
En mi opinin, las condiciones objetivas de punibilidad
estn relacionadas con el delito (entendido ste en su concepto
general), porque ellas estn vinculadas con la punibilidad y sta
segn he expresado forma parte del concepto general de
delito, representa uno de sus tres rasgos generales (artculo 8.1
del Cdigo Penal). Incluso, las condiciones objetivas de
punibilidad se relacionan con el hecho punible: en cualquiera de

los ejemplos de condicin objetiva de punibilidad que puedan

aducirse, siempre existir un hecho previsto como delito en la
ley penal, cuya punibilidad surge con la concurrencia de aqulla.
A lo que ella es ajena es a la figura de delito.
La dependencia de la punibilidad del hecho con respecto a
las condiciones objetivas de punibilidad es correcta si a tal
vnculo se le confiere un sentido amplio, es decir, no slo
limitado a la impunidad o punibilidad, sino se le entiende en su
sentido de afectacin de la punibilidad, lo cual incluye la
existencia de una punibilidad incrementada o disminuida. Este
aspecto lo aclarar en el epgrafe siguiente, al abordar el tema
de las clases de condiciones objetivas de punibilidad.
Desde el punto de vista de las relaciones entre las
condiciones objetivas de punibilidad y la punibilidad, aqullas se
diferencian de las causas posteriores al hecho que anulan la
punibilidad: la concurrencia de stas determinan la impunidad
del hecho (segn antes se seal); la concurrencia de aqullas
(las condiciones objetivas de punibilidad) determinan la
punibilidad o la agravacin o atenuacin de la punibilidad del
hecho.

b) Clases de condiciones objetivas de punibilidad

A mi juicio, slo puede tenerse una imagen correcta de las
funciones que corresponden a las condiciones objetivas de
punibilidad distinguiendo dos tipos principales:
a') Las propias condiciones objetivas de punibilidad.
b') Las impropias condiciones objetividad de punibilidad.
a') Las propias condiciones objetivas de punibilidad
Las propias condiciones objetivas de punibilidad son puras
causas de restriccin de la pena. Aun cuando concurra una
accin u omisin socialmente peligrosa y antijurdica, la ley
niega la necesidad de la pena si no se aade otra circunstancia
(la condicin objetiva de punibilidad) que afecta al hecho o a la
situacin desarrollada despus de l.
De estas caractersticas se infieren algunas conclusiones en
orden a las propias condiciones objetivas de punibilidad:

La produccin de la condicin objetiva de punibilidad es

indiferente en cuanto al lugar y al tiempo de la accin.
El auxilio prestado al autor por otra persona despus de la
terminacin del hecho, pero antes de la realizacin de la
condicin, no constituye complicidad, sino encubrimiento.
El plazo de prescripcin de la accin comienza a decursar
sin que se hayan producido an las mencionadas

condiciones objetivas de punibilidad.

Esas condiciones objetivas de punibilidad propias pueden
concebirse como contrapartida objetiva de las excusas
absolutorias, con las cuales comparten la misma posicin en la
estructura del delito. La diferencia entre unas y otras radica en
que las excusas absolutorias se encuentran unidas a la
persona de los intervinientes, mientras que las condiciones
objetivas de punibilidad se hallan asociadas al hecho, aun
cuando sean independientes de l. Por ello, aqullas son
subjetivas y slo determinan la impunidad del sujeto de que se
trate; y stas son objetivas y determinan la impunidad de todos
los vinculados con el hecho.
Una condicin objetiva de punibilidad propia, de ndole
general, es la referente al caso de los delitos cometidos en el
extranjero por extranjeros o por personas sin ciudadana no
residentes en Cuba y no son extraditados (artculo 5.3 del
Cdigo Penal). Para el enjuiciamiento del hecho en Cuba se
exige el carcter delictivo del referido hecho en Cuba (condicin
objetiva de punibilidad).
Un caso ms dudoso es el previsto en el artculo 262 del
Cdigo Penal, referido al delito de ria tumultuaria. Algunos
autores entienden que en este caso la muerte o las lesiones
graves de alguien constituye una condicin objetiva de
punibilidad; sin embargo, Jimnez de Asa se opone a tal
criterio. Por mi parte, soy partidario de la tesis que sostiene el
carcter de condicin objetiva de la punibilidad de esa
circunstancia (la muerte o lesiones graves), por lo menos en la
forma en que se halla configurado este delito en el Cdigo Penal
cubano.
b') Las impropias condiciones objetivas de punibilidad
Al lado de las propias condiciones objetivas de punibilidad,
existen las impropias, las cuales desempean en la prctica un
cometido ms importante que las propias.
Las impropias condiciones objetivas de punibilidad
constituyen circunstancias cualificativas de agravacin
encubiertas pertenecientes con arreglo a su esencia a la
figura objetiva, pero formalmente configuradas como
condiciones de punibilidad, por cuanto la ley, en atencin a
razones poltico-penales, quiere sustraerlas a la exigencia de
dolo o imprudencia.
Son impropias por dos razones: primera porque la condicin
no determina la punibilidad o impunidad del hecho, sino la
agravacin o atenuacin de la pena; segunda, porque en
realidad pertenecen a la figura delictiva,
En mi opinin, en este grupo estaran comprendidos los
casos siguientes: considerable valor (en los artculos 328.3-b,
335.2, 336.2 y 339.2); los graves perjuicios (en los artculos

154.2, 155.2, 156.2, 322.2-a, 326.2-a, 332.2, 334.3 y 339.2); el

limitado valor (en los artculos 336.3 y 339.3); los perjuicios de
consideracin (en el artculo 224.3).
La consideracin de
tales casos como condiciones objetivas de punibilidad,
asociado esto a la concepcin de ellas que he adoptado, tiene
una importante consecuencia prctica: como las condiciones
objetivas de punibilidad no tienen que ser abarcadas por el dolo
del sujeto, basta que concurran aun cuando el autor no las
haya previsto o querido para que ste deba responder por la
modalidad agravada del delito. No es necesario, por ejemplo,
que el autor del perjurio (artculo 155.2 del Cdigo Penal) quiera
producir un perjuicio grave; si ste se produce, responder por
la modalidad sealada.
No obstante, la sentencia No. 3099 de 6 de diciembre de
1978 expres, en lo atinente que: El grave perjuicio a que se
refiere el artculo 526-B-1 del Cdigo de Defensa Social, es
aquel que se deriva del acto ilcito y por tanto tiene en esa
accin su causa, pero no es ella en s, pues la ley reprime la
sustraccin de cosas muebles de ajena pertenencia con
independencia de que a consecuencia de esa accin se
produzca o no un grave perjuicio para el perjudicado y ese
resultado ms, derivado de la accin ejecutada por el agente,
requiere para su incriminacin ser abarcado por el dolo de ste.
En igual sentido se pronunci la sentencia No.384 de 24 de
enero de 1980, la cual expresa: El grave perjuicio no es la
lesin patrimonial que la sustraccin causa al perjudicado, sino
otra consecuencia, no necesariamente econmica, que se
deriva del delito y de l trae su causa, y que debe estar
abarcada o cubierta por la intencin del autor de la sustraccin,
que por ende, debe conocer o poder presumir racionalmente
que el aprovechamiento de la cosa ajena causa a su dueo un
grave perjuicio distinto de su valor econmico.
A mi juicio, existen aspectos susceptibles de algunos
reparos en las sentencias mencionadas. Considero que en ellas
se introducen elementos de confusin entre lo que es una
impropia condicin objetiva de punibilidad (el grave perjuicio en
el hurto) con la integracin de un delito preterintencional o, por
lo menos se ampla la concepcin de la preterintencionalidad,
reconducindola hasta elementos que, en mi opinin,
constituyen impropias condiciones objetivas de punibilidad.
Si el grave perjuicio debe ser conocido y, por supuesto,
querido o por lo menos presumido racionalmente se estara
configurando o bien un delito doloso o bien un delito
preterintencional, pero nunca se le estara atribuyendo el
carcter de una impropia condicin objetiva de punibilidad,
porque ella se caracteriza, fundamentalmente, por no hallarse
abarcada por la culpabilidad.
De aceptarse el criterio sostenido en las aludidas
sentencias, o sea, constituir estos casos formas
preterintencionales, la previsin del perjuicio tendra que abarcar
la propia valoracin acerca de la gravedad, es decir, que el
culpable no slo estara obligado para sancionrsele por esta

modalidad agravada a prever el perjuicio en s, sino a prever

que se tratara de un perjuicio grave, gravedad que est
determinada de manera cuantitativa.
De este modo, similar obligacin sera exigible en el caso
configurado en el artculo 328.3-b del Cdigo Penal, o sea, si
los objetos sustrados en el robo con fuerza en las cosas son de
considerable valor; y conforme es conocido, el trmino
considerable valor es empleado en este artculo en el sentido
de valor superior a 1000 pesos (Instruccin No. 129, del
Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, de 12 de
abril de 1988): la cuantificacin de los valores tendra que ser
abarcada por la culpabilidad del sujeto.
Adems, en las sentencias mencionadas se independiza el
grave perjuicio en el hurto, as como en robo con fuerza en las
cosas, del resultado, por cuanto en ellas se comienza
expresando que el grave perjuicio no es simplemente la lesin
patrimonial que
la sustraccin ocasional al
perjudicado, sino otra consecuencia, no necesariamente
econmica que se deriva del delito y de l trae su causa. Si
esto es cierto y en mi opinin lo es entonces se advierte
que la ley ha procurado enunciar esta caracterstica (el grave
perjuicio) sustrayndola precisamente a la exigencia de dolo o
imprudencia, aun cuando pertenezca de manera encubierta
a la figura objetiva.
Todo parece indicar, por ltimo, que en las sentencias
sealadas se materializa la aplicacin del artculo 9.4 del Cdigo
Penal. Si tal apreciacin resulta correcta, se confirmara mi
opinin respecto a la configuracin de un delito
preterintencional, aunque las sentencias en examen no lo
manifiesten expresamente. La cuestin que pretendo destacar
no es, sin embargo, el reconocimiento o no de la aplicacin de
las normas de dicho artculo, sino otra. Se trata de que en el
artculo 9.4 del Cdigo Penal, en realidad se refiere a dos
resultados delictivos (dos delitos), uno el querido y otro el
producido), pero en el caso en examen el grave perjuicio no
configurara ningn delito en s mismo; por consiguiente, no me
parece razonable admitir la aplicacin del artculo 9.4 a la norma
en cuestin.
c) Las condiciones de procedibilidad
Aun cuando en el orden conceptual resulta fcil
distinguir lo que condiciona la pena (las condiciones objetivas de
punibilidad) y cae por tanto dentro del Derecho penal sustantivo,
de lo que condiciona la admisibilidad del proceso (condiciones
de procedibilidad), en el plano prctico los inconvenientes se
manifiestan con ms elevada intensidad. La consecuencia
inmediata de esas dificultades parece obvia: la confusin de las
condiciones objetivas de punibilidad y las condiciones de
procedibilidad.
Tal confusin, a veces, ha sido favorecida por un factor

externo: la ubicacin de la norma. No todas las normas penales

de carcter sustantivo figuran en el Cdigo Penal, ni todas las
normas procesales en la Ley de Procedimiento Penal. La
colocacin de una norma en uno u otro cuerpo legal es, por
consiguiente, indiferente para determinar su naturaleza; lo que
importa es su contenido y finalidad. Extraer alguna norma del
Cdigo Penal no es lo mismo que extraerla del Derecho Penal; y
a la inversa, no basta incluir en ese cdigo un precepto
referente al proceso para desposeerle su verdadero carcter.
Estos factores han determinado la adopcin de un criterio
en el que todas las diferencias entre las condiciones objetivas
de punibilidad y las condiciones de procedibilidad han
desaparecido, considerndose como autnticas condiciones
objetivas de punibilidad lo que resultan presupuestos procesales
de perseguibilidad. Esta tesis tiene en su favor la simplificacin;
resulta eminentemente sencilla y aleja las dudas existentes en
la materia. Sin embargo, parece que no est muy de acuerdo
con las exigencias de la tcnica. Las condiciones de
procedibilidad pertenecen a la esfera del Derecho procesal
penal y, en cambio, las condiciones objetivas de punibilidad
pertenecen a la del Derecho penal sustantivo. Es necesario, por
consiguiente, esclarecer el mbito del funcionamiento de esas
condiciones de procedibilidad, de tal modo, que se alcance una
frmula, definida y confiable, que facilite la distincin.
Las condiciones de procedibilidad estn constituidas por
verdaderos y propios actos jurdicos, exclusivamente destinados
y coordinado al procedimiento penal. Son como la querella
en los delitos de calumnia e injuria (artculo 321.1 del Cdigo
Penal) excepciones al principio de legalidad del proceso, en
virtud de las cuales el ejercicio de la accin est subordinado,
por consideraciones de oportunidad, a la declaracin de
voluntad de un tercero.
Siempre que el Derecho hace depender la admisibilidad del
proceso, de una circunstancia que no incide en la esfera de la
accin delictiva, que no condiciona la relacin delito- pena, se
estar ante una mera condicin de procedibilidad. Cierto es que
de ella depender, en ltima instancia, la aplicacin de la pena
(porque sin proceso no hay pena), pero no por esto constituir
una condicin de la penalidad, por cuanto no afecta al
mecanismo de la ley penal sustantiva: sera absurdo decir, por
ejemplo, que no hay injuria hasta que se interponga la querella.
En las condiciones objetivas de punibilidad, el cumplimiento
de la condicin afecta a la realizacin delictiva; en las
condiciones de procedibilidad se requiere el cumplimiento de
una condicin para la tramitacin del proceso, o sea, se contrae
el mbito procesal (se trata de circunstancias impeditivas de un
proceso penal).
Condiciones de procedibilidad son las previstas, entre otros,
en los artculos 179.3, 184.2, 309.2 y 335.4 del Cdigo Penal,
en los cuales se exige la denuncia previa del perjudicado para
proceder, aparte de la ya aludida de la querella en los delitos de
calumnia e injuria.

NOTAS
1. Sobre la evolucin del concepto de delito ver mi trabajo El
pensamiento jurdico-penal burgus: exposicin y crtica, cit., pp.
44-47, 55-56, 80-82, 98-102, 116-118, 127-129 y 140-143.
2. La palabra tab ha sido tomada de diversos dialectos polinesios
y significa, en el uso corriente, sagrado.
3. Francesco Carrara: Programa de Derecho criminal, trad. de
Jos J. Ortega y Jorge. Guerrero, Editorial Temis, Bogot, 1956,
t. I, p. 43.
4. Rafael Garfalo: Criminologa, Bocca editor, Turn, 1885, pp.2 y
ss.
5. Enrico Ferri: Sociologa criminal, trad. de Antonio Soto
Hernndez, Editorial Gngora, Madrid, s/f., t. I, p. 97.
6. Hans-Heinrich Jescheck: Tratado de Derecho penal, trad. de
Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde, Editorial Bosch,
Barcelona, 1981, vol. I, p. 296.
7. Sobre la peligrosidad social ver mi trabajo "Despenalizacin", en
Revista Jurdica, No. 10, La Habana, 1986.
8. Claus Roxin: Poltica criminal y sistema de Derecho penal, trad.
de Francisco Muoz Conde, Editorial Bosch, Barcelona, 1972, pp.
52-53.
9. Sobre la antijuricidad ver Luis Jimnez de Asa: Tratado de
Derecho penal, cit.,
t. III, pp. 952 y ss.; Romeu Falconi: Ob.
cit., pp. 126 y ss., Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. I, pp. 315
ss., Gunter Stratenwerth: Derecho Penal. Parte General, trad. de
Gladys Romero, Edersa editores, Madrid, 1982, pp. 66-70, 117161 y 311; Jos Antn Oneca: Derecho penal, Madrid, 1949, pp.
177-187; Francisco de Assis Toledo: ob. cit., pp. 147-154;
Everardo da Cunha Luna: Captulos de Direito penal, Saraiva
editor, Sao Paulo, 1985, pp. 112-121: Eugenio Cuello Caln:
Derecho penal, Editorial Bosch, Barcelona, 12a. ed. 1956, pp.
335-343; Hiplito Gill: Teora del delito, Litho-Impresora Panam,
Panam, 1996, pp. 59 y ss.
10. Hans-Heinrich Jescheck: ob. cit., vol. I, p. 322.
11. Gonzalo Rodrguez Mourullo: Derecho penal. Parte General,
Editorial Civitas, Madrid, 1977, p.77.
12. Sobre las causas posteriores al hecho que anulan la punibilidad
ver Felipe Villavicencio: Ob. cit., pp. 133-134; Luis Jimnez de
Asa: Tratado de Derecho penal, cit., t. VII, pp. 165 y ss.;
Gunter Stratenwerth: Ob. cit., p. 73; Francisco de Assis Toledo:
Ob. cit., p. 146.
13. Sobre las excusas absolutorias ver, Jos Antn Oneca: Ob. cit.,
pp. 316 y ss.; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., t. I, pp. Luis Jimnez
de Asa: Tratado de Derecho penal, cit., t. VII, pp. 137-165;
Gunter Stratenwerth: Ob. cit. p. 73
14. Sobre las condiciones objetivas de punibilidad ver, Luis Jimnez
de Asa. Tratado de Derecho penal, cit., VII, pp.18 y ss., Hans-

Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. II, pp. 763 y ss.; Jos Antn
Oneca: Ob cit., pp. 233-236; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., t. I,
pp. 582-584; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 143-146.

CAPITULO IV
LA FIGURA DE DELITO
1. CONCEPTO DE TIPO PENAL
La elaboracin del concepto de tipo penal se ha desenvuelto
en el curso de una intensa discusin que no me parece an
concluida. La cuestin radica en lo equvoco de ese concepto.
Esto se pone de manifiesto hasta en la propia diversidad de
acepciones que se le ha atribuido a la palabra tipo.
A) EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE TIPO PENAL
La diversidad de acepciones de la palabra tipo ha sido la
consecuencia del prolongado desarrollo conceptual de un
trmino jurdico-penal cuyo punto de partida se halla en
la
nocin del corpus delicti, surgida en el Derecho penal feudal y
asociada a la teora de las pruebas: comprenda la totalidad de
las huellas exteriores que acreditaban la ejecucin de un delito.
El corpus delicti constitua su prueba material: la existencia del
cadver, del arma, de las huellas de sangre, etc., resultaban el
cuerpo del delito, por cuanto corroboraban que se haba
cometido un homicidio y serva de fundamento para promover la
investigacin, con la finalidad de descubrir al autor.
La funcin atribuida al corpus delicti represent, en ese
momento, una reaccin contra la arbitrariedad de los jueces
para condenar o absolver, basndose slo en la confesin
lograda por medio de la tortura. Este significado nicamente
procesal del cuerpo del delito se reflej en la legislacin
espaola del siglo XIX (por ejemplo, al respecto puede
mencionarse el artculo 339 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal espaola de 1882).
A mediados del siglo XVII se inici, con la obra del jurista
alemn Samuel Puffendorf, el movimiento de separacin del
corpus delicti de la esfera procesal, al adicionrsele cometidos
de carcter sustantivo, en particular, los relacionados con la
calificacin del homicidio. Puffendorf abordaba el tema desde
dos puntos de vista: de una parte, en su sentido procesal
(concebido como la consecuencia externa del acto, en calidad
de medio probatorio) y de otra, en su sentido sustantivo
(entendido como el acto de voluntad que causaba esa
consecuencia).
La evolucin se complet, a principios del siglo XIX, por

Gallus Aloys Kleinschrod, quien deriv del corpus delicti la figura

de delito, comprensiva de sus rasgos objetivos y subjetivos. De
lo expresado, sin embargo, no puede colegirse que en la teora
penal se aludiera siempre a las mismas caractersticas, tocante
a la nocin del corpus delicti. Feuerbach, por ejemplo,
consider corpus delicti las caractersticas objetivas del acto
delictivo, excluyendo las subjetivas; mientras que Gottleb
incluy en la idea del corpus delicti las caractersticas objetivas
y subjetivas.
Las corrientes antropolgica y sociolgica del positivismo
italiano, a partir del ltimo cuarto del siglo XIX, favorecieron el
criterio de aplicar la sancin penal atenindose de manera
exclusiva al carcter del autor, o sea, al margen de las
caractersticas del tipo legal, con lo cual se justificaba la
violacin, en este terreno, del principio de la legalidad de los
delitos y las penas. En cambio, el positivismo jurdico-penal
alemn aferrado al derecho positivo por la influencia de
Binding permaneci atento a la concepcin del tipo legal,
hasta que Ernst Beling, en la primera dcada del siglo XX le
acordara un papel independiente en la estructura del delito.
La elaboracin del tipo penal, en el sistema de Beling, [1] se
desarroll, propiamente,
en dos etapas. En la primera, con la
publicacin en 1906 de su obra Teora del delito, era de ndole
descriptiva; y en la segunda, cuando dio a conocer en 1930 la
nueva versin de sus concepciones en el trabajo La teora del
tipo, era de naturaleza valorativa. Las ideas de Beling en torno
a este tema no constituyeron, sin embargo, un intento de
generalizacin terica, sino que respondieron a la necesidad
prctica de procurar un concepto satisfactorio del vocablo
tatbestand (versin a la lengua alemana del trmino latino
corpus delicti) empleada por el antiguo artculo 59 del Cdigo
Penal alemn de 1871, para definir el error y de modo indirecto,
el dolo.
En su primera etapa, el tatbestand para Beling, constitua la
descripcin objetiva-externa de la accin, independiente de la
antijuricidad (juicio valorativo que recaa sobre el aspecto
objetivo del hecho) y de la culpabilidad (juicio valorativo que
recaa sobre el nexo psicolgico del autor con el hecho).. Al
tatbestand (tipo legal) pertenecan nicamente los elementos
objetivos de la figura de delito abarcables por el dolo. En su
segunda etapa, formul Beling su nuevo concepto del
tatbestand o tipo rector o delito-tipo, diferenciado del delikstypus
o tipo de delito. El tatbestand (tipo rector) es una abstraccin
efectuada con la finalidad de explicar la razn del legislador
para elaborar los diferentes delikstypus (tipos de delitos)
previstos en la ley penal. El delikstypus (tipo de delito) tiene su
existencia en la ley, la cual, en sus diversos artculos, enuncia
los tipos de delito (homicidio, hurto, etc.) como tipos de
conductas antijurdicas y culpables, o sea, como tipos de injusto
y, a su vez, tipos de culpabilidad.
Los finalistas, a partir de Welzel, han equiparado el tipo a
la idea de materia de la prohibicin de las normas penales, en

el sentido de descripcin objetiva del comportamiento prohibido

al cual se asocia una amenaza penal. Segn esto, todas las
prescripciones penales estn referidas a normas de
comportamiento (prohibiciones y mandatos) que limitan en
forma general el mbito de libertad del individuo. Las
prohibiciones y los mandatos, sin embargo, se formulan en el
Derecho penal de una manera indirecta: a travs de la
descripcin de la accin que los contraviene. La norma no
debes matar a otro, por ejemplo, se transforma en el que mate
a otro (artculo 261 del Cdigo Penal). Al hecho constituido por
estas acciones que lesionan la norma se le designa como la
materia de la prohibicin. La adecuacin de una conducta a un
determinado tipo penal con arreglo a esta concepcin
finalista del tipo slo significa que ella contradice una
prohibicin o un mandato sancionado en el orden jurdico-penal
(prohibido). Por consiguiente, queda excluido del tipo el
problema de la culpabilidad y, con ello, toda la parte subjetiva
del delito. De este modo, el tipo resulta identificado con el tipo
de injusto.
B) LAS DIVERSAS ACEPCIONES DEL CONCEPTO TIPO
PENAL
Los cambios y concesiones tericas en la definicin del
contenido del tipo penal han conducido, en definitiva, a una
concepcin pluralista de ste, consecuencia obligada de la
inconciliabilidad de los criterios. En tal sentido, en la teora penal
se habla de tipo de injusto, tipo de culpabilidad, tipo total de
injusto, tipo de delito y tipo de garanta.
a) El tipo de injusto y el tipo de culpabilidad
Conforme al criterio ms generalizado, el tipo de injusto es
el conjunto de las caractersticas objetivas que fundamentan la
antijuricidad (entendida objetiva) de la accin; y el tipo de
culpabilidad, el conjunto de las caractersticas que fundamentan
la culpabilidad (entendida subjetiva) del autor.[2]
La definicin del tipo penal en el sentido de tipo de injusto
resulta insuficiente, por cuanto no dejara espacio alguno para
admitir, dentro de l las caractersticas subjetivas,
desmembrando, sin justificacin, la estructura unitaria de la
accin. La insuficiencia aludida se comprueba con la necesidad,
a que se vio forzada tal concepcin, de instituir junto a ese tipo
de injusto (objetivo), un independiente tipo de culpabilidad.
b) El tipo total de injusto y la teora de los elementos
negativos del tipo
El tipo total de injusto se concibe como el conjunto de las

caractersticas que, tanto fundamentan como excluyen la

antijuricidad de la accin. Al tipo total de injusto se lleg,
principalmente por la teora de los elementos negativos del tipo.
[3]
Con arreglo a la teora de los elementos negativos del tipo
pertenecen al tipo no slo las caractersticas que fundamentan
lo injusto (antijurdico) de un tipo, sino tambin, como
circunstancias negativas de l, la ausencia de caractersticas
que sirven de base a las causas de justificacin, o sea, que al
tipo penal pertenecen todas las circunstancias determinantes de
la ilicitud y la licitud de la conducta. Por ejemplo, el tipo del delito
de homicidio se configurara del modo siguiente: El que mate a
otro sin ser en legitima defensa, estado de necesidad etc.. Si
los cdigos penales se aduce a las caractersticas positivas
(matar a otro), no han aadido las mencionadas caractersticas
negativas, se debe a una razn de tcnica legislativa.
Las dos consecuencias ms importantes de la teora de los
elementos negativos del tipo, en lo de inters ahora, son las
siguientes: primera, el tipo se concibe en el sentido de tipo total
de injusto; y segunda, la concurrencia de una causa de
justificacin determina no slo la exclusin de la antijuricidad,
sino incluso de la tipicidad de la conducta (un hecho justificado
deja de ser, al mismo tiempo, tpico).
En contra de la teora de los elementos negativos del tipo
se han aducido convincentes razones. Si en el contenido del
tipo (de la figura delictiva) entran tambin, con signo negativo,
las causas de justificacin, bastara con que concurriera slo
uno de los requisitos de stas y no todos para que el tipo no
se integrara, y la conducta dejara de ser tpica (no delictiva), por
cuanto el tipo demanda segn la teora de los elementos
negativos del tipo la concurrencia de todos los requisitos de la
causa de justificacin, los cuales forman parte del tipo.
Dos cosas muy distintas son que la antijuricidad se
manifiesta en dos niveles (la figura de delito y las causas de
justificacin) y que la figura comprenda tanto la antijuricidad
como las causas de justificacin. La figura delictiva, en su
funcin concretizadora de la accin u omisin socialmente
peligrosa, slo puede tomar en cuenta las caractersticas
positivas (objetivas y subjetivas) de una determinada accin u
omisin, pero no parece razonable estimar tambin las de
naturaleza negativa (las causas de justificacin), las cuales se
derivan no de la accin u omisin del sujeto, individualizada en
la figura, sino de otro de los rasgos del concepto general del
delito, o sea, de la antijuricidad. La figura slo puede
comprender lo que convierte al acto concreto en homicidio, en
violacin, en estafa, esto es, lo prohibido por la ley (lo ilcito), y
nunca las causas determinantes de la consideracin del acto
(en el caso concreto) como no antijurdico y con ello, como no
delito. Para averiguar esto ltimo debe apelarse a la ndole
propia de la antijuricidad como rasgo general del concepto de
delito, la cual se manifiesta, segn se ha expuesto, en dos
niveles distintos.

Las causas de justificacin no responden a excepciones

generales de la norma, sino que su finalidad se dirige a
solucionar concretas situaciones sociales conflictivas, en cuya
virtud debe ceder, en determinadas ocasiones, el inters en la
tutela del bien jurdico frente a otro valor, tambin reconocido
por el ordenamiento jurdico. Un comportamiento concreto que
se presente como realizacin de una figura dar lugar a la
existencia de un delito, a reserva de variar esta conclusin en
sentido negativo, por la concurrencia de alguna causa de
justificacin. De la apreciacin de la antijuricidad como conducta
prohibida por la ley (en la figura de delito), se deriva que una
conducta prevista en alguna figura delictiva, autorizada bajo
determinado punto de vista (la legtima defensa, por ejemplo),
no constituya un delito, aun cuando, adems, rena las
caractersticas de una figura de delito.
La inviabilidad en el Derecho penal cubano de la teora de
los elementos negativos del tipo se deduce, de manera
principal, en el terreno del error y en el de la regulacin de las
eximentes incompletas por causa de justificacin.
En el artculo 23.1 del Cdigo Penal se regula la eximente
de error acogiendo, en mi opinin, la distincin entre el error
sobre los elementos constitutivos del delito y el
error sobre
la concurrencia de una circunstancia que, de existir en realidad,
hubiera determinado la integracin de una causa de
justificacin. Si las causas de justificacin fueran elementos
constitutivos del tipo hubiera sido suficiente prever slo el error
sobre stos (error de tipo).
Para la aplicacin de las causas de justificacin incompletas
(artculos 21.5 y 22.2 del Cdigo Penal) es necesario la
concurrencia de los requisitos esenciales de la respectiva causa
de justificacin. En la legtima defensa, por ejemplo, ha de
concurrir la agresin ilegtima y la defensa necesaria. La
proporcionalidad entre la agresin y la defensa es considerada
requisito inesencial cuya ausencia determina la aplicacin de
una sancin atenuada. De acuerdo con esta regulacin, si una
persona mata a otra creyendo errneamente la concurrencia de
todas las circunstancias integrantes de la legtima defensa,
cuando en realidad se origina un exceso de la intensidad de la
reaccin defensiva, no queda excluida la responsabilidad
dolosa, como sera obligado con arreglo a la teora de los
elementos negativos del tipo, sino que se aplica la disminucin
autorizada en el artculo 21.5 del Cdigo Penal.
Las causas de justificacin entendidas como elementos
negativos del tipo, muestran una problemtica distinta a la de
ciertas caractersticas de la figura negativamente formuladas:
stas constituyen circunstancias integrantes de la figura, an
cuando se hallen enunciadas mediante la negacin de una
situacin de hecho. Tales caractersticas sirven, al igual que las
formuladas de manera positiva, para expresar la conducta
prohibida, sin afectar, como las causas de justificacin, a la
antijuricidad. Por ejemplo, en el artculo 306 del Cdigo Penal se
sanciona a quien formalice nuevo matrimonio sin estar

legtimamente disuelto el anterior formalizado. En este caso, a

pesar de la configuracin negativa de esa caracterstica, se trata
de una descripcin positiva de la norma prohibitiva: ella sirve
para configurar el tipo penal, por cuanto determina la ilicitud. No
se trata de una causa de justificacin: si no existe ese otro
anterior matrimonio formalizado, no se configurara la bigamia,
la cual se basa precisamente en la existencia de un matrimonio
anterior.
c) El tipo de delito
El tipo, segn la concepcin de ste en el sentido de tipo de
delito, constituye el portador del contenido de merecimiento de
pena de una clase de delito, resultante de la unin del tipo de
injusto (que se entiende objetivo) y el tipo de culpabilidad (que
se entiende subjetivo), es decir, el tipo est constituido por todos
los elementos que fundamentan, en caractersticas concretas, el
contenido de la antijuricidad y de la culpabilidad, tpicos de una
clase particular de delito. [4] Con esto se lleg a la aceptacin,
en la figura delictiva, de caractersticas objetivas y subjetivas
propias de la antijuricidad y la culpabilidad.
d) El tipo de garanta
Conforme a la opinin ms generalizada, el tipo, concebido
en el sentido de tipo de garanta, es el conjunto de todos los
presupuestos materiales que fundamentan o excluyen lo ilcito,
la culpabilidad y la necesidad de pena. [5] Segn esta
concepcin del tipo penal slo quedaran fuera de l las
condiciones de procedibilidad.
La consideracin del tipo en el sentido de tipo de garanta,
es evidentemente rechazable por cuanto por esta va quedaran
asociados los conceptos de tipo penal y de norma penal
(incluyendo todo su contenido, o sea, la parte dispositiva y la
sancin) y aqul alcanzara una amplitud desmesurada, con
independencia de que entonces resultara innecesaria la
precisin del concepto de tipo penal.
C) DETERMINACIN DEL CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA
FIGURA DE DELITO
Desestimadas las concepciones del tipo penal en el sentido
de "tipo de garanta" y de "tipo total de injusto" por la amplitud
que le confieren a aqul, as como demostrada la insuficiencia
de las acepciones que, de manera independiente, se le
atribuyen al "tipo de injusto" y al "tipo de culpabilidad", la nica
solucin viable para determinar el concepto de "tipo penal" es la
de partir del sentido que hasta cierto punto proporciona la propia
nocin general del delito.

La figura de delito (el tipo penal) est constituida, en mi

opinin, por el conjunto de caractersticas objetivas y subjetivas
que configurando la actuacin del sujeto, concreta la
peligrosidad social y la antijuricidad de una determinada accin
u omisin (entendida sta en su sentido amplio, o sea,
comprensiva de la conducta, el resultado y el nexo causal entre
esa conducta y el resultado).
Para una sistemtica que quiera comprender el contenido
del delito formulado en la figura se torna necesario aceptar
como premisas, dos ideas fundamentales.
En primer trmino, el contenido de la figura delictiva tiene
que estar vinculado con el concepto general de delito enunciado
en el artculo 8.1 del Cdigo Penal. De lo contrario, tal concepto
general de delito constituira una norma superflua. Si en el
artculo 8.1 se define el delito como la accin u omisin
socialmente peligrosa prohibida por la ley, la configuracin de
los diversos tipos penales no podr apartarse de esa definicin,
pero al mismo tiempo tendr que detallarla en caractersticas
concretas (determinantes de su peligrosidad social y
antijuricidad).
En segundo lugar, en la definicin de la figura de delito (del
tipo penal) se hace forzoso renunciar a un concepto unitario que
identifique la nocin de la figura con la nocin general del delito,
y aceptar, en cambio, el reconocimiento del delito, en sus
rasgos generales y en sus formas concretas de revelarlas, como
dos aspectos distintos, pero vinculados de algn modo. Si el
delito es una accin u omisin, a la figura de delito pertenecern
todas las caractersticas objetivas y subjetivas que configuran
una determinada actuacin del sujeto, la cual deber revestir
los rasgos fundamentales del concepto general del delito.
a) La peligrosidad social y la figura de delito
En el Derecho penal suele aludirse a tres categoras que
reclaman la precisa definicin de sus respectivas relaciones. Me
refiero al concepto general de delito, al concepto de figura de
delito y al hecho delictivo concretamente cometido.
El concepto general de delito (lo general) refleja la identidad
de propiedades y aspectos del fenmeno (delito), el nexo
existente entre sus componentes objetivos y subjetivos. En l se
vinculan no slo todas las figuras de delito, sino tambin todos
los hechos delictivos individuales.
El hecho delictivo (lo singular) constituye la accin u omisin
socialmente peligrosa cometida por un sujeto determinado; es la
expresin inmediata de la esencia, la forma especifica en que
sta se manifiesta. Se trata de actos diferenciados unos de los
otros por variadas circunstancias de tiempo, lugar, medios,
motivos, etc.: la privacin de la vida de una persona, por
ejemplo, puede llevarse a cabo mediante un arma de fuego o de
un cuchillo, en un sitio pblico o dentro de una vivienda, en
horas de la maana o durante la noche. Todas las sealadas

circunstancias pueden cambiar de un hecho a otro; sin

embargo, siempre hay en ellos caractersticas comunes: en el
ejemplo aducido, tal rasgo comn consiste en que un hombre
da muerte a otro. Estos elementos comunes a varios hechos
delictuosos se reflejan, por medio de una abstraccin y
generalizacin, en conceptos jurdicos: homicidio, hurto, estafa,
etc. Ese concepto constituye la figura de delito. En ella se
comprende la pluralidad inestimable de similares fenmenos
individuales. Se trata, por consiguiente, de una categora de lo
particular, en la cual se expresa la composicin de todas sus
caractersticas jurdicamente relevantes. La figura delictiva es lo
que enlaza al hecho delictivo individual con el concepto general
de delito.
De este modo se consigue revelar el vnculo entre las
categoras de lo general (el concepto de delito), lo particular (la
figura de delito) y lo singular (el hecho delictivo concreto). La
categora de lo general (el concepto de delito) se halla
relacionada con la esencia (la peligrosidad social) por cuanto
en lo general tiene que haber generalidad: lo general es aquello
sin lo cual el objeto pierde su cualidad especfica. Sin embargo,
constituye una afirmacin correcta la unidad de la esencia y el
fenmeno. Esto significa que el hecho delictivo (el fenmeno)
posee la misma esencia (se trata siempre de una accin u
omisin socialmente peligrosa) tomada bajo el aspecto de su
manifestacin en la realidad objetiva.
Tambin la esencia se manifiesta en la figura de delito, por
cuanto para resultar delictuoso un comportamiento determinado
previsto en la ley penal es necesario que ese comportamiento
resulte peligroso para la sociedad, o sea, que constituya un acto
peligroso para el rgimen de relaciones sociales: el hurto es
delito porque la accin de sustraer un bien mueble de ajena
pertenencia, con nimo de lucro, ataca en grado socialmente
intolerable las relaciones de propiedad.
De las consideraciones expuestas se colige, que el
concepto de una figura de delito determinada slo existe en la
conexin que conduce al concepto de delito, y ste nicamente
se manifiesta en los hechos delictivos a travs de la figura de
delito y que si la esencia de lo delictivo es la peligrosidad social
de la accin, esa esencia se manifiesta tambin tanto en la
figura de delito como en el hecho delictivo concreto.
De lo explicado se infiere, adems, que la figura de delito no
agota la esencia (la peligrosidad social), sino que la caracteriza
slo bajo algn aspecto particular. No existe esencia pura, o
sea, una esencia que no se revele en algo: no existe
peligrosidad social abstracta, sino peligrosidad social
patentizada en la masa general de los fenmenos concretos, la
cual se expresa en matar a otro, sustraer cosas muebles de
ajena pertenencia con nimo de lucro, etc.
b) La antijuricidad y la figura de delito

Las reflexiones realizadas en torno a la figura de delito han

tenido en cuenta, de manera primordial, su significacin material
a partir de la esencia del delito. La figura de delito, no obstante,
no es slo manifestacin de la esencia socialmente peligrosa de
un determinado comportamiento, sino que implica una
desaprobacin jurdica de ese comportamiento, de lo cual se
colige el vnculo estrecho que existe entre la antijuricidad y la
figura de delito.
a') Evolucin histrica de las relaciones entre la
antijuricidad y la tipicidad
Las relaciones de la antijuricidad con la llamada tipicidad
[6] se han desarrollado en el curso de un proceso que ha
discurrido, de modo principal, por tres etapas.
En la primera etapa (correspondiente al sistema de Beling),
la tipicidad tena funcin absolutamente independiente de la
antijuricidad y de la culpabilidad. Slo pudo llegarse a esta
conclusin despus de concebida la tipicidad no en su
contenido concreto y, con ello, necesariamente como un
carcter de la especie delictiva sino en la misma condicin de
exigencia de una tipificacin que asociaba a las caractersticas
de antijuricidad y culpabilidad, determinadas en sentido material,
un elemento de estricta naturaleza formal (la tipicidad). Lo
especifico delictivo (el tipo), por consiguiente, no poda
aprehenderse de modo general, sino solo en relacin con una
especie determinada de infraccin (matar, sustraer bienes
muebles de ajena pertenencia, etc.).
En una etapa ulterior (correspondiente al sistema de Max
Ernst Mayer), se entendi que el tipo creaba en s un valor
indiciario: el hecho que una conducta fuera tpica era ya un
indicio de la antijuricidad. La tipicidad devino de este modo ratio
cognoscendi de la antijuricidad. El tipo, por lo tanto, perdi su
anterior neutralidad valorativa, porque constitua el principal
indicio de la antijuricidad.
En la tercera fase (correspondiente al sistema de Mezger),
la tipicidad ha sido considerada ratio essendi (fundamento) de la
antijuricidad; es decir, los tipos penales para Mezger
resultaban el medio de que se vala el Derecho penal para fijar
la antijuricidad del comportamiento. Su tesis se vislumbra, con
bastante precisin, en su concepto de delito: accin tpicamente
antijurdica y culpable. La antijuricidad no es, segn Mazger,
una caracterstica del tipo, sino del delito, por cuanto una accin
slo por el hecho de ser tpica no es an necesariamente
antijurdica, toda vez que la antijuricidad est ausente en los
casos en que exista una causa de justificacin. Este criterio de
Mezger no ha estado exento de objeciones. Se aduce que
conduce a una antijuricidad penal diferenciada de la
antijuricidad en general.
Personalmente entiendo que la figura de delito no es
independiente ni es indiciaria de la antijuricidad. Por el

contrario, ella resulta la forma de manifestarse la antijuricidad de

una accin u omisin socialmente peligrosa. En esto no advierto
la concepcin de un tipo de antijuricidad penal separado de la
antijuricidad general. Lo que ocurre es que el Derecho penal,
por sus funciones, posee un mtodo particular para materializar
la antijuricidad en su esfera: me refiero a la figura de delito.
Sin embargo, un mtodo particular hasta donde alcanzo a
comprender no equivale a modificar la naturaleza del objeto o
fenmeno.
La antijuricidad se manifiesta de dos modos, los cuales, por
supuesto, coinciden en la finalidad: fijar la prohibicin de la
conducta. Esos dos niveles en que se reparte la antijuricidad
son los siguientes:

La definicin de los comportamientos prohibidos mediante

formulaciones legales
particulares (las figuras delictivas).
Las causas que eliminan el carcter ilcito del acto (las
causas de justificacin).

Tal vez este razonamiento, que expresa la nocin de la

antijuricidad en el nexo de dos conceptos antagnicos (figura
delictiva-causas de justificacin), pudiera inducir a confusiones.
El sistema jurdico-penal, desde el punto de vista objetivo,
constituye un complicado sistema de normas comprensivo de
prohibiciones y autorizaciones. An cuando las normas jurdicas
suelen dividirse, con arreglo a los derechos y deberes que
establecen, en prohibitivas, imperativas y facultativas, a mi
juicio, tal divisin puede simplificarse en la esfera del Derecho
penal, reducindola a las prohibitivas y a las facultativas. Las
normas jurdicas prohibitivas son aquellas que contienen la
obligacin de abstenerse de cometer la accin o la omisin
mencionada: matar a otro, no socorrer a las vctimas de un
accidente de trnsito, etc. Las normas jurdicas facultativas son
aquellas que simplemente conceden el derecho o la
autorizacin para la realizacin de determinadas acciones.
Desde este punto de vista, las figuras delictivas estn
constituidas por normas jurdicas de naturaleza prohibitiva y las
causas de justificacin por normas jurdicas permisivas.
Debe tenerse conciencia acerca de la afirmacin de la
antijuricidad en la correspondencia de la accin u omisin
perpetrada con la figura delictiva, en tanto no intervenga otra
norma que autorice la realizacin de esa conducta: por ejemplo,
quien mata a otro ha cometido un delito de homicidio, cuya
figura se halla definida en el artculo 261 del Cdigo Penal,
siempre que esa accin se haya ejecutado sin la cobertura de
una causa de justificacin (legtima defensa, por ejemplo). En
este caso no podr decirse que su conducta es antijurdica, por
cuanto tal ilicitud ha quedado desvirtuada al intervenir una
causa de justificacin, que excluye, precisamente, la ilicitud.
De lo expuesto se infiere que la figura de delito constituye el
modo o forma de manifestarse la antijuricidad de un

comportamiento socialmente peligroso y, por ello, prohibido por

la ley penal.
La figura delictiva como cualquier otra norma jurdica no
es slo contenido, sino tambin forma que se le confiere a ese
contenido. Esto, propiamente, queda reconocido con la idea de
la concrecin, en la figura, de un especfico comportamiento
socialmente peligroso definido en ella. No se trata de una accin
u omisin abstracta, sino de la previsin normativa de un
comportamiento determinado, concreto, considerado peligroso
para el rgimen de relaciones sociales y, por ello, prohibido por
la ley y conminado con sancin penal.
A la figura slo pertenecen las caractersticas objetivas y
subjetivas que definen, de modo concreto, la actuacin del
sujeto, su hacer o no hacer, su obrar o no obrar. Esa actuacin
ha sido penalmente prohibida porque la sociedad la estima, en
un momento histrico determinado, socialmente peligrosa, Pero
la prohibicin penal se manifiesta de manera especfica,
detallada en sus caractersticas fundamentales. Todo lo que,
an consignndose en la parte dispositiva de la norma penal, no
est relacionado de manera directa con el comportamiento del
sujeto, queda fuera de la figura delictiva.
Por consiguiente, la figura delictiva (el tipo penal), por su
carcter de accin u omisin (de acto volitivo) entraa, por un
lado, el conjunto de las caractersticas objetivas propias de la
accin u omisin socialmente peligrosa de que se trate, y por
otro, el conjunto de las caractersticas subjetivas de esa propia
accin u omisin (actuacin del sujeto). Tanto el momento
objetivo como el momento subjetivo de la figura se hallan
sustentados por el fundamento esencial de la peligrosidad
social: el hurto es socialmente peligroso y prohibido en el orden
penal, no tan slo porque se trata de una sustraccin de bienes
muebles de ajena pertenencia, sino adems, porque sta se
lleva a cabo con conciencia y voluntad y con nimo de lucro. De
lo expuesto se coligen dos conclusiones importantes al
momento de definir la figura delictiva: de una parte, la figura de
delito es contenido y forma de ese contenido; y, de otra, la figura
de delito es la forma en se manifiesta la antijuricidad de una
conducta determinada.
Sin embargo, la tesis presentada en torno al concepto de la
figura delictiva debe contar con una notable aceptacin en lo
que incumbe a las relaciones entre el contenido y la forma en la
esfera de la figura. Esos vnculos determinan ciertas
consecuencias, de las cuales son destacables dos.
En primer lugar, no es posible la punicin de una accin u
omisin con cierto peligro social, si falta la concrecin jurdica de
su prohibicin legal en una figura delictiva, o sea, el contenido
est limitado por la forma. No toda accin u omisin socialmente
peligrosa es delito, sino nicamente la prohibida por la ley y
conminada con pena.
En segundo trmino, slo mediante el contenido material (la
peligrosidad social) del delito, resulta posible la punicin de un
hecho determinado, an cuando se halle prohibido en la ley

penal, o sea, la forma siempre requiere la concurrencia del

contenido material, segn se previene en el artculo 8.2 del
Cdigo Penal: las operaciones quirrgicas llevadas a cabo
conforme a las reglas de la ciencia mdica, en beneficio de la
salud del sujeto, no constituyen la figura del delito de lesiones,
no por la concurrencia de alguna causa de justificacin, sino por
la ausencia absoluta, en ese acto, de todo peligro social.

b') Las especiales circunstancias relacionadas con la

antijuricidad
La norma penal contiene, a veces, ciertas expresiones de
ndole valorativa, que fundamentan la ilicitud de la accin u
omisin. Se trata de especiales circunstancias relacionadas con
la antijuricidad (denominacin utilizada por Welzel). An cuando
stas aparecen enunciadas en la norma penal, ellas no son
elementos constitutivos de la figura, o sea, no son
caractersticas comprendidas en el tipo, no forman parte de la
actuacin del sujeto, sino que determinan la prohibicin o
autorizacin global de la conducta configurada.
Por ejemplo, el hecho punible se define en el artculo 277.1
del Cdigo Penal como el no socorrer o prestar el auxilio
debido a una persona herida o expuesta a un peligro que
amenace su vida, su integridad corporal o su salud: que el
socorro o auxilio pueda o
no prestarse sin riesgo para su
persona, no desempea ningn cometido en esa descripcin,
sino que, presuponindola, decide acerca de la licitud o ilicitud
de la conducta punible. Si concurren esos riesgos, el deber de
actuar (socorrer) no existe; y si el deber no existe, no hay lugar
para plantearse si el sujeto pudo o no determinarse de acuerdo
con el deber. Frente a esos riesgos, retrocede el imperativo de
la norma, de tal modo que quien omite el socorro en esas
condiciones, acta conforme a Derecho, por cuanto no existe ya
objetivamente tal deber.
Las mencionadas circunstancias especiales relacionadas
con la antijuricidad deben distinguirse de otras expresiones,
tambin valorativas, incluidas en la norma penal, pero
integrantes de la descripcin (objetiva o subjetiva) de la
conducta del sujeto (por ejemplo, la ajenidad de la cosa mueble
sustrada, en el delito de hurto), las cuales pertenecen a la
figura delictiva.
Las circunstancia especiales relacionadas con la
antijuricidad pueden estar referidas al consentimiento, a la
infraccin de particulares deberes y al ejercicio de determinados
derechos. Al consentimiento se alude en los artculos 159.1 (en
contra de la voluntad expresa o presunta del obligado), 267.1
(con autorizacin de la grvida), 268.1-a (sin su
consentimiento), etc. Las circunstancias especiales
relacionadas con la infraccin de determinados deberes pueden
referirse al incumplimiento de exigencias funcionales (por
ejemplo, con abuso de sus funciones en los artculos 250.3,

251.3, 252.3, 253.3); a deberes provenientes de las relaciones

familiares (por ejemplo, siempre que est legalmente obligado
a mantenerlo o alimentarlo en el artculo 275.1); o al
quebrantamiento de obligaciones instituidas en legislaciones o
reglamentaciones jurdicas especiales (por ejemplo,
infringiendo las leyes o reglamentos del trnsito en los
artculos 177, 178.1, y 179.1). A las circunstancias relacionadas
con determinados derechos se refieren, por ejemplo, las
expresiones siguientes: en lugar de recurrir a la autoridad
competente para ejercer un derecho que le corresponda o
razonablemente crea corresponderle (en el artculo 159.1).
c) La punibilidad y la figura de delito
Dos cosas diferentes, a los efectos de su naturaleza y
cometido, son la punibilidad como rasgo del concepto de delito y
la punibilidad en cuanto a la figura de delito. La punibilidad
constituye uno de los rasgos esenciales del concepto general de
delito, porque ella es la propiedad determinante de la ndole
delictiva de un acto socialmente peligroso y antijurdico. En
cambio, la punibilidad no forma parte de los componentes de la
figura de delito, por cuanto ella no describe la actuacin del
sujeto; ella ser la consecuencia de ese obrar del sujeto, pero
no caracteriza tal actuacin. Por ello, constatar la punibilidad de
un hecho significa pronunciar el juicio de que estn presentes
todos los componentes que convierten ese hecho en un delito y,
por lo tanto, susceptible de sancin. Los elementos que siempre
deben estar presentes para fundamentar la punibilidad son
todos los componentes de la descripcin de la actuacin del
sujeto.
Cuando se abord el tema de la punibilidad (en el Captulo
III) se trataron tambin las excusas absolutorias, las causas
posteriores al hecho que eliminan la punibilidad y las
condiciones objetivas de punibilidad. Ahora stas se retomarn
a los efectos de definir sus relaciones con la figura delictiva.
Hay general coincidencia en la teora penal acerca del
reconocimiento de que tanto las excusas absolutorias como las
causas posteriores al hecho que anulan la punibilidad no forman
parte de la figura de delito. [7] En realidad, tales circunstancias
adicionales no pertenecen a la figura por las razones siguientes:
primera, porque ellas son anteriores al hecho (las excusas
absolutorias) o posteriores al hecho (las causas que anulan la
punibilidad ya surgida); segunda, porque tienen un objetivo y
una funcin poltico-penal (la utilidad) distinta de la
correspondiente a los componentes de la figura; y tercera,
porque se hallan relacionadas slo con la punibilidad del hecho
concreto y sta no forma parte de la figura de delito. Slo
quienes sostienen un concepto del tipo penal en el sentido de
tipo de garanta pudieran incluirlas dentro del tipo, pero este
concepto del tipo es rechazable, conforme se adujo con
anterioridad.

La discusin principal en torno a las condiciones objetivas

de punibilidad se ha contrado, precisamente, a la cuestin de si
constituyen o no caractersticas comprendidas dentro del
contenido de la figura delictiva. Las soluciones propuestas, en la
teora penal, han originado, de manera esencial, cuatro
posiciones. [8]
Una primera direccin, por estimar que la pena constituye
caracterstica integrante de la figura delictiva, queda obligada a
aceptar que las condiciones objetivas de punibilidad forman
parte de la figura, por su naturaleza de elemento constitutivo del
delito. Se trata, por lo tanto, de circunstancias distintas a los
restantes caracteres del delito, pero comprendidas dentro de la
figura legal. No obstante, en atencin a la funcin desempeada
por esas condiciones objetivas, tienen que reconocer que an
cuando el delito se consuma, mientras la condicin no se
realiza, la aplicacin de la pena queda en suspenso.
Frente a este criterio se adujo, por quienes derivan el
contenido de la figura de lo abarcado por el dolo, la tesis de la
absoluta exclusin de las condiciones objetivas de punibilidad
del mencionado contenido de la figura, por cuanto ellas no estn
abarcadas por la culpabilidad del sujeto; slo se hallan
vinculadas con la punibilidad: el autor es sancionable cuando la
condicin se produce, durante o an despus del hecho,
aunque no la conozca o no pueda prever su concurrencia.
Las dos tesis enunciadas representan conforme se habr
advertido posiciones antagnicas extremas: el espacio entre
una y otra fue llenado por opiniones menos irreconciliables.
Con arreglo a una tercera direccin, las condiciones
objetivas de punibilidad pertenecen tambin a la figura, pero
como meros anexos a ella; se hallan en la ms inmediata
proximidad del tipo.
Personalmente soy partidario de la cuarta direccin. Segn
ella, las condiciones objetivas de punibilidad no revisten carcter
unitario, lo cual determina su distincin en propias e impropias.
Se trata de circunstancias que se hallan en relacin con el
hecho, pero no pertenecen al tipo penal, no pertenecen ni a la
parte objetiva ni a la subjetiva de la actuacin socialmente
peligrosa del autor, son ajenas al obrar o no obrar del agente.
Conforme a esta cuarta direccin, todas las condiciones
objetivas de punibilidad consisten en presupuestos de la
punibilidad, an cuando entre s muestran importantes
diferencias. No obstante, a pesar de esas diferencias, estn
sometidas al mismo principio: en orden a la punibilidad slo
importa el hecho de su concurrencia o no concurrencia, no
siendo necesario que el dolo ni la imprudencia se refieran a
ellas.

2. ESTRUCTURA DEL DELITO Y DE LA FIGURA

DE DELITO

El examen comparativo de la estructura del delito y de la

estructura de la figura de delito proporciona elementos valiosos
en lo que concierne a la concepcin de uno y otra, as como en
cuanto a los nexos reales existentes entre el concepto de delito
y el concepto de figura de delito.
A) ESTRUCTURA DEL DELITO
La estructura del delito ha desempeado, durante un
extenso perodo, un cometido principal: ella ha servido de
fundamento para la definicin del delito. El concepto de delito
result elaborado mediante la suma de los componentes de su
estructura; de este modo, el concepto se ha hecho depender
de las individuales y con frecuencia no coincidentes
opiniones que se sostengan en torno a los componentes de la
estructura.
a) La teora tripartita acerca de la estructura del delito
La teora tripartita en cuanto a la estructura del delito se ha
basado en la consideracin predominante de tres elementos: la
culpabilidad (subjetiva), la antijuricidad (objetiva), y la tipicidad
(descriptiva). De este modo qued instituida la moderna teora
analtica del delito, as como la teora tripartita acerca de su
estructura.
Casi de manera inmediata comenzaron a surgir los
inconvenientes (que prcticamente ponan en duda la
pretendida invulnerabilidad del sistema as creado), porque la
autonoma de la imputabilidad en relacin con la tipicidad, la
antijuricidad y la culpabilidad, fue tambin propuesta por Liszt y
Beling; y von Liszt, adems, entenda que la pena se integraba
a la estructura del delito. La teora tripartita empez, desde
entonces, a perder su pretendida unidad expositiva.
Hans Fischer (en 1911) seal la existencia de elementos
subjetivos en la accin antijurdica, criterio llevado al Derecho
penal por Hegler (en 1914). Mayer, por su parte, estudi los
elementos subjetivos de las causas de justificacin. De este
modo quedaba evidente la imposibilidad de una tajante
distincin entre lo objetivo (la antijuricidad) y lo subjetivo (la
culpabilidad).
Tambin la distincin entre los elementos descriptivos y los
valorativos fue atacada. Mayer se refiri a los elementos
normativos del tipo. Por consiguiente, el tipo no slo era
descriptivo, sino tambin valorativo. Ms tarde lo valorativo se
extendi a la culpabilidad. Por esta va se origin la teora
normativa de la culpabilidad en las obras de Frank, Goldschmidt
y Freudental.
La crisis de la teora tripartita no se ha limitado a la prdida
de la naturaleza (objetiva o subjetiva) de sus elementos

componentes, sino que comprende tambin la exclusin de

algunos de esos tres elementos o la adicin de otros. Merkel
asoci la antijuricidad y la culpabilidad; y Mezger y Sauer
asociaron la antijuricidad y la tipicidad. De esta forma, en
realidad, la estructura del delito se convirti en bimembre.
Adems, esos elementos se han ampliado, a veces, con
otros: en ocasiones se ha incorporado a la estructura del delito,
los elementos negativos del tipo, las condiciones objetivas de
punibilidad, las excusas absolutorias y hasta la pena.
Con todo lo expresado se pone de manifiesto la ineficacia
de la llamada teora tripartita, su falta de coherencia, su
inseguridad y su dudoso rendimiento prctico.
b) La concepcin dialctica de la estructura del delito
Personalmente entiendo que en la consideracin de la
estructura del delito lo razonable es adoptar criterios que
identifiquen el tema con la realidad intrnseca del hecho
punible.
El mtodo utilizable para llevar a cabo ese cometido
constituye un factor relevante en esta cuestin. Por ello, frente a
la metodologa dogmticoformal, reiteradamente empleada en
este terreno, creo que lo ms acertado es apelar a las
categoras, principios y conclusiones que proporciona el mtodo
dialctico.
El delito, como fenmeno de la vida social, constituye una
unidad integrada por momentos objetivos y momentos
subjetivos de una conducta humana concreta, de un acto volitivo
del hombre. El hecho delictuoso, por consiguiente, no consiste
en una suma mecnica de aspectos, sin conexiones internas,
sino que propiamente resulta un todo, o sea, un sistema. Si
ste no es ms que un conjunto de elementos relacionados
entre s que forman una estructura y cumplen una funcin,
puede entonces aceptarse, desde el punto de vista terico y
metodolgico, que la estructura del delito (el todo) se halla
compuesta por elementos o partes. Adems, como tal sistema
se corresponde con un determinado comportamiento
socialmente significativo del hombre, tendr que convenirse en
que esa estructura del delito comprende un acto volitivo
(objetivo-subjetivo) ejecutado por un hombre (un sujeto) que
ataca o amenaza relevantes relaciones sociales (objeto). De lo
expuesto puede llegarse a la conclusin de que la estructura del
delito est integrada por los cuatro componentes siguientes: el
objeto del delito; el sujeto del delito; la parte objetiva del delito y
la parte subjetiva del delito.
Los componentes estructurales del delito como partes
de ese todo se complementan y condicionan de modo
recproco. Por ello, concebirlos con absoluta independencia
unos de otros representara una imagen demasiado simplificada
de sus respectivas funciones. Esta idea, por supuesto, no puede
conducir a la opinin contraria, o sea, al criterio de la completa
indefinicin interna de esos componentes; stos, por su

naturaleza, tienen relativa independencia, metodolgica y

terica, dentro de la estructura del delito.
B) ESTRUCTURA DE LA FIGURA DE DELITO
La estructura del delito se refleja en la estructura de la figura
delictiva, teniendo en cuenta la relacin entre el delito y la figura
del delito, es decir, entre lo general y lo particular. Sin embargo,
como la figura delictiva consiste en la concrecin de una
determinada accin u omisin socialmente peligrosa y
antijurdica, tal reflejo se lleva a cabo mediante las denominadas
caracterstica.
Las caractersticas son los rasgos particulares (concretos)
de la accin u omisin legalmente definida en cada figura de
delito. Las denomino caractersticas porque ellas representan
lo que designa, particulariza, caracteriza, un tipo concreto de
accin u omisin.
Los componentes de la estructura del delito se
corresponden, en la figura, con las caractersticas. Por
consiguiente, stas se refieren al objeto, al sujeto, a la parte
objetiva y a la parte subjetiva. Por ejemplo, en la figura de la
prevaricacin (artculo 136 del Cdigo Penal), la caracterstica
el funcionario pblico se refiere al sujeto del delito; dictar
resolucin contraria a la ley en asunto de que conozca por razn
de su cargo, a la parte objetiva; e intencionalmente, a la parte
subjetiva. El bien jurdico (el objeto) es la proteccin de las
funciones administrativas y jurisdiccionales.
Las caractersticas de las figuras delictivas pueden
clasificarse desde dos puntos de vista: segn su naturaleza y
segn su funcin.
a) Clasificacin de las caractersticas segn su naturaleza
Las caractersticas de las figuras delictivas, segn su
naturaleza, pueden clasificarse en caractersticas objetivas y
caractersticas subjetivas.
a') Las caractersticas objetivas
Las caractersticas objetivas son aquellas que aluden a
objetos, procesos o fenmenos que existen o se producen fuera
de la conciencia del sujeto agente, que poseen validez externa,
que pueden aprehenderse, constatarse, por otras personas,
adems del agente. [9]
Las caractersticas objetivas de la figura forman la figura
objetiva. En la integracin de la figura objetiva deben tomarse
en consideracin las normas previstas en la Parte General del
Cdigo Penal relativas a las etapas en el desarrollo del acto

delictivo (actos preparatorios, tentativa y consumacin): la figura

del homicidio en grado de tentativa se forma con la integracin
de las normas instituidas en los artculos 261 (que define el
delito de homicidio) y 12.2 (que define la tentativa).
Las caractersticas objetivas pueden ser, a su vez, de dos
clases: descriptivas y normativas.
Las caractersticas descriptivas son aquellas que se refieren
a objetos, procesos o fenmenos aprehensibles por los
sentidos, susceptibles de ser determinados en el tiempo y en el
espacio, que pueden ser apreciados directamente por el
intrprete, mediante la simple actividad de conocimiento, por
constituir juicios de realidad: por ejemplo, la existencia de una
cosa (en el artculo 322.1 del Cdigo Penal). A estos objetos,
procesos o fenmenos externos deben equipararse, a los
efectos de las caractersticas descriptivas, los objetos,
fenmenos y procesos anmicos que se originen en otras
personas distintas al autor: por ejemplo, el sentirse ofendido
(en el artculo 303-b).
Las caractersticas normativas son aquellos trminos y
expresiones conceptuales que slo adquieren sentido cuando
son completados por un juicio de valor preexistente en otras
normas jurdicas o tico-sociales. Se trata de conceptos cuyo
significado no se obtiene, o se obtiene en parte, de la pura
observacin, sino que lo determina o contribuye a determinar
ciertas valoraciones de orden jurdico o tico-social. Las
caractersticas normativas de las figuras de delito deben
distinguirse de las circunstancias especiales relacionadas con la
antijuricidad, que si bien son de ndole normativa, no pertenecen
a la figura y, por consiguiente, deben quedar excluidas de la
consideracin de caractersticas normativas en el sentido que
stas se emplean ahora.
Dentro de las caractersticas normativas de la figura deben
distinguirse dos grupos principales: las que entraan conceptos
jurdicos y las que exigen una valoracin tico- social. Ejemplos
de caractersticas normativas que reclaman una valoracin
jurdica son los siguientes: documento pblico (en el artculo
250 del Cdigo Penal); cosa mueble (en los artculos 322, 327,
328); ascendiente (en el artculo 304), etc. En todos estos
casos, el intrprete est obligado a acudir a normas jurdicas no
penales (civiles, de familia, administrativas, etc.) para hallar el
significado real de la correspondiente caracterstica. Ejemplos
de caractersticas normativas que reclaman una valoracin tico
- social son los siguientes: abuse lascivamente (en el artculo
300); el pudor o las buenas costumbres (en el artculo 303-b);
carcter obsceno (en el artculo 311-c), etc. En estos casos el
intrprete est obligado a acudir a normas ticas o normas
sociales para hallar el significado real de la correspondiente
caracterstica.
Puede ocurrir que existan algunas caractersticas
descriptivas de la figura de delito que tengan en parte carcter
normativo. Se trata de hechos o circunstancias que exigen tanto
una percepcin objetiva como una valoracin normativa: por

ejemplo, la caracterstica hombre consignada en le artculo

261 del Cdigo Penal. El cazador que dispara su arma sobre un
hombre confundindolo con un animal salvaje, ha llevado a
cabo una errnea percepcin del objeto. En cambio, la madre
que da muerte al hijo anormal por creer que por sus condiciones
no es un ser humano, no ha valorado de manera correcta el
hecho aprehendido con perfeccin por los sentidos. [10] En
ninguno de los dos ejemplos queran los respectivos autores
producir la muerte de un hombre. El cazador ha confundido el
objeto de la accin; la madre, por el contrario, ha producido la
muerte del ser que quera aniquilar: su error no se refiere al
objeto de la accin, sino al de la valoracin. Esto, en ltimo
trmino, significa que la caracterstica hombre, en el artculo
261 del Cdigo Penal, exige una doble aprehensin (sensorial y
valorativa).
b') Las caractersticas subjetivas
Las caractersticas subjetivas de la figura son aquellas que,
refirindose a procesos o fenmenos originados dentro de la
conciencia del sujeto, concurren a estructurar el hecho punible
en la conviccin de que, si bien ste consiste fundamentalmente
en un comportamiento externo del sujeto, su delictuosidad o el
grado de ella depende de determinados factores o condiciones
internas de aqul. [11]
La figura delictiva puede aludir, de manera expresa o
implcita, a una caracterstica subjetiva. Algunas veces la letra
de la norma prevista en la Parte Especial del Cdigo Penal hace
referencia directa a ella: por ejemplo, el nimo de lucro en los
delitos de hurto, robo con violencia o intimidacin en las
personas y robo con fuerza en las cosas. Otras veces, esa
caracterstica est slo conceptualmente incluida en la figura:
por ejemplo, el nimo injuriandi en el delito de desacato (artculo
144 del Cdigo Penal).
Las caractersticas subjetivas de la figura forman la figura
subjetiva. En la integracin de la figura subjetiva deben tomarse
en consideracin las normas previstas en la Parte General del
Cdigo Penal relativas a las formas de la culpabilidad (dolo o
imprudencia): la figura del homicidio por imprudencia se forma
con la integracin de las normas instituidas en los artculos 261
(que define el delito de homicidio) y 9.3 (que define la
imprudencia).
b) Clasificacin de las caractersticas segn sus funciones
Las caractersticas de la figura delictiva, desde el punto de
vista de sus funciones, pueden ser de dos clases: esenciales y
eventuales.
Las caractersticas esenciales son aquellas que resultan
necesarias y suficientes para la integracin del delito, sin las

cuales la respectiva accin u omisin deja de ser delictiva: la

sustraccin con nimo de lucro de un bien mueble de ajena
pertenencia, en el hurto (artculo 322.1 del Cdigo Penal); la
divulgacin, a sabiendas, de hechos falsos que redunden en
descrdito de una persona, en la calumnia (artculo 319.1); la
fabricacin de moneda imitando la legtima de curso legal en la
Repblica (en el delito de falsificacin de moneda previsto en el
artculo 248.1-a). Se trata de los denominados elementos
constitutivos, expresin a la que se alude en el artculo 23.1 del
Cdigo Penal. Si coinciden todas las caractersticas esenciales,
se formar la figura, pero si falta una sola no existir delito o,
por lo menos, el delito en cuestin: sin sustraccin o sin nimo
de lucro, no se configurar el delito de hurto.
Las caractersticas eventuales son aquellas que, an
integrando la figura delictiva, no resultan imprescindibles para la
determinacin de la naturaleza delictuosa de la accin u
omisin, es decir, la accin u omisin conservar el mencionado
carcter y ser punible, aunque tal caracterstica no concurra en
el hecho concreto cometido: por ejemplo, la caracterstica de
llevar el sujeto un arma de fuego o de otra clase u otro
instrumento idneo para la agresin, es eventual en el delito de
robo con violencia o intimidacin en las personas (artculo
327.4-c del Cdigo Penal); el nimo de lucro lo es en el delito de
sustitucin de un nio por otro (artculo 308.1 del Cdigo Penal).
Se trata de las denominadas circunstancias cualificativas, a las
cuales se alude en el artculo 264.1 del Cdigo Penal.
La calificacin de la esencialidad o eventualidad de una de
las caractersticas del delito, o sea, su condicin de elemento
constitutivo o de circunstancia cualitativa, resulta asunto slo
decidible a partir de la previsin de la ley en cada caso: el nimo
de lucro es esencial en el delito de hurto, pero eventual en el
delito de sustitucin de un nio por otro.
La misin normativa de las circunstancias cualificativas
consiste en reducir la esfera de la prohibicin impuesta por la
figura. Al aumentarse con aqullas las exigencias de
caractersticas configuradoras, resultan excluidos los
comportamientos desprovistos de stas, o sea, los desprovistos
de la referida circunstancia cualificativa.
Cuando en el artculo 327.1 del Cdigo Penal se sanciona a
quien sustraiga una cosa mueble de ajena pertenencia con
nimo de lucro, empleando violencia o intimidacin sobre las
personas, se est definiendo una figura delito; asimismo,
cuando en el artculo 327.4-a se eleva la sancin en el caso de
cometerse el hecho en vivienda habitada, tambin se est
definiendo otra figura de delito. Lo que ocurre es que, en el
segundo supuesto, por razones de tcnica y de economa
legislativa, se suprimen las caractersticas contenidas en el
apartado 1, las cuales implcitamente se hallan comprendidas
en el mencionado artculo 327.4-a del Cdigo Penal. De este
modo, el citado precepto pudiera entenderse redactado de la
forma siguiente: El que sustraiga una cosa mueble de ajena
pertenencia, con nimo de lucro, empleando violencia o

intimidacin sobre las personas, si el hecho se comete en

vivienda habitada.
Tambin en cuanto a la eventualidad hay que hacer una
ulterior distincin, segn se aluda con ella a una caracterstica
de la figura o a una circunstancia para adecuar la sancin. Las
circunstancias atenuantes o agravantes (artculos 52 y 53 del
Cdigo Penal) no forman parte de la figura, sino que slo
influyen en la medida de la pena, sin variar los lmites mnimo y
mximo de sta, con independencia de la llamada atenuacin o
agravacin extraordinaria de la sancin. No obstante, esas
circunstancias de la sancin pueden a veces tener el valor de
elemento constitutivo, otras el de circunstancia cualificativa y
otras el de verdadera circunstancia de la sancin: por ejemplo,
el parentesco es elemento constitutivo en el delito de incesto
(artculo 304.1), circunstancia cualificativa en el delito de
asesinato (artculo 264.1) y circunstancia de la sancin (artculo
53-j). Rodrguez Devesa ha expresado con razn que es
vicioso hablar de agravantes especficas cuando la ley
construye un tipo integrando en l un factum que normalmente
constituira slo una agravante. [12]

3. CLASIFICACIN DE LAS FIGURAS DELICTIVAS

Los delitos con arreglo al mtodo empleado para su
definicin en las figuras pueden ordenarse atendiendo a
diversos conceptos. Tales divisiones responden, a veces. a
puntos de vista relacionados con aspectos muy concretos, en
cuya esfera se hace aconsejable abordar la clasificacin
respectiva. Ahora slo me referir a las que obedecen a criterios
intrnsecamente vinculados con la propia figura. Esos criterios
son los siguientes:
A) Segn la peligrosidad social de la accin u omisin.
B) Segn el modo de formularse las caractersticas.
C) Segn la estructura interna de la norma.
A) SEGN LA PELIGROSIDAD SOCIAL DE LA ACCIN U
OMISIN
Las figuras delictivas, segn la peligrosidad social de la
accin u omisin, se dividen en: bsicas y derivadas. [13]
a) Figura bsica
Figura bsica es aquella que est integrada por las
caractersticas indispensables para la determinacin de la
peligrosidad social y la antijuricidad de una accin u omisin, es
decir, por los denominados elementos constitutivos: por

ejemplo, la figura de la malversacin prevista en el artculo

336.1 del Cdigo Penal.

b) Figura derivada
Figura derivada es aquella que est integrada por las
caractersticas esenciales (los elementos constitutivos)
complementadas con caractersticas eventuales (las
circunstancias cualificativas), atenuantes o agravantes de la
peligrosidad social de la accin u omisin: figuras agravadas y
atenuadas son, respectivamente, las previstas
en los
apartados 2 y 3 del artculo 336 del Cdigo Penal. Por
consiguiente, sin la circunstancia cualificativa quedara
subsistente el delito bsico: en la malversacin de considerable
valor (artculo 336.2), el considerable valor (circunstancia
cualificativa) forma parte de la figura delictiva; si ste no se
prueba o se elimina su imputacin, slo perdurara la figura de
la malversacin definida en el artculo 336.1 (figura bsica).
Las figuras derivadas pueden ser de dos tipos:
subordinadas o independientes.
La figura derivada subordinada es aquella que resulta
dependiente, en la descripcin de sus caractersticas, de una
figura bsica; o sea, aquella que da por sentada la concurrencia
de los elementos constitutivos de la figura bsica de la cual se
deriva, en el sentido de requerir la complementacin de los
elementos constitutivos de la correspondiente figura bsica: por
ejemplo, la prevista en el artculo 322.2-a del Cdigo Penal, por
cuanto el grave perjuicio slo constituye una circunstancia
cualificativa del hurto (artculo 322.1 del Cdigo Penal), del cual
debe tomarse las caractersticas esenciales (los elementos
constitutivos) para formar, con la circunstancia cualificativa, la
respectiva figura derivada.
Figura derivada independiente es aquella que resulta
relativamente autnoma de la figura bsica, o sea, aquella que
en su formulacin contiene caractersticas propias que
coinciden, total o parcialmente, con las de la figura bsica, pero
que no necesita ser completada con los elementos constitutivos
de sta (porque ella la figura independiente los contiene) y
esas circunstancias a ella adicionadas por la ley, alteran de
manera sustancial la nocin fundamental del delito contenido en
la respectiva figura bsica: por ejemplo, el delito de robo con
fuerza en las cosas (artculo 328.1 del Cdigo Penal), con
respecto al delito de hurto (artculo 322.1), por cuanto la fuerza
en las cosas, en sus variadas modalidades, constituye una
alteracin de la nocin fundamental del hurto. No es posible
trazar criterios rgidos, a priori, para la identificacin de una
figura derivada independiente. Slo un examen acucioso de la
figura podr proporcionar al intrprete el material necesario para
un juicio acerca de su autonoma.
La distincin entre figura subordinada y figura independiente
es importante, por cuanto se ha llegado a instituir la regla de

que las figuras derivadas independientes no se benefician de las

disminuciones de la pena que correspondan a la figura de la
cual se derivan, lo que no ocurre en el caso de las figuras
subordinadas. [14] Por ejemplo, la atenuacin prevista en el
artculo 323 del Cdigo Penal, segn esto, es aplicable al caso
previsto en el artculo 322.1, pero no alcanzara a los previstos
en los artculos 322.2-ch y 322.4 del Cdigo Penal.
Si bien el artculo 323 comienza diciendo "no obstante lo
dispuesto en el artculo anterior" (lo cual pudiera interpretarse
en el sentido de que la atenuacin comprende todos los casos
previstos en el artculo 322), un examen ms acucioso de la
citada frase pone de manifiesto que ella, en el contexto general
de la norma, es totalmente innecesaria: su supresin no la
afectara. Por consiguiente, quienes sostengan la aplicacin del
artculo 323 a todos los casos mencionados en el artculo 322,
basndose en esa frase de la ley, estaran fundamentando su
opinin en una expresin innecesaria, superflua. Sin embargo,
no es ste el razonamiento decisivo.
A mi juicio, la interpretacin gramatical, sistemtica, lgica e
histrica, conducen a dos conclusiones: primera, que los delitos
previstos en los artculos 322.2-ch y 322.4 del Cdigo Penal
constituyen figuras derivadas independientes; y segunda, que a
esas dos figuras no resulta aplicable la atenuacin establecida
en el artculo 323 del Cdigo Penal.
En el artculo 322.1 est definida la figura bsica del hurto, y
en el apartado 2, incisos a), b) y c), as como en el apartado
3, se consignan circunstancias cualificativas del hurto, o sea,
figuras derivadas subordinadas. La cuestin radica en los
artculos 322.2-ch y 322.4 y consiste en determinar la
naturaleza, independiente o subordinada, de esas infracciones,
as como admitir o rechazar la aplicacin del artculo 323 a esos
dos casos.
En el artculo 323 se dice: "si los bienes sustrados", o sea,
se refiere exclusivamente a las conductas que implican
"sustraccin"; en cambio, la conducta prohibida en el artculo
322.2-ch no es "sustraer", sino "arrebatar".
La "sustraccin" hace alusin a la mera desposesin
subrepticia de un bien; por s misma, no lleva consigo la idea de
fuerza o de violencia, por eso, aun cuando se emplea
indistintamente en el hurto, en el robo con violencia o
intimidacin en las personas y en el robo con fuerza en las
cosas, en estos dos ltimos delitos es necesario que tal
sustraccin se produzca con violencia o con fuerza. Si estos
elementos no son adicionados, la mera "sustraccin" constituye
slo un delito de hurto (tal como ste es definido en el artculo
322.1).
El "arrebatar", en cambio, no es simplemente "sustraer",
sino "sustraer con cierto grado de violencia": hasta en el orden
gramatical, arrebatar significa "quitar con violencia". Por
consiguiente, la infraccin prevista en el artculo 322.2-ch "no
es" la mera "sustraccin" a que se refiere el artculo 323 y el
322.1, sino que consiste en una forma de violencia limitada al

acto de arrebatar el bien de las manos o de encima de la

persona.
A esta propia conclusin conduce la interpretacin histrica.
El antecedente ms directo de la figura prevista en el artculo
322.2-ch se halla en el Cdigo Penal italiano de 1930, en el cual
se diferencia la "rapina" (robo con violencia o intimidacin en las
personas) de la "rapina minore", la cual fue segregada de la
anterior e incorporada al delito de hurto y caracterizada por la
destreza o por el arrebatn. Esto significa que el hurto violento
(el arrebatn) ocupa un espacio entre el hurto (la mera
sustraccin) y el robo con violencia o intimidacin en las
personas, pero que no es el hurto del artculo 322.1 (la mera
sustraccin a la que se refiere el artculo 323), ni el robo con
violencia o intimidacin en las personas.
Algo similar ocurre con la figura prevista en el artculo 322.4
del Cdigo Penal. Las diferencias entre este artculo y el 322.1
son: primera, en el hurto del artculo 322.1 hay una sola
sustraccin, mientras que en el delito previsto en el artculo
322.3 hay, conjuntamente, una sustraccin y un apoderamiento
(se trata de un delito de varios actos); segunda, en el hurto del
artculo 322.1 el objeto directo de la accin es cualquier bien
mueble, mientras que en el artculo 322.4 lo es un bien
especfico (un vehculo de motor y partes componentes o piezas
de ste); y tercera, la figura prevista en el artculo 322.4
constituye una figura completa que no necesita acudir a la figura
bsica del hurto (artculo 322.1) para ser completada en sus
elementos constitutivos.
El carcter de figura derivada independiente del artculo
322.4 del Cdigo Penal se demuestra, asimismo, por sus
vnculos con el artculo 322.3, que contiene una circunstancia
cualificativa de agravacin, la cual no puede aplicarse en el
caso del delito previsto en el artculo 322.4, por voluntad de la
propia ley. Esa circunstancia cualificativa est referida a los
casos previstos en los apartados 1 y 2, incisos a), b) y c), del
artculo 322. De haber sido el propsito de la ley referirla
tambin al caso del apartado 4, hubiera tenido que hacerlo
constar en el propio apartado 4 o haber invertido la distribucin
de los apartados dentro del propio artculo, conforme a la
general sistemtica que se ha seguido en todo el Cdigo Penal
(por ejemplo, los artculos 168.3, 224.3, 262.3, 268.1, 279.4,
326.1, etc.).
Si al autor del delito previsto en el artculo 322.4 no puede
agravrsele la sancin de concurrir la circunstancia cualificativa
del artculo 322.3 (de ms severidad), resultara ilgico que
pudiera beneficirsele con la atenuacin del artculo 323 del
Cdigo Penal.
B) SEGN EL MODO DE FORMULARSE LAS
CARACTERSTICAS
Las figuras delictivas, con arreglo al modo de formularse sus

caractersticas, pueden ser simples y compuestas.

a) Figura simple
Carrara emple la denominacin de delitos simples para
con la misma terminologa definir el delito desde dos puntos
de vista; entendi que stos eran, de una parte, aquellos en los
cuales la ndole delictiva provena de una sola accin y, de otra,
aquellos que lesionaban un solo derecho. [15] Florian, en
cambio, adopt una frmula unificadora: Llmase simples los
delitos cuando el hecho que los constituye es nico, y uno slo
el derecho violado. [16] Es decir, aun en un concepto las dos
ideas que en Carrara aparecan diferenciadas.
La teora penal, modernamente, se ha escindido en dos
direcciones. Una apreciable corriente doctrinal ha entendido que
figuras simples son las que lesionan un solo bien jurdico; y otro
importante sector, en cambio, ha considerado que figura simple
es aquella que describe una sola accin. No creo que la
concepcin de la figura simple como aquella que ataca un solo
bien jurdico sea del todo desdeable, pero su validez se
manifiesta slo cuando el asunto se suscita en la esfera del
concurso de delitos. Sin embargo, la cuestin radica ahora en el
modo de formularse las caractersticas del delito en la norma
jurdico- penal.
A mi juicio, figura simple es aquella en la cual se define una
sola modalidad de accin
u omisin, entendida stas en su
sentido ms amplio, o sea, comprensiva de la conducta y del
resultado: por ejemplo, el homicidio (artculo 261 del Cdigo
Penal), el hurto (artculo 322.1).
b) Figura compuesta
Figura compuesta es aquella que define una pluralidad de
acciones u omisiones. En esta categora se incluyen la figura de
varios actos acumulados y la figura mixta.
a') Figura de varios actos acumulados
La figura de varios actos acumulados consiste en la reunin,
en una sola figura de delito, de dos o ms acciones penalmente
antijurdicas, las cuales no se excluyen entre s, sino que para la
integracin del delito, tienen que todas ser ejecutadas. Para
sancionar por el artculo 130 del Cdigo Penal es imprescindible
que: primero, el particular haya indagado o haya obtenido
subrepticiamente o por otros medios ilegtimos un secreto
administrativo, de la produccin o de los servicios; segundo, que
conozca el secreto; y tercero, que lo revele o lo utilice en su
propio beneficio. La redaccin del precepto exige, por
consiguiente, que el particular ejecute las tres acciones, para

alcanzar la consumacin del delito. Figuras de varios actos

acumulados son tambin las previstas en los artculos 95.3
(procurar y obtener la revelacin de secretos concernientes a la
seguridad del Estado), 257-a (formar un documento privado
falso o alterar uno verdadero y hacer uso de l), 322.4
(sustraccin de un vehculo de motor y apoderamiento de
alguna de sus partes componentes o alguna de sus piezas).

b') Figura mixta

Por figura mixta se entiende aquella en la que la formulacin
de la figura delictiva rene, bajo la misma conminacin penal,
una pluralidad de modalidades de conducta. La previsin de
esa pluralidad puede ser: alternativa o acumulativa. [17]
La figura mixta alternativa es aquella en la cual las diversas
modalidades de conducta que la componen son todas de igual
valor, equivalentes, carentes de independencia y, por ello,
permutables entre s, resultando indiferente, para la comisin
del delito, que se realice una u otra, o varias, o incluso todas las
modalidades aludidas. Por ejemplo, fabricar o introducir en el
pas, cuos. prensas, marcas u otras clases de tiles o
instrumentos destinados conocidamente a la falsificacin
(artculo 259.1 Cdigo Penal).
La consecuencia ms relevante de las figuras mixtas
alternativas radica en que el delito se considerar integrado
cuando el culpable cometa alguna de las diversas modalidades:
si el sujeto fabrica el cuo o si lo introduce en el pas (en el
artculo 259.1) Sin embargo, esto no significa que si el culpable
realiza todas las acciones responder por cada una por
separado: si el sujeto sustrae los documentos y despus los
destruye (segn el artculo 168.1 del Cdigo Penal) no habr
cometido dos delitos de sustraccin y dao de documentos u
otros objetos en custodia oficial, porque esas acciones
alternativas no son excluyentes, sino equivalentes.
La justificacin de lo expuesto me parece lgica si para su
explicacin se apela a la estructura de la norma penal: sta se
compone de la disposicin y la sancin. En las figuras mixtas
alternativas, la amenaza de la pena comprende y se dirige a
toda la disposicin, y si las diversas modalidades de esa parte
dispositiva no son disyuntivas no podra aplicarse ms de una
pena, por cuanto una es la disposicin, aunque de los
supuestos alternativos se hubieran realizado dos o ms.
La figura mixta acumulativa constituye una norma con
pluralidad independiente de conductas delictuosas. Se trata de
un problema de tcnica legislativa, la cual puede decidir al
legislador a reunir dos o ms acciones u omisiones antijurdicas
autnomas, en una sola norma, an cuando cada una de ellas
configure, por la previsin exhaustiva de sus caractersticas, un
delito independiente: por ejemplo, los delitos previstos en los
artculos 94.1, 148.1, 161.1, 226, 227, 230.
El aspecto de mayor inters en la figura mixta acumulativa

se refiere a las relaciones de sta con el concurso de delitos,

por cuanto si el culpable perpetra los dos o ms delitos reunidos
en la norma, regirn las reglas relativas al concurso real: si el
sujeto vende artculos incompletos en su composicin o peso
(artculo 227-a del Cdigo Penal) y al mismo tiempo omite
adoptar las medidas necesarias para evitar el deterioro de los
bienes que le hayan entregado los usuarios del servicio a los
efectos de la prestacin de ste (artculo 227-b), habr incurrido
en dos delitos, en concurso real.
C) SEGN LA ESTRUCTURA INTERNA DE LA NORMA
Las figuras de delito se han clasificado, desde el punto de
vista de la estructura interna en tipos cerrados y tipos abiertos.
(18)
a) Tipo cerrado
Tipo cerrado es aquel en el cual el acto prohibido aparece
legalmente determinado en todas sus caractersticas, mediante
la descripcin completa de sus rasgos fctico-reales, sin dejar al
intrprete, para comprobar la ilicitud, otra tarea que no sea la de
comprobar la correspondencia entre la conducta concreta y la
descripcin tpica, as como la inexistencia de causas de
justificacin, es decir, aquellos tipos en los cuales la ley delimita
ntida y exactamente, con la precisin posible, mediante el
empleo de clusulas descriptivas de contenido concretamente
determinado.
Ejemplo de tipo cerrado lo sera el delito de homicidio
(artculo 261 del Cdigo Penal). La descripcin matar a otro,
por ser exhaustiva, no exigira del intrprete la complementacin
del tipo. La variedad de formas de materializar la accin de
matar a otro caera con facilidad dentro del dominio de ese tipo;
la ilicitud resultara eliminada slo por las simples incidencias de
normas facultativas. En estos casos, para decidir la aplicacin
de la figura delictiva, el tribunal slo tendra que comprobar la
concurrencia o ausencia de ciertos datos fcticos.
b) Tipo abierto
Los llamados tipos abiertos [18] son aquellos en los cuales
la ley describe slo parte de las caractersticas de la conducta
prohibida, reenviando al tribunal la tarea de completar las
restantes. Se caracterizan por la circunstancia de que los
elementos fundamentadores de la ilicitud del hecho no estn
totalmente enunciados en la ley. Por consiguiente, en estos
casos se requiere una decisin sobre la antijuricidad que tiene
lugar a travs de un juicio judicial autnomo de valor, dirigido a
completar el tipo.

Segn se afirma, en los tipos abiertos la definicin del delito

contiene valoraciones abiertas remitidas al tribunal e
identificadas con el juicio de antijuricidad, pero emitido ste no
ya en el momento de la previsin normativa, sino en el de la
aplicacin judicial. Reciben el nombre de tipos abiertos porque
en la descripcin enunciada en la norma falta una gua para
completar el tipo, de manera que, resultara imposible la
diferenciacin del comportamiento permitido con el empleo
exclusivo del texto legal.
Se suele citar, como ejemplo clsico y genuino de tipo
abierto, el delito de coaccin (artculo 286 .1 del Cdigo Penal)
sobre todo en su modalidad de intimidacin. A mi juicio, lo que
ocurre en el delito de coaccin es el inconveniente prctico para
conseguir su distincin real con el delito de amenaza y nunca un
problema vinculado con los llamados tipos abiertos, por lo
menos en la configuracin de ese delito segn el Derecho penal
cubano.
En mi opinin, adems, existe cierto grado de confusin
entre los mencionados tipos abiertos con el empleo de vocablos
y expresiones de ndole normativa, en la descripcin de las
figuras delictivas, y esto no implica, en modo alguno, un
quebranto del principio de la legalidad de los delitos y las penas.

NOTAS
1. Sobre la teora de Beling ver, Sebastin Soler: Derecho Penal
Argentino, 3a. reimpresin, Tipografa Editora Argentina, Buenos
Aires, 1956, t. II, pp. 161-164; Jos Cerezo Mir: El delito como
accin tpica, en Estudios penales, Ediciones Universidad de
Salamanca, Salamanca, 1982, pp. 163 y ss.; Mariano Jimnez
Huerta: Corpus delicti y tipo penal, en Revista Criminalia, No.
5, Mxico, 1956, pp. 236-244; Faustino Ballu: "El 'tatbestand'
beligniano y el artculo 14 constitucional", en Revista Criminalia,
No. 4, Mxico, 1955, pp. 208-210.
2. Sobre el tipo de injusto y el tipo de culpabilidad ver Gonzalo
Rodrguez Mourullo: Derecho penal. Parte General, cit., pp. 239

y ss.; Hans Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol I, p. 339.

3. Sobre los elementos negativos del tipo ver Jos Cerezo Mir:
Curso de Derecho penal espaol, 2a. ed., Editorial Tecnos,
Madrid, 1981, pp. 375-386; el mismo: "El delito como accin
tpica", cit., pp. 163 y ss.; Santiago Mir Puig: Funcin de la pena
y la teora del delito, 2a. ed., Editorial Bosch, Barcelona, 1982,
pp. 59 y ss.; Gonzalo Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte
General, cit., pp. 247 y ss.
4. Wilhelm Gallas: La teora del delito en su momento actual, trad.
de Juan Crdoba Roda, Editorial Bosch, Barcelona, 1959, p. 26.
5. Edmund Mezger: Tratado de Derecho penal, 2a. ed., trad. de
Jos Arturo Rodrguez Muoz, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1955, pp. 365-366.
6. Sobre las relaciones entre la antijuricidad y la tipicidad ver, Jos
Cerezo Mir: El delito como accin tpica, cit., pp. 163-167; Jos
A. Sanz Cantero: Lecciones de Derecho Penal, Editorial Bosch,
Barcelona, 1979, t. II, pp. 292 y ss.; Jos Antn Oneca: Ob. cit.,
pp. 183-186.
7. Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. VII, pp.
145 y ss.
8. Sobre los criterios enunciados ver Heleno Fragoso: Licoes de
Direito Penal, Bushtsky editora, Sao Paulo, 1983,p. 233; Edmund
Mezger: Ob. cit., t. I, pp. 367 y ss.; Hans Heinrich Jescheck: Ob.
cit., vol. II, pp. 763 y ss.
9. Hans Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. I, p. 373.
10. Juan Crdoba Roda: El conocimiento de la antijuricidad en la
teora del delito, Editorial Bosch, Barcelona, 1962, pp. 51 y ss.
11. Ricardo C. Nuez: Derecho Penal Argentino, Editorial
Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1959, t. I, p. 228.
12. Jos M. Rodrguez Devesa: Contribucin al estudio del robo con
homicidio, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
Fasc. III, Madrid, 1958, p. 509.
13. Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., p. 127; Jos A. Sanz
Cantero: Ob. cit., t. II, p. 316; Hans Heinrich Jescheck: Ob. cit.,
vol. I, p. 363; Sebastin Soler: Ob. cit., t. I, pp. 242 y ss.; Luis
Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 904910.
14. Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 127-128.
15. Francesco Carrara: Ob. cit., t. I, p. 61.
16. Eugene Florian: De los hechos punibles y de las penas, en
general, trad. de Flix Martnez y Ernesto Dihigo, Imprenta Siglo
XX, La Habana, 1919, p. 462.
17. Gonzalo Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General, cit.,
p. 274; Jos A. Sanz Cantero: Ob. cit., t. II, p. 315, Manuel Cobo
del Rosal y Toms S. Vives Antn: Ob. cit., t. I-II, p. 444; Luis
Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 910916.
18. Sobre los tipos abiertos ver Santiago Mir Puig: Funcin de la
pena y teora del delito, cit., pp. 61 y ss.; Gonzalo Rodrguez
Mourullo: Derecho Penal. Parte General, cit., p. 256; Francisco
de Asss Toledo: Ob. cit., pp. 45-46; Gunter Stratenworth: Ob. cit.,
pp. 123-124; Hans Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. I, pp. 335 y ss.

CAPITULO V
EL OBJETO DEL DELITO
1. CONCEPTO DE OBJETO DEL DELITO
El delito se caracteriza, entre otras circunstancias, por
implicar la agresin o amenaza de algo que,
consecuentemente, debe ser protegido de dicha agresin o
amenaza. Ese algo es su objeto, que por tal razn tambin se
ha denominado objeto de la proteccin. No obstante, esta idea
acerca del objeto del delito u objeto de la proteccin, resulta an
muy simplificada y debe continuarse esclareciendo.
Las dificultades comienzan a suscitarse cuando se procura
determinar el contenido del aludido objeto del delito u objeto de
la proteccin. Los puntos de vista alegados al respecto pueden
comprenderse, con cierta generalidad, en los dos siguientes: la
teora del derecho subjetivo y la teora del bien jurdico.
A) LA TEORA DEL DERECHO SUBJETIVO

La corriente histrica haba desarrollado el pensamiento de

los derechos subjetivos como nocin anterior y superior al
derecho objetivo. Este criterio fue aprovechado, en el siglo XVIII,
por el Derecho penal de la Ilustracin en su lucha contra la
desmesurada amplitud alcanzada, en la esfera represiva, por el
Derecho penal feudal. El concepto del derecho subjetivo (como
derecho natural del hombre) se fund entonces en la afirmacin
del poder del individuo para reclamar el respeto absoluto de los
derechos inherentes a su persona y bienes. Los derechos
subjetivos del individuo constituan derechos naturales del
hombre, no derivados de norma jurdica alguna.
Se sostuvo, en esta etapa, bajo la influencia de la teora del
contrato social, que el objeto de la proteccin consista en la
lesin o puesta en peligro de un derecho subjetivo. Tal modo de
concebirlo persegua una finalidad de garanta tocante a la
misin penalizadora del Derecho, determinada por la exigencia,
en calidad de presupuesto del ius puniendi, de la daosidad
social del hecho castigable, criterio enarbolado por Beccaria y
predominante en esta etapa.
La finalidad de la teora del derecho subjetivo (como objeto
de la proteccin), elaborada y generalizada en este perodo
histrico, era la de proporcionar una explicacin satisfactoria en
cuanto a la legitimacin del contenido del Derecho penal y, por
tanto, para constituir un lmite a la actividad legislativa en esta
rama del Derecho.
B) LA TEORA DEL BIEN JURDICO
La nocin del objeto de la proteccin penal basada en el
derecho subjetivo fue desechada desde el momento en que la
burguesa se afianz y el positivismo se convirti en la teora
jurdica predominante. A esto contribuyeron dos razones: de una
parte, la funcin limitadora desempeada por el objeto de la
proteccin en la fase de ascenso de la burguesa, haba perdido
su sentido y conveniencia social para ella; y, de otra, la propia
idea del Estado, asentada de modo fundamental en la
necesidad de un orden jurdico establecido, haba favorecido la
consideracin del carcter objetivo del Derecho, as como de su
necesaria institucin por un rgano estatal.
El giro terico no determin, por supuesto, la supresin de
los derechos subjetivos, sino la subordinacin de stos al
derecho objetivo, instrumento ya en manos de la burguesa
consolidada. De esta manera qued aceptado que toda
violacin de aqullos implicaba la infraccin del derecho objetivo
que los reconoca como tales. La nocin del objeto de la
proteccin penal fue reconducida a la estricta esfera del
Derecho, eliminndose el anterior criterio acerca de su cometido
limitador al ejercicio del ius puniendi.
Estas fueron las bases histricas y polticas para el
surgimiento de la denominada teora del bien jurdico [1], que

prcticamente ha dominado casi todo el pensamiento penal

durante ms de siglo y medio. No obstante, el concepto de bien
jurdico sigue siendo vivamente discutido. La cuestin, a mi
juicio, ha radicado en dos aspectos fundamentales. Aun cuando
la teora del bien jurdico ha alcanzado cierta importancia, ella
sin embargo ha sido en ocasiones exagerada por la doctrina
penal, asignndosele incluso la misin de lmite al ius puniendi.
Adems, a pesar de su general aceptacin y prolongada
vigencia, no se ha llegado an al necesario acuerdo acerca de
su real definicin, dependiendo las respuestas de la estrechez o
amplitud, as como del mayor o menor positivismo con que se
entienda el concepto de bien jurdico.
Con insistente frecuencia se aduce que la teora del bien
jurdico fue creacin del jurista alemn Birnbaum y que ella
surgi en 1834. A mi juicio, tales afirmaciones no se
corresponden con la realidad histrica y jurdica. Si por bien
jurdico se entiende el objeto de la proteccin penal, habr que
reconocer que el Derecho penal de la Ilustracin, antes de
Birnbaum, haba elaborado la concepcin del objeto de la
proteccin penal como categora jurdico-penal, incluso en su
funcin limitadora del ius puniendi. Lo que ocurre es que desde
Birnbaum ha sido la teora penal alemana la que ha
profundizado esa categora y siempre, por supuesto, ha
empleado la denominacin de bien jurdico para referirse al
objeto de la proteccin. La acuacin de ese trmino por la
teora penal alemana, unida a la frecuencia de atribuir su
creacin a Birnbaum, ha conducido a su acrtica aceptacin
generalizada.
Birnbaum, en realidad, lo que hizo fue introducir en la
problemtica jurdico-penal el concepto de bien, con la
finalidad de alcanzar una definicin del delito natural, o sea,
independiente del derecho positivo, en el terreno de las
infracciones contra la religin y las buenas costumbres. En
oposicin a Feuerbach, l no reconoca en el bien jurdico
derecho alguno, sino un bien material asegurado por el Estado
que, correspondiente al individuo o a la colectividad, se
reputaba vulnerable en sentido naturalstico.
a) La concepcin normativa del bien jurdico
Con la consolidacin del rgimen burgus, en las ltimas
dcadas del siglo XIX, se originaron profundas transformaciones
sociales, polticas y jurdicas. En ese contexto es en el que
Binding expone su conocida teora de las normas, la cual
constituy la base sobre la que elabor su teora acerca del bien
jurdico. Binding entendi el bien jurdico creacin del legislador,
el cual seleccionaba los objetos que, en su opinin, merecan
ser protegidos en el orden penal. El bien jurdico era todo lo que
el legislador tutelaba mediante las normas. Binding, con el bien
jurdico, no pretenda establecer un lmite al ius puniendi, por
cuanto si el Estado era el nico que determinaba el contenido

de la norma jurdica, en el fondo no haba ms lmite que aquel

que el propio Estado, voluntariamente, se confiriera,
desapareciendo de este modo, el criterio limitador atribuido al
bien jurdico e instituyendo la legitimidad de cualquier
menoscabo a los derechos del ciudadano.

b) La concepcin material de von Liszt

Mientras la sptima dcada del siglo XIX represent en
Alemania el apogeo del positivismo jurdico, a partir de los aos
80 en particular desde la publicacin en 1882 del llamado
Programa de Marburgo de Franz von Liszt se desarroll una
poderosa corriente doctrinal que, aunque ubicada en el mismo
campo sociolgico-positivista, conduca a consecuencias
opuestas en el orden metodolgico y en el de contenido.
Von Liszt intent una concepcin material del bien jurdico
mediante el traslado de su nocin a un momento previo al
derecho positivo, es decir, al de la realidad social: sta y no el
legislador, era la que decida en cuanto a los objetos
merecedores de la proteccin penal. Segn von Liszt, el
Derecho tiene por objeto la defensa de los intereses de la vida
humana; es, por su naturaleza, la proteccin de intereses; la
idea de fin de fuerza generadora al Derecho; por consiguiente, a
pesar de su naturaleza propia, el Derecho penal es un Derecho,
o sea, proteccin de intereses. De lo cual infiere von Liszt que
todos los bienes jurdicos constituan intereses vitales del
individuo o de la comunidad; sin embargo, el orden jurdico, en
su opinin, no creaba el inters, sino que lo engendraba la vida.
El Derecho slo elevaba ese inters vital a bien jurdico.
A von Liszt le ha correspondido el mrito de haber
proporcionado sentido social al contenido del bien jurdico,
independiente de la voluntad del legislador y previa a ste. Con
esto abri la posibilidad para renovar el enlace de las distintas
figuras delictivas, as como el camino de contacto entre el
pensamiento jurdico y la realidad social. Sin embargo, mientras
ofreci una va para abordar problemas de interpretacin, dej
sin resolver la cuestin de qu criterios se siguen para
establecer el catlogo de bienes jurdicos penalmente
protegidos. Tan slo garantiz la correccin de la seleccin de
bienes jurdicos.
Si bien los cambios suscitados en esta etapa no produjeron
variaciones sensibles en el catlogo de bienes jurdicos, ello se
debi a la ampliacin de la esfera sancionadora del Derecho
administrativo, que aseguraba a la administracin su
intervencin en la vida social. El desarrollo del Derecho
administrativo result el camino seguido, en su primer momento,
para proteger los que deberan constituir el contenido de nuevos
bienes jurdicos.
La continuidad de las ideas de von Liszt se materializ por
medio de las formulaciones conceptuales del bien jurdico,
patrocinadas por los neokantianos en la esfera jurdico- penal,

as como por las de los finalistas, en particular Welzel.

c) La concepcin teleolgico-valorativa del bien jurdico
Los neokantianos con su teora teleolgico-valorativa del
bien jurdico tambin remitieron la nocin de ste a un terreno
independiente y externo al derecho positivo, pero en lugar de
acudir al mbito de la vida social, se traslad el problema al
mundo de los valores. El bien jurdico fue entonces considerado
no como una realidad fenomnica, sino como un valor objetivo,
en el sentido de la finalidad de la norma, al cual la ley penal
confera su tutela jurdica mediante el tipo penal. No se trata de
un objeto externo, corporal, sobre el que se realiza tpicamente
la accin, sino del objeto valorativo protegido por el tipo y
atacado por el delito, que representa el contenido valorativo y el
propio sentido del tipo. La funcin del bien jurdico qued, de
este modo, reducida a la de mero criterio rector para la
interpretacin de la ley penal.
d) El bien jurdico segn la teora finalista
Welzel y en general los finalistas han entendido el bien
jurdico como todo estado social deseable que el Derecho
quiere resguardar de lesiones. Bajo esa amplia denominacin
se cobijaban los ms dispares y variados objetos y procesos,
por cuanto el aludido estado social puede manifestarse, segn
los finalistas, de las ms diversas formas: como objeto psicofsico o espiritual-ideal (la vida, el honor), o estado real (la
tranquilidad del hogar), o relacin vital (el matrimonio, el
parentesco), o relacin jurdica (la propiedad), o conducta de un
tercero (el deber de fidelidad del funcionario o empleado
pblico). Welzel, por lo tanto, identific el bien jurdico con el
concreto objeto del mundo emprico lesionado o puesto en
peligro por el delito.
El criterio de Welzel tiene, con todo, indudable importancia
cuando se le enjuicia globalmente. Consider que la suma de
los bienes jurdicos no constitua un conglomerado incoherente,
sino el orden social y, por ello, la significacin de un bien jurdico
no poda apreciarse de manera aislada, sino en conexin con
todo el orden social. De este modo, alejaba al bien jurdico de la
accin del Estado, e incluso del Derecho. Esto se deba, a mi
juicio, a la relevancia que le confera Welzel a las normas ticosociales en detrimento del bien jurdico; ste en la teora de
Welzel no tiene una funcin autnoma dentro del Derecho
penal, carece de relevancia propia para la configuracin de una
teora del delito y de la pena. Slo la norma y con ella los
deberes tico-socialestienen importancia.
Welzel se aproxim a la concepcin de von Liszt al
considerar que los bienes jurdicos radican en el mundo
emprico, tienen existencia previa al Derecho y vinculan las

regulaciones jurdicas; pero tambin se aproxim a la

concepcin de Binding al considerar que lo fundamental en
cuanto al bien jurdico son las normas tico-sociales (la misin
del Derecho penal consista en la proteccin de los valores
elementales de la convivencia, de carcter tico-social y, por
adicin, la proteccin de los bienes jurdicos particulares).
Sin embargo, en la teora de Welzel, el bien jurdico no lleg
a alcanzar una funcin autnoma dentro del Derecho penal,
carece de relevancia propia para la elaboracin de una teora
del delito y de la pena. Slo la norma, y con ella los deberes
tico-sociales, tenan importancia. Por esta razn, Welzel
aparece como un continuador de Binding ms que de von Liszt,
a pesar de haber pretendido recuperar un cierto sentido material
del bien jurdico.
e) La concepcin jurdico-constitucional del bien jurdico
La crisis del modelo estatal y jurdico, ocurrida a mediados
del siglo XX, asociada a la aspiracin generalizada de crear un
Derecho que hiciera posible la superacin de las
contradicciones e insatisfacciones sociales con respecto al
sistema social patrocinado por el positivismo y el neopositivismo
en el terreno jurdico, favoreci el comienzo de una revisin
crtica no slo de las Constituciones estatales, sino tambin de
la teora del bien jurdico. La nueva situacin qued plasmada
en particular, en la bsqueda de criterios que posibilitaran la
devolucin al bien jurdico de su funcin de lmite a la decisin
legislativa y que, por ello, contribuyera a la revisin del catlogo
de bienes jurdicos penalmente tutelados.
A lo expresado se asoci el hecho de que, en el plano de
las declaraciones universales, ya no slo se aludan a los
derechos civiles y polticos, sino tambin a los derechos
econmicos, sociales y culturales. El hombre de hoy ha
ampliado el marco de sus exigencias a la aspiracin de
satisfacer tambin el derecho a vivir en una sociedad
econmica, social y culturalmente justa.
Un importante sector de la doctrina penal ha comenzado a
profundizar en la teora del bien jurdico en la va sealada por
von Liszt. El bien jurdico es, de nuevo, procurado en la vida
social, en la realidad emprica; sin embargo, para superar los
inconvenientes de la frmula patrocinada por von Liszt, se fijan
los criterios para la valoracin y seleccin de esos bienes
jurdicos, refirindolos a las constituciones estatales.
En tal sentido, se ha propuesto y desarrollado una
denominada concepcin jurdico- constitucional del bien
jurdico. Con arreglo a ella, es la Constitucin del Estado la que
fija la orientacin bsica para decidir acerca de la funcin
punitiva estatal. De lo que se colige que es la Constitucin
estatal la que constituye la fuente de los bienes jurdicos. No
obstante, dentro de esta propia teora se han seguido dos
direcciones.

La primera direccin considera la Constitucin del Estado

como una fuente global, un orden general de valores supremos,
o sea, de suprema jerarqua poltica, de donde emanan los
bienes jurdicos. En otras palabras, no acude a los preceptos
constitucionales especficos, sino a toda la Constitucin estatal,
entendindola como la fuente de todos los bienes jurdicos. La
segunda direccin, considera los bienes jurdicos emanados de
las diversas disposiciones especficas que contiene cada texto
constitucional. Segn esta corriente, son los preceptos
constitucionales los que, en definitiva, determinan los bienes
protegidos penalmente.
A esta concepcin jurdico-constitucional del bien jurdico,
podran formularse tres objeciones principales:

Aun cuando ella determina que los bienes jurdicos se

encuentran contenidos en la Constitucin estatal, sin
embargo ha eludido precisar el concepto del bien jurdico,
limitndose a establecer slo relaciones y consecuencias
entre bienes jurdicos y valores que prev la Constitucin
estatal.
La identificacin de bien jurdico y derecho fundamental
puede desconocer las diferentes funciones que uno y otro
concepto tienen en el ordenamiento jurdico.
No todos los valores constitucionales necesariamente deben
ser protegidos por el Derecho penal y, a la inversa, no todos
los bienes que el Derecho penal protege deben estar
necesariamente contenidos en las normas constitucionales.

f) La concepcin funcionalista sobre el bien jurdico

La determinacin de la finalidad del bien jurdico como lmite
del ius puniendi, constituy el fundamento para que en la
dcada del 70 dos autores alemanes (Amelung y Callies)
intentaran la explicacin conceptual del bien jurdico
aprovechando las bases que, de cierto modo, les proporcionara
la teora funcionalista de Parsons.
Amelung parti del criterio de que el lmite al legislador en el
ejercicio del ius puniendi no poda trazarlo el concepto de bien
jurdico, cuya historia en su opinin demostraba su
inocuidad poltico-penal. Segn Amelung, deba retornarse a la
idea que sirvi de fundamento a las preocupaciones liberales de
la Ilustracin: la daosidad social. Slo si sta ocurre en la
medida necesaria, poda apelarse a la penalizacin.
Callies, en cambio, ha aceptado la teora del bien jurdico,
pero ha atribuido al concepto de ste un contenido derivado de
la funcin social del Derecho penal. Si el Derecho penal
en
opinin de Callies protege la estructura social, los bienes
jurdicos ni pertenecern a la categora de los materiales, no
son valores, ni bienes, sino aquella estructura social, en
general, y las posibilidades de participacin que supone, en

particular.
g) La teora de la relacin social sobre el bien jurdico
Si se examina el desarrollo de la teora del bien jurdico
conforme se ha expuesto hasta ahora se advertir un proceso
progresivo de aproximacin del contenido del bien jurdico a la
realidad social. Sin embargo, este propsito no ha llegado a
culminar de manera satisfactoria. La solucin ha sido planteada
recientemente, con todo acierto, por Bustos y Hormazbal: "El
bien jurdico afirman constituye una sntesis concreta de
una relacin social dinmica, con lo cual se comprende la
posicin de los sujetos, las formas de vinculacin entre ellos y
los objetos, sus interrelaciones y su transcurso dentro del
desarrollo histrico del contexto social". [2] Personalmente, soy
decidido partidario de esta tesis, con independencia de las
variaciones, nada esenciales, que puedan separar los
respectivos argumentos.
Es innegable que el delito implica siempre una forma de
infraccin de la ley que da lugar a consecuencias jurdicas (la
aplicacin de la sancin penal). Sin embargo, el delito no es
slo un fenmeno jurdico (configurado por el orden jurdico),
sino tambin y en instancia preferente un fenmeno social
(surgido en el proceso de la vida social). De esto puede
colegirse que la definicin de la infraccin de la ley (el delito)
como simple transgresin de la norma jurdica representa una
idea demasiado simplificada. La nocin estrictamente jurdica
del delito entraara negar el contenido de la norma jurdica. El
problema confrontado con respecto al bien jurdico ha radicado,
precisamente, en que no ha llegado a alcanzarse un nivel
satisfactorio de comprensin acerca de lo que existe en la base
de toda norma jurdica, es decir, de lo que le confiere a sta su
real y esencial fundamento.
Si se acepta que el objeto del delito es lo atacado o
amenazado por el sujeto mediante su comportamiento y, por
consiguiente, lo que se intenta proteger por el Derecho penal,
habr que llegar a la conclusin de que el bien jurdico (lo
procurado proteger por el Derecho penal) no es el propio
Derecho, o sea, las normas jurdicas, sino el contenido de esas
normas jurdicas, esto es, las relaciones sociales modeladas y
consolidadas en dichas normas jurdicas.
La convivencia social y el orden social reclaman el
aseguramiento de ciertas condiciones para que los
comportamientos del hombre y con ellos las relaciones
sociales se materialicen de manera ordenada, valiosa,
pacfica, provechosa, til. Esas condiciones, en tanto son de
utilidad para la comn vinculacin de los hombres en la vida
social, se han denominado bienes y, en tanto son objeto de la
proteccin por el Derecho penal, bienes jurdicos.
Cada infraccin de la ley, incluyendo el delito, atenta no slo
contra las normas jurdicas sino, adems, contra las relaciones

sociales que constituyen su contenido. Desde este punto de

vista, en el nexo entre el contenido (la relacin social) y la forma
(la norma jurdica), ambos son igualmente esenciales, an
cuando el contenido sea el predominante: la propiedad, como
categora econmica, es la relacin social de los individuos en lo
referente al uso, disfrute y apropiacin de los bienes materiales,
y como categora jurdica es el derecho reconocido y asegurado
por la ley de poseer, utilizar y disponer de esos bienes
materiales. Al ladrn, realmente, lo que le interesa es apropiarse
ilcitamente de un bien que no le pertenece y nunca atacar una
norma jurdica.
El problema del bien jurdico ha originado, a veces, algunas
confusiones en la interpretacin de su concepto como amenaza
o agresin a las relaciones sociales. Tal confusin se ha
suscitado cuando se ha intentado hallar siempre, en toda
infraccin penal (delito), una relacin social real, materializada,
completa. Este punto de vista no es exacto ni se corresponde
con la teora de la relacin social en su condicin de bien
jurdico. Las relaciones sociales son vnculos entre los hombres,
establecidos en el proceso de su actividad en comn; la norma
penal las protege no slo en su fase dinmica, sino tambin en
su estructura, en todos sus elementos esenciales, en los
diversos aspectos que conforman esa relacin social
determinada.
Toda relacin social es, en s misma, un conjunto de
elementos esenciales o eventuales, estructurados de tal manera
que forman una unidad: los sujetos, el objeto, la causa, el
contenido, los medios materiales, etc. Al protegerse esos
diversos elementos se confiere tutela al todo. Por ejemplo,
mediante el delito de falsificacin de documento pblico se
protegen las relaciones sociales certificadas en ese documento
en un aspecto caracterstico de stas, o sea, la veracidad y
certeza de las relaciones sociales a que se refiere el
documento. En los documentos pblicos se consignan, de forma
directa o indirecta, vnculos entre los hombres: el delito de
falsificacin de documento pblico no tutela de manera
inmediata las aludidas relaciones, sino de modo mediato,
protegiendo la confiabilidad que debe inspirar el documento,
carcter que ataca o amenaza el infractor al alterar en todo o en
parte ese documento.
Las relaciones sociales, sin embargo, pueden ser protegidas
en diversas esferas del Derecho: la propiedad, por ejemplo, es
salvaguardada jurdicamente, en primer trmino, en el terreno
del Derecho civil; no obstante, tal proteccin se realiza tambin,
de manera ms enrgica, en el campo del Derecho penal.
El rasgo determinante para decidir la proteccin de las
relaciones en la esfera del Derecho penal, es el de la
peligrosidad social: sta define su magnitud y naturaleza de
acuerdo con la relacin social protegida y la ndole de la
conducta infractora.
De todo lo expuesto puede arribarse a la formulacin
conceptual siguiente: el bien jurdico est constituido por las

relaciones sociales (o elementos de las relaciones sociales)

que, por su particular inters social, son protegidas por medio
del Derecho penal, de los ataques y amenazas materializados
por comportamientos considerados socialmente peligrosos.

2. CLASIFICACIN DEL BIEN JURDICO

El bien jurdico puede clasificarse desde dos puntos de
vista: segn la amplitud con la que se caracterice el grupo de
relaciones sociales protegidas y segn la ndole del titular del
bien jurdico protegido.
A) SEGN LA AMPLITUD CON LA QUE SE CARACTERICE
EL GRUPO DE RELACIONES SOCIALES PROTEGIDAS
En la clasificacin del bien jurdico segn la amplitud con la
que se caracterice el grupo de relaciones sociales protegidas
por el Derecho penal se han seguido dos lneas fundamentales:
la de aquellos autores que admiten una clasificacin bimembre
(consideran solo dos categoras) [3] y la de aquellos que
sostienen una divisin trimembre (consideran tres categoras
dentro de la clasificacin). [4] El criterio preferible, a mi juicio,
es el trimembre. Por ello entiendo que el bien jurdico puede
clasificarse desde este punto de vista en bien jurdico
general, bien jurdico particular y bien jurdico individual.

a) Bien jurdico general

Bien jurdico general es el sistema de relaciones sociales
protegido por el Derecho penal. El bien jurdico general se
relaciona con la esencia de lo delictivo (en lo esencial tiene que
haber generalidad), as como con la necesidad (lo necesario
tiene que ser general).
An cuando en ocasiones se ha aducido que esta categora
no cumple ningn objetivo dentro de la teora del delito, lo cierto
es que su funcin predominante consiste en delimitar los
objetivos tutelados por el orden jurdico-penal con respecto a los
protegidos por otras ramas del Derecho, as como en
caracterizar, conforme a criterios derivados de las fuerzas
sociales que se manifiestan y prevalecen en la comunidad (por
los vnculos con el rgimen de relaciones sociales imperante),
los delitos comprendidos dentro del sistema jurdico penal.
Cuando en el artculo 1.1 del Cdigo Penal se afirma que la
ley penal, o sea, la que enuncia las conductas sancionadas en
el orden penal (los delitos), protege a la sociedad, a las
personas, al orden social, econmico y poltico, al rgimen
estatal y a la propiedad reconocida en la Constitucin y las leyes
es porque, precisamente, los comportamientos reprimidos con

penas, amenazan o atacan, en ltima instancia, de un modo u

otro, esos propios objetivos.
De esta forma, con la esencialidad y la universalidad del
bien jurdico general se proporciona respuesta negativa a la
cuestin de si existen delitos desprovistos de bien jurdico
protegido. [5]
b) Bien jurdico individual
El bien jurdico individual consiste en el tipo particular de
relacin social o en el elemento particular de una relacin
social, amenazada o atacada por la accin u omisin
socialmente peligrosa cometida por el sujeto. Por ejemplo, en el
delito de violacin (artculo 298 del Cdigo Penal), el bien
jurdico individual es la libertad de la mujer para elegir en
materia de relaciones sexuales.
Un mismo bien jurdico individual puede, sin embargo, ser
protegido desde distintos puntos de vista, alcanzando de este
modo una relativa generalidad. Por ejemplo, la propiedad de los
bienes muebles es tutelada de los ataques fraudulentos (en el
delito de hurto) y de los ataques violentos (en los delitos de robo
con violencia o intimidacin en las personas y de robo con
fuerza en las cosas). Tal caracterstica no elimina la singularidad
del bien jurdico, por cuanto en ambos casos se trata de formas
de materializarse las conductas identificadas en su finalidad
ltima (apropiarse de un bien mueble de ajena pertenencia).
Algunos delitos atacan o amenazan ms de un bien jurdico.
Se trata de conductas polivalentes respecto al bien jurdico
lesionable. Por ejemplo, en el delito de falsificacin de
documento pblico se tutela la credibilidad pblica proveniente
del documento y el inters especfico en la salvaguarda del
medio probatorio. En general son aquellos comportamientos que
la ley configura, por su peligrosidad social, con independencia
del bien jurdico, siempre mltiple, atacable por ellas. Podra
pensarse que constituyen delitos sin bien jurdico (sin objeto de
la proteccin legal), pero ciertamente, en el momento de juzgar,
el tribunal ha de exigir que la conducta, en el caso concreto,
haya atacado o amenazado por lo menos uno de esos bienes
jurdicos protegidos [6]
c) Bien jurdico particular
Bien jurdico particular es la relacin social o elemento de
una relacin social, protegida por el Derecho penal de los
ataques o amenazas de acciones u omisiones socialmente
peligrosas, comn a un grupo de delitos. El bien jurdico
particular enlaza los bienes jurdicos individuales de un conjunto
de delitos, con el bien jurdico general. Su importancia radica en
proporcionar un mtodo aceptable de clasificacin de los delitos
dentro de una ley (cdigo) determinado.

El bien jurdico particular de los delitos contra la

administracin y la jurisdiccin (Ttulo II de la Parte Especial del
Cdigo Penal) son las relaciones creadas con motivo de la
actividad administrativa o jurisdiccional de los correspondientes
rganos estatales, por cuanto conviene impedir que se frustren
los fines del aparato administrativo o judicial del Estado, o que
se desve u obstaculice su eficaz funcionamiento por
determinados hechos individuales. Ese bien jurdico particular
puede ser atacado de diversos modos: cuando el propio
funcionario viola los deberes inherentes a su funcin, revelando
un secreto administrativo de la produccin o de los servicios
(artculo 129), cuando un sujeto le impide a una autoridad, de
forma violenta, el ejercicio de sus funciones (artculo 142), etc.
B) SEGN LA NDOLE DEL TITULAR DEL BIEN JURDICO
PROTEGIDO
La clasificacin de los bienes jurdicos segn la ndole de
su titular se ha llevado a cabo conforme a diversos criterios,
pero en todos predomina una idea esencial: la naturaleza
personal o colectiva de ese titular. Por ello, entiendo que ste
debe constituir la base de la distincin. Desde este punto de
vista, bienes jurdicos personales son aquellos en los que el
titular es la persona natural; y bienes jurdicos colectivos son
todos los dems (la familia, el Estado, la sociedad, etc.) Por
supuesto, con arreglo a esta clasificacin debe descartarse la
idea, a veces sostenida, de que en ltima instancia, todos los
delitos atacan o amenazan a la sociedad, por cuanto de lo que
se trata es de determinar el titular de la relacin social (o
elemento de una relacin social) atacada o amenazada por el
comportamiento del infractor y protegida en el orden penal.
Conforme a esta clasificacin, bienes jurdicos colectivos
seran los referidos en los Ttulos I, II, III, IV, V, VI, VII y XIV de
la Parte Especial del Cdigo Penal y bienes jurdicos personales
los referidos en los Ttulos VIII, IX, X, XI, XII y XIII de la Parte
Especial del Cdigo Penal.

3. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS POR EL BIEN

JURDICO
La funcin de proteccin del rgimen de relaciones sociales
imperantes que incumbe al Derecho penal, no slo se
materializa en la prohibicin coercitiva de las acciones y
omisiones que de modo efectivo perjudican las aludidas
relaciones sociales, sino tambin cuando ellas son puestas en
peligro. De esta nocin fundamental ha derivado la clasificacin
de los delitos en delitos de lesin o dao y delitos de peligro.
Esta distincin no ha dejado de ser controvertida, an hasta en
la propia terminologa empleada para identificarlos.

A) DELITOS DE LESIN O DAO

Delitos de lesin o dao [7] son aquellos en los cuales la
accin u omisin antijurdica (acto prohibido) ocasiona un
perjuicio efectivo (actual) al bien jurdico especficamente
protegido: la muerte de un hombre en el homicidio (artculo 261
del Cdigo Penal), la sustraccin de una cosa mueble de ajena
pertenencia con nimo de lucro en el hurto (artculo 322),
determinan respectivamente la prdida de la vida o de la
posesin, que constituyen bienes jurdicos penalmente
protegidos.
La lesin (o dao), en estos casos, est configurada como
la efectiva alteracin o destruccin de un bien jurdico. Sin
embargo, en los delitos de lesin o dao el peligro constituye
tambin la situacin determinante de la relevancia jurdicopenal. El empleo de esta terminologa, por consiguiente, no
quiere decir que en el delito de lesin no haya un peligro para el
rgimen de relaciones sociales a cuya defensa se halla
destinada la legislacin penal. Lo que ocurre es que en los
delitos de lesin o dao, la simple puesta en peligro del bien
jurdico se materializa por medio de la penalidad genrica de la
tentativa, siempre que el delito de que se trate tolere la tentativa.
Por ejemplo, si bien el homicidio (artculo 261 del Cdigo Penal)
es un delito de lesin o dao (porque el hecho se consuma con
la muerte de la vctima), el peligro de muerte resulta tambin
punible, por cuanto se sanciona como tentativa de homicidio,
pero no por ello deja de constituir un delito de lesin o dao.
B) DELITOS DE PELIGRO
Si bien los delitos de lesin o dao presentan reducidos
inconvenientes, tanto en el orden terico como en el prctico,
los de peligro [8] merecen especial atencin por las dificultades
que suscitan muchos de sus aspectos particulares.
a) Concepto de delito de peligro
Los delitos de peligro son aquellos en los cuales la accin u
omisin antijurdica (acto prohibido) ocasiona un perjuicio
posible (potencial) al bien jurdico penalmente protegido: la
declaracin falsa en el delito de perjurio (artculo 155.1 del
Cdigo Penal) no determina la destruccin o alteracin del bien
jurdico protegido penalmente, o sea, el inters en el desarrollo
correcto de las relaciones jurisdiccionales, por cuanto a pesar
de esa declaracin falsa, el tribunal puede dictar una sentencia
adecuada a la ley. Sin embargo, tal perjuicio resulta posible.

b) Clases de delitos de peligro

Se han propuesto, en la teora penal, diversas
clasificaciones de los delitos de peligro. No todas ellas han
conseguido vigencia contempornea o rendimiento prctico. Las
de ms inters y utilidad son, a mi juicio, las que distinguen los
delitos de peligro general o comn y los delitos de peligro
particular o individual, as como los delitos de peligro abstracto
y los delitos de peligro concreto.
a') Delitos de peligro general o comn y delitos de peligro
particular o individual
Delitos de peligro general o comn son aquellos en los
cuales el peligro afecta a un conjunto de personas o cosas
indeterminadas: por ejemplo, el delito de estragos (artculo
174.1 del Cdigo Penal).
Delitos de peligro particular o individual son aquellos en los
cuales el peligro afecta a una persona o cosa individualizada,
determinada: por ejemplo, el delito de abandono de menores,
incapacitados o desvalidos (artculo 275.1 del Cdigo Penal).
b') Delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto
Con razn ha expresado Mir Puig que, en relacin con la
clasificacin de los delitos de peligro abstracto y de peligro
concreto, la terminologa ha contribuido a oscurecer la cuestin.
[9] Rodrguez Mourullo la ha sustituido por la de peligro efectivo
o concreto y peligro presunto, por entender que constituye un
contrasentido continuar hablando de peligro abstracto all donde
no puede existir efectivamente un peligro concreto. [10] Con
anterioridad, Manzini tambin haba empleado la denominacin
de peligro presunto para aludir a los que la opinin dominante
haba llamado peligro abstracto, pero en cuanto a los delitos
de peligro concreto utiliz la expresin de peligro constatable.
[11] Escriv Gregori la ha sustituido por la de peligro implcito y
explcito, [12] por el deseo de reflejar la exigencia de un peligro
para bienes jurdicos, siquiera implcito, tambin en cuanto a los
de peligro abstracto. An el propio Mir Puig no ha podido
sustraerse a los cambios terminolgicos y ahora propone la de
delitos de mera actividad de peligro y delitos de resultado de
peligro. [13]
Personalmente no he convertido esta cuestin terminolgica
en problema fundamental, sobre todo si se tiene en cuenta que
con las diferentes denominaciones no se han introducido
cambios de consideracin en los conceptos. Por ello continuar
aludiendo a las dos categoras con sus denominaciones ms o
menos tradicionales.
Delitos de peligro concreto son aquellos en los cuales el
peligro al bien jurdico constituye una exigencia expresa de la

propia figura delictiva, como uno de sus elementos constitutivos:

por ejemplo, los previstos en los artculos 108, 110.1, 115,
116.1-a, 174.1, 174.2, 185-a, 185-b, 194.1-ch, 238.1-a, 277.1
del Cdigo Penal.
Delitos de peligro abstracto son aquellos en los cuales el
hecho est conminado con pena por su naturaleza peligrosa,
pero en la figura delictiva no se consigna la exigencia del peligro
como elemento de ella, por cuanto ya el comportamiento implica
en s un peligro, por la idoneidad de esa accin u omisin para
crear una situacin de lesin o dao posible al bien jurdico: por
ejemplo, el perjurio (artculo 155.1 del Cdigo Penal), el
conducir un vehculo encontrndose en estado de embriaguez
alcohlica (artculo 181.1-a), etc.
No obstante lo expresado en torno a los delitos de peligro
abstracto, considero que tiene razn Rodrguez Devesa cuando
afirma que desde el punto de vista tcnico no es posible ms
que la configuracin del peligro concreto. O se exige para que
una conducta constituya delito que se haya producido
efectivamente una situacin peligrosa o no se exige. Pero en
este ltimo caso la existencia del delito es independiente de que
haya habido efectivamente un peligro. El tipo de injusto no
admite ms que delitos de peligro concreto. Lo cual no es
obstculo para que el llamado peligro abstracto constituya el
motivo que induce al legislador a incriminar una determinada
conducta. [14]
La importancia ms significativa de la clasificacin de los
delitos de peligro en delitos de peligro concreto y delitos en
peligro abstracto, radica en la repercusin procesal que una u
otra clase pueden representar.
En los delitos de peligro abstracto no se exige la
comprobacin del peligro por parte del tribunal, al momento de
su enjuiciamiento judicial. El hecho, como tal, resulta la
especfica puesta en peligro del bien jurdico protegido, pero a la
penalidad es indiferente que se demuestre, en el caso concreto,
la especial situacin de peligro; sta constituye una presuncin
iuris et de iure (la accin es punible tanto si el peligro existe
como si no existe), o sea, resulta inadmisible la prueba en
contrario acerca de la existencia de tal peligro.
En los delitos de peligro concreto, en cambio, la
comprobacin de la situacin de peligro es necesaria, por
cuanto sta integra uno de los elementos constitutivos del delito.
A los efectos de la penalidad se hace obligada la demostracin,
en el caso concreto, que se ha producido, de manera efectiva, la
aludida situacin de peligro.
Lo expresado en torno a los delitos de peligro abstracto y de
peligro concreto no significa, por consiguiente, que exista un
peligro indeterminado, sino tan solo que existen delitos en los
cuales el peligro representa una caracterstica esencial
(elemento constitutivo) que debe ser comprobada caso por caso
(los delitos de peligro concreto) y otros delitos en los cuales el
peligro se presume, sin posibilidad de prueba en contrario (los
delitos de peligro abstracto).

c) Estructura de los delitos de peligro

El sujeto, en todo delito de peligro concreto, realiza una
conducta, activa u omisiva, dolosa o imprudente, con la cual se
crea o aumenta una situacin de peligro para un bien jurdico:
por ejemplo, el culpable arroja sustancias nocivas en lugares
destinados a abrevar el ganado o las aves, y tal conducta
origina una situacin de peligro para la vida o la salud de ese
ganado o de esas aves (artculo 238.1-a del Cdigo Penal).
La caracterstica inicial de los delitos de peligro concreto
radica, por consiguiente, en la existencia de una conducta
peligrosa, lo cual demanda determinar cundo una conducta es
peligrosa, o sea, en determinar el concepto de peligro, nocin
que califica ese particular tipo de conducta. En este sentido se
han seguido en la teora penal tres criterios: el subjetivo, el
objetivo, y el objetivo-subjetivo.
El peligro para el criterio subjetivo constituye slo una
creacin de la mente humana, asociado al sentimiento de temor;
para el criterio objetivo es una situacin de la realidad que por
su capacidad causal de lesionar o daar un bien jurdico, tiene
entidad independiente de la conciencia del sujeto; y para el
criterio objetivo-subjetivo comprende dos aspectos: un nexo
entre la conducta y la lesin de un bien jurdico (aspecto
objetivo) y un juicio acerca de la posibilidad de produccin de
ese resultado temido (aspecto subjetivo).
En mi opinin, el criterio objetivo-subjetivo representa una
nocin correcta de peligro. Si se acepta que el peligro
demanda una valoracin acerca de una situacin de la realidad,
habr que convenir que el juicio respecto al peligro es objetivo
(un juicio de realidad), porque se formula sobre la base de la
apreciacin de un fenmeno existente en la realidad objetiva,
comprobable empricamente, consistente en la posibilidad que
una determinada conducta cause un dao a un bien jurdico.
Desde este punto de vista, la tesis objetivo- subjetiva es en el
fondo una modalidad del criterio objetivo, aunque en algunos
casos se haya llegado a formulaciones bastante separadas de
aqul, modalidades que existen incluso en el propio campo de
las concepciones objetivas.
De lo expuesto se colige que los delitos de peligro concreto
se caracterizan por dos requisitos: un nexo causal entre la
conducta peligrosa y el bien jurdico protegido y un juicio acerca
del peligro. Estos dos requisitos constituyen los elementos
relevantes de la estructura de los delitos de peligro concreto.
[15]
a') El nexo causal entre la conducta peligrosa y el bien
jurdico protegido
De ordinario se reclama, en los delitos de peligro concreto,

un nexo causal mediante el cual se vincula la conducta

peligrosa del sujeto con la lesin o dao del bien jurdico. Sin
embargo, lo relevante en estos casos es que el efecto en ese
nexo causal (la lesin o dao del bien jurdico) no se produce
realmente, sino que permanece como mera posibilidad. Esta
particular caracterstica de los delitos de peligro trajo como
consecuencia la lgica controversia entre las teoras causalistas
(la de la equivalencia de las condiciones, la de la adecuacin y
la de la relevancia), basadas fundamentalmente en las
interpretaciones determinadas por la categora de "la
posibilidad", aceptada por algunas y rechazada por otras. La
cuestin, a mi juicio, debe plantearse a partir de un particular
punto de vista. Se trata, en realidad, de la consideracin del
bien jurdico en los delitos de peligro.
El Derecho penal instituye un sistema de proteccin de
ciertos bienes jurdicos (importantes desde el punto de vista
social) que discurre desde los delitos de lesin o dao a los de
peligro abstracto, pasando por los de peligro concreto.
La ley, en algunos casos, slo considera relevante la lesin
de un bien jurdico cuando sta se concreta en la destruccin
efectiva de ese bien jurdico: por ejemplo, el delito de lesiones
(artculo 272 del Cdigo Penal) protege el bien jurdico de la
integridad corporal de las personas, pero en el sentido del
deterioro efectivo de la salud de un hombre (se trata, por
consiguiente, de un delito de lesin o dao). No obstante, por la
importancia social de ese bien jurdico, la ley eleva tambin a la
condicin de bien jurdico la seguridad de la salud de las
personas e instituye como delitos otras infracciones punibles:
por ejemplo, la prevista en el artculo 194.1-ch del Cdigo Penal.
La accin de poner en peligro la salud de las personas,
daando la calidad del agua destinada al consumo de la
poblacin constituye un "peligro concreto" no porque se haya
daado la salud de las personas, sino porque se ha daado la
seguridad de la salud de las personas. La ley, en estos casos,
anticipa la proteccin de las personas, creando puna nueva
barrera, colocada en un momento anterior al dao efectivo y
actual a la salud de las personas, para proporcionarle
"seguridad" a la salud, aun cuando esa conducta es daosa en
s misma (se "daa" la calidad del agua destinada al consumo
de la poblacin).
La salud de las personas (que es un bien jurdico) aparece
tutelada, de este modo, doblemente: de una parte, mediante la
proteccin contra los deterioros efectivos; y de otra, por medio
de la proteccin contra la mera puesta en peligro concreto de
ese mismo bien jurdico, frmula que es concreta por cuanto
la ley especifica la conducta que pudiera materializarla: daar la
calidad del agua destinada al consumo de la poblacin. El nexo
causal, en el caso a que se refiere el artculo 194.1-ch del
Cdigo Penal, se origina entre la conducta del sujeto (daar la
calidad del agua potable destinada al abastecimiento de la
poblacin) y el bien jurdico de la salud de las personas y no
porque ste sea daado, sino porque es puesto en peligro: lo

daado es la seguridad de ese bien.

En todo delito de peligro concreto se advierte una doble
posibilidad de enjuiciamiento, porque la ley, al configurar un
determinado delito de peligro concreto, convierte en bien jurdico
la seguridad de otro bien jurdico. El quebranto de la seguridad
de ese bien jurdico implica ya la lesin del bien jurdico
especficamente protegido en el delito de peligro concreto, an
cuando no suponga todava ms que un riesgo para otro bien
jurdico.
La ley, en otros casos, incrimina acciones con
independencia del hecho que ellas constituyan una lesin
efectivamente destructiva de un bien jurdico y hasta
prescindiendo de que pongan en peligro concreto ese bien
jurdico. Las sanciona, en general, porque tienen una idoneidad
genrica para crear peligros y causar daos. Estos son los
llamados delitos de peligro abstracto. Por ejemplo, en el delito
previsto en el artculo 189.1-a se sanciona al farmacutico o
empleado autorizado que despacha medicamentos en mal
estado de conservacin. En este caso ni concurre la lesin o
dao al bien jurdico ni siquiera ese bien jurdico se ha puesto
en peligro concreto, ni a los efectos de la penalidad interesa tal
peligro. El delito previsto en el artculo 189.1-a est penalizado
en s mismo, an cuando tambin proteja la salud de las
personas; pero este bien jurdico slo ha corrido un peligro
abstracto. Aunque se pruebe que, en realidad nadie ha corrido
peligro para la salud, sta puede, en una posibilidad formal,
correr ese peligro. Por ello, en los delitos de peligro abstracto no
se exige una comprobacin del peligro por parte del tribunal y,
por ende, el nexo causal conducta-bien jurdico queda excluido.
De lo expuesto se colige, asimismo, que en los delitos de
peligro concreto no todo peligro basta para considerar
integradas las figuras de peligro concreto: un producto de muy
reducida nocividad vertido en el agua destinada al consumo de
la poblacin o vertido en cantidad insignificante, puede que
dae la calidad ptima de esa agua, pero no pone en peligro la
salud de las personas, por cuanto no afecta la seguridad de esa
salud de las personas. Tal es el criterio que parece derivarse de
las sentencias Nos. 637 de 2 de noviembre de 1966 y 5535 de
28 de septiembre de 1981.
Lo complicado radica en determinar, con la mayor precisin
posible, el grado que ha de alcanzar el peligro para tener
entrada en el Derecho penal. Una primera opinin sostiene que
es suficiente la simple posibilidad (cualquiera que sea el grado
de peligro es bastante para satisfacer el concepto de peligro).
La desmesurada amplitud de esa tesis pone en duda la propia
certeza de la nocin de peligro: se trata de un criterio que
busca, por va de la facilidad, la solucin del problema. Adems,
los avances tecnolgicos de la vida moderna ponen de
manifiesto que en ciertas actividades se desarrollan conductas
que en s mismas son ya riesgosas, pero lcitas, y que la
infraccin penal consiste en incrementar esos riesgos: el trnsito
automovilstico constituye un ejemplo evidente. Lo que hay que

distinguir es el peligro lcito y el peligro prohibido.

La tendencia predominante en la teora penal exige un
grado superior de concrecin. De este modo se le ha adicionado
a la posibilidad ciertos calificativos: posibilidad prxima,
posibilidad inmediata, posibilidad notable, apreciable posibilidad,
posibilidad relevante, significativa posibilidad, etc. No obstante,
en todas estas frmulas hay todava determinado nivel de
inseguridad, porque cundo la posibilidad es, por ejemplo,
relevante, significativa, apreciable?. Parece necesaria una
definicin ms precisa.
Personalmente entiendo que la deseada precisin del grado
de probabilidad hay que alcanzarla mediante la aplicacin de los
principios que rigen el nexo causal en la esfera del Derecho
penal, con las adiciones demandadas por la particular categora
jurdica de que se trata, es decir, las correspondientes a los
delitos de peligro. Esto implica, entre otras cosas, que debe
tratarse de un vnculo directo entre la conducta del sujeto y el
bien jurdico protegido. Con ello no estoy aludiendo a la
proximidad o inmediatez en sentido cronolgico, sino a que ese
vnculo no se halle interferido por una casualidad, o sea, por
otro nexo causal independiente, y que la afectacin del bien
jurdico constituya el efecto directo de la conducta del sujeto.
Adems, se hace necesario determinar la ndole que debe
alcanzar el peligro para llegar al nivel exigido por la
probabilidad de ocurrencia de ese efecto.
A mi juicio, el grado de probabilidad (o sea, el grado en que
lo posible se hace real) puede medirse a partir de dos
posibilidades extremas: de una parte, la produccin de la lesin
o dao al bien jurdico y, de otra, la no produccin de ste. Si se
estima que el grado de probabilidad de la lesin o dao se inicia
con la segura produccin del acontecimiento y termina con la
absoluta no produccin, se alcanzar un criterio objetivo y
bastante fiable para llegar a la eliminacin o apreciacin de la
existencia de un peligro, que no podr ser nunca ninguno de
esos dos extremos, pero que deber estar basado en el
predominio de uno de ellos.
Si respecto a la produccin de un acontecimiento son
admisibles distintos grados de probabilidad, ello llevar a afirmar
que tambin proceden distintos grados de peligro. En este
sentido es apropiado hablar de dos situaciones en que una sea
ms peligrosa que la otra, sin que por ello dejen de serlo
ambas. Por consiguiente, la conducta ser peligrosa, en el
terreno de los delitos de peligro concreto, cuando con ella
predomine el grado de produccin del resultado lesivo del bien
jurdico sobre el grado de no produccin de ste.
b') El juicio sobre el peligro
Aun cuando el delito de peligro concreto tiene basamento
objetivo en una conducta especfica (por ejemplo, liberar
intencionalmente energa nuclear, sustancias radioactivas u

otras fuentes de radiaciones ionizantes, en el artculo 185-b del

Cdigo Penal), la determinacin de la peligrosidad de esa
conducta exige la formulacin de un juicio, o sea, el desarrollo
de un proceso cognoscitivo acerca del peligro, que conduzca,
en el momento de la aplicacin de la norma, a la conclusin de
que en el caso particular, tal conducta es peligrosa para el bien
jurdico de que se trate. Lo caracterstico de ese juicio acerca
del peligro radica en que l implica un juicio de ndole
comparativa (por eso se dice que es un juicio de referencia), por
cuanto de lo que se trata es de poner en relacin comparativa
una conducta (la del sujeto) con una situacin que suponga la
probable lesin de un bien jurdico y, con ello, derivar la
conclusin de que ese comportamiento es peligroso.
Lo que procuro expresar es que para calificar una conducta
como peligrosa y sancionable penalmente por la comisin
de un delito de peligro concreto, tal calificativo (el de
peligrosa) no surge del solo examen de la conducta en s, sino
que se determina al compararla con el bien jurdico y arribar a la
conclusin de que ella (la conducta) tiene capacidad causal
suficiente y necesaria para lesionar o daar ese bien jurdico.
Esto significa que, desde el punto de vista de los delitos de
peligro concreto, no hay una conducta peligrosa en s. Por ello
debe reconocerse que, por ejemplo, el arrojar objetos o
sustancias nocivas en ros, arroyos, pozos, lagunas, canales, o
en lugares destinados a abrevar el ganado o las aves (artculo
238.1-a del Cdigo Penal) no es en s mismo una conducta
peligrosa, sino que resulta necesario que esto alcance cierto
nivel de peligrosidad (el requerido por la correspondiente figura
delictiva, lo cual slo se consigue al comparar tal conducta con
el bien jurdico especficamente protegido), as como determinar
la capacidad causal de la sealada conducta para causar,
posiblemente, la lesin del bien jurdico (la salud o la vida del
ganado o las aves).
La cuestin relativa al sujeto del juicio sobre el peligro
(determinar quin lo lleva a cabo) ha dado lugar a dos
posiciones fundamentales: la de quienes entienden que el juicio
debe ser formulado por el autor del hecho y la de quienes
estiman que tal juicio debe ser realizado por el tribunal (por el
juez). En mi opinin, a los efectos que aqu se proponen, no
interesa cul es la valoracin del autor; sta ser una cuestin
que afectar a la problemtica de la culpabilidad pero no a la
medida en base a la cual se considerar la existencia o no de
un peligro. El nico encargado de formularlo es el tribunal
juzgador, en cada caso sometido a su decisin.
El tribunal deber efectuar ese juicio en el momento en que
pronuncia su decisin, o sea, se trata de un juicio ex post. Una
cosa es que no pueda afirmarse de la conducta que es
peligrosa, y otra que el sujeto la conozca o la pueda conocer.
Por ello, para realizar el juicio sobre el peligro no tiene por qu
cortarse el tiempo y limitarse slo a aquellos conocimientos o
circunstancias conocidos o conocibles en el momentos de la
accin objeto del juicio.

Para formular el juicio sobre el peligro debern tomarse en

consideracin los elementos y circunstancias objetivos que
concurran, sin que esto implique eludir los matices internos de
esa posicin objetiva. Cierto es que constituyen dos cuestiones
distintas la culpabilidad y el peligro. Sin embargo, una y otro se
hallan, de alguna manera, vinculados. Por ello, deben
distinguirse dos momentos: el concerniente al juicio sobre el
peligro y el relativo a la culpabilidad, asociados ambos por el
elemento comn de la previsin.
Los conocimientos y experiencia de los hombres son
variables; un individuo puede tener un volumen de
conocimientos y una experiencia superior o inferior a otro. Si en
el momento del juicio sobre el peligro se adoptara una posicin
estrictamente subjetiva,
el peligro no radicara en la propia
conducta, sino en la personal interpretacin que un sujeto
determinado haga de su conducta: un profano y un especialista
en medicina. por ejemplo, tendran apreciaciones radicalmente
opuestas respecto al suministro de ciertos medicamentos.
Por ello, en el momento del juicio sobre el peligro de una
determinada conducta, el juzgador tendr que adoptar un
criterio objetivo, es decir, el de un observador exterior y decidir,
objetivamente, si la conducta en cuestin es apropiada para
ocasionar, de modo efectivo, la lesin del bien jurdico (que en
la realidad se presenta slo como posible).
A lo expresado hay que adicionar otro elemento: el criterio
que debe adoptar el juzgador para materializar su valoracin del
peligro. En mi opinin es el de un hombre prudente: los
conocimientos de ste son los que representan el clculo
mensurador para calificar el peligro que entraa una conducta,
de acuerdo con la definicin de la correspondiente figura
delictiva.
La prudencia, en este caso, es la capacidad del hombre
comn para prever peligros: se trata de la aplicacin de las
elementales precauciones que debe adoptar cualquiera y de las
previsiones que la lgica, en general, abre al conocimiento de
todos, o por lo menos, de la generalidad de los hombres. Para
ello sirven los conocimientos comunes y que eluden tanto al
irresponsable como al sabio. El juzgador se plantear el
problema del modo siguiente: un hombre comnmente
prudente sera capaz de conocer que esa conducta es peligrosa
por tener aptitud causal suficiente para producir la lesin
probable del bien jurdico?
A los efectos del juicio sobre el peligro no cuenta que el
autor del hecho tuviese o no tuviese los conocimientos
necesarios para arribar a esa propia conclusin. La conducta
es peligrosa para ese sujeto y para cualquier otro. El hombre
comn sabe que lanzar al techo de yarey de una casa
habitada, una frazada impregnada de luz brillante a la que
previamente se ha prendido fuego (sentencia No. 81 de 18 de
febrero de 1969) constituye una conducta peligrosa; que
colocar una vela encendida dentro de las cepas de un
caaveral, rodendola de paja constituye una conducta

peligrosa (sentencia No. 109 de 13 de marzo de 1953); que

conducir un cilindro o aplanadora sin jibes o mallas que eviten
la salida del combustible encendido constituye una conducta
peligrosa (sentencia No. 89 de 23 de febrero de 1950); que
trasegar con gasolina constituye una conducta peligrosa
(sentencia No. 334 de 23 de diciembre de 1944).
En el momento de la culpabilidad se decide si el sujeto
concreto, el autor del hecho concreto, previ o pudo o debi
prever los peligros de su conducta. De lo que se trata con
respecto a la culpabilidad, es de determinar cul ha sido la
actitud psquica del sujeto actuante, o sea, si actu con dolo o
con imprudencia, segn sus condiciones personales. Es aqu
donde entran en accin las condiciones personales de ese
autor, o sea, si dadas sus condiciones personales, capacidad,
experiencia, etc., pudo prever la peligrosidad de su conducta.

NOTAS
1. Sobre la teora del bien jurdico ver, Santiago Mir Puig:
Introduccin a las bases del Derecho Penal, cit., pp.128 y ss.;
Everardo da Cunha Luna: Ob. cit., pp. 122 y ss.; Francisco de
Assis Toledo: Ob. cit., pp. 15 y ss.; Romeu Falconi: Ob. cit., pp.
124 y ss.; Felipe Villavicencio: Ob. cit., pp. 46 y ss.; Juan
Bustos: Manual de Derecho penal espaol, Editorial Ariel,
Barcelona 1984, pp. 53 y ss.; Francisco Muoz Conde:
Introduccin al Derecho Penal, cit., pp. 49 y ss.; Ignacio
Berdugo Gmez de la Torre: El medio ambiente como bien
jurdico tutelado, en El delito ecolgico, Editorial Tretta,
Madrid, 1992, pp. 41-45; Luis Jimnez de Asa: Tratado de
Derecho Penal, cit., pp. 99-108; Edmund Mezger: Ob. cit., t. I,
pp.398-402.
2. Juan Bustos y Hernn Hormazbal: Significacin social y
tipicidad, en Estudios Penales, Ediciones Universidad de

Salamanca, Salamanca, 1982, pp. 121-138.

3. Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, p.
107; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., vol I, p. 317; Luis Carlos
Prez: Ob. cit., vol. IV, p. 489.
4. Juan del Rosal: Lecciones de Derecho Penal, Editorial Server
Cuesta, Valladolid, 1953, pp. 382-383.
5. Jos Ortego: Bien jurdico: lesin y peligro, en Estudios
Penales, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca.
1982, pp. 428-429.
6. Ibdem, p. 433.
7. Sobre los delitos de lesin o dao ver Antonio Quintano Ripolls:
Delito de lesin, en Nueva Enciclopedia Jurdica, Francisco
Seix editor, Barcelona, 1954, t. VI, pp. 481-483; Gunter
Stratenwerth: Ob. cit., p. 79; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit.,
p. 131.
8. Sobre los delitos de peligro ver Luis Jimnez de Asa: Tratado de
Derecho Penal, cit., t. III, pp. 461-474; Jos M. Escriv Gregori:
La puesta en peligro de bienes jurdicos en Derecho Penal,
Editorial Bosch, Barcelona, 1976; Gunter Stratenwerth: Ob. cit.,
pp. 79 y ss.; Mariano Barbero Santos: Contribucin al estudio
de los delitos de peligro abstracto, en Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, Fasc. III, Madrid, 1973, pp. 492 y
ss.; Eduardo Novoa Monreal: Algunas reflexiones sobre los
delitos de peligro, en Revista de Derecho Penal y
Criminologa, No. 3, Buenos Aires, 1958.
9. Santiago Mir Puig: (Sus adiciones) en Hans-Heinrich Jescheck,
Ob. cit., vol. I, p. 371.
10. Gonzalo Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General, cit.,
p. 277.
11. Vincenzo Manzini: Tratado de Derecho Penal, trad. de Santiago
Melendo, Ediar editores, Buenos Aires, 1948, pp. 88-89.
12. Jos M. Escrib Gregori: Ob. cit., p. 73.
13. Santiago Mir Puig: (Sus adiciones) en Hans - Heinrich Jescheck,
Ob. cit., vol I, p. 371.
14. Jos M. Rodrguez Devesa: Derecho penal espaol. Parte
general, 8a. ed., Madrid, 1981, p. 358. Tambin Gonzalo
Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General, cit., p.
277, sostiene esta tesis.
15. Gonzalo Rodrguez Mourullo: La omisin de socorro en el
Cdigo Penal, Editorial Bosch, Madrid, 1966, p. 165.

CAPITULO VI
EL SUJETO DEL DELITO
1. CONCEPTO DE SUJETO DEL DELITO
El delito, conforme he expresado, constituye una accin
volitiva del hombre. De esta idea se infiere la necesidad de un
sujeto de tal accin: ste sera el sujeto del delito.
El sujeto del delito, a mi juicio, no se identifica con el autor
del delito. Se trata de nociones relativamente diferenciadas. La

definicin legal del acto prohibido implica slo un concepto

acerca de una accin u omisin declarada ilcita y punible por la
ley. El sujeto del delito resulta, por consiguiente, el componente
personal de ese concepto, con independencia de las formas
especficas en que se materializa su intervencin en la
ejecucin del hecho. El autor inmediato, el organizador, el
inductor, el cooperador necesario, el autor mediato y el
cmplice, son ciertamente sujetos del delito, pero a ninguno de
ellos se refiere, en particular, el concepto de sujeto del delito, el
cual los comprende a todos.
La autora y las diversas modalidades de la participacin en
el delito entraan, en realidad, formas concretas de obrar el
sujeto. De lo contrario se perdera el sentido lgico de las
disposiciones contenidas en el artculo 18 del Cdigo Penal. Si
cuando en el artculo 261 se define el homicidio diciendo el que
mate a otro se aludiera al que ejecuta ese hecho por s mismo
qu misin desempeara entonces el artculo 18.2-a del
Cdigo Penal?. La cuestin, en consecuencia, debe enfocarse
desde otro plano: el artculo 261 como todas las definiciones
delictivas comprendidas en la Parte Especial del Cdigo
Penal contiene slo un concepto (homicidio es la muerte de
un hombre por otro hombre), el cual no se refiere a la forma
concreta en que el sujeto ejecuta o contribuye a la ejecucin del
hecho punible; ella se toma en cuenta por la ley en otro
momento.
An cuando el sujeto del delito y el autor o partcipe
constituyen categoras diferenciadas, esto no significa la
autonoma total de ambos conceptos. El sujeto del delito
delimita anticipadamente la esfera de los posibles autores o
partcipes, de manera que no podran serlo quienes no renan
las condiciones generales y particulares requeridas por aqul.

2. LAS PERSONAS JURDICAS COMO SUJETOS

DEL DELITO
La cuestin de la responsabilidad penal de las personas
jurdicas [1] tiene dos puntos de partida histricos. De una parte,
existe abundante coincidencia en considerar que el Derecho
romano no admiti esa responsabilidad; y de otra, ha sido
generalmente afirmado que el Derecho germnico acept esa
responsabilidad. Si bien es contradictoria la interpretacin del
criterio sostenido por los glosadores, la doctrina que parece
haber dominado entre los postglosadores fue la expuesta por
Bartolo de Sassoferrato en el siglo XIV, quien (aduciendo un
punto de vista dualista) distingui algunos delitos que
propiamente podan cometer las agrupaciones y otros que slo
podan imputarse a quienes obraban a nombre de ellas. Tocante
al Derecho cannico suelen sealarse dos pocas: una primera
que, influida por el Derecho romano, neg la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, y otra posterior que, influida por

el Derecho germnico, acept tal responsabilidad.

A partir del Cdigo Penal de Baviera de 1813 alcanz
predominio casi absoluto, en el Derecho penal, el principio de la
responsabilidad penal individual: las personas jurdicas
quedaron excluidas como sujetos del delito. Sin embargo, a
fines del siglo XIX resurgi el problema de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, a partir de la diversa
consideracin de la naturaleza de stas. En este terreno se
enfrentaron, de manera fundamental, dos teoras: la de la ficcin
y la de la realidad de las personas jurdicas.
La teora de la ficcin (sostenida principalmente por
Savigny) aduce que el hombre es una persona real porque
constituye un ser visible, palpable, que est al alcance de los
sentidos, condiciones que no rene la persona jurdica, por lo
que sta slo poda lograr el reconocimiento de su existencia
mediante un acto arbitrario, proveniente de la ley; o sea, la
creacin y funcionamiento de las personas jurdicas se basan en
una ficcin. Ellas no seran ms que la suma de individuos
asociados por ciertos vnculos, pero carentes de unidad real.
Los que sostienen la teora de la ficcin en el terreno de la
naturaleza de las personas jurdicas, entienden que stas no
pueden ser sujetos de Derecho penal.
La teora de la realidad (debida principalmente a Gierke) ha
alegado que la persona jurdica no es un mero conjunto de
individuos, sino una unidad real, provista de una voluntad
comn unitaria (resultante de la combinacin de las voluntades
particulares) que se manifiesta por medio de rganos
adecuados. La efectiva combinacin de los integrantes de la
agrupacin segn esta teora persigue fines comunes, lo
cual genera una personalidad nueva. Se trata de una
individualidad social, organizada de forma objetiva. Si las
personas jurdicas tienen existencia real equivalente a la de los
individuos, si poseen conciencia y voluntad propias, distintas de
las correspondientes a sus componentes, resulta lgico
declararlas responsables en el orden penal.
La teora realista se escindi, al llegar al campo de la
penalidad, en dos direcciones. Con arreglo a una, la punicin
debe limitarse a la persona jurdica: el individuo se ha
alegado ha delinquido no como individuo, sino en su
condicin de miembro de una colectividad, y por ello no resulta
merecedor de una pena segn tal condicin. De acuerdo con la
otra, la punicin debe comprender tanto a la persona jurdica
como a la persona individual actuante; los miembros de la
colectividad se ha aducido constituyen personas
individuales que obran por cuenta del ente colectivo.
En el orden terico se han sealado opiniones en favor y en
contra de la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
Los que se oponen a la responsabilidad penal de las personas
jurdicas han aducido que para prevenir efizcamente
determinadas actividades ilcitas de aqullas no era necesario
revisar los conceptos clsicos de accin, culpabilidad y pena, ya
que tambin eran medios eficaces de prevencin de dichas

actividades las sanciones administrativas. Si este argumento

fuera correcto, el problema resultara de fcil solucin; pero no
lo es. El recurso exclusivo a las soluciones administrativas para
sancionar los ilcitos de las personas jurdicas no parece resultar
la frmula deseable, por cuanto la potestad sancionadora de la
administracin para proteger el orden social general puede
justificarse por evidentes necesidades de la prctica, pero debe
tener como presupuesto actos puramente contravencionales;
cuando se trata de actos delictivos, la sancin corresponde al
Derecho penal, con independencia de que cada vez se fortalece
la aplicacin de los principios de legalidad y culpabilidad
(propios del Derecho penal) a la esfera del llamado Derecho
administrativo penal.
Se ha alegado que si el delito exige una accin volitiva y
sta es slo posible en el hombre, resultara siempre una ficcin
imaginar un acto delictivo cometido por una persona jurdica. Tal
argumento es el rebatido por la teora realista.
Se ha aducido tambin el cometido determinante que, en
este terreno, desempean los fines asignados a la persona
jurdica. Su personalidad existe slo en la esfera del ejercicio de
los objetivos que se le hayan atribuido en el acto de su
constitucin y reconocimiento legal, los cuales garantizan la
unidad funcional del grupo, orientada con arreglo a una
direccin fijada previamente: la finalidad de las personas
jurdicas no puede ser sino lcita, conforme al orden jurdico; si
es ilcita, aunque sea una accin asociada siempre sera
actividad individual. En contra de esta tesis se ha sealado que
tambin la finalidad del hombre debe ser lcita, conforme al
orden jurdico, pero en la realidad no siempre esto es as. Si a
las personas jurdicas se les reconoce el derecho a celebrar
contratos y la correspondiente obligacin de responder en los
casos de incumplimiento de esos contratos, del mismo modo, de
delinquir, se hace forzosa la respuesta penal por estas
infracciones.
Asimismo, se ha sealado (en contra de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas) que la sancin de stas
conducira al castigo de sus miembros inocentes, los cuales, a
pesar de formar parte de la persona jurdica, no han participado
en los actos delictuosos realizados por sus dirigentes o
representantes. Tal objecin se ha contestado alegndose que
la repercusin mencionada constituye una consecuencia de
hecho (y nunca jurdica) del fallo judicial, el cual convierte al
sancionado en sujeto pasivo de la pena: tal consecuencia se
origina tambin en otros casos, sin objecin alguna (por
ejemplo, cuando la familia sufre los efectos patrimoniales
acarreados por el castigo de quien haya asumido su
sostenimiento econmico).
La refutacin clsica de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas (falta de capacidad de accin, de culpabilidad
y de pena) han sido modernamente descartadas, apelndose a
nuevos conceptos de accin y de culpabilidad vlidos para las
personas jurdicas. En esta lnea, y aplicando las reglas

generales de la coautora y de la autora mediata se ha afirmado

la capacidad de accin de las personas jurdicas; stas son
destinatarias de las normas jurdicas en cuanto pueden producir
los efectos exigidos por dichas normas. De ello se infiere, al
mismo tiempo, que pueden ser autoras de una infraccin; o sea,
que pueden realizar "acciones" (contratos, adopcin de
acuerdos, etc.) que "se expresan" a travs de las acciones de
sus rganos y representantes, pero que son, al mismo tiempo,
"acciones de la persona jurdica" (tambin el coautor y el autor
mediato responden de su propio acto aunque ste se realice
total o parcialmente a travs de otro).
Asimismo, aplicando los principios y reglas generales de la
actio libera in causa y de los delitos de comisin por omisin se
ha afirmado la capacidad de culpabilidad de las personas
jurdicas. No se trata de la culpabilidad psicolgica del rgano,
sino una culpabilidad (orientada a categoras sociales y
jurdicas) propia de la persona jurdica y que muy bien podra
denominarse "culpabilidad por defecto de organizacin". Desde
este punto de vista, la persona jurdica se convierte en culpable
cuando omite la adopcin de las medidas de precaucin que le
son exigibles para garantizar un desarrollo ordenado y no
delictivo de la actividad relativa al hecho de empresa.
No obstante este debate terico, es indudable que en los
ltimos aos ha alcanzado un notable desarrollo la normacin
de esas personas jurdicas en el aspecto de sus relaciones
econmicas, de lo cual se ha derivado la realidad de la comisin
de delitos y la necesidad de su punicin. El clsico principio
societas delinquere non potest ha servido para evadir la
responsabilidad en los casos ms graves de la delincuencia
econmica. Por ello, se ha iniciado un creciente movimiento
terico y legislativo en favor del reconocimiento de las personas
jurdicas como sujetos del delito. Por ejemplo, lo han previsto el
Cdigo Penal holands, el Cdigo Penal noruego (segn la
reforma efectuada en 1991), el Cdigo Penal francs de 1992.
Similar proceso ha seguido la legislacin cubana.
El derogado Cdigo de Defensa Social y la generalidad de
los proyectos cubanos elaborados desde comienzos del siglo
XX, establecan la responsabilidad penal de las personas
jurdicas. Si bien el Cdigo Penal de 1979 y el de 1988
instituyeron el principio de la responsabilidad individual, el
Decreto-Ley No. 175 de 26 de junio de 1997 modific
sustancialmente tal principio al reconocer a las personas
jurdicas como posibles sujetos de Derecho penal. A esto me
referir en el Captulo XI.

3. LA IMPUTABILIDAD
El punto de partida del principio de la responsabilidad penal
individual radica en lo que se ha denominado "la imputabilidad"
[2], la cual representa el primer eslabn del sistema "imputable-

culpable-responsable".
A) CONCEPTO DE LA IMPUTABILIDAD
En el orden conceptual se hace referencia a la imputabilidad
desde dos puntos de vista: la imputabilidad de la accin (el
conjunto de condiciones que ha de reunir el hecho para poder
atribursele a su autor); y la imputabilidad del sujeto (el conjunto
de condiciones que ha de reunir el sujeto para que un hecho
realizado por l, pueda atribursele). La primera acepcin del
vocablo imputabilidad tiene fundamento gramatical:
imputabilidad es calidad de imputable; imputable es aquello que
puede imputarse; e imputar es atribuir algo a determinada
persona. De esto se ha colegido que la imputabilidad significa la
calidad de la accin atribuible al sujeto que la ha perpetrado. Si
bien el trmino imputabilidad, con arreglo a tal criterio, ha sido
utilizado por el Derecho procesal penal, ese no ha constituido el
sentido de inters para el Derecho penal, que la ha empleado
en la otra acepcin.
La imputabilidad alude, en ltima instancia, a la capacidad
del sujeto para algo. El asunto a dilucidar podra entonces
plantearse en trminos bastante concretos: para qu debe
estar capacitado el sujeto del delito? Las respuestas no han
llegado a un punto de coincidencia o por lo menos de
aproximacin, aducindose cuatro criterios: el de la capacidad
de deber, el de la capacidad de pena, el de la capacidad de
culpabilidad, y el de la capacidad de responsabilidad jurdicopenal.
a) Capacidad de deber
La imputabilidad, con arreglo a la tesis de la capacidad de
deber, consiste en la aptitud del sujeto para llegar a ser
destinatario vlido de la norma, por comprender el sentido y
alcance de la prohibicin jurdico-penal. De esto se infiere que
ella condiciona la antijuricidad de la accin u omisin. La obvia
consecuencia sera que no hay accin antijurdica sin sujeto
imputable y que la inimputabilidad del sujeto determina la licitud
del hecho.
Sin embargo, resulta evidente que las causas de la
inimputabilidad no convierten el hecho ilcito en lcito, lo cual se
colige de la exigencia, en estos casos, de responsabilidad civil.
Adems, el comportamiento del inimputable (el enajenado
mental) coincidente con la definicin de un delito, hace posible,
en su caso, la aplicacin de medidas de seguridad postdelictivas (artculo 85-a y 86 del Cdigo Penal) y stas segn
el artculo 76.1 son slo aplicables con motivo de la comisin
de algn delito; luego la actuacin de ese inimputable se valora
antijurdica por la ley.

b) Capacidad de pena
La imputabilidad, concebida como capacidad de pena, ha
sido sustentada desde dos puntos de vista diversos, a partir de
los sistemas de Feuerbach y de von Liszt, de conformidad con
sus respectivos criterios en torno a los fines de la pena.
La tesis de Feuerbach se deriva de su teora de la
intimidacin: la sancin penal cumple una funcin de prevencin
general, o sea, referida a todos los ciudadanos, por medio de la
amenaza contenida en ella. La imposicin de la pena, por
consiguiente, est condicionada por el efecto intimatorio que
fuera capaz de ocasionar en los destinatarios de la norma. Sin
embargo, de hecho, esto no acontece con toda clase de sujetos.
De esas dos premisas colega Feuerbach una conclusin: era
jurdicamente imputable la persona con respecto a la cual la ley,
de modo general, podra originar, con su amenaza, la
abstencin de perpetrar un delito.
Franz von Liszt sobre la base proporcionada por su tesis
de la prevencin especial sostuvo tambin el criterio de la
capacidad de pena: sta deba imponerse a la persona sobre la
que, de modo especial, pudiera producir sus efectos
persuasorios.
Estas ideas son indefendibles en su nocin general y en su
fundamentacin particular, o sea, tanto desde el punto de vista
aducido por Feuerbach como desde el argumentado por von
Liszt.
El criterio de la capacidad de pena, en general, reconducira
el enjuiciamiento de la imputabilidad al momento en que la pena
se impone, cuando slo ha de tenerse en cuenta el momento de
la comisin del acto delictivo.
La tesis de la imputabilidad, vista sobre la base de la
prevencin general de la pena, implicara siempre aceptar que
la imputabilidad no radica en la capacidad del sujeto ejecutor del
hecho delictivo, sino en la de los dems ciudadanos, por cuanto
la finalidad preventivo-general de la pena consiste en el efecto
persuasorio de sta en las dems personas. Tal teora debera
entender imputable, es decir, capaz de pena, a quien hay que
castigar para conseguir en los otros la conviccin acerca de la
seriedad de la sancin, o sea, estimar determinante no la
capacidad del sujeto, conforme exige la ley, sino la capacidad
de los dems individuos.
La tesis de la imputabilidad, argumentada sobre los
fundamentos de la prevencin especial de la sancin, tambin
es refutable: el acto delictivo demostrara, precisamente la
insensibilidad de quien lo comete frente a la motivacin legal y,
en consecuencia, la represin no podra entonces depender de
la capacidad de sentir la conminacin de la pena; pero, si lo
decisivo fuera, en cambio, la capacidad del sujeto respecto a la
ejecucin de la pena, resultara que el varias veces reincidente
podra, a lo sumo, ser castigado la primera vez que reincide,
pero no en las restantes reincidencias.

c) Capacidad de culpabilidad
La teora de la capacidad de culpabilidad parte de una idea
general: el contenido fundamental de la culpabilidad, en
cualquiera de sus formas, consiste en conocer y querer el hecho
antijurdico; y como la imputabilidad radica en la capacidad del
sujeto para conocer y querer, ella no resulta ms que la
capacidad de culpabilidad del sujeto. No obstante este punto de
partida, la teora ha seguido dos direcciones segn se haya
entendido que:

La imputabilidad constituye un presupuesto de la

culpabilidad, por cuanto no forma parte de ella, sino que se
halla colocada fuera del concepto, desempeando una
funcin de antecedente previo y condicionante de la
culpabilidad.
La imputabilidad constituye un elemento integrante de la
estructura de la culpabilidad, formando parte de ella.

La tesis de la imputabilidad como mero presupuesto de la

culpabilidad se elabor dentro de la corriente tradicional. La
teora del delito, dominante desde fines del siglo XIX escindi la
estructura del delito en dos partes distintas, caracterizadas
respectivamente como lo objetivo y lo subjetivo. Conforme a tal
sistema, la tipicidad y la antijuricidad representaban elementos
objetivos del delito; mientras que lo subjetivo se concentraba y
unificaba en la culpabilidad: sta se agotaba con el contenido
psicolgico del dolo y de la imprudencia. Concebida la
culpabilidad de esta manera, quedaban fuera de su esfera todos
los dems elementos constitutivos del delito, entre ellos, la
imputabilidad. Sin embargo, como segn esta teora no era
posible obrar con dolo o con imprudencia sin ser imputable, la
imputabilidad se consideraba, de manera necesaria,
presupuesto de la culpabilidad, de carcter subjetivo, o sea,
correspondiente al autor.
La tesis de la imputabilidad como elemento de la
culpabilidad se inici en 1907 con el trabajo del penalista
alemn Reinhard Frank, titulado Sobre la estructura del
concepto de culpabilidad. Resultaba obvio que la concepcin
normativa de la culpabilidad demandara la aprehensin, para
integrarlos en ella como una unidad, de la totalidad de los
presupuestos o elementos que fundamentaban la
responsabilidad y haca posible el juicio de reproche. De este
modo se articularon como elementos de la culpabilidad, junto al
dolo y la imprudencia, la imputabilidad. La teora de la
imputabilidad constitua, en consecuencia, una parte integrante
de la teora de la culpabilidad, por cuanto el desvalor
caracterstico de la culpabilidad surga de la reunin de tres
elementos: la imputabilidad del sujeto, la imputabilidad del

hecho (dolo o imprudencia) y la exigibilidad (ausncia de causas

de justificacin).

d) Capacidad de responsabilidad jurdico-penal

Ninguno de los criterios enunciados me han persuadido.
Todos, en mi opinin, abordan y resuelven la cuestin en
examen, de manera parcial. La imputabilidad no puede ser
referida ni a la accin, ni a la antijuricidad, ni a la culpabilidad, ni
a la pena, aisladamente consideradas, an cuando se relaciona
con todas.
La imputabilidad consiste en la capacidad exigida por el
Derecho penal al sujeto del acto socialmente peligroso y
antijurdico (el delito), para que se halle obligado a responder,
en el orden penal, por ese hecho realizado por l. [3]
Desde este punto de vista, la imputabilidad tiene una
funcin lgica por la cual acompaa a la relacin jurdico-penal
en todos los momentos de su desarrollo. No condiciona slo a la
accin, la antijuricidad, la culpabilidad o la pena, sino que
condiciona al delito, el cual deja de ser tal sino no es obra de un
sujeto imputable. La imputabilidad como condicin del momento
de la antijuricidad, es capacidad de deber; como condicin del
momento de la infraccin, es capacidad de culpabilidad; y como
condicin del momento ejecutivo, es capacidad de pena.
Se trata de la capacidad personal necesaria para entender
el deber jurdico de obrar o no obrar impuesto por la norma
jurdico-penal y de subordinar a l la propia conducta; de la
capacidad para comprender el alcance de las acciones y de
regular la direccin de la conducta a fin de evitar las
consecuencias socialmente peligrosas de sta; de la capacidad
para sentir los efectos conminatorios de la sancin y reaccionar
frente a sus fines. Hasta cierto punto, en el tema de
imputabilidad (del Derecho penal) se reflejan las nociones del
Derecho civil relacionadas con la capacidad del sujeto. La
capacidad (en el Derecho civil) se desdobla en capacidad
jurdica (aptitud para ser sujeto de derechos) y capacidad de
obrar (aptitud del sujeto con capacidad jurdica para realizar
actos con valor y eficacia jurdica). Este sentido de la capacidad
de obrar guarda similitud con la nocin de la imputabilidad,
salvando por supuesto las lgicas diferencias que siempre se
suscitan entre nociones civiles y penales.
De lo expresado se colige la vinculacin de la imputabilidad
con el sujeto; su existencia ha de decidirse con independencia
de la comisin del delito, y de modo preliminar a ella, an
cuando por constituir un concepto jurdico-penal, tiene que
relacionarse con la capacidad del sujeto para ejecutar
conductas calificables de delictivas y de asumir, vlidamente, la
responsabilidad derivada de ellas.
B) REQUISITOS DE LA IMPUTABILIDAD

La capacidad a que se alude en el concepto de la

imputabilidad reclama en el sujeto la concurrencia de ciertas
condiciones. En la determinacin de stas se han seguido, en
general, tres sistemas legislativos: el biolgico (se limita a
mencionar las anomalas psquicas que exoneran de
responsabilidad, pero sin sealar los efectos psquicos de
aqullas); el psicolgico (se abarcan en una definicin general
todas las condiciones de la conciencia y la voluntad requeridas
para la imputabilidad o inimputabilidad del sujeto); y el biopsicolgico o mixto (se supedita la imputabilidad a una doble
condicin, una de carcter biolgico como causa ciertos tipos
de enfermedades y otra de carcter psicolgico como efecto
la definicin general de las condiciones de la imputabilidad).
El Cdigo Penal, a mi juicio, ha acogido, en el artculo 20.1,
el tercer sistema, por cuanto exige que determinadas causas
(enajenacin mental, trastorno mental transitorio y desarrollo
mental retardado) originen ciertas consecuencias (condiciones
de la imputabilidad). Esas condiciones determinantes de la
imputabilidad del sujeto no aparecen consignadas, de modo
expreso y positivo, en el Cdigo Penal. Ellas, sin embargo,
pueden inferirse de lo establecido en el mencionado artculo
cuando se alude a los requisitos exigidos para reputarlo
inimputable. Por lo tanto, ser imputable quien posea la facultad
de comprender el alcance de sus acciones y de dirigir su
conducta.
La facultad de comprender el alcance de las acciones
consiste en la capacidad del sujeto para descubrir las causas
objetivas de los actos realizados por l y prever el desarrollo y
las consecuencias de esas acciones, su sentido y significado
social; y la de dirigir la conducta, en la capacidad del sujeto para
reflexionar acerca de su postura con respecto a sus instintos e
impulsos, as como para superarlos y, de este modo, devenir
consciente de s mismo, como sujeto que si bien tiene instintos,
ha adquirido la capacidad de dominarlos y seleccionarlos dentro
de la situacin concreta de que se trate. El hombre es capaz de
dirigir su conducta cuando lo natural se halla bajo el control de
lo socialmente razonable, y lo social se corresponde con lo
biolgico.
La imputabilidad supone, en consecuencia, determinada
capacidad de voluntad asentada sobre la posibilidad de
conocer. Una persona imputable pudiera definirse de cierto
modo como aquella que puede proporcionar una respuesta
consciente, con plena o adecuada elaboracin psicolgica en
que intervengan dos funciones: la cognicin y la volicin.
C) FUNDAMENTO DE LA IMPUTABILIDAD
El problema del fundamento de la imputabilidad estriba en
definir las razones que vinculan la responsabilidad penal con la
imputabilidad. Se dilucida, en este terreno, la pregunta por qu

el hombre debe responder de sus acciones delictivas?. Las

respuestas a la cuestin planteada son susceptibles de
resumirse en tres criterios: la teora del libre albedro, la del
determinismo mecanicista y la del determinismo dialcticomaterialista.

a) La teora del libre albedro

La teora de la imputabilidad fundada en el libre albedro se
debi a Aristteles. Hacia el siglo XIII, Toms de Aquino,
desechando todo cuanto podra ser til en la filosofa
aristotlica, tom slo sus postulados idealistas y los armoniz
con los intereses de la Iglesia y la teologa: uno de esos
postulados fue la idea del libre albedro del hombre. Tal criterio
domin de modo pacfico durante todo el curso de la sociedad
feudal, llegando hasta hoy por medio de la difusin que le
proporcionaron las tendencias racionalistas modernas, en
particular la sostenida por Carrara.
La pena, desde este punto de vista, tiene un carcter de
retribucin moral y, como tal, presupone que ha de sufrirla el
sujeto moralmente imputable, o sea, inteligente y libre. Esto
hace indispensable la valoracin de las condiciones exigibles a
un sujeto para que pueda imponrsele justamente la obligacin
de responder por su hecho. Estas condiciones las que hacen
imputable a un sujeto son, dentro de este pensamiento, la
capacidad de comprender (inteligencia) y la de determinarse
libremente (libertad). Pero ambas cualidades han de ser
entendidas en su valor ms general y amplio, por cuanto la
teora del libre albedro se construye sobre la idea del hombre
como ser moral, dotado de libre albedro, y sobre el sistema del
derecho natural, como orden normativo superior al derecho
positivo.
Carrara declar de manera enftica su posicin: Yo no me
ocupo dice de cuestiones filosficas; por lo cual presupongo
como aceptada la doctrina del libre albedro y de la
imputabilidad moral del hombre, y como asentada sobre esa
base la ciencia criminal, que mal se construira sin aqulla.(4)
Consecuencia de ese punto de vista es que no slo de la pena,
sino del Derecho penal quedan totalmente excluidos aquellos
sujetos que cometen un delito en condiciones de alteracin de
sus facultades mentales que le priven de la capacidad de
comprender y de determinarse.
En todo ello se manifiesta el poderoso influjo del
racionalismo metafsico y de la doctrina iusnaturalista. La
libertad moral del hombre constituye un presupuesto de la teora
del libre albedro. Sostenida por tales principios, no puede
sorprender que la evolucin del pensamiento filosfico hacia
una metafsica monista haya ejercido influencia ms o menos
inmediata sobre la teora penal.
El libre albedro conforme a esta opinin consiste en la
facultad absoluta de la voluntad para elegir o determinarse en el

sentido deseado por el hombre sin sometimiento causal alguno.

Tal teora implica que el sujeto de la accin, en el momento de
tomar la decisin, concibi a sabiendas la posibilidad de actuar
de otro modo, y que, adems, su decisin fue libre, o sea, fuera
de todo tipo de coercin externa, dependiente de la arbitrariedad
de la voluntad: el hecho delictivo, en consecuencia, era el
producto de una voluntad indeterminada.

b) La teora del determinismo mecanista

El antecedente inmediato y directo de la teora del
determinismo mecanista en el Derecho penal corresponde al
materialismo vulgar, corriente filosfica elaborada por Bchner,
Vogt y Moleschott a mediados del siglo XIX. Las ideas del
materialismo vulgar repercutieron en la obra de Cesare
Lombroso (El hombre delincuente) y en la tesis de Enrico Ferri
(La teora de la imputabilidad y la negacin del libre
albedro).
El sujeto, conforme al determinismo mecanicista, se halla
fatalmente compelido al hecho delictivo. La cuestin se suscit,
no obstante, al intentarse la definicin de los factores
determinantes de la criminalidad.
La direccin inicial entendi que las condiciones
conducentes a la delincuencia eran, de manera principal, las
circunstancias psquico-orgnicas, las cuales constituan
verdaderas anomalas, determinantes del tipo delincuente como
un tipo patolgico. Estas investigaciones, en particular por obra
de Lombroso, llevaron el curso del pensamiento terico a una
situacin opuesta a la favorecida por la corriente iusnaturalista:
mientras para sta el anormal se hallaba fuera del Derecho
penal, el positivismo lombrosiano consideraba el mbito de la
criminalidad, totalmente o casi totalmente patolgico. La
conclusin pareci entonces obvia: el Derecho penal deba
abandonar toda pretensin moral y basarse slo en la
necesidad de la defensa social. Para responder por sus actos
en el orden penal no se exigira que el sujeto reuniera
determinadas condiciones morales, sino que sera suficiente ser
autor material del hecho: la ley pondra a cargo de quien lo
comete, sea normal o anormal, la responsabilidad por ese
hecho. La responsabilidad moral fue sustituida, en el sistema de
Lombroso, por la responsabilidad legal.
Ferri dio un nuevo paso dentro del determinismo mecanista:
el hombre conforme a su idea era plenamente responsable
por vivir en sociedad y mientras vive en ella. [5] Si el delito era
un hecho perteneciente a la esfera de lo real, de lo material, no
poda eludir la aplicacin de las leyes que regan en ese terreno:
una de ellas consista en la ley de la causalidad. Todo hecho de
la naturaleza responda a determinadas causas, o sea, estaba
determinado de manera causal. Se lleg a entender entonces
por Ferri que tambin el delito deba constituir el producto de
causas determinantes de la voluntad de su autor.

El hombre, por consiguiente, no era responsable de sus

acciones en razn de poseer una libertad moral, ideal o relativa
de hacer, sino slo porque, desde el momento en
que vive
en sociedad, cada uno de sus actos producen efectos
individuales y adems sociales, resultantes de la repercusin de
la sociedad sobre el individuo que acta. La responsabilidad
moral del hombre, en el sistema de Ferri, fue sustituida por la
responsabilidad social.

c) La teora del determinismo dialctico-materialista

La cuestin concerniente al fundamento de la
responsabilidad penal no puede, a mi juicio, dilucidarse como un
tema independiente de la fundamentacin de la responsabilidad
del hombre por sus acciones en general: el delito es siempre un
acto humano. Adems, en mi opinin, se hace forzoso soslayar
los criterios basados en el libre albedro y en el determinismo
mecanicista. En la solucin de este asunto parto de la doctrina
del determinismo dialctico-materialista acerca de la libertad de
la voluntad y de la condicionalidad de la conducta humana.
Las acciones del hombre estn regidas por la necesidad y la
libertad. La necesidad radica en el carcter condicionado de las
acciones humanas; la libertad, en la posibilidad que el hombre
tiene de determinar por s mismo la direccin de su conducta
despus de haber desestimado todas las decisiones
incompatibles con ella.
Podra pensarse que la libertad de las acciones humanas se
halla contrapuesta, de modo irreconciliable, con la
determinacin como necesidad. Sin embargo, en esta lnea de
los razonamientos debe tenerse en cuenta que si bien de una
parte, las acciones estn determinadas por las circunstancias de
la vida, de otra, esas acciones pueden, a su vez, ser
modificadas por el hombre, conforme a su idea.
El hombre es un ser limitado, dependiente de las
condiciones objetivas y afectado por ellas; pero tambin es un
ser activo, capaz de cambiar esas condiciones, de transformar
el mundo objetivo. Esto significa que sus actos responden, de
una manera inmediata, a la necesidad, pero tambin a la
libertad: libertad y necesidad, en la vida del hombre, se hallan
interrelacionadas. Si bien las acciones delictivas estn
condicionadas por la realidad objetiva, la voluntad es
relativamente independiente y libre para regular la conducta,
para oponerse a las influencias negativas conducentes al delito
e incluso para orientarla en el sentido ms conveniente para la
sociedad y el propio hombre.
El principio materialista segn el cual la libertad es tener
conciencia de la necesidad, constituye el primer paso en la
solucin del problema concerniente a la responsabilidad del
hombre por sus acciones. Querer intentar la concepcin de la
libertad del hombre como absoluta, al margen de la necesidad
(conforme al punto de vista de la teora del libre albedro),

implica convertir la libertad en una ficcin, en una abstraccin

carente de contenido.
Si bien el hombre, al cometer actos delictivos responde a
determinaciones de las circunstancias externas, o sea, a
fenmenos del medio exterior, tal determinacin no es lineal y
mecnica. El hombre, en cuanto ser racional, tiene capacidad
de discernir lo objetivamente necesario y conducirse por ese
criterio en su comportamiento social significativo: tal capacidad
o, mejor an, tal posibilidad real, que radica en la esencia de la
libre voluntad humana, entraa asimismo el rechazo, en la
teora de la imputabilidad,
del punto de vista del
determinismo mecanicista. La concepcin mecanicista de la
dependencia de las acciones del hombre respecto a las
condiciones exteriores, lleva implcita la idea de que esa
dependencia pasa a travs del hombre sujeto de las
acciones como a travs del vaco: el sujeto queda excluido de
la cadena de los acontecimientos, no participa en su
determinacin.
Las acciones humanas se efectan no al margen de la
voluntad, sino mediante ella; no al margen de la conciencia,
sino por medio de ella. Cuando se ha efectuado una de las
acciones posibles, sta resulta siempre determinada en el plano
causal; sin embargo, esto no significa su predeterminacin
antes de la autodeterminacin del sujeto. Esa
autodeterminacin del sujeto constituye un eslabn necesario
en el proceso que determina la accin. La determinacin de un
acto humano y la propia realizacin del acto, se producen de
manera simultnea. Mientras la accin no se ha cumplido, no
concurren todas sus condiciones determinantes, es decir, no
est an determinada. Suponer que lo estaba antes, y excluir de
este modo la libertad del hombre, entraa sustituir la
determinacin por la predeterminacin.
La determinacin, por ello, se extiende al hombre, a todo
cuanto ste hace, a cualquiera de sus actos conscientes, sin
resultar un obstculo en la conservacin por el hombre de su
libertad de accin: sobre l no gravita ninguna
predeterminacin. La aparente incompatibilidad entre la libertad
del hombre y la necesidad como carcter determinante del
curso de los acontecimientos, surge precisamente cuando se
concibe al ser humano, al sujeto de dichas acciones, y a sus
decisiones, al margen de esos acontecimientos, al margen de
sus propias acciones; la determinacin de los acontecimientos,
de las acciones humanas, son concebidas con
predeterminacin, con independencia del hombre, cuando a
ste se le concibe fuera del curso de los acontecimientos, como
si no estuviera incorporado al desarrollo de los acontecimientos,
como si ni siquiera participara en la determinacin de sus
propias acciones.
De todo lo expuesto se colige una conclusin decisiva: en
principio el hombre puede y por lo tanto debe aceptar la
responsabilidad de todo cuanto hace y de todo cuanto deja de
hacer.

D) EL TIEMPO DE LA IMPUTABILIDAD
Las frmulas propuestas para solucionar el problema
relativo al momento en que debe existir el estado de
imputabilidad, a los efectos de considerar al sujeto penalmente
responsable, han partido siempre de un principio general: la
imputabilidad debe concurrir en el momento del hecho. Por
momento del hecho se entiende el tiempo comprendido por
todo el desarrollo de la accin u omisin del sujeto causante del
delito. De lo expuesto se infiere que un estado de
inimputabilidad anterior o posterior carecera de relevancia en
orden a la responsabilidad penal.
a) Casos de inimputabilidad posterior a la comisin del
hecho
Un estado de inimputabilidad sobrevenido con posterioridad
a la comisin del hecho, que afecte al sujeto imputable en el
momento de la actuacin delictiva, slo tendr implicaciones
procesales. En este sentido, podran ocurrir los tres casos
siguientes:

El estado de inimputabilidad sobreviene durante el

cumplimiento de una sancin de privacin de libertad.
El estado de inimputabilidad sobreviene con posterioridad a
la ejecucin del delito, pero antes de iniciarse el
cumplimiento de la sancin.
El estado de inimputabilidad sobreviene despus de
comenzada la ejecucin del hecho, pero antes de su
consumacin.

En cuanto al primer caso, de acuerdo con el artculo 497 de

la Ley de Procedimiento Penal en relacin con el artculo 87.1
del Cdigo Penal, el tribunal encargado del cumplimiento de la
ejecutoria, comprobada la inimputabilidad del sujeto, acordar la
suspensin de la sancin y decretar como medida de
seguridad el internamiento de aqul en el hospital psiquitrico
que designe. Si el sancionado recupera su salud mental, se
reingresar en el establecimiento penitenciario correspondiente
para extinguir el resto de la sancin impuesta con abono del
tiempo en que haya estado privado de libertad por consecuencia
de la medida de seguridad.
Respecto al segundo caso, con arreglo al artculo 159,
prrafo primero, de la Ley de Procedimiento Penal, el fiscal,
concluida la fase preparatoria, la presentar al tribunal y ste
ordenar el archivo de las actuaciones hasta que el acusado
recobre la sanidad mental, disponiendo, adems, el
cumplimiento de lo establecido por la ley penal sustantiva para
quienes ejecuten el hecho en estado de inimputabilidad. La

primera constituye una consecuencia lgica de la prdida de la

capacidad del sujeto para ser sometido a proceso (capacidad
procesal). La segunda remite a los artculos 85-a y 86 del
Cdigo Penal.
El tercer caso puede originarse cuando la accin del sujeto
y el resultado delictivo estn separados en el tiempo. Este
supuesto se suscita en la denominada accin con
complemento, o sea, cuando el sujeto se vale, para la
consumacin del delito, de las fuerzas naturales, de la conducta
de un tercero inocente que ignora el carcter delictivo del acto, o
del propio comportamiento de la vctima. A la actuacin del
sujeto tiene que adicionarse una fuerza o actuacin ajena a su
propia conducta para que el hecho alcance la finalidad deseada.
Algunos ejemplos podran ilustrar los aludidos casos de
acciones con complemento: quien, aprovechando el momento
en que su vctima duerme, abre la llave del gas txico de modo
que ste penetre en la habitacin donde aqulla descansa
(intervencin de las fuerzas naturales); quien entrega a un
tercero un paquete de bombones, previamente envenenados,
para que lo haga llegar a la vctima, aduciendo que se trata de
un presente (intervencin de un tercero inocente); quien vierte
determinado nmero de gotas de un mortfero veneno, en el
vaso de agua que la vctima coloca junto a su lecho de enfermo
para ingerir por la madrugada las pldoras recetadas por el
mdico (intervencin de la propia vctima).
Puede ocurrir, con vista a estos ejemplos, que cuando la
fuerza natural puesta en marcha, o la actuacin del tercero o de
la propia vctima materialicen la finalidad delictiva procurada por
el culpable, ste carezca de las condiciones exigidas por la
imputabilidad: cmo repercute entonces el problema de las
acciones con complemento en el terreno de la responsabilidad
penal del sujeto?
El autor, en los casos mencionados, es imputable porque lo
fue durante el despliegue de una actividad ejecutiva, es decir,
en el momento en que comenz la accin con complemento:
abriendo la llave del gas, entregando la caja de bombones al
tercero inocente o colocando el veneno en el vaso de agua que
ms tarde ingerir la vctima.
Ello es suficiente, sin que resulte necesaria la subsistencia
de la imputabilidad en el instante de la consumacin. Los
medios utilizados son idneos para causar las consecuencias
antijurdicas y al autor no le queda nada por hacer. Las normas
aducidas con respecto al caso de la inimputabilidad sobrevenida
con posterioridad a la ejecucin del delito, pero antes de
iniciarse el cumplimiento de la sancin, son aplicables a las
acciones con complemento: se suspender el curso del
procedimiento, se archivarn las actuaciones, y se decretar
una medida de seguridad hasta que el sujeto recupere la salud,
momento en el cual podr sometrsele a juicio e imponer la
sancin por el hecho cometido en estado de imputabilidad.

b) La actio libera in causa

A diferencia de los supuestos indicados con anterioridad, se
presenta, en cambio, el caso francamente problemtico de
quien se encuentra en situacin de inimputabilidad en el
momento del hecho delictivo debido a que se coloc en tal
estado. Esa situacin puede dar lugar a la aplicacin de las
reglas concernientes a lo que en la teora penal se ha
denominado actio libera in causa. [6]
La denominacin de actio libera in causa no parece ser la
ms apropiada. Ella alude a la actuacin del sujeto en estado de
incapacidad, mientras que el fundamento de la penalidad,
conforme examinar ms adelante, radica en la accin
precedente a la situacin de imputabilidad, accin que es, ms
bien, in actu libera. Adems, con la mencionada expresin no se
comprenda la omissio libera in causa. Sin embargo, me he
decidido a emplearlo por dos razones: de una parte, porque es
el trmino utilizado de manera predominante en la teora del
Derecho penal; y, de otra, porque no he hallado ninguno ms
convincente.
a') Concepto de la actio libera in causa
La actio libera in causa ha sido definida como un
comportamiento que el autor pone en marcha en un momento
en que es plenamente responsable, pero que desemboca en
una accin relevante en el orden penal en un momento en que
el individuo ha perdido su imputabilidad. De esta definicin se
deduce la particular estructura de la actio libera in causa. La
conducta del sujeto se desarrolla, en estos casos, en dos
etapas: en una primera fase (la relativa a la accin precedente)
el sujeto es imputable (se trata del acto de colocarse en estado
de inimputabilidad); pero en una fase posterior (la
correspondiente a la accin delictiva) se encuentra en estado de
inimputabilidad. Por consiguiente, el campo de aplicacin de la
actio libera in causa es la exclusin voluntaria por el agente de
su imputabilidad.
b') Evolucin histrica de la actio libera in causa
La teora de la actio libera in causa se elabor por los
prcticos italianos de los siglos XIII y siguientes, influidos por la
tesis cannica sobre la responsabilidad moral por los actos
realizados en estado de embriaguez. El Derecho cannico haba
exigido la voluntad en el acto como condicin previa
indispensable para derivar la responsabilidad por ese acto. De
este modo se origin un concepto subjetivo de la
responsabilidad (responsabilidad moral) que superaba las
frmulas objetivas de ella, en parte sobrevivientes hasta pocas
inmediatamente anteriores. Con arreglo a lo expresado, no

exista delito si el acto no era voluntario.

La consecuencia ms relevante del principio acerca de la
responsabilidad fundada en un criterio subjetivo se manifestaba
cuando el sujeto actuaba en estado de embriaguez plena: la
aplicacin de ese principio determinaba la impunidad de aqul
en todos los casos. Sobre estas bases resultaba imposible la
admisin de las reglas de lo que despus se denomin actio
libera in causa.
Sin embargo, en un momento determinado lleg a advertirse
que tal aplicacin, materializada de manera ilimitada, conduca,
en ocasiones, a soluciones intolerables. Por ello, se admiti la
necesidad de reducir la desmesurada amplitud de la impunidad,
introducindose por los prcticos italianos, en la esfera del
Derecho penal, la teora de la actio libera in causa, si bien ellos
no utilizaron esa denominacin. La va de que se sirvieron fue la
que les proporcionaba la clasificacin de los distintos tipos de
embriaguez, instituida precisamente por el Derecho cannico.
Los canonistas distinguieron entre embriaguez voluntaria y
embriaguez involuntaria. Embriaguez voluntaria era la adquirida
conscientemente; embriaguez involuntaria era la adquirida sin
que el individuo tuviera conciencia previa de que llegara a ese
estado, o sea, la accidental o fortuita. Si la embriaguez
involuntaria era completa, se exclua totalmente la imputabilidad
por el delito cometido en ese estado; si era incompleta, slo se
disminua la pena.
Los canonistas, adems, distinguieron en la embriaguez
voluntaria, dos formas: la preordenada y la simplemente
voluntaria. Embriaguez preordenada era aquella en la cual el
individuo beba con la finalidad no slo de embriagarse, sino
tambin de utilizar ese estado de ebriedad como medio para
cometer un hecho delictivo preconcebido por l y procurarse la
impunidad, amparndose en el estado de incapacidad.
Embriaguez simplemente voluntaria era aquella en la cual el
individuo beba conociendo el resultado probable de su acto,
pero sin la intencin predeterminada de embriagarse para
cometer el delito. La embriaguez simplemente voluntaria se
diferenciaba de la embriaguez involuntaria o accidental en que
en sta el individuo no advierte ni siquiera la posibilidad de
embriagarse (a ella llega de modo fortuito, sorpresivo); mientras
que en la simplemente voluntaria el individuo sabe, de manera
anticipada, que es posible alcance el estado de embriaguez.
Estas concepciones de los canonistas fueron aprovechadas
por los jurisconsultos medievales y han propiciado las ulteriores
explicaciones tericas y previsiones normativas en torno a las
actio libera in causa. Los prcticos italianos del siglo XIII,
conforme a la opinin predominante, se valieron del principio in
maleficio voluntas espectatur non exitus (procedente del
Derecho cannico), para resolver slo los casos de embriaguez
preordenada, es decir, aquellos en que el individuo recurre
voluntariamente a la ebriedad con la finalidad de cometer en ese
estado un delito determinado. El mencionado principio impeda
categricamente la punicin del delito cometido en estado de

incapacidad (por falta de conciencia y de voluntad en el

momento del hecho), pero como ese estado de incapacidad
provena de un acto libre y voluntario del individuo, proceda
afirmar la responsabilidad, remitindola a la etapa anterior en
que el sujeto capaz provoc libre y voluntariamente la
incapacidad durante la cual cometi el hecho delictivo.
Frente a esta tesis restrictiva acerca de los lmites de la
actio libera in causa, hay quienes sostienen que el principio
antes aludido tuvo para los prcticos una aplicacin ms amplia,
comprendiendo dentro del concepto de embriaguez
preordenada (y, por ende, dentro de las actio libera in causa)
no slo la preordenada propiamente dicha, sino tambin la
embriaguez simplemente voluntaria y hasta la adquirida
imprudentemente siempre que con anterioridad al estado de
incapacidad existiera previsin del evento, o sea, del acto
delictivo despus cometido en estado de incapacidad,
excluyndose slo la involuntaria y la voluntaria sin previsin del
evento.
c') La actio libera in causa en la legislacin cubana
Los antecedentes que se han expuesto con anterioridad
resultan premisas valiosas al momento de examinar la
legislacin cubana. A mi juicio, el artculo 20.3 del Cdigo Penal
se refiere a las actio libera in causa o, por lo menos, su
interpretacin debe realizarse a partir de los principios
enunciados en cuanto a las actio libera in causa. Tambin
tendrn que tomarse en cuenta, tocante a la nocin actio libera
in causa en la legislacin penal cubana, las de la circunstancias
agravantes previstas en los incisos 1) y 11) del artculo 53. Para
el examen de la extensin de la actio libera in causa y la
determinacin de sus formas o clases, segn las previsiones de
los mencionados preceptos, es conveniente partir de los
diversos casos que pueden ocurrir. Estos seis casos son los
siguientes:

Accin precedente voluntaria y accin delictiva preordenada.

Accin precedente voluntaria, sin la finalidad de cometer el
delito, pero previendo que en tal estado poda cometerlo y
asumiendo el riesgo de tal resultado.
Accin precedente voluntaria, previendo que en tal estado
es probable la comisin del delito, pero esperando que no
ocurriese esta eventualidad.
Accin precedente voluntaria, sin prever que en tal estado se
cometer el delito, pero debindolo prever.
Accin precedente voluntaria, sin prever ni deber prever los
efectos del estado de incapacidad.
Accin precedente accidental o fortuita, sin prever o deber
prever los efectos del accidental estado de incapacidad.

Antes de dilucidar la cuestin relativa al alcance de la actio

libera in causa, segn estas seis hiptesis, es aconsejable
esclarecer el sentido en que he empleado el trmino voluntaria
para referirme a la accin precedente.
En la teora penal se utiliza, en ocasiones, los vocablos
doloso e imprudente para aludirse al acto de colocarse en
estado de incapacidad. Segn este criterio, ese acto es doloso
cuando el sujeto se embriaga, de manera consciente, y con la
intencin deliberada de embriagarse; y es imprudente cuando el
sujeto, de manera consciente, ingiere bebidas alcohlicas
sabiendo que puede llegar al estado de embriaguez. Sin
embargo, tales vocablos (doloso o imprudente) no estn
relacionados con la culpabilidad del sujeto
por el hecho
delictivo cometido en estado de inimputabilidad, sino con la
actitud de ese sujeto con respecto al acto de colocarse en
estado de inimputabilidad. Hasta cierto punto
est vinculada
con la distincin que hacan los prcticos italianos de la
embriaguez voluntaria en preordenada y simplemente
voluntaria, comprendiendo en esa embriaguez simplemente
voluntaria la ahora denominada imprudente.
De los artculos 20.3 y 53, incisos 1) y 11) del Cdigo Penal,
puede colegirse una conclusin previa importante: la actio libera
in causa es aplicable cuando en el momento de la accin
precedente el sujeto acta con preordenacin (como lmite
mximo) o con previsin o posibilidad de previsin (como lmite
mnimo). Entre ambos lmites discurre la aplicacin del artculo
20.3 del Cdigo Penal.
Con arreglo a lo expresado, me parece suficientemente
claro que los la cuatro primeros casos estn comprendidos
dentro de esas reglas de actio libera in causa; y en el sexto ellas
no son aplicables. La duda surge en cuanto al quinto caso
(accin precedente voluntaria, sin prever o deber prever los
efectos del estado de incapacidad). A mi juicio, a esa quinta
hiptesis le es aplicable la eximente de trastorno mental
transitorio cuando la incapacidad producida por la ingestin de
bebidas alcohlicas o de sustancias psicotrpicas es completa.
El Cdigo Penal, en mi opinin, no instituye una alternativa
entre dos situaciones: de una parte, haberse colocado
voluntariamente en estado de trastorno mental transitorio; y de
otra, no poder haber previsto las consecuencias de su accin.
Los que admitan tal alternativa tendrn tambin que aceptar la
aplicacin de las reglas de las actio libera in causa en esa
quinta hiptesis, porque si bien el sujeto ni previ ni pudo prever
las consecuencias del estado de incapacidad, en cambio, actu
voluntariamente (concurre una de las alternativas).
A mi juicio, para decretar la aplicacin del artculo 20.3 del
Cdigo Penal deben concurrir ambos requisitos, o sea, que el
sujeto debe actuar voluntariamente y sin posibilidad de
previsin. Lo que ocurre es que se han asociado dos requisitos
de signo opuesto: uno positivo (haberse colocado
voluntariamente en estado de incapacidad) y otro negativo
(haber actuado, en la etapa de la accin precedente, sin

posibilidad de previsin de las consecuencias delictivas). Esto

significa que no se aplicarn las reglas de la actio libera in
causa si el sujeto no pudo haber previsto las consecuencias de
su accin, aunque se haya colocado voluntariamente en estado
de incapacidad ni tampoco si el sujeto no se ha colocado
voluntariamente en estado de incapacidad.
La condicin que domina tal aplicacin de las reglas de la
actio libera in causa no es la referida a la colocacin voluntaria
en estado de incapacidad, sino la otra, o sea, la de la
posibilidad de previsin de las consecuencias de la accin, por
cuanto de aceptarse este criterio se estara tambin admitiendo
una responsabilidad objetiva, considerndose responsable al
sujeto por unas consecuencias que ni previ ni pudo prever, ni
debi haber previsto, sino simplemente porque la accin
precedente (la de embriaguez, por ejemplo) result libre y
voluntariamente realizada.
Tal interpretacin implicara ms que una clara aplicacin
del principio quien quiso la causa, quiso el resultado o, en
otras palabras, quien es causa de la causa es causa del mal
causado, aunque ese mal causado no se haya previsto ni
siquiera debido o podido prever.

d') Fundamento de la punibilidad de la actio libera in

causa
Si bien en ocasiones se ha sostenido la impunidad en los
casos de actio libera in causa, lo cierto es que el criterio
predominante en la teora penal es que el hecho cometido,
cuando se trata de un caso en el que concurren los requisitos de
la actio libera in causa es punible excluyndose la impunidad
por trastorno mental transitorio, criterio que ha sido
reconocido por el artculo 20.3 del Cdigo Penal. Sin embargo,
el problema radica en fundamentar tericamente esa
punibilidad. Al respecto se han aducido dos tesis principales: la
tesis de la actio libera causa como especie de la autora
mediata; y la tesis de la actio libera in causa conforme a los
principios del nexo causal.
a'') La "actio libera in causa" como especie de autora
mediata
La punibilidad de la actio libera in causa se ha justificado
concibindola como una modalidad de la autora mediata, sobre
la base de entender que en esos casos el
autor divide su
querer y obrar slo de modo extremo en dos actos, para librarse
de responsabilidad; es decir, resulta simultneamente autor
mediato imputable e instrumento inimputable. De la misma
forma que es sancionable el autor mediato por el hecho
realizado por el instrumento, debe tambin sancionarse al

individuo que, colocndose en estado de incapacidad, se utiliza

a s mismo como instrumento.
No creo, sin embargo, que sea sostenible la equiparacin de
autora mediata y actio libera in causa: los argumentos en contra
de ella son diversos.
La autora mediata exige dos intervinientes, o sea, el autor
mediato y el sujeto instrumento; en la actio libera in causa no
existe, en cambio, esa dualidad de sujetos.
Aun cuando se admitiera, para la actio libera in causa, una
especie de autoautora mediata cosa que entiendo bastante
difcil de concebir un paralelo con la autora mediata slo
sera posible en el momento en que el sujeto se coloca a s
mismo en estado de incapacidad, porque despus de ese
momento desaparecera en la actio libera in causa el autor
mediato.
La autora mediata requiere, adems, que el autor mediato
disponga de cierto control sobre el hecho durante el desarrollo
de los acontecimientos, lo cual no ocurre en la actio libera in
causa por cuanto despus que el sujeto se coloca en estado de
incapacidad, pierde todo el control sobre dicho desarrollo
objetivo de los acontecimientos, al extremo de que en la autora
mediata se discute con argumentos convincentes la
responsabilidad del autor mediato con respecto al exceso en
que pudiese incurrir el sujeto instrumento.
Asimismo, mientras que la actio libera in causa es admisible
en todos los delitos, la autora mediata, segn los criterios
dominantes, es incompatible con los delitos de propia mano.
Por ltimo, los autores que fundamentan la punibilidad de la
actio libera in causa en la autora mediata y admiten la
existencia de una actio libera in causa imprudente, incurren en
una ostensible contradiccin, por cuanto no existe autora
mediata imprudente.
b'') La "actio libera in causa" conforme a los principios del
nexo causal
El fundamento de la punibilidad de la actio libera in causa
radica, a mi juicio, en la relacin de causalidad que une la
accin precedente con el resultado. El Derecho penal se basa
en la accin del sujeto y su correspondiente responsabilidad
(principio de la legalidad de los delitos y las penas), y la actio
libera in causa constituye una accin por la cual el sujeto pone
en marcha, con voluntad y conciencia, la cadena causal que, en
definitiva, conduce al resultado socialmente peligroso y
antijurdico, consecuencia que se materializar cuando l se
encuentre en estado de inimputabilidad. Ese punto de partida es
antijurdico y culpable y se halla comprendido en la definicin
contenida en la figura delictiva.
Esto no quiere decir conforme a veces se ha aducido
que la imputacin del hecho realizado durante el tiempo de
inimputabilidad se retrotrae al estado anterior. La accin

precedente cumple con todos los requisitos de cualquier accin

delictiva, por su vinculo causal: ella resulta la causa de la
inimputabilidad (efecto) y ste, a su vez, la causa de otro efecto
(la accin delictiva). La culpabilidad del sujeto (su actitud frente
al hecho) est presente en el inicio de la cadena causal: el
sujeto prev ese resultado. Con esto se afirma la naturaleza
slo aparente, del carcter excepcional del principio de
culpabilidad, de los casos de actio libera in causa.
La accin es culpable porque quien se pone en estado de
incapacidad, a sabiendas de que en ese estado dar muerte a
su enemigo, comete un homicidio doloso: esencial resulta la
relacin de culpabilidad establecida por el autor, entre esa
accin precedente, en el momento de ponerse en estado de
inimputabilidad, y la realizacin en tal estado, del
comportamiento previsto en la figura delictiva (efecto).
La accin precedente est tambin comprendida dentro de
la definicin de la figura delictiva: desde el punto de vista del
resultado producido (valoracin posterior) es accin delictiva no
solo disparar sobre la vctima, sino tomar licor, productor de la
grave perturbacin de la conciencia, previendo que en ese
estado se ejecutar el homicidio. En esa definicin se involucran
todas aquellas conductas agresoras al bien jurdico, que crean
peligro objetivo de realizacin del resultado.
La accin precedente, por ltimo, es tambin antijurdica: la
accin de embriagarse para matar en tal estado al enemigo, por
ser socialmente peligrosa (peligro derivado de la finalidad
perseguida por el autor) resulta ilcita.

4. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS SEGN EL

SUJETO
Los delitos pueden clasificarse, de acuerdo con el sujeto,
desde dos puntos de vista: segn el nmero de sujetos y segn
la cualidad del sujeto.
A) CLASIFICACIN DE LOS DELITOS SEGN EL NMERO
DE SUJETOS
Los delitos, por el nmero de sujetos, pueden clasificarse
en dos categoras: los delitos unipersonales o unisubjetivos y los
delitos pluripersonales o plurisubjetivos. [7]
Los delitos unipersonales o unisubjetivos son aquellos en
los cuales la figura delictiva se halla concebida o estructurada
de tal manera que para su integracin basta la actuacin de un
sujeto, an cuando sea posible la intervencin de varios, en
calidad de coautores o de partcipes: el delito de hurto es un
delito unipersonal, por cuanto slo requiere de un sujeto; si
participan varios, stos podrn ser coautores o partcipes, segn
el grado de su intervencin en el hecho, pero la exigencia legal,

para la integracin del delito, slo est referida a uno.

Los delitos pluripersonales o plurisubjetivos son aquellos en
los cuales la figura delictiva se halla concebida de tal forma que
para su integracin resulta necesaria, indispensable, la
intervencin de varios sujetos: mientras que los delitos de
lesiones (artculo 272 del Cdigo Penal) o de estafa (artculo
334), pueden ser cometidos por uno o por varios sujetos, en los
de sedicin (artculo 100) o de asociacin para delinquir (artculo
207.1) se exige, de manera ineludible, tres o ms.
Los delitos pluripersonales o plurisubjetivos pueden
clasificarse, a su vez, en dos categoras: delitos pluripersonales
propios y delitos pluripersonales impropios. En los delitos
pluripersonales propios, la pluralidad de sujetos resulta uno de
los elementos constitutivos de la figura delictiva: por ejemplo, los
delitos de asociacin para delinquir (artculo 207.1 del Cdigo
Penal) y de sedicin (artculo 100 del Cdigo Penal). En los
delitos pluripersonales impropios, la pluralidad de sujetos resulta
slo una circunstancia cualificativa de la figura de delito: por
ejemplo, los delitos de atentado realizado por dos o ms
personas (artculo 142.4-a del Cdigo Penal) y de violacin
cometida por dos o ms personas (artculo 298.2-a del Cdigo
Penal).
Los delitos pluripersonales o plurisubjetivos se clasifican
tambin en delitos de convergencia o de accin o conducta
unilateral y delitos de encuentro o de accin o conducta
bilateral.(8)
Los delitos de convergencia son aquellos en los cuales las
conductas de todos los sujetos se producen desde el mismo
punto de partida y se dirigen (convergen) hacia la misma meta,
hacia la consecucin de un objetivo comn: por ejemplo, el
delito de asociacin para delinquir (artculo 207.1 del Cdigo
Penal).
Los delitos de encuentro son aquellos en los cuales las
actuaciones de los varios sujetos, an cuando se dirigen hacia
una meta comn, lo hacen desde puntos de partida distintos (se
encuentran), la actuacin de uno va al encuentro del otro; por
ejemplo, el delito de ocupacin y disposicin ilcitas de edificios
o locales (artculo 231.1), porque en ste se sanciona tanto a
quien cede como a quien recibe, en forma ilegal, total o
parcialmente, un local para vivienda.
La ley a veces seala la pena, en los delitos de encuentro,
para ambos intervinientes
(el delito sealado constituye un
ejemplo de ello), pero en otras ocasiones no procede as, sino
que fija slo la sancin del autor principal omitiendo la del
interviniente necesario
a pesar de tratarse de un intrnseco
delito de encuentro en el que ese interviniente necesario tiene
una participacin ms o menos relevante. Lo problemtico de
estos casos radica en determinar la penalidad o impunidad de
los intervinientes necesarios. Las soluciones habr que
deducirlas de la naturaleza de la participacin y del sentido de la
correspondiente figura delictiva. A mi juicio, los casos
susceptibles de ocurrir pueden agruparse en las tres situaciones

que a continuacin examinar.

En primer trmino es impune el interviniente necesario
cuando la norma penal persiga precisamente su proteccin: la
grvida, en el delito de aborto ilcito (artculo 267.1 del Cdigo
Penal) es siempre impune (si consiente, induce o coopera).
La solucin es ms dudosa cuando la norma no se ha
instituido para favorecer a ese interviniente necesario: por
ejemplo, en el delito de bigamia (artculo 306) se sanciona a
quien formalice nuevo matrimonio, sin estar legtimamente
disuelto el anterior formalizado. En este caso, puede
sancionarse al otro contrayente no casado con anterioridad,
como partcipe de este delito?. La solucin ms correcta, en mi
opinin, es la de la impunidad de ese otro contrayente si no
excede el papel que le atribuye la figura (contraer el
matrimonio): slo ser punible si ha instigado.
Por ltimo, considero que es impune tambin el interviniente
necesario cuando se trata del beneficiado por el hecho: la
induccin a vender a sobreprecio es impune.
B) CLASIFICACIN DE LOS DELITOS SEGN LA
CUALIDAD DEL SUJETO
La teora del Derecho penal ha desarrollado una
clasificacin de los delitos basada en la cualidad de los sujetos,
oponiendo, a partir de ese criterio, unos denominados sujetos
generales (delitos que pueden ser cometidos por cualquier
persona), a otros denominados sujetos especiales (delitos que
slo pueden ser cometidos por un crculo determinado de
personas). La cuestin, donde realmente surge, es en los delitos
de sujeto especial, por cuanto delitos de sujeto general son
todos aquellos que no lo sean de sujeto especial.(9) El
concepto de delito de sujeto especial, segn esto, se presenta
en la teora, como excepcional. Sin embargo, tal
excepcionalidad no debe interpretarse en el sentido de eventual
concurrencia. Por el contrario, si se examina la relacin de
delitos de sujeto especial que se consignan en el Cdigo Penal,
se advertir la significativa importancia que tiene la mencionada
categora de sujetos.
La nocin de sujeto especial que antes he ofrecido
constituye slo un punto de partida. Con ella nada se ha
expresado an en torno a las condiciones para integrar ese
crculo particular de personas. El deseado concepto de delitos
de sujeto especial demanda un esfuerzo ulterior de concrecin
de las condiciones que contribuyan a delimitarlo con ms
precisin. El camino emprendido al respecto por la teora penal
se ha materializado por diversas vas.
a) Condiciones para ser sujeto especial
La figura delictiva, en esta cuestin, desempea una

importante funcin limitadora. Si ella debe satisfacer un

cometido limitador en cumplimiento de las exigencias propias
del principio de legalidad, nunca podr ser. declarado ejecutor
de un hecho quien no pueda estar comprendido en la estructura
de la figura objetiva de que se trate: siempre que una condicin
personal (fsica o jurdica) sea reclamada por el sentido de la
figura, se est ante un delito de sujeto especial. La violacin
(artculo 298.1) slo puede perpetrarse por un hombre, porque
slo ste puede tener acceso carnal con una mujer.
El delito de sujeto especial exige que el autor se halle
previamente en condiciones de realizar la figura. La cualidad
concreta determinante de la especialidad del sujeto debe
resultar anterior al acto delictivo. Si la cualidad especial
sobreviniera con posterioridad a la totalidad de la ejecucin del
hecho, ste no se transformara en delito de sujeto especial.
Ocurre, en este aspecto de la cuestin, algo similar a lo que
acontece con la imputabilidad, cuya existencia debe
comprobarse en el momento de ejecutar el hecho.
Sin embargo, no es necesario que la cualidad especial sea
permanente: ella puede ser transitoria. Por lo tanto, la cualidad
de testigo, perito o intrprete, en el delito de perjurio (artculo
155.1 del Cdigo Penal), que es eventual, resulta suficiente para
satisfacer la naturaleza especial de esta infraccin. Lo personal
de una cualidad determinada no se contrapone con la limitacin
en el tiempo de duracin de tal cualidad.
La delimitacin del crculo especial de autores principales no
puede llevarse a cabo por va negativa, por cuanto entonces
todos los delitos concluiran siempre en una consideracin de
delito de sujeto especial: si se admitiera que en el homicidio
(artculo 261 del Cdigo Penal) fuera preciso no ser pariente de
la vctima en atencin al examen comparativo de aqul con el
asesinato cualificado por el parentesco (artculo 264.1), se
llegara a la errnea y artificial apreciacin acerca del carcter
especial del sujeto en el mencionado delito de homicidio.
b) Clases de delitos de sujeto especial
Los delitos de sujeto especial pueden ser dos tipos: propios
delitos de sujeto especial e impropios delitos de sujeto especial.
Los propios delitos de sujeto especial son aquellos en los
cuales la cualidad especial del sujeto resulta determinante para
la configuracin del hecho como delito, de tal forma, que
faltando ella, el hecho no sera delictivo; no existe, en
consecuencia, correspondencia con un delito de sujeto general
consistente en el mismo hecho, pero cometido por una persona
carente de la cualidad exigida: la prevaricacin del juez, prevista
en el artculo 138.1 del Cdigo Penal, constituye un propio delito
de sujeto especial, por cuanto en ella es inimaginable una
correspondencia con otra figura delictiva que pudiera ser
realizada por una persona que no ostentara esa cualidad
especial de juez.

Los impropios delitos de sujeto especial son aquellos en los

cuales, en cambio, la cualidad especial del sujeto implica slo la
atenuacin o agravacin de la pena aplicable al autor, pero
existe una correspondencia factual con un delito de sujeto
general, el cual sera perpetrable por cualquier otra persona que
no ostentara aquella especial cualidad: el delito de asesinato
(artculo 264) constituye un delito de sujeto especial impropio,
en la medida en que detrs de l existe otro delito de sujeto
general, el de homicidio (artculo 261).
El Cdigo Penal contiene numerosos delitos de sujeto
especial, tanto propios como impropios. La ndole del deber que
incumbe al sujeto especial permite una cierta clasificacin de
stos: los sujetos especiales por deberes profesionales (el
mdico en los artculos 146, 162 y 195; el veterinario en el
artculo 196); los sujetos especiales por deberes familiares (los
hermanos en el artculo 304.2, el ascendiente, descendiente o
cnyuge en el artculo 264.1); los sujetos especiales por
deberes funcionales o jurdicos (el funcionario pblico en los
artculos 133, 136, 137, 141.1); y los sujetos especiales
derivados de una situacin de hecho anterior (los delitos
previstos en los artculos 250.2, 251.2, 255-b). Se trata de
delitos que exigen un conocimiento previo de determinada
situacin de hecho, determinante del deber de no actuar el
sujeto y no una caracterstica relacionada con la culpabilidad.

5. LOS DELITOS DE PROPIA MANO

Los delitos de propia mano son aquellos que, por la
naturaleza de la accin prohibida, slo pueden ser cometidos
por quien est en situacin de ejecutar por s mismo, de manera
inmediata y personal, el hecho delictuoso. [10]
En la categora de delitos de propia mano son susceptibles
de incluirse dos grupos de delitos: los que requieren una propia
intervencin corporal del autor en el hecho (por ejemplo, el
incesto); los que no requieren un comportamiento corporal, pero
s personal (por ejemplo, la bigamia).
Los delitos de propia mano no deben ser confundidos con
los de sujeto especial. En stos la limitacin viene impuesta por
la ley (la accin prevista en la figura delictiva se prohibe slo a
las determinadas personas que en la ley se decida su
prohibicin), mientras que en los de propia mano la limitacin
no constituye una decisin operada en la esfera normativa, sino
que viene impuesta por la naturaleza misma de la accin
socialmente peligrosa.
Adems, en los delitos de sujeto especial se constrie la
posibilidad de la autora a un determinado crculo de personas,
pero ellas, a su vez, pueden cometer el delito sirvindose de
otra como instrumento; en los delitos de propia mano, en
cambio, el crculo de las personas que pueden ser autores
resulta limitado, an cuando nadie puede perpetrar el delito

sirvindose de otro como instrumento.

No obstante, es posible que vengan en combinacin ambos
tipos de delitos. Si uno de sujeto especial constituye a la vez
uno de propia mano, slo puede cometerlo como autor un
determinado crculo de personas, y stas, al mismo tiempo, no
sirvindose de otro como instrumento.

NOTAS
1.

Sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas ver

Miguel
A. DEstfano: Las personas jurdicas y su responsabilidad
criminal, Jess Montero editor, La Habana, 1946; Jos A.
Martnez: La responsabilidad criminal de las personas
jurdicas, en Conferencias sobre el Cdigo de Defensa
Social, Jess Montero editor, La Habana, 1939, pp. 97-135;
Esteban Righi: Derecho penal econmico comparado,
Editorial Edersa, Madrid, 1991, pp. 260 y ss.; Francisco Muoz

Conde: Derecho penal. Parte General, Editorial Tirant lo

Blanch, Valencia, 1996, pp. 632 y ss.; Jos Miguel Zugalda
Espinar: "Vigencia del principio societas delin quere potest en el
moderno Derecho penal", ponencia al III Encuentro de la
Comisin Redactora del Cdigo Penal Tipo para Iberoamrica,
celebrada en Panam, en octubre de 1998.
2.
Sobre la imputabilidad ver Jorge Fras Caballero: La
imputabilidad penal, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1981;
Manuel Cobo del Rosal y Toms S. Vives Antn: Ob. cit., t. III,
pp. 127-128; Jos Antn Oneca: Ob. cit., pp. 191-196; Eugenio
Cuello Caln: Ob. cit., vol. I, pp. 393-405; Fernando Daz Palos:
Teora general de la imputabilidad, Editorial Bosh, Barcelona,
1965; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 131-132; Luis Carlos Prez:
Ob. cit., vol. IV, pp. 253 y ss.; Sebastin Soler: Ob. cit, t. II, pp.
17 y ss.; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 300 y ss.
3. Remo Pannain: Manuale di Diritto penale, 2a. ed., Unione Tip.
Editrice, Turn, 1950, pp. 81 y ss.; Girolamo Ballavista: II
problema della colpevolezza, Priulla editore, Palermo, 1942,
pp. 152 y ss.
4.
Francesco Carrara: Ob. cit., t. I, p. 32.
5.
Enrico Ferri: Ob. cit., p. 92.
6. Sobre la actio libera in causa ver, Jorge Fras Caballero: La
imputabilidad penal, cit., 194-215; Manuel Cobo del Rosal y
Toms S. Vives Anton: Ob. cit., t. III, pp. 142-147; Francisco
Castillo Gonzlez: La actio libera in causa en el Derecho
Penal, en Revista Judicial, No. 26, San Jos (Costa Rica),
1983, pp. 141-178; Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. I, pp.
610 y ss.; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 310-315;
Sebastin Soler: Ob. cit. t. II, pp. 46-47; Jos Antn Oneca: Ob.
cit., pp. 301-302.
7. Sobre los delitos unipersonales y pluripersonales ver, Gonzalo
Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General, cit., pp.
268-269; Jos A. Sanz Cantero: Ob. cit., t. II, p. 312; Manuel
Cobo del Rosal y Toms S. Vives Antn: Ob. cit., t. I-II, p. 205;
Hans- Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. II, p. 968.
8. Sobre los delitos de encuentro y de convergencia ver Gonzalo
Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General, cit., p.
268; Manuel Cobo del Rosal y Toms S. Vives Antn: cit., t. I-II,
p. 208; Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. II, p. 969; Edmund
Mezger: Ob. cit., t. II, pp. 339 y ss.
9. Sobre los delitos del sujeto especial ver Gonzalo Quintero
Olivares: Los delitos especiales y la teora de la
participacin, Editorial Cymys, Barcelona, 1974; Edmund
Mezger: Ob. cit., t. I, p. 382; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit.,
pp. 129-130; Sebastin Soler: Ob. cit., t. I, p. 286; Luis Jimnez
de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 800-805.
10. Sobre los delitos de propia mano ver, Luis Jimnez de Asa:
Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, p. 805; Edmund Mezger:
Ob. cit., t. II, pp. 282 y ss.; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit.,
pp. 129-130; Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. II, pp. 940941; Manuel Cobo del Rosal y Toms S. Vives Anton: Ob. cit., t.
III, p. 309.

CAPITULO VII
LA PARTE OBJETIVA DEL DELITO
1. CONCEPTO DE LA PARTE OBJETIVA DEL
DELITO
La parte objetiva del delito est constituida por los
fenmenos o procesos ocurridos fuera de la conciencia del
sujeto (en el mundo externo) como consecuencia de la
exteriorizacin de su voluntad, por medio de la cual se ocasiona
un dao, real o potencial, a objetos protegidos por el Derecho
penal (a bienes jurdicos). Las caractersticas de la figura
delictiva relacionadas con la parte objetiva del delito integran la
figura objetiva.

2. ESTRUCTURA DE LA PARTE OBJETIVA DEL

DELITO
La parte objetiva del delito se encuentra estructurada sobre
la base de los tres elementos siguientes: la conducta, el
resultado y el nexo causal entre la conducta y el resultado.
A) LA CONDUCTA
Aludo a la conducta con cierta generalizacin en la
terminologa. Con ella me refiero al comportamiento, a la accin
u omisin, a la actuacin del sujeto llevada a cabo en el mundo
exterior y mediante la cual se ataca o amenaza algn objeto
protegido por el Derecho penal.
a) Requisitos de la conducta
En varias ocasiones he repetido que las acciones y
omisiones delictivas no son ms que actos volitivos del hombre.
Por ello, la conducta del sujeto, relevante para el Derecho penal,
debe reunir dos requisitos: exterioridad y voluntariedad. Los
procesos desarrollados dentro de la conciencia del sujeto, no
materializados en actos externos, as como la ejecucin de
hechos al margen de la conciencia y la voluntad del sujeto, son
insuficientes para infringir la norma jurdico-penal, por cuanto el
Derecho es un sistema regulador de la conducta humana. Los
actos voluntarios son aquellos que tienen por objeto alcanzar
un fin consciente determinado, el cual define la direccin de la
voluntad. De esto se infiere la necesidad de la participacin
subjetiva del hombre, en el sentido de que ste haya actuado
con conciencia del acto en s y no simplemente como un
instrumento.
b) Formas de la conducta
La conducta delictuosa puede revestir dos formas: la activa
(accin) y la omisiva (omisin). La conducta activa (accin)
consiste en el despliegue consciente y voluntario, en el mundo
exterior, de determinada actividad prohibida penalmente por la
ley; y la conducta omisiva (omisin) consiste en la abstencin
consciente y voluntaria de obrar, a pesar del mandato exigido
por la norma jurdico-penal. Con esto se afirma que toda accin
u omisin punible resulta, en ltima instancia, un no hacer lo
que no se deba hacer (en el delito por accin) o un hacer lo
que se deba hacer (en el delito por omisin).
Cuando en el artculo 248.1-a del Cdigo Penal se sanciona
a quien fabrica moneda imitando la legtima de curso legal en la
Repblica, es porque se impone a los destinatarios de la norma

el deber de no actuar en el sentido sealado por el precepto y si

se comete la aludida conducta, se infringe precisamente ese
deber de no obrar. Cuando en el artculo 139 se sanciona a
quien deja de promover la persecucin o sancin de
un
delincuente, es porque se establece un deber de actuar,
correspondiente a los destinatarios de la norma y si se
transgrede la disposicin, se ha violado ese deber de actuar. En
este caso, el sujeto no hizo lo que deba haber hecho.
c) El objeto directo de la accin
El objeto directo de la accin es el bien o persona contra la
cual se dirige directamente la accin del sujeto. [1] Slo
algunas figuras delictivas exigen la concurrencia del objeto
directo de la accin: el documento pblico en el delito previsto
en el artculo 250.1-b; la cosa mueble de ajena pertenencia en
los delitos previstos en los artculos 322.1, 327.1 y 328.1. A este
elemento de la parte objetiva del delito se le ha denominado de
diversas maneras: objeto de la agresin, objeto de la accin,
objeto del hecho, etc.
Se ha propuesto, a veces, la renuncia al tratamiento terico
de este tema. Si el objeto de todos los delitos, se ha aducido,
son las relaciones sociales, entonces el objeto de cada delito
debe ser alguno de los aspectos de dichas relaciones sociales.
Por consiguiente, no puede ser objeto de la accin delictiva
aquello que no constituya relaciones sociales. En este sentido
se ha argumentado los bienes muebles de ajena
pertenencia, en el delito de hurto no resultaran objeto del
atentado, sino objeto de la proteccin. Tal punto de vista no
me parece convincente, por cuanto implicara comprender ese
objeto directo de la accin dentro del concepto de objeto del
delito, o sea, formando parte, totalmente, del bien jurdico.
El objeto directo de la accin y el bien jurdico (objeto de la
proteccin) son conceptos distintos pero relacionados de cierto
modo. Tanto uno como otro son objetivos, tienen existencia en
la realidad objetiva. Sin embargo, el objeto directo de la accin
es el medio a travs del cual se ataca o amenaza el bien
jurdico. Por ello el objeto directo de la accin pertenece a la
parte objetiva del delito, la cual an cuando es objetiva no se
identifica con el bien jurdico. La parte objetiva se corresponde
con la actuacin del sujeto en una direccin determinada, o sea,
en la de amenazar o atacar al bien jurdico (lo amenazado o
atacado por la actuacin del sujeto). El bien jurdico, en cambio,
no slo existe fuera de la conciencia y voluntad del sujeto, sino
que es independiente a ellas: la relacin de propiedad de una
persona con respecto a un determinado bien mueble, existe
antes de que el autor del hurto se apropie del mencionado bien
y, adems, en cuanto a todas las otras personas.
Por esto, no me parece satisfactorio denominar objeto de
la agresin u objeto del atentado a esta caracterstica del
delito, contraponindola al objeto de la proteccin para

referirse al bien jurdico. Proteccin, en este terreno, es tutela

de relaciones sociales, de los ataques o amenazas llevadas a
cabo mediante acciones u omisiones concretas. La vida
humana, por ejemplo, no se protege en la ley de manera
abstracta (lo cual conducira a pensar que tambin su proteccin
comprendera la tutela contra los acontecimientos naturales),
sino de los actos del hombre. De lo expuesto se infiere que el
objeto de la proteccin y el objeto del atentado o agresin es el
mismo objeto protegido de los atentados (o agresiones), de las
acciones del hombre.
Tampoco me parece correcta la equiparacin de los
conceptos de objeto directo de la accin y bien jurdico
individual, con lo cual, de una parte se estara favoreciendo la
necesidad de eliminar uno de los dos trminos; y, de otra, se
estara incluyendo el objeto directo de la accin dentro del
concepto bien jurdico. Esto contribuira slo a deshacerse de
una categora ya aceptada (el bien jurdico individual) o de una
nocin til con respecto a casos exigentes de una dual
interpretacin. Por ejemplo, en la sustraccin de bienes muebles
de ajena pertenencia, con nimo de lucro (el hurto), la
proteccin penal es de una relacin de propiedad concreta, pero
la agresin a sta se lleva a cabo a travs de un objeto concreto
de la realidad material (una cosa mueble de ajena pertenencia).
d) Las condiciones de tiempo, lugar, medios, modos y
cantidad
La accin u omisin, en ocasiones, aparece legalmente
condicionada por ciertas circunstancias (pertenecientes a la
figura objetiva) de tiempo, lugar, medios, modos o cantidad.
Este mtodo de configuracin de los delitos proviene, en
algunos casos, de la propia naturaleza de la accin, la cual, por
s sola, sin otros requisitos, resulta incapaz de expresar un
comportamiento individualizador de la peligrosidad social; en
otras, del propsito de reducir la esfera de la prohibicin
penal. El Cdigo Penal, por ejemplo, define la violacin (artculo
298.1) como la accin de tener acceso carnal. Tal hecho por
s solo, no constituye un acto de peligro social. Se explica
entonces la necesidad de adicionarle referencias al objeto
directo de la accin (una mujer), al medio (uso de fuerza o
intimidacin) o a la ocasin (hallarse la vctima en estado de
enajenacin mental o trastorno mental transitorio, o privado de
razn o de sentido por cualquier causa, o incapacitada para
resistir, o carente de la facultad de comprender el alcance de su
accin o de dirigir su conducta).
Las circunstancias condicionantes de la accin u omisin
socialmente peligrosa, enunciadas en el Cdigo Penal, pueden
estar referidas: al tiempo u ocasin (de noche, en el artculo
287.2); al lugar (en despoblado, en el artculo 287.2); a los
medios (fuerza en las cosas, en los artculos 159.2, 216.2,
218.1 y 287.2); a la cantidad (en cuanta no proporcional a sus

ingresos legales, en el artculo 150.1).

B) EL RESULTADO
El trmino resultado se emplea, en el Derecho penal, en
los dos sentidos siguientes: [2]

Como modificacin del mundo exterior perceptible por los

sentidos, distinta y separada del estricto comportamiento
humano, an cuando se origina como efecto causal de ste
(resultado en sentido material).
Como ofensa (lesin o peligro) al bien jurdico penalmente
protegido (resultado en sentido formal). En este sentido
todos los delitos (an los de mera actividad) podran llegar a
tener un resultado.

El concepto de resultado en sentido material no posee una

extensin de tal magnitud que llegue a identificarse con todas
las consecuencias ocasionadas por la actuacin del sujeto, sino
slo por las jurdicamente previstas en la correspondiente figura
de delito: por ejemplo, la accin homicida produce la muerte de
la vctima, pero adems puede originar el dolor de los familiares,
la disminucin del patrimonio econmico de stos, etc. No
obstante, resultado del delito de homicidio es, de modo
exclusivo, la muerte de otro, nica consecuencia enunciada en
la respectiva figura de delito (artculo 261 del Cdigo Penal). Las
otras consecuencias derivadas de la propia accin (por ejemplo,
los perjuicios econmicos) sern tomados en consideracin
para graduar la responsabilidad civil o ni siquiera sern
estimadas.
Lo explicado, por supuesto, no significa la absoluta
independencia de ambos conceptos: el resultado en sentido
material tiene su sustento en la consecuencia; es decir, el
resultado tambin constituye una consecuencia de la accin u
omisin del sujeto, valorada por el Derecho penal. La
consecuencia particular, jurdico-penalmente valorada (el
resultado), puede ser de muy diversa ndole. Con frecuencia
tiene naturaleza material (perjuicio a la propiedad, dao a la
salud, privacin de la vida de una persona, etc.). El resultado
delictivo puede tener tambin naturaleza no material: la
infraccin del orden pblico, el menoscabo a la autoridad etc.
La cuestin se torna ms compleja cuando la modificacin
causada por el resultado se produce en la propia psiquis del
sujeto: por ejemplo, procurar y obtener la revelacin del secreto
(en el delito previsto en el artculo 95.3 del Cdigo Penal); violar
el secreto de las comunicaciones telefnicas (en el delito
previsto en el artculo 289.2), etc. Si se entiende que en los
casos mencionados se contempla la actividad psico-fsica del
sujeto, como sustento de las valoraciones que luego han de
llevarse a cabo, se estara frente a supuestos de hecho en los

cuales slo interesa, en el orden jurdico, que el sujeto entre en

posesin de los secretos sealados en cuanto se corre el riesgo
de su posterior divulgacin. El resultado, en los ejemplos
aducidos, consiste en el quebrantamiento del secreto, y ste
ocurre en el medio exterior.
C) EL NEXO CAUSAL
La cuestin del nexo causal en el Derecho penal ha
representado uno de esos temas sometidos a intensa discusin.
Durante un prolongado perodo, hasta hace algo ms de medio
siglo, el principio de la causalidad era pacficamente admitido y
todo una extensa corriente de la teora penal se proclam y
as ha sido llamada causalista. La polmica versaba
entonces acerca del criterio que se asuma respecto a ese tema.
Por la dcada del 30, con la irrupcin del finalismo,
comenzaron a expresarse ideas que parecan sostener la
sustitucin de la causalidad por la finalidad. Desde ese
momento se inici, en la teora jurdico-penal, una aguda
controversia entre causalistas y finalistas. El asunto, por
consiguiente, debe replantearse desde un punto de vista ms
objetivo y realista: hay un antagonismo tan claro y convincente
entre causalismo y finalismo? puede afirmarse, de manera
categrica, que se trata de dos posiciones irreconciliables?
A mi juicio, el finalismo, por lo menos en la exposicin de
sus ms ortodoxos defensores, no ha negado el carcter causal
de la accin; y la crisis no es el causalismo, sino el positivismo
primero y el neokantismo despus, que se apoyaron en el
principio causal interpretado desde posiciones idealistas. Ni los
causalistas modernos, ni los finalistas, niegan hoy el nexo
causal, al extremo de que la mayora de los autores alineados
en esas tesis sostienen la teora de la equivalencia de las
condiciones, que es teora causal. Otra cosa es que procuren
salvar los inconvenientes de esa teora mediante rectificaciones
con otros criterios.
La cuestin causal en la esfera del Derecho penal se
propone esclarecer el nexo que existe entre la conducta
prohibida (acto de voluntad) y el resultado antijurdico. Toda
conducta antijurdica es un acto volitivo y todo resultado un
fenmeno aprehensible de modo cognoscitivo. Por consiguiente,
el criterio determinante de la causalidad en el terreno jurdico
penal coincidir con el que, en general, solucione esta cuestin
en el plano filosfico.
La causalidad, desde el punto de vista idealista, constituye
una categora subjetiva que slo existe en la conciencia del
sujeto cognoscente (idealismo subjetivo) o una categora
objetiva, pero inferida no del mundo exterior, sino de la razn,
de la lgica de las ideas (idealismo objetivo). El idealismo
(subjetivo u objetivo) no slo desliga la razn humana de la
naturaleza oponiendo aqulla a sta sino que hace de la
naturaleza una parte de la razn en lugar de considerar a la

razn como una parte de la naturaleza.

La causalidad, para cualquier materialista, es en cambio el
nexo objetivo que existe fuera de la conciencia del sujeto, entre
fenmenos del mundo exterior. No obstante, en la concepcin
materialista de la causalidad se origina una diferencia
fundamental entre el materialismo mecanicista y el materialismo
dialctico.
El materialismo mecanicista reduce toda la variedad de
causas a influencias mecnicas exteriores. Tal concepcin
domin en las ciencias naturales durante los siglos XVII y XVIII,
cuando la mecnica represent la ciencia natural desarrollada
de manera ms completa y multilateral, pero result totalmente
errnea al intentar la explicacin de numerosos procesos
biolgicos, de la actividad psquica, as como de la vida social.
Slo el materialismo dialctico ha sido capaz de ofrecer una
argumentacin y justificacin cientfica de la esencia del nexo
causal.
a) La concepcin idealista del nexo causal
Durante el siglo XIX los esfuerzos se encaminaron a
averiguar cmo en un concurso de causas era posible identificar
una que fuera causa exclusiva del resultado. La respuesta se
entendi hallar en la denominada causa eficiente: entre todas
las causas de un resultado deba seleccionarse la que era
eficiente para producirlo. El problema radicaba en que no haba
manera de responder cuando se preguntaba cul era la causa
eficiente.
Frente a este inconveniente, se atribuy tal eficiencia a la
causa ltima: quien aportaba sta realmente produca el
resultado a la causa ltima. No obstante, se comprob que a
veces la ltima causa es tambin la de menos aptitud, y la
fuerza causal emanaba de las que ya estaban en movimiento. A
partir de la inadmisibilidad de esa tesis acerca de la causalidad,
proliferaron las teoras, que, en su mayor parte tenan un rasgo
comn. A diferencia de las que se proponan identificar la nica
causa del resultado, admitan que la nocin de casualidad
hacan referencia a un razonamiento estratificado acerca de la
responsabilidad penal: primero era necesario establecer la
causalidad con algn criterio (idealista) y despus resolvan
quien era el autor. De este modo, las predominantes han sido: la
teora de la equivalencia de condiciones o la de conditio sine
qua non, la teora de la adecuacin o de la causalidad adecuada
y la teora de la relevancia. [3]
a') La teora de la equivalencia de condiciones o de la
conditio sine qua non
La teora de la equivalencia de condiciones o teora de la
conditio sine qua non ha sido atribuida a von Buri, quien

comenz a exponerla en 1860; alcanz extraordinario

predominio en la prctica judicial alemana hasta comienzos del
siglo XX, principalmente porque von Buri desempeaba el cargo
de juez del Tribunal Supremo alemn. Esa teora se basa en
dos ideas fundamentales que, an cuando discurran por cursos
independientes, se han asociado en un determinado nivel de la
elaboracin terica del sistema causal. Esas dos tesis son las
siguientes:

Se considera causa de un resultado todas las condiciones

que hayan dado lugar a ese resultado (por ello se le
denomina teora de la equivalencia de condiciones). Todo
resultado es consecuencia de una pluralidad de condiciones,
siendo todas ellas, desde el punto de vista causal,
igualmente necesarias y por tanto equivalentes.
Se considera condicin necesaria la que suprimida
mentalmente, modifica o suprime el resultado (por ello se le
denomina tambin teora de la conditio sine qua non).

La inseguridad de la teora de la equivalencia de las

condiciones se pone de manifiesto con slo acudir a dos
ejemplos.
Primer ejemplo: quien queriendo privar de la vida a su
enemigo, le conduce al bosque con la esperanza de que cuando
comience la tormenta, un rayo le mate, sera penalmente
responsable del delito de homicidio doloso consumado, porque
puso una condicin (llevar al enemigo al bosque), sin la cual el
resultado no se hubiera producido (suprimida de forma
hipottica esa condicin, la consecuencia no habra ocurrido) y
si la vctima hubiese regresado del bosque sin producirse las
consecuencias previstas, sera penalmente responsable por
tentativa de homicidio.
Segundo ejemplo: si dos sujetos causan a una misma
vctima lesiones que le ocasionan la muerte, pero que
consideradas independientes una de la otra, ninguna haya sido
condicin necesaria para la produccin de la otra, ninguno de
los dos podr ser responsable del homicidio consumado, por
cuanto el resultado final (muerte) no se habra suprimido al
suprimirse de modo hipottico una de las lesiones, puesto que
siempre se habra quedado la otra capaz de ocasionar el mismo
efecto.
Los excesos de esta teora se procuraron restringir por dos
vas: la del principio de la prohibicin de regreso y la de la
exigencia de la culpabilidad.
Segn el principio de la prohibicin de regreso, en la cadena
causal se impide retroceder cuando en ella interfiere la accin
dolosa de un tercero (por ejemplo, quien de manera negligente
deja su arma cargada en un sitio donde varios hombres
disputan, no es responsable si uno de stos utiliza el arma para
matar dolosamente a otro de sus contrincantes). Sin embargo,
se lleg al criterio de que la prohibicin de regreso no implicaba

una limitacin general, sino que slo operaba en ciertos casos.

Segn el correctivo de la culpabilidad, la responsabilidad no
existe sin la causalidad en cuanto la prueba de sta es su punto
de partida, que debe despus de depurarse por medio de la
culpabilidad. Se reconoca de este modo, que la independencia
de la causalidad y la culpabilidad era meramente relativa,
porque para que pudiera existir la responsabilidad a ttulo de
dolo, era necesario que la previsin del sujeto abarcara tambin
el curso causal que lleva a la produccin del resultado. No
obstante, este correctivo falla en aquellas hiptesis en que el
agente contaba de modo intencional con que se produjera un
curso anormal de la causalidad y en aquellas otras en que el
delito est calificado por el resultado.
b') La teora de la adecuacin o de la causalidad adecuada
Conforme a la teora de la adecuacin o de la causalidad
adecuada, para el Derecho
no es causa toda condicin
necesaria, sino slo la que es en general (por lo tanto,
generalizadoramente) apropiada, segn la experiencia, para
producir el resultado tpico, o sea, la que ordinariamente (segn
la regla de la vida) lo produce, por cuanto determinadas
condiciones (con arreglo a la experiencia) engendran un cierto
efecto en un gran nmero de casos, mientras otras lo ocasionan
muy raramente. Su fundamento radicaba, por consiguiente, en
un clculo de probabilidad segn la experiencia de la vida.
Fue von Bar, en primer trmino, quien en 1871 restringi la
conexin causal en sentido jurdico-penal, en contraste con la
conexin causal en sentido natural. Esa limitacin consista en
excluir del campo de la causalidad en la esfera del Derecho
penal, todo lo que no correspondiera a la por l llamada regla
de la vida, o sea, a la experiencia general del hombre. Slo es
causa de un resultado (en el sentido del Derecho) aquella
condicin por la que se convierte (por el hombre) en irregular
(inadecuado), el curso del acontecimiento que, segn la regla de
la vida (la experiencia) sera regular (adecuado).
La cuestin que se suscit en el seno de la teora de la
adecuacin o de la causalidad adecuada, fue la relativa a quien
efectuaba ese clculo de probabilidad. Desde este punto de
vista, la teora de la adecuacin sigui tres direcciones: la
subjetiva de von Kries (el clculo de la probabilidad deba
formularse colocndose en el punto de vista del autor del
hecho), la objetiva de Rmelin (el clculo de probabilidad deba
formularse desde el punto de vista de un observador objetivo, es
decir, conforme al parecer del juez) y la objetivo-subjetiva de
Trger (el juicio de probabilidad deba formularse con vista al
clculo correspondiente al hombre ms prudente y
experimentado, as como, adems, al del autor).
Esta teora es insatisfactoria. Su principal error, como
reconoci Jimnez de Asa, es haber elaborado una doctrina
de la causalidad jurdica independiente de su concepcin

filosfica; trata de resolver el problema causal apelando a

argumentos estadsticos en conjuncin con argumentos
causales. Propone algo fcilmente comprensible: para el
Derecho penal causas son aquellas que generalmente
favorecen la produccin de ciertos resultados. Por ejemplo, un
tiro de pistola es causa adecuada del resultado de muerte
porque generalmente lo produce, o sea, segn la experiencia
puede determinarse que normalmente se deriva ese resultado.

c') La teora de la relevancia

La teora de la relevancia fue ideada en parte por Mayer y
sobre todo por Beling. Sin embargo, fueron Honig y Mezger
quienes la desarrollaron y perfilaron. Los que sostienen esta
teora entienden que el nico concepto de causa aceptable es
el ofrecido por la teora de la equivalencia de las condiciones, si
bien reconociendo las indudables dificultades a que aboca la
imputacin objetiva del resultado a todo aquel que pone una
condicin necesaria de ese resultado. Por ello distingue dos
planos: el de la causalidad (a resolver por aplicacin de la
teora del conditio sine qua non) y el de la imputacin (a
dilucidar mediante un anlisis de los tipos respectivos).
Con arreglo a esta teora, causa en Derecho penal es toda
condicin que no pueda ser suprimida in mente sin que al
mismo tiempo desaparezca el resultado concreto; pero slo
podr castigarse al agente por dicho resultado cuando la
conexin causal es relevante, es jurdicamente importante (pero
sin llegar a precisar el alcance de ese concepto). Esto significa
que se parte de la teora de la conditio sine qua non, limitando
sus excesos, no ya mediante el recurso al correctivo de la
culpabilidad, sino utilizando previamente lo que pudiera
denominarse correctivo de la tipicidad.
El sentido de los tipos conforme a la teora de la
relevancia habr de determinar en cada caso si, para la
imputacin objetiva del resultado, es suficiente la causalidad o
se requiere, por el contrario, otros requisitos. La relevancia del
nexo causal se determina desde el plano del tipo penal legal: la
exigencia del tipo reclama no slo la accin del sujeto que
oper como conditio sine qua non y el resultado producido
sean tpicos, sino tambin que el curso causal entre una y otro
sea relevante conforme al sentido del correspondiente tipo. En
este aspecto, la moderna teora de la imputacin objetiva enlaza
con la teora de la relevancia, en el sentido de buscar criterios
tericos para precisar el concepto de relevancia.
La teora de la imputacin objetiva postula que es preciso
realizar, sobre la relevancia de determinado nexo causal, un
juicio que requiere dos comprobaciones: primera, que exista por
lo menos una relacin de causalidad (segn la teora de la
conditio qua non);
y segunda, determinar si la causalidad
natural previamente establecida es relevante para la tipicidad.
Como lo caracterstico de la teora de la imputacin objetiva es

que los argumentos para afirmar o negar esta relevancia derivan

de la funcin y la finalidad de las normas, importa aclarar qu
aspectos de stas deben considerarse: primero, las normas no
prohiben crear peligros socialmente autorizados (toda norma
tolera la existencia de peligros socialmente autorizados para
determinados bienes jurdicos objeto de su proteccin);
segundo, las normas no prohiben mejorar la posicin de un bien
jurdico en peligro, sino, en todo caso, empeorar la situacin de
riesgo (el mdico que acta disminuyendo el peligro de muerte
est causalmente vinculado con el resultado que finalmente se
produzca, pero como ha determinado una disminucin del
riesgo la causalidad no tiene por qu ser jurdicamente
relevante); y tercero, las normas no prohiben lo que no puede
evitarse (pueden prohibir la realizacin de acciones pero no
obligar a impedir resultados inevitables como la lluvia o todo lo
que est fuera de control para el individuo). Estos son tres muy
amplios puntos de vistas para resolver el problema de cundo
un nexo causal es a la vez jurdicamente relevante.
El esfuerzo de la teora de la imputacin objetiva se ha
dirigido a proporcionar los criterios para formular estos dos
juicios: sobre el peligro socialmente desaprobado y sobre la
concrecin de ese peligro en el resultado. Para establecer si la
accin es un peligro jurdicamente desaprobado se utilizan el
criterio del riesgo permitido, el principio de la confianza,
problemas del consentimiento tradicionalmente examinados en
el mbito de las causas de justificacin o de la exclusin de la
tipicidad en un sentido diferente y la teora de la disminucin del
riesgo. Para comprobar si el resultado es concrecin del peligro
representado por la accin se han empleado diversos criterios:
la conexin de antijuricidad, la prohibicin de regreso, el
aumento del riesgo, el mbito de responsabilidad de la vctima,
la autopuesta en peligro como contraposicin a los problemas
del consentimiento, todos los cuales tratan de explicar hasta
dnde el resultado es, precisamente, el que la norma infringida
quera evitar.
Estas son las bases en que, de manera resumida, se
fundamenta la versin moderna de la teora de la imputacin
objetiva.
b) La concepcin dialctico-materialista del nexo causal
La relacin causal consiste en el vnculo objetivo entre dos
fenmenos, uno de los cuales (la causa) engendra otro (el
efecto), bajo determinadas condiciones. [4]
a') La necesidad y la casualidad
La causa siempre precede al efecto, pero la mera sucesin
en el tiempo no constituye sntoma suficiente de causalidad. La
dependencia causal exige algo ms que una relacin temporal.

En la explicacin del nexo causal desempea un significado

determinante la comprensin de las diferencias entre la
necesidad y la casualidad de las consecuencias. La
consecuencia necesaria es el fenmeno o acontecimiento que
por su naturaleza sobreviene de manera obligatoria, en las
condiciones concretas de su desarrollo; la consecuencia casual,
en cambio, no tiene su fundamento en los fenmenos que le
preceden.
Esto tiene que ver tanto con los fenmenos naturales como
con los sociales y, por consiguiente, con las acciones delictivas:
el disparo del arma homicida contra la vctima (conducta del
sujeto) causa la muerte de sta (consecuencia necesaria); sin
embargo, quien ocasiona a otro una lesin leve y ste muere
por haberle cado en la cabeza un ladrillo desprendido de la
azotea de una vivienda, en el momento de su conduccin al
hospital, no es responsable de la muerte, por cuanto la
consecuencia fue casual con respecto al acto del agresor (la
muerte de la vctima no constituye un efecto necesario de la
conducta del autor de las lesiones leves). Los fenmenos
casuales tienen tambin su causa: la muerte del lesionado tuvo
su causa (la cada del ladrillo y sta a su vez se debi a la
prdida de sustentacin del ladrillo); no obstante, esa causa no
se halla implcita en el fenmeno de las lesiones leves, sino
fuera de l; se fundamenta en circunstancias externas a la
accin del sujeto.
La necesidad se presenta en uno u otro proceso como la
tendencia principal, pero sta se abre paso a travs de
innumerables casualidades. La casualidad completa a la
necesidad: constituye la forma de su manifestacin. Por ello, las
consecuencias necesarias resultan slo, antes de producirse en
la realidad, una posibilidad, la cual refleja determinado estado
de desarrollo de la realidad en el sentido amplio de la palabra:
se trata de la realidad interna, potencial.
Cuando se habla de posibilidad se alude, en el fondo, al
comienzo de surgimiento de algo que se halla dentro de una
realidad concreta: disparar el arma homicida contra la vctima es
ciertamente una posibilidad de la muerte de sta, pero cuando
el disparo alcanza un rgano vital, ese resultado (realidad)
constituye la consecuencia necesaria del acto de disparar el
arma mortfera. El arma pudo no accionar por un desperfecto
fsico, el agresor pudo haber errado en el tiro, la vctima pudo
eludir la agresin. No obstante, las condiciones existentes
(lugar, medio, etc.) determinaban la ocurrencia real y necesaria
del efecto mortal.
Por supuesto, que el disparo alcance un rgano vital de la
vctima no deja de constituir una casualidad; pero en este
terreno el proceso de transformacin de la posibilidad en
realidad puede producirse mediante momentos casuales, lo cual
no cambia el carcter general del nexo necesario entre la accin
del individuo y las consecuencias producidas: quien dispara
contra su enemigo, en una concurrida va pblica y da muerte a
otras personas, que eventualmente transitaban por ese lugar, ha

creado la posibilidad real de la muerte de esas otras personas

que se hallaban en el lugar, aun cuando la muerte de ellas haya
dependido de circunstancias casuales. El resultado producido
era la consecuencia necesaria de esa accin.
Distinto es el caso, antes aludido, del individuo lesionado
levemente que muere al caerle encima el ladrillo: en ste, la
causa radica en la cada del ladrillo (fenmeno independiente de
la accin del sujeto, la cual podr constituir condicin necesaria,
pero nunca causa de la muerte).

b') Carcter del nexo causa-efecto

El nexo causa-efecto, por su naturaleza, puede ser
mecnico, fsico, qumico, psicolgico, etc. Toda accin
recproca constituye, en este sentido, el reflejo de unos
fenmenos en otros. Esta propiedad, comn a todo lo existente,
se expresa en el hecho de que en todos los objetos se dejan
sentir las acciones externas a que se hallan sometidos. Las
acciones externas condicionan tambin la propia naturaleza
interna de los fenmenos. Al mismo tiempo, el resultado de una
u otra accin sobre un fenmeno (cualquiera que sea) est
condicionado por la naturaleza interior de ste.
En esta particularidad del nexo causal se basa la
concepcin dialctico-materialista acerca de la determinacin de
los fenmenos como interaccin o interdependencia. Si la
materia no poseyera la propiedad aludida, tendra razn el
determinismo mecanicista al afirmar que el efecto de una accin
depende tan solo de las causas externas que actan en calidad
de impulso: de este modo, las acciones externas segn la
concepcin del determinismo mecanicista pasaran a travs
del objeto sobre el cual inciden, sin modificarse, sin reflejarse en
l.
Sin embargo, todos los hechos del conocimiento cientfico y
de la observacin prctica, constituyen una ostensible refutacin
de la mencionada concepcin del determinismo mecanicista.
Ellos revelan que el efecto de una causa cualquiera que sta
sea depende de la naturaleza del objeto sobre el cual incide,
as como el objeto que acta como tal.
Tan solo el movimiento mecnico (desplazamiento en el
espacio) y nicamente en determinados lmites, tiene el carcter
de puro cambio externo: una bola de billar al chocar con otra, la
pone en movimiento (el efecto el movimiento de la segunda
bola es un resultado necesario de la causa el golpe de la
primera bola). Siempre que se golpee una bola de billar, sta
se desplaza, a menos que una fuerza opuesta lo impida. Sin
embargo, el movimiento mecnico no constituye una forma del
movimiento, del cambio, con existencia independiente. El
movimiento mecnico resulta slo una faceta de otro cambio
(fsico o qumico) considerado en su aspecto abstracto.
El principio general de la interdependencia de los
fenmenos se manifiesta en la realidad concreta, en forma tan

diversa como variada sea la naturaleza de los fenmenos

relacionados entre s: el carcter distinto de las leyes
correspondientes a cada esfera de stos repercute en las
diferencias especficas de los fenmenos en cuestin.
Las correlaciones entre la accin externa y las condiciones
internas a travs de las cuales aqullas se expresan, se
transforman de manera gradual. En la medida en que se
discurre de la naturaleza inorgnica a la orgnica y de los
simples organismos vivos al hombre, tanto ms compleja se
torna la naturaleza interna de los fenmenos y ms decisivo se
hace el peso especfico de las condiciones internas respecto a
las externas.
Por ello, los vnculos causales, en el campo de las acciones
del hombre, constituye un proceso ms complicado que cuando
se trata de los fenmenos de la naturaleza o de los procesos de
la tcnica, debido en parte a que en ellos interviene el hombre,
que no es un ser pasivo, sino dotado de voluntad, capaz de
comprender el alcance de sus acciones y de dirigir su conducta
conforme a esa comprensin: l es capaz de comprender con
anticipacin que si dispara el arma mortfera puede ocasionar la
muerte de otro. Esto no significa ligar la culpabilidad con la
causalidad, sino despojar la causalidad, en el terreno de las
acciones humanas, de todo sentido meramente mecanicista.
Por consiguiente, resulta inaceptable, en este terreno,
desligar la voluntad del sujeto (agente actuante de la causa) de
la causalidad y por ende, admitir que sta sea siempre una
necesidad absoluta. Por el contrario, la consecuencia (el efecto)
constituye una necesidad relativa: en el caso de quien dispar
su arma de fuego en una va concurrida, privando de la vida a
personas que eventualmente se hallaban en el lugar, existan
todas las condiciones para que el agresor pudiera conocer el
alcance de su accin.
c') La causalidad y el hecho punible
La investigacin del nexo causal no puede quedar
interrumpida al llegar a las conexiones simples y directas, o sea,
a la relacin causal inmediata entre dos fenmenos. Al detener
la indagacin en esa causa inmediata, se est prescindiendo de
manera deseada o indeseada, de examinar otras conexiones
esenciales internas. Un vnculo causal tan rgido no se
corresponde con las exigencias de la realidad y de la teora, de
la prctica social y del enjuiciamiento cientfico. En principio,
podran aducirse dos aspectos importantes que no se tienen en
cuenta cuando el tema de la causalidad se aborda desde este
punto de vista: primero, la relacin causa-efecto entre dos
fenmenos constituye slo un eslabn en la interconexin de los
acontecimientos; y segundo, ciertos acontecimientos pueden
haber sido provocados por varias causas que actuaron de
manera simultnea y no por una sola causa. Estos son los
casos verdaderamente complicados que han demandado

examen ms controvertido, imposibles de eludir.

En lo que concierne al primero de los dos aspectos
enunciados, habr que partir de una circunstancia evidente en
esta materia: se precisa, para ampliar la investigacin del nexo
causal en la esfera de los actos delictivos, continuar la cadena
causal en una o en ambas direcciones (hacia el futuro o hacia el
pasado). Si la relacin causa-efecto es slo un eslabn, antes
de ella y a continuacin de ella, existen otros eslabones de la
cadena causal. En esa cadena causal pueden intervenir:

Las fuerzas naturales (el conductor de un automvil que

discurre a velocidad excesiva choca con otro vehculo
detenido, el cual como consecuencia del impacto, se
proyecta contra un transente ocasionndole lesiones).
La conducta inocente de otro (de un mnibus en marcha cae
un pasajero a la va por no haber cerrado el conductor la
puerta, y a causa del susto ocasionado por esa cada, otro
pasajero sufre un infarto a consecuencia del cual fallece).
La conducta dolosa de otro (quien deja un veneno al alcance
de otro que conoce desesperado por ejercer su venganza
contra un tercero, an cuando est convencido de que no
habr de llevarla a cabo, no obstante lo cual el veneno es
utilizado por aqul para privar de la vida al enemigo).
La conducta imprudente de otro (el cazador, por
imprudencia, hiere a un transente, que llevado al hospital
es sometido a una intervencin quirrgica, pero el mdico,
negligentemente, le deja una torunda en la cavidad
abdominal que le produce una septicemia a consecuencia
de la cual fallece).
La conducta de la propia vctima (quien lesiona a otro y ste
abandona el tratamiento mdico, producindose una
inesperada agravacin de herida la punto de fallecer).

En todos los ejemplos mencionados se ha originado una

cadena causal. Podra preguntarse: de qu respondern el
conductor del automvil, el del mnibus, el que deja el veneno al
alcance del homicida, el cazador y el que lesiona a otro?
respondern del efecto inmediato de sus acciones o del efecto
final?. A mi juicio, las respuestas deben tomar en cuenta dos
puntos de vista principales: la causalidad comprende causas
inmediatas y mediatas (una causa puede producir un efecto de
manera directa causa inmediata y puede producirlo a travs
de eslabones causa mediata); y el Derecho penal se basa
en el principio de la responsabilidad personal del sujeto, o sea,
cada individuo debe responder por sus actos.
La cuestin consiste, en este terreno, en determinar la
responsabilidad del sujeto cuando su actuacin, en el curso de
una cadena causal, no constituye la causa inmediata del hecho.
En mi opinin, deben distinguirse dos situaciones perfectamente
separables:

Casos en los cuales la conducta del sujeto pone en marcha

una cadena causal en la que interviene, como causa
inmediata, una fuerza natural.
Casos en los cuales la conducta del sujeto pone en marcha
una cadena causal en la que interviene, como causa
inmediata, una conducta humana inocente, imprudente o
dolosa.

El primer grupo (intervencin como causa inmediata de una

fuerza natural) se trata de un nexo mecnico simple, similar al
de la bola de billar: el sujeto impulsa, con su vehculo al otro.
Por lo tanto, parece obvia su responsabilidad penal por las
lesiones del transente. La consecuencia final, unida
causalmente a la accin del sujeto, pudo ser prevista por ste.
La causa inmediata (la fuerza natural) pierde su individualidad y
se convierte en medio: el vehculo acta del mismo modo que la
pistola en las manos del homicida. La solucin sera similar si el
automvil impactado choca contra otro y ese tercer vehculo es
el que ocasiona las lesiones al transente: el sujeto responde de
los resultados ocurridos en el curso de la cadena causal, al
ponerla conscientemente en marcha (mientras slo intervengan
en ella fuerzas naturales).
Mediante la frmula propuesta, se resolveran tambin los
casos en el que el sujeto coloca, para la proteccin de sus
bienes mecanismos peligrosos (cercas electrificadas, por
ejemplo), es decir, que en tales supuestos no puede negarse el
nexo causal entre la conducta y el resultado lesivo.
En el segundo grupo (intervencin como causa inmediata de
la actuacin de un tercero inocente, imprudente o doloso as
como de la propia vctima) recobra su predominio el principio de
la responsabilidad personal.
El conductor del mnibus en el ejemplo antes sealado
respondera, en su caso, de las consecuencias daosas
ocurridas al pasajero que cay al pavimento por dejar aqul,
imprudentemente, abiertas las puertas del vehculo, pero los
efectos ocasionados por la causa inmediata (la cada), le eran
imprevisibles. Responsabilizar al chofer por el infarto,
equivaldra a culparlo si una pasajera hubiera abortado por el
susto motivado por la propia cada; o responsabilizarlo si un
familiar del que cay, que viajaba tambin en el mnibus, se
lanza para socorrerlo y muere o se lesiona en su cada. La
decisin propuesta es aplicable tanto en los delitos por
imprudencia como en los dolosos: si A dispara sobre B, y C que
presencia el disparo, muere por la impresin recibida, no podra
responsabilizarse a A de la muerte de C.
Si bien es cierto que entre el accidente inicial en el
ejemplo del cazador ocasionado por la actuacin de ste y la
operacin quirrgica existe una relacin de causa y efecto, tal
nexo llega slo hasta ah, o sea, se establece sobre la base de
una operacin practicada de modo normal y correcto, de
acuerdo con las reglas de la ciencia mdica: si el herido hubiera

fallecido, a pesar de esa intervencin quirrgica normal, existira

un vnculo causal directo entre la actuacin del cazador y el
efecto mortal. Sin embargo, la actuacin negligente del mdico
genera la produccin del efecto mortal. En el caso concurre otra
actuacin humana que constituye un nuevo nexo causal, el cual
interfiere en el desarrollo del anterior nexo causal. Por lo tanto,
el cazador responder por su acto imprudente y el mdico por el
suyo.
El principio de la responsabilidad exclusiva por los actos
directamente ejecutados tiene, sin embargo, las cuatro
excepciones siguientes:

Cuando exista acuerdo entre los sujetos que hayan puesto

con su actuacin, las causas inmediata y mediata: quien
fractura la puerta de entrada de una vivienda para que otro
penetre y d muerte a la vctima, responder del resultado
mortal de acuerdo con las reglas de la participacin en el
delito. La causa inmediata es el medio utilizado para
alcanzar la consecuencia final, previa o concomitantemente
acordada por ambos.
Cuando el sujeto de la causa inmediata haya actuado slo
como instrumento de la causa mediata: quien entrega el
arma homicida a un enajenado mental para que d muerte a
su enemigo constituye autor mediato de ese homicidio.
Cuando la actuacin del sujeto de la causa inmediata se ha
concretado a desviar el curso de un nexo causal original
para impedir o disminuir el efecto de esa causa mediata
inicial, pero en definitiva se produce un efecto inmediato:
quien advierte que una piedra le va a dar en la cabeza a
otro, con el consiguiente grave peligro, no puede evitar que
ella le alcance, pero s desviarla a otra parte del cuerpo. No
puede decirse que quien acta en estas condiciones infringe
una prohibicin penal, sino todo lo contrario, que obra
conforme al mandato que le exige actuar (artculo 277.1 del
Cdigo Penal), deber general de auxilio que no le obliga a
evitar el resultado.
Cuando el sujeto de la causa mediata haya podido o debido
prever el efecto de la causa inmediata.

En estos cuatro casos, slo tiene relevancia para el Derecho

penal la causa mediata. La actuacin constitutiva de la causa
inmediata es impune, a menos que sta haya contribuido de
modo consciente a la causacin del resultado; en este supuesto,
en realidad, los efectos producidos se consideraran causados
por las varias causas inmediatas: si un chofer conduce su
vehculo en direccin contraria a la establecida en los
reglamentos del trnsito y otro auto que discurre por su va
correcta pero lo hace a excesiva velocidad, se impactan por la
concurrencia simultnea de ambas causas, con resultados
perjudiciales para los pasajeros de los vehculos, los dos
conductores han puesto, respectivamente, una causa inmediata

en el hecho antijurdico.
Similar solucin procedera si dos sujetos, sin mediar
acuerdo entre ellos, lesionan a un tercero.
La diferencia entre uno y otro caso radica en que en los
delitos por imprudencia los sujetos responden de la totalidad del
hecho, mientras que en los delitos dolosos cada sujeto
responde de sus actos: si las lesiones causadas por uno son
menos graves y las causadas por el otro son graves, la
responsabilidad de los agresores se determinar segn el tipo
de lesiones que respectivamente hayan ocasionado.
La voluntad y la conciencia de los sujetos actuantes en la
cadena causal conforme se habr advertido en todos los
ejemplos aducidos desempea una funcin relevante. Los
esfuerzos tericos por erradicarla o subestimarla en este
terreno, han llevado siempre al fracaso, al perderse de vista que
las acciones causales pertenecen a un ser activo, que piensa y
siente, que es capaz de comprender el alcance de sus actos y
de dirigir su conducta.
Lo expresado se pone de manifiesto en el ejemplo siguiente:
si una persona ha sido lesionada por otra y al ser trasladada al
hospital en una ambulancia, fallece porque un puente, que el
vehculo tiene que atravesar, se desploma al pasar ste, no
sera dudoso admitir la concurrencia de una consecuencia
casual; pero si el autor de las lesiones conoce el mal estado del
puente, la necesidad de la ambulancia de pasar por l (nica va
de acceso al hospital), as como si ese autor ha concebido
causar la muerte de su enemigo de esta manera, para
fundamentar despus el fallecimiento en un accidente, tales
circunstancias (casuales en el primer supuesto) constituyen
ahora condiciones previstas y aprovechadas por el culpable con
el objetivo de producir el efecto mortal.
d') Las condiciones
La concepcin de una cadena causal simple de causas y
efectos resulta an un conocimiento simplificado en torno al
problema causal, por cuanto crea la impresin de que tales
acontecimientos transcurren en el vaco. Con ellas no se toman
en consideracin muchos otros fenmenos y circunstancias que
acompaan al curso de los acontecimientos, influyen en ellos de
distinta manera estimulan u obstaculizan su desarrollo y si
bien no los modifican de forma sustancial, en ciertos casos
podran haberlo materializado. Para tener en cuenta las
mencionadas circunstancias colaterales se impone la necesidad
de extender tambin la idea acerca de las interrelacin de la
causa y el efecto, mediante el empleo de la categora de las
condiciones.
La condiciones constituyen el conjunto de fenmenos que
por s mismos no pueden engendrar de modo directo el efecto,
pero que al asociarse a las causas en el espacio y el tiempo, o
influir sobre ellas, aseguran un determinado desarrollo

necesario para la produccin de aqul. Las condiciones

relevantes para el Derecho Penal no son las ya previstas en la
figura del delito (stas resultan elementos constitutivos o
circunstancias cualificativas) sino que constituyen circunstancias
concurrentes en el hecho, en su sentido de acontecimiento de la
vida.
No obstante, debe tomarse en consideracin que los
mismos fenmenos pueden cambiar su funcin en uno u otro
proceso: una calle en mal estado de conservacin, por ejemplo,
puede haber desempeado en una situacin la funcin de
condicin y en otra la de causa de un accidente del trnsito. Esa
calle en mal estado de conservacin es slo condicin del
accidente cuando ha sido sealizada de forma correcta como
punto peligroso y el conductor de un vehculo no ha obedecido
la advertencia. En cambio, se convierte en causa cuando faltan
los avisos adecuados, e incluso para un chofer prudente seran
irreconocibles los factores de peligro.
Por consiguiente, el que un fenmeno sea causa o
condicin de un acontecimiento concreto depende, de una
manera decisiva, de la constelacin real de circunstancias del
proceso. Slo si se examina dicha constelacin de
circunstancias y no considerando nicamente el fenmeno
concreto como tal llega a conocerse la funcin ejercida por el
fenmeno en cuestin.
Las condiciones pueden clasificarse desde dos puntos de
vista: segn la naturaleza intrnseca de ellas y segn la funcin
que desempean con respecto al resultado causado.
Desde el punto de vista de su naturaleza, las condiciones
pueden ser objetivas (aquellas que son independientes de la
voluntad y la conciencia del sujeto) y subjetivas (aquellas que
son orientadas en su organizacin, experiencia y conocimiento
por la voluntad del individuo).
Desde el punto de vista de la funcin que desempean con
respecto al resultado, las condiciones pueden ser concurrentes
(aquellas que, sin ejercer ninguna influencia directa sobre lo
ocurrido, forman el fondo global de acontecimientos y
fenmenos en el cual se desarrolla el efecto causal) y
necesarias (aquellas que sin ser causa del acontecimiento,
ejercen influencia directa en la ocurrencia del resultado, o sea,
aquellas que de cuya concurrencia depende que la causa obre
con respecto al resultado, aquellas que por s solas no
engendran el resultado pero sin ellas ste no se hubiera
producido o hubiera sido diferente).
Las condiciones objetivas necesarias, segn el momento de
manifestarse con respecto al hecho, pueden ser: preexistentes,
(que existen con anterioridad al hecho) o concomitantes (que
concurren con el hecho). Las condiciones objetivas necesarias
preexistentes pueden ser, a su vez, de tres tipos: normales,
atpicas o patolgicas. Son normales las que se deben a una
particularidad, a un estado pasajero de ciertos rganos en virtud
de una funcin ordinaria del organismo (quien en pleno proceso
digestivo recibe un golpe en el abdomen con el cual sobreviene

la muerte); son atpicas las debidas a una anormalidad

fisiolgica del organismo, que sin embargo no influyen ni directa
ni indirectamente en la salud (quien tiene el corazn en el lado
derecho y muere al recibir una pualada en
el costado
derecho por haber alcanzado este rgano vital); y son
patolgicas las consistentes en una enfermedad de la vctima
(quien afectado del corazn recibe un golpe que por esa
enfermedad le ocasiona la muerte).
Contra algunos criterios fundados en la teora de la
equivalencia de las condiciones que rechazan la influencia
generalizada de las condiciones necesarias objetivas en la
responsabilidad penal, entiendo que ellas resultan influyentes,
en orden a la penalidad del hecho. No obstante, para alcanzar
esa relevancia deben reunir tres requisitos:

Deben realmente haber influido, porque si la accin del

sujeto era en s misma suficiente para la produccin del
resultado, su papel en el hecho es irrelevante (s al
hemoflico se le infiri una herida mortal por necesidad,
aisladamente considerada, la concurrencia de esta condicin
carece de relevancia en la responsabilidad y penalidad del
sujeto.
Deben ser ignoradas por el sujeto, o sea, tratarse de una
condicin necesaria objetiva (s el sujeto conoca que la
vctima tena el corazn en el lado derecho y es en ese lugar
donde infiere las pualadas, la condicin no lo beneficia).
Deben ser imprevisibles por el sujeto (s el agresor lesiona a
su antagonista con un cuchillo utilizado en labores agrcolas
y las heridas inferidas, en s mismas no peligrosas para la
vida, ocasionan la muerte de la vctima por la infeccin que
originan)

Este tema trae a colacin el debatido problema de la

responsabilidad en el caso de llamadas, con insegura exactitud,
"condiciones sobrevinientes", o sea, circunstancias que
concurren despus del hecho punible, agravando las
consecuencias penales de ste. Estos casos se han
solucionado a veces de modo casustico y en ocasiones
aplicando reglas provenientes de la teora de la equivalencia de
las condiciones. Por ejemplo, se ha aducido el principio "la
causa de la causa es la causa del mal causado", extendindose
la responsabilidad penal del autor del hecho inicial a lmites
lindantes con la injusticia, al atribursele toda la cadena causal
posterior a la consecuencia inmediata. Tal conclusin, por
insatisfactoria, reclama la elaboracin de una tesis,
jurdicamente fundamentada, que justifique no slo una solucin
justa, sino tambin generalizada, capaz de resolver, con
absoluta igualdad, todos los casos.
La clave para arribar a esas decisiones, en la legislacin
cubana, la proporciona el delito preterintencional de
configuracin judicial (al que me referir en el captulo VIII),

cuyos requisitos estn enunciados en el artculo 9.4 del Cdigo

Penal, el cual dice: "Si, como consecuencia de la accin u
omisin, se produce un resultado ms grave que el querido,
determinante de una sancin ms severa, sta se impone
solamente si el agente pudo o debi prever dicho resultado".
De lo expuesto es posible formar tres grupos de casos:
primero, aquellos en que las circunstancias posteriores se
deben a la actuacin dolosa, imprudente o accidental de la
propia vctima o de un tercero; segundo, aquellos en que las
circunstancias posteriores se deben a un acontecimiento fortuito
ajeno a la actuacin del inculpado, de la vctima o de un tercero;
aquellos en que las circunstancias posteriores pudieron o
debieron ser previstas por el inculpado. Slo en este tercer
caso, el sujeto responder por las consecuencias sobrevenidas.
De los tres grupos de casos pudiera ofrecerse un ejemplo.
Primer ejemplo: Un individuo es lesionado por otro con un
cuchillo; intervenido quirrgicamente con xito y ya en perodo
de franca recuperacin, por una imprudencia del propio
lesionado, se desprenden las vendas y la lesin se infecta como
consecuencia de este hecho, falleciendo unos das despus a
causa de tal infeccin. El desprendimiento de las vendas y sus
consecuencias pueden atribuirse tambin a la actuacin dolosa
o accidental de la propia vctima o a la actuacin dolosa,
imprudente o accidental de un tercero. Estas variantes no
modifican la esencia del problema.
Segundo ejemplo: Un sujeto golpea a otro causndole una
lesin que requiere su ingreso en el hospital, pero en ste se
declara un incendio y la vctima de la agresin muere abrasada
por el fuego.
Tercer ejemplo: Un sujeto, conociendo que su antagonista
se halla en estado de embriaguez, lo agrede con los puos, a
pesar de su mayor corpulencia, y como consecuencia de los
golpes la vctima pierde su estabilidad, cae al pavimento y con
el contn de la acera se golpea en el crneo, falleciendo en el
acto.
Conforme a los principios antes enunciados, habr que
llegar a la conclusin de que al autor en los dos primeros
ejemplos no puede atribursele los resultados mortales, por
cuanto tanto el desprendimiento de las vendas (en el primer
ejemplo) como el incendio del hospital (en el segundo ejemplo)
son hechos totalmente ajenos a la actuacin del inculpado. Para
reafirmar esa ajenidad me bastara con aducir otros dos
ejemplos vinculados precisamente con los enunciados:

Si las vendas del lesionado han sido arrancadas

imprudentemente por un tercero, ese tercero responder del
resultado a ttulo de imprudencia (primer ejemplo).
Si el incendio del hospital se debiera a la actuacin dolosa
de un tercero, tal el resultado quedara subsumido en los
apartados 1 y 4 del artculo 174 del Cdigo Penal; o sea, que

por tal resultado respondera el autor del incendio.

Slo en el tercer caso, al autor podra exigrsele
responsabilidad por una condicin sobrevenida.

3. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS POR LA

PARTE OBJETIVA
La tradicional distincin de delitos de accin y delitos de
omisin no parece ya reflejar la realidad concreta de
manifestarse las figuras objetivas de los delitos previstos en la
Parte Especial del Cdigo Penal. La cuestin ha sido sometida a
revisin crtica a partir de la estructura de esas figuras objetivas,
en las cuales la conducta y el resultado pueden hallarse
separados en el espacio y en el tiempo. La solucin segn la
entiendo la proporciona las diversas formas de combinarse
una y otra, as como las dos formas de la conducta (la accin y
la omisin), al entrar en esa combinacin.
La ley puede prohibir conductas (activas u omisivas),
prohibir resultados o prohibir conductas (activas u omisivas) y
resultados. De ello se colige que en la solucin del tema pueden
aceptarse las categoras siguientes: delitos de mera actividad,
delitos de simple omisin, delitos de resultado, delitos de accin
y resultado, delitos de comisin por omisin y delitos de
conducta indiferente.
A) DELITOS DE MERA ACTIVIDAD
Delitos de mera actividad son aquellos en los cuales, segn
la figura delictiva, no se exige la produccin de un resultado en
el sentido de efecto exterior separable en el tiempo y en el
espacio, sino que la accin antijurdica se agota con la
actuacin activa (comisiva), o sea, en el simple hacer del autor:
por ejemplo, alterar moneda legtima de curso legal en la
Repblica para darle apariencia de un valor superior al que en
realidad tiene (artculo 248.1-b del Cdigo Penal). A la ley, en
estos casos, le interesa que no se realice una determinada
accin y, para ello, despus de describirla, asocia a su puesta
en prctica una determinada sancin, con independencia de la
eficacia causal de esa conducta de hacer en un evento distinto a
la propia conducta (el sujeto hace lo que la ley le ordena no
hacer). [5]
Se ha dicho que existe cierta coincidencia entre los delitos
de mera actividad y los delitos de peligro. Por ejemplo, el delito
de conducir un vehculo encontrndose el conductor en estado
de embriaguez alcohlica (artculo 181.1-a del Cdigo Penal)
constituye un delito de mera actividad, pero al mismo tiempo
representa un tpico delito de peligro.
Sin embargo, la distincin entre una y otra categora
delictiva se halla en el doble concepto del resultado. En el

terreno de los delitos de mera actividad, el concepto resultado

se toma en su sentido material, como transformacin en el
mundo exterior, distinto de la accin (conducta de hacer) del
sujeto, pero relacionado causalmente con ella. En el terreno de
los delitos de peligro, el concepto resultado se toma en su
sentido formal, como amenaza de agresin o ataque al bien
jurdico. Por supuesto, como los conceptos formal y material del
resultado guardan determinadas vinculaciones, la
caracterizacin de los delitos de mera actividad y de peligro
refleja ese nexo correspondiente al concepto de resultado.
A los efectos de los delitos de mera actividad suele
distinguirse otras dos clases de delitos: los delitos
unisubsistentes y los delitos plurisubsistentes o de ejecucin
compuesta. Los delitos unisubsistentes son aquellos en los
cuales su perfeccionamiento se produce con un solo acto (por
ejemplo, el previsto en el artculo 248.1-ch del Cdigo Penal); y
los delitos plurisubsistentes o de ejecucin compuesta son
aquellos en los cuales, a pesar de estar integrados por una sola
accin, sta puede descomponerse en varios actos (por
ejemplo, el previsto en el artculo 248.1-a). Cuando se habla, en
este terreno, de diversos actos no se trata de diversos actos
exigidos por la figura, sino desde un punto de vista simplemente
factual.
B) DELITOS DE SIMPLE OMISIN
Delitos de simple omisin son aquellos en los cuales, segn
la figura delictiva, la conducta prohibida consiste en la no
realizacin de una accin exigida por la ley: por ejemplo, los
previstos en los artculos 101.1, 103.3, 128, 134, 135.1, 139,
146, 155.1, del Cdigo Penal. A la ley, en estos casos, le
interesa que se realice una determinada accin y, para ello,
asocia su incumplimiento a una determinada sancin: el sujeto
no hace lo que la ley le ordena hacer. [6]
a) El deber de actuar
La infraccin del deber de actuar, o sea, la no realizacin de
la accin exigida por la norma penal, constituye el fundamento
determinante del carcter antijurdico de la conducta en el
delito de simple omisin. Si bien mediante la no realizacin de
esa accin debe evitarse, en ltimo trmino, un resultado
valorado objetivamente por el orden jurdico, la ley
no
convierte tal evitacin del resultado en un deber para el
omitente, ni tampoco,
por consiguiente, la produccin de
un determinado resultado en elemento de la figura delictiva.
Si conforme al artculo 277.1 del Cdigo Penal se impone el
deber de socorro es porque el prestar el auxilio transforma la
situacin de peligro en una situacin de seguridad y se impiden
de este modo los daos que amenazan; pero esto constituye

slo el motivo de la penalizacin, el cual permanece fuera del

propio deber jurdico de actuar y no prejuzga su alcance penal.
En el delito de simple omisin, por lo tanto, el deber derivado de
la prohibicin penal (antijuricidad) experimenta una primera
reduccin: el sujeto no tiene la obligacin de evitar el resultado
final, no previsto en la figura.
b) Los lmites del deber de actuar
El deber de actuar, en el delito de simple omisin, no
constituye una obligacin genrica sino que, por el contrario,
est limitado. Con esto quiero indicar que, por la particular
estructura del delito de omisin simple, ese deber de actuar
exige ciertas reducciones significativas en la esfera de la
penalidad. El problema de esos lmites del deber de actuar se
dilucida, en general, en tres niveles diferentes: en el tiempo, en
el nmero de personas obligadas y en la posibilidad de la
prestacin.

a') Los lmites temporales del deber de actuar

La definicin del deber de actuar, en el orden temporal, no
parece ser, a la vista de los diferentes comportamientos
omisivos previstos en la ley penal, uniforme o comn a todos los
casos. La importancia del tema radica en un aspecto decisivo:
mientras el sujeto pueda cumplir la obligacin, el delito no podr
considerarse cometido. Del examen de los diversos delitos de
simple omisin contenidos en el Cdigo Penal pueden formarse
cuatro grupos en lo concerniente al trmino para cumplir el
deber de actuar.
Primer grupo: El cumplimiento del deber exigido por la
norma est sometido a un plazo determinado (por ejemplo, los
delitos previstos en los artculos 280 y 281 del Cdigo Penal).
Este caso es el ms sencillo: el funcionario pblico debe poner
al detenido en libertad o a disposicin de la autoridad
competente en los plazos que seala la ley procesal.
Segundo grupo: El cumplimiento del deber est
condicionado por un acto conminatorio previo (por ejemplo, los
delitos previstos en los artculos 135.1 y 146). Pueden
entenderse comprendidos en este grupo, los casos en que la
instancia a actuar proviene de un acto previo equivalente al
requerimiento (por ejemplo, el testigo y el perito, en el delito de
perjurio, previsto en el artculo 155.1, deben decir lo que saben
cuando se les formule la pregunta).
Tercer grupo: El cumplimiento del deber est ligado a la
posibilidad de cumplirlo (por ejemplo, el delito previsto en el
artculo 161.1-b). Estos casos tienen determinado nivel de
complejidad, porque en ellos los lmites temporales del deber de
actuar se hallan relacionados con los lmites en razn de la

posibilidad de actuar.
Cuarto grupo: El cumplimiento del deber est determinado
por el contenido de la norma (por ejemplo, los delitos previstos
en los artculos 195, 196, 277, 278). La definicin de las
posibles soluciones son, en cuanto a este cuarto grupo ms
discutibles, por cuanto en estos casos no se alude al trmino de
cumplimiento, ni expresa ni implcitamente. Si en los anteriores
hay elementos para determinarlo (con mayor o menor
precisin), en stos el cumplimiento del deber de actuar alcanza
indefinicin ms elevada y slo del examen de la situacin de
peligro derivada de la particular norma podra llegarse a algn
grado de aproximacin.
El tiempo o destiempo en el cumplimiento del deber de
actuar tiene que referirse siempre al caso concreto. Ese trmino
no es precisable a priori de un modo lgico-abstracto. Si bien
desde un punto de vista terico-formal sera posible entender
que el deber de actuar se ha infringido ya con el retraso y, por
tanto, procede admitir un delito consumado si concurren las
restantes caractersticas del delito de que se trate, este principio
abstracto no deber sustraerse a las insuprimibles reglas del
buen sentido prctico. Por ello, estimo que la solucin debe
procurarse segn se trate del caso en que:

Con la actividad omitida en su primer momento y prestada

posteriormente, se logre la efectiva superacin de la
situacin de peligro.
Con el retraso, se haga intil la actividad omitida en el primer
momento y realizada con posterioridad.

En el primer caso, el haber obtenido el resultado

satisfactorio permite decir que an se actu en el trmino hbil
que la situacin concreta reclamaba. Los problemas de ms
difcil solucin surgirn en el segundo caso, porque en l falta la
probada eficacia de la prestacin realizada con retraso. El
principio de que tanto vale no actuar como actuar cuando
resulta intil entraa una simplificacin injustificada. Una
equiparacin de tal ndole presupone dar resueltas las difciles
cuestiones surgidas con motivo de las formas de ejecucin del
delito. Adems, la prestacin con retraso, an cuando haya
resultado intil, puede constituir un antecedente valioso del dolo.
A mi juicio, la actuacin con retraso, an en el supuesto de un
resultado ineficaz, deber eliminar la sancin cuando, segn el
dolo del sujeto, se determine que ste actu con el propsito de
cumplir el deber.
b') Los lmites del deber de actuar en relacin con los
obligados
El deber de actuar recae, en principio, respecto a todos los
que se hallen obligados por la norma; sta, a veces, precisa el

destinatario concreto. Se trata de delitos de simple omisin con

sujetos especiales: el funcionario o empleado encargado de
cumplir alguna misin en un pas extranjero en el delito de
abandono de funciones (artculo 135.1). En otras ocasiones el
enunciado de la norma prev un sujeto general, caso en el cual
tambin los obligados se determinan del sentido de la norma.
De ese particular de los delitos de omisin simple se ha
derivado el criterio que considera a todos los delitos de omisin
simple como delitos de sujeto especial, de tal manera que al
investigar algunas cuestiones (la participacin, por ejemplo) el
planteamiento y las soluciones son el mismo.
Sin embargo, de lo expresado no es posible calificar de
especial al sujeto del delito de omisin. Hay un deber jurdico de
actuar de una persona determinada; pero tambin hay un deber
jurdico en los delitos de omisin sean relevantes las actividades
de las personas que tienen el deber de actuar es un elemento
diferenciador. No obstante, esto slo constituye una lgica
consecuencia de la estructura de los delitos omisivos.
Por ejemplo, a la generalidad de las personas est prohibido
matar (artculo 261 del Cdigo Penal), y tambin se ordena que
todos socorran o presten auxilio al herido
o expuesto a
un peligro amenazante para su vida, integridad corporal o salud
(artculo 277.1), pero en este segundo caso la conminacin
penal se dirige, segn la interpretacin lgica de la norma, a
aquellos que se encuentran en situacin de hacerlo, pues sera
intil concebir el precepto de otro modo. Sin embargo, todas las
personas estn capacitadas para omitir el socorro en un
momento determinado, lo cual no ocurre en los delitos de sujeto
especial.
De lo expuesto se colige una conclusin fundamental: los
delitos de omisin admiten la distincin de sujetos generales y
especiales segn pueda omitir la conducta exigida cualquier
persona o bien se trate de una obligacin de actuar que slo
pueden violar determinadas personas.
La admisin de delitos de omisin de sujeto general suscita
la cuestin relativa al cumplimiento del deber de actuar cuando
haya sido una pluralidad de personas las que, en el caso
concreto, se han enfrentado a la obligacin de actuar, obligacin
que incumbe a todas: Qu sucede, por ejemplo, si varias
personas encuentran a otra, herida o expuesta a grave peligro
(artculo 277.1 del Cdigo Penal)?
Se ha tratado de solucionar el problema sosteniendo que en
estas hiptesis se operara el mismo fenmeno advertido en las
obligaciones solidarias del Derecho civil, en virtud del cual el
cumplimiento por parte de uno solo de los coobligados extingue
la obligacin. Tal opinin, sin embargo, no me ha convencido,
no slo por un principio de orden general reclamante de
extremas precauciones cuando se trata de trasladar al Derecho
penal conceptos de ndole estrictamente civilista, sino tambin
porque la concreta comparacin con las obligaciones solidarias
tiene valor nicamente hasta cierto punto. A la actuacin parcial
por parte de uno de los obligados no corresponde (como

debiera conforme a la teora de las obligaciones solidarias) una

reduccin del deber de actuar, sino que ste subsiste en toda su
extensin respecto a los otros obligados.
A mi juicio, en el caso de que sean varios los obligados
frente a la situacin de peligro, todos y cada uno de ellos tienen
el deber de actuar, en tanto subsista esa situacin de peligro.
Por consiguiente, el deber de actuar slo desaparece cuando ya
se haya realizado la accin exigida y subsiste mientras no se
haya cumplido de manera suficiente la actuacin que el caso
reclama. Si uno de los obligados ha actuado de modo total
(conforme a la exigencia de la norma), el deber de los restantes
obligados desaparece; si la actuacin fue incompleta, o sea, si
la ha realizado en medida insuficiente, el deber de actuar de los
otros obligados subsistir.
Se suscita la duda cuando entre los coobligados hay uno
que puede actuar de modo ms eficaz que los restantes. Una
opinin muy difundida ha entendido que el deber de actuar, en
este caso, debe asumirlo precisamente ese coobligado con
preferencia a todos los dems. El hecho de que otros puedan
asumir el deber o lo estn ya cumpliendo no exime a quien est
en condiciones de satisfacerlo mejor y con rapidez. No creo que
esta solucin sea la ms correcta: quien deja de prestar su
auxilio eficaz y rpido a una persona que ya cuenta con la
asistencia necesaria, an cuando se trate de una asistencia
menos rpida y eficaz, jams podr decirse que deja de prestar
socorro a una persona desamparada y le falta de este modo una
de las caractersticas del hecho punible de la que depende la
existencia del deber, falta tambin al deber mismo de socorro.

c') Los lmites del deber de actuar determinados por la

posibilidad de actuar
La omisin en el delito de simple omisin slo puede estar
referida a un sujeto que en el caso concreto se halla en
condiciones de actuar. Por consiguiente, slo resulta antijurdica
la omisin cuando la accin exigida por la norma hubiera sido
posible realizarla precisamente por el sujeto obligado. El
Derecho no puede obligar al autor que haga aquello que no
puede hacer o no sabe hacer. El deber de prestar socorro a que
se refiere el artculo 277.1 del Cdigo Penal, retrocede cuando
el omitente no est capacitado para prestarlo y est
incapacitado no slo cuando no puede prestar ninguna clase de
socorro, sino tambin cuando no posee la particular aptitud que
demanda la prestacin de socorro que reclama la situacin
concreta: el baista que, por no saber nadar, no presta auxilio al
que se est ahogando, no incurre en el delito previsto en el
artculo 277.1 del Cdigo Penal.
La capacidad individual de accin puede estar tambin
condicionada por circunstancias objetivas. No puede exigirse un
acto de denuncia (artculo 161.1) o de informacin (artculos
162, 195 y 196) a quien no posea potencialmente aptitud para

modificar
la situacin de peligro: el deber de actuar, en
estos casos, slo puede existir cuando el autor tiene
objetivamente posibilidad de influir, mediante su conducta, en el
curso del acontecimiento. Tal deber no existir, por
consiguiente, cuando el curso del acontecimiento se ha
cumplido ya de manera ntegra, o cuando su desarrollo o
desenlace son ya irremediables: el mdico que encuentra en
plena carretera a un herido grave, y se limita a reconocerlo, sin
hacer nada ms porque estima que ningn tipo de asistencia
sera capaz de evitar la muerte ni de modificar su curso, no
acta antijurdicamente, en relacin con el artculo 277.2 del
Cdigo Penal, si en efecto se confirma de manera objetiva que
su diagnstico era exacto.
Mientras que la exigencia de la capacidad individual de
accin se halla reconocida generalmente en cuanto tal, la
cuestin de bajo qu presupuestos puede admitirse dicha
capacidad, resulta discutida. Algunos la determinan segn
puntos de vista objetivos; otros con criterios subjetivos.
Personalmente entiendo que los lmites del deber de actuar
en cuanto a las personas obligadas a cumplirlo son comunes a
todo delito de omisin y se basan en la imputabilidad del sujeto
(segn la he concebido, es decir, con ciertos nexos con la
antijuricidad) la cual, en estos casos, se determina por
circunstancias estrictamente personales (fuerza fsica,
conocimientos tcnicos, facultad intelectual, etc.), para la
realizacin de la accin exigida, o por circunstancias externas
influyentes en el sujeto (proximidad espacial, medios de auxilio,
etc.) para cumplir el deber dimanante de la norma jurdico-penal.
C) DELITOS DE RESULTADO
Delitos de resultado son aquellos en los cuales se produce
un efecto diferenciado de la conducta y separable de ella tanto
en el tiempo como en el espacio: el homicidio (artculo 261 del
Cdigo Penal). [7] A la ley penal, en los delitos de resultado,
no le interesa el modo a travs del cual viene producido el
resultado, y su nico objetivo es el de prohibir la produccin de
un resultado, con independencia de que la perpetracin
obedezca a una u otra forma de conducta. En estos supuestos
no puede decirse que, en realidad, la norma penal prohibe una
accin o una omisin. La consecuencia es que los delitos de
resultado pueden cometerse poniendo en prctica tanto una
conducta activa como una conducta omisiva. Por ello son
susceptibles de dar lugar a un delito de accin y resultado, o a
un delito de comisin por omisin, judicialmente configurados.
No obstante, en estos casos debe procederse con suma
cautela porque a veces el resultado prohibido en la ley requiere,
por su propia naturaleza una manifestacin volitiva de carcter
positivo: por ejemplo, en los delitos de hurto, robo con violencia
o intimidacin en las personas y robo con violencia en las cosas
(artculos 322.1, 325, 327.1 y 328.1 del Cdigo Penal), se

emplea el verbo sustraer que ya de por s, en atencin a su

propia significacin semntica, equivale a la produccin de un
cierto resultado de traslacin de una cosa al patrimonio propio,
as como que ese resultado se origine por actos positivos (por
un hacer).
D) DELITOS DE CONDUCTA INDIFERENTE
En algunos casos, de modo aparente, no se describe en la
figura delictiva la forma de conducta ni el resultado: aqulla
puede consistir, en definitiva, en un hacer o en un no hacer. Tal
formulacin de la parte objetiva puede ocurrir cuando se trata de
normas penales en blanco, en las cuales la norma complemento
(la infringida por el sujeto) sera la determinante de la forma de
conducta; o cuando la prohibicin se refiere al incumplimiento
de ciertos deberes especiales, los cuales a su vez, segn el
sentido del verbo empleado, resultaran los decisivos en la
definicin de la forma de comportamiento. Puede entonces
decirse que en los delitos mencionados la conducta, desde el
punto de vista de la formulacin normativa de la figura, es
indiferente: puede consistir en una accin o una omisin. [8]
Delitos de conducta indiferente seran los consistentes en el
incumplimiento de regulaciones (artculo 140-b del Cdigo
Penal), de formalidades (artculo 194.1-c), de medidas (artculos
187.1 y 193), de obligaciones (artculos 171.1-b y 220), de
trmites (artculo 171.2), de disposiciones (artculo 237.1), etc.
La parte dispositiva de la norma penal, en todos estos casos, se
refiere a incumplir o infringir y tal incumplimiento o infraccin
(remitidos a esas regulaciones, formalidades, medidas,
obligaciones, trmites, disposiciones.) puede llevarse a cabo
mediante una accin (un hacer) o una omisin (un no hacer).
E) DELITOS DE ACCIN Y RESULTADO
Delitos de accin y resultado son aquellos en los cuales, en
la figura objetiva, se prohibe tanto la produccin de un resultado
(en sentido material), como la conducta activa (positiva) para
llegar a ese resultado. [9] Por ejemplo, en el delito de
revelacin de secreto administrativo o de los servicios (artculo
129.1 del Cdigo Penal) se prohibe a los funcionarios y
empleados una accin (revelar una informacin que constituya
secreto administrativo, de la produccin o de los servicios que
posean o conozcan por razn de sus cargos) y un resultado
(afectar intereses importantes de la entidad de que se trate).
Este resultado, para ser sancionado por el delito de cuestin,
tiene que producirse precisamente mediante la accin prevista
en la propia figura objetiva: otra no sera suficiente para
sancionar por este delito.

F) DELITOS DE COMISIN POR OMISIN

La comisin por omisin [10], como forma particular de la
figura objetiva, es fuente de complejas e inagotables
controversias an en sus cuestiones ms particulares.
a) Concepto de la comisin por omisin
Con bastante aproximacin conceptual se ha dicho que los
delitos de comisin por omisin son aquellos en los cuales el
sujeto, no haciendo (conducta omisiva) causa una mutacin en
el mundo exterior (resultado comisivo).
En ocasiones se ha negado toda diferencia entre los delitos
de comisin por omisin y los delitos de comisin; y a veces la
comisin por omisin se ha incluido dentro de los delitos
omisivos, denominndosele entonces "delitos de omisin
impropia". Esa oposicin entre las dos opiniones aludidas
favorece la adopcin de un criterio que parece ser el ms
lgico: el delito de comisin por omisin representa una forma
independiente de la figura objetiva.

b) Clases de delitos de comisin por omisin

Los delitos de comisin por omisin se han clasificado en
delitos de comisin por omisin de configuracin legal (los
expresamente regulados por la ley); y los delitos de comisin
por omisin de configuracin judicial (aquellos en los que es el
tribunal, al momento de aplicar la norma, el que lleva a cabo la
configuracin, por no existir en la ley una formulacin que de
modo expreso prevea el delito omisivo). En realidad, los de
verdadera dificultad son los de configuracin judicial, por cuanto
de lo que se trata es de determinar si las figuras delictivas que
se encuentran previstas en la ley como de hacer, pueden
perpetrarse y hasta qu punto no haciendo.
Esa particular estructura de los delitos de comisin por
omisin de configuracin judicial ha propiciado el
cuestionamiento de su admisibilidad, sobre todo por lo que
pudiera implicar de afectacin del principio de legalidad. En el
hecho de que se impute al sujeto un resultado capaz de
cambiar el medio exterior, surgido ms all de los lmites de la
propia conducta corporal ha radicado el peso decisivo para su
desestimacin. Frente al criterio desvalorativo de la comisin
por omisin se ha alzado la opinin de quienes la afirman de
manera ilimitada: todos los delitos pueden ser perpetrados por
una accin como por una omisin.
No obstante, una regla de elemental prudencia terica
aconseja asumir una posicin ms moderada. Si bien la
extrema negacin de los delitos de comisin por omisin
fracasa ante la existencia de figuras concretas, constitutivas de
verdaderas comisiones omisivas, as como ante reales e

invencibles reclamos de lo justo, la opinin de amplitud

desmedida no parece tampoco representar la actitud ms
consecuente. Por consiguiente, el asunto tiene que dilucidarse
de otro modo, procurando una frmula que salvaguardando el
principio de legalidad y el sentido de la justicia, reconduzca la
estructura de la comisin por omisin a un plano en que lo legal
y lo justo alcancen una aceptable conciliacin.
Una primera regla de interpretacin limita la posibilidad de
admitir la comisin por omisin de configuracin judicial en los
delitos en los que la ley slo prohibe un resultado (por ejemplo,
matar en el homicidio), sin especificar el comportamiento
causante de ese resultado, por lo cual la conducta es, en
principio, susceptible de consistir en una accin o en una
omisin. No obstante, an esta primera regla no ha logrado
total aprobacin, porque se ha aducido, para rechazarla, que
all donde la ley ha descrito el hecho tpico empleando un verbo
de ndole activa ha afirmado con ello la exigencia de que el
delito en cuestin slo pueda llevarse a cabo mediante la
realizacin de una actividad comisiva, nunca de forma omisiva.
Tal opinin, sin embargo, me parece infundada, porque los
verbos tpicos no remiten como sustrato a una realidad
puramente naturalstica, sino a una realidad provista de
significado social y jurdico.
Cuando en el orden jurdico se dice que alguien ha matado
a otro no se quiere afirmar con ello que haya realizado una
accin positiva de la que, como consecuencia, se deriva la
muerte, sino que la muerte de otro es objetivamente imputable
a su conducta tanto si el autor ha producido de modo efectivo el
resultado daoso como si ha dejado que se produzca teniendo
la obligacin de evitarlo. Por supuesto, existen figuras que de
manera inequvoca, demandan una accin positiva, no
tolerando la posibilidad de una conducta omisiva: sustraer, por
ejemplo, no parece consentir la ejecucin omisiva; luego el
hurto no puede cometerse por omisin.
La adaptacin de los delitos de resultado a las
particularidades de la comisin por omisin, se materializa
conforme se ha visto por la va de la interpretacin judicial. El
principio de legalidad, por ello, puede experimentar cierto
menoscabo, en la medida en que la figura aparece entonces
slo en parte legalmente determinada.
Una vez afirmado que la comisin por omisin puede
entraar una afectacin del principio de legalidad, la tesis que,
por razones de justicia, estima admisible la comisin por
omisin (no prevista precisamente como tal en la ley) ha
procurado siempre limitar la esfera de su aplicacin, a fin de
salvaguardar la imperturbable vigencia de aquel principio. Tal
finalidad se ha intentado lograr por dos vas independientes: la
del nexo causal (equiparando algunas omisiones a la causacin
activa del resultado) y la de la antijuricidad (fijando el centro de
inters en el deber de actuar).

c) Desarrollo histrico de las soluciones

La evolucin histrica de la teora penal para lograr la
solucin del problema suscitado por la fundamentacin de la
comisin por omisin puede trazarse en cuatro etapas, an
cuando ellas se interfieren en el tiempo.
a') La teora del nexo causal
El punto de partida del desarrollo se halla en el nexo causal,
el cual constituye como se ha dicho ms de una vez uno de
los temas desesperantes de la teora penal. Esta cuestin surgi
por el deseo de conciliar tres principios: primero, que
presupuesto necesario de la responsabilidad penal por un
resultado es la existencia de una relacin causal entre la
conducta del autor y ese resultado; segundo, que la conducta
puede ser activa u omisiva; y tercero, que la omisin debe ser
punible en tanto alcance cierta identidad con la estructura propia
de los delitos de comisin. El propsito de armonizar esos tres
principios origin inmediatamente la necesidad de hallar
tambin, en la comisin por omisin la existencia del nexo
causal, equiparando la "causacin del resultado" con la
"evitacin del resultado".
El delito de comisin por omisin slo podra ser
judicialmente configurado y como tal penalmente
sancionado cuando el resultado ocurrido apareciera como
consecuencia causal de la omisin (no impedir ese resultado).
Los inconvenientes han radicado en el hecho de que en los
casos aludidos se imputa al sujeto un resultado externo que
traspasa los limites de su actuacin corporal y culminan en la
pregunta siguiente: cmo es posible que un simple omitir
cause dicho resultado? cmo puede surgir un "algo" (el
resultado material) de la "nada" (la omisin)? Todas las
respuestas se dirigieron a un objetivo comn, el de transformar
en "algo" la supuesta "nada" de la omisin, siguiendo tres vas:
la teora de la accin contempornea (la causa del resultado en
el delito de comisin por omisin era la accin positiva que
realiza el sujeto mientras omite la accin positiva que debi
haber realizado); la teora de la accin precedente (la causa en
estos delitos es la accin inmediatamente anterior a la omisin);
y la teora de la interferencia (el omitente ha dominado el
impulso de actuar, producindose, como contracorriente, un
fenmeno de interferencia entre la fuerza que impulsa a obrar y
el despliegue real de ella).
Sin embargo, estas tres teoras han sido acertadamente
refutadas. De la teora de la accin contempornea se ha dicho
que conduce al absurdo, porque segn ella, por ejemplo, la
madre que est zurciendo unas medias, en lugar de cuidar al
hijo, causara la muerte zurciendo medias; respecto a la teora
de la accin precedente se ha aducido que muchas veces no

existe esa accin precedente; y en cuanto a la de la

interferencia se ha argumentado, para objetarla, que el impulso
supuesto por ella falta en los delitos por imprudencia.
La imposibilidad de alcanzar por estas vas la deseada
fundamentacin del nexo causal en los delitos de comisin por
omisin, recondujo la solucin del problema de la causalidad
por dos direcciones diversas.
De una parte, bajo la influencia de las corrientes positivistas
que dominaron en la teora penal de la mitad del siglo XIX,
comenz a entenderse el nexo causal en sentido causalmecanicista. Para que un resultado pudiera ser imputado a un
hombre se precisaba ante todo que ste fuera causa fsica de
aqul. Concebido el nexo causal de tal manera, tena que
concluirse que la omisin era acausal. Por consiguiente,
quedaba justificada la necesidad de fundamentar la penalidad
de la comisin por omisin por medio de otro argumento ajeno
al nexo causal: la va seleccionada fue la de la antijuricidad.
De otra parte, se busc la explicacin del nexo causal
acudindose al campo de las relaciones jurdicas: se apel
entonces a una concepcin normativa. La causalidad en la
omisin no es ms, segn esto, que una creacin de la ley: el
trmino "causa" en los delitos de comisin por omisin,
significa slo una relacin de causalidad jurdica. No obstante,
esta tesis normativa que hasta cierto punto coincide con la
causal-mecanicista ha resultado tambin inconsistente. Si el
Derecho crea primero, sobre una pura abstraccin un vnculo
entre dos fenmenos, y despus valora esa relacin as creada
y que no tiene existencia fuera del Derecho, del mundo jurdico,
el Derecho no hace mas que valorarse a s mismo, mediante un
falso proceso, en el que nada existe en la realidad. Un
planteamiento de tal ndole determina slo que el Derecho
penal pierda todo contacto con la vida, tolerando incluso la
responsabilidad por un resultado con el cual, fuera del Derecho,
no la vincula ningn nexo.
b') La teora formal: el deber jurdico
La segunda etapa en el desarrollo histrico de la solucin
del problema fundamental de la comisin por omisin, se halla
en la obra de Feuerbach y en el pensamiento poltico imperante
en su poca. El nexo causal fue descartado o, por lo menos,
pas a un segundo plano: la comisin por omisin fue
fundamentada entonces en la esfera de la antijuricidad, o sea,
en el terreno del "deber". Se entendi que el delito de comisin
por omisin, conforme a esta nueva concepcin, despus
llamada "formalista" o "formal", presupone siempre una base
jurdica, mediante la cual se fundamenta el deber de actuar; sin
esa base jurdica no puede llegarse a la penalizacin por un
delito de comisin por omisin. El propsito de esta teora fue el
de restringir el mbito de ese deber de evitar el resultado, con
la reconocida finalidad de eludir los peligros de una excesiva

extensin y ante la falta de un precepto legal que, de modo

general, previera los requisitos de la comisin por omisin.
De estas ideas se deriv una ulterior reduccin del campo
de validez de la comisin por omisin, en beneficio siempre de
la mayor vigencia del principio de legalidad: la teora formal se
fund en el criterio de que los deberes para evitar el resultado
tenan que ser "deberes jurdicos", desechando, por
insuficientes, los meros deberes morales.
Sin embargo, los propios objetivos que se procuraban
satisfacer por medio de la teora formal se convirtieron en un
serio obstculo que paulatinamente fue salvndose, pero a
costa de concesiones tericas que hasta cierto punto hacan
dudosa la conservacin de su propsito original. De una parte,
sus fuentes jurdicas iniciales (la ley y el contrato) se fueron
ampliando dndosele cabida al hecho precedente, a la
aceptacin voluntaria, al control de ciertas fuentes de peligro,
etc. De otra parte, se llevaron a cabo determinadas exclusiones
dentro de las propias fuentes formales fundamentadoras del
deber jurdico de evitar el resultado y se argument acerca de
la posibilidad de contrariar el sentido de la justicia con una
aplicacin estricta de esas fuentes formales.
c') La teora del deber de garante
Todas las circunstancias mencionadas contribuyeron a
favorecer el cambio terico en torno a la fundamentacin de la
comisin por omisin. El nuevo punto de vista para la
equiparacin de la causacin del resultado y la omisin de la
accin que lo hubiera evitado, fue el principio de la "posicin de
garante" por la no produccin del resultado, el cual se basaba
en la estrecha relacin del omitente con el bien jurdico. El
deber de evitar el resultado slo corresponda a quien tuviera
que "garantizar" su evitacin (de esto se ha derivado su
denominacin). La posicin de garante constituy el
fundamento del deber cuya infraccin determina la equiparacin
entre el comportamiento tpico activo y la no evitacin del
resultado. Con esto se daban acceso, en la posicin de
garante, a los deberes tico-sociales y se perda la seguridad
jurdica que proporcionaban las iniciales fuentes formales.
Si bien esta nueva concepcin, en su versin original, se
inspir en un siempre deseable sentido de la justicia, su
principal inconveniente ha sido el de la afectacin decisiva del
principio de legalidad, por lo menos cuando es aplicada con
independencia de todo criterio jurdico.
d') La teora funcional de la posicin de garante
Una fase ulterior en el curso histrico de la comisin por
omisin est ocupada por la teora funcional de las posiciones

de garante, que ha procurado explicar materialmente los

fundamentos de la posicin de garante. La infraccin de un
mandato para la defensa de lesiones o peligros de un bien
jurdico es constitutiva de los delitos de comisin por omisin;
pero no toda lesin de tal mandato realiza el tipo de estos
delitos, sino nicamente la infraccin de un garante.
La posicin de garante con arreglo a la teora funcional
se determina conforme a las dos funciones (de ah su
denominacin) que incumben al garante (al omitente), y cuya
infraccin origina la responsabilidad penal a ttulo de comisin
por omisin: la funcin de proteccin y la funcin de vigilancia.
Segn la funcin protectora del omitente, ste debe proteger o
defender el bien jurdico contra todos los ataques que pudiera
sufrir, cualquiera que sea el origen de ellos; y segn la funcin
de vigilancia del omitente, ste debe vigilar toda fuente de
peligro que, puesta a su cuidado y custodia, pueda lesionar o
amenazar cualquier bien jurdico ajeno.
Si bien durante casi tres dcadas esta concepcin funcional
de la posicin de garante alcanz bastante predominio en la
teora penal y en la prctica judicial de algunos pases, sus
propios defensores han reconocido que nuevos aportes a la
teora penal han socavado de modo intenso su estabilidad.
d) La fundamentacin de la comisin por omisin
El problema conforme se habr advertido es complejo
y debe ser reexaminado desde un punto de vista que procure
salvar las contradicciones entre estas teoras, aprovechando
sus elementos ms tiles, con la finalidad de lograr la mxima
proteccin del principio de legalidad en la esfera de los delitos
de comisin por omisin de configuracin judicial.
a') El nexo causal en la comisin por omisin
Con frecuencia se aduce que un fenmeno pasivo, en
particular la ausencia de determinados acontecimientos, no
puede ser causa de algo. Sin embargo, al restringir de este
modo la categora de la causalidad, limitndola a las acciones
activas, se niega de hecho la universalidad del principio causal.
En primer trmino, son aplicables en esta materia los principios,
reglas y concepciones que, con respecto al nexo causal,
expuse con anterioridad en este propio captulo. El tema, no
obstante, merece algunas reflexiones adicionales.
Personalmente entiendo que el nexo causal en los delitos
de comisin por omisin se explica conforme a los puntos
principales siguientes:

Existe un nexo causal entre una accin (la causa) y un

resultado (el efecto).

Ese resultado (efecto) se produce porque la accin causal

no ha sido interrumpida, en su desarrollo, por otra accin.
La accin que interrumpe el nexo causal necesario no se ha
llevado a cabo por un sujeto determinado (obligado), a pesar
de que ste deba haberlo realizado.
El deber de actuar de ese sujeto para evitar el resultado
causal, constituye un deber jurdico especial que le colocaba
en una posicin especial (de garante).
La omisin de ese sujeto, de este modo, constituye la causa
inmediata del resultado.

Un ejemplo servir para ilustrar lo expresado: X dispara su

arma de fuego contra A, producindole heridas de cierta
gravedad; conducido al hospital, el cirujano B lo interviene
quirrgicamente y le salva la vida. Si A hubiera fallecido, no hay
duda respecto a que la causa de ese resultado (efecto) lo era la
accin de X de disparar el arma de fuego. Sin embargo, ese
nexo se vio interrumpido por la actuacin (activa) del cirujano B,
quien desvi el curso regular de los acontecimientos e impidi
la realizacin del efecto necesario de la accin de X; una
actuacin positiva (un hacer) posterior a ella obstaculiz su
ulterior desarrollo.
Una variante de ese ejemplo proporcionar nuevos y
decisivos elementos de juicio: supngase que las heridas
causadas por X no eran mortales por necesidad y que
una
intervencin quirrgica oportuna y adecuada hubiera impedido
el fallecimiento
de A. No obstante, el cirujano B, que
reconoci en el lesionado A a un antiguo y odiado adversario,
decidi aprovecharse de la ocasin para abstenerse de operar
quirrgicamente a A (acto volitivo omisivo) y de este modo
causar la muerte de A.
No resulta dudosa la
responsabilidad del cirujano B (el efecto mortal se ha producido
porque este no actu, o sea, no impidi el resultado, a pesar de
que deba haberlo evitado).
La omisin, en el delito de comisin por omisin, opera
como causa apta para no impedir lo que se debe impedir y no
impedir constituye una categora objetiva (nunca una categora
simplemente jurdica). La dialctica del nexo causal es
compleja: la accin causal (hacer activo) lleva en s, como una
posibilidad real, su negacin en el omitir (en el no hacer), en el
impedir. La unidad de los contrarios se manifiesta tambin en el
nexo causal (en la dialctica de la causa y el efecto).
En el nexo accin-omisin cada uno de esos dos momentos
se excluye mutuamente, pero los dos se hallan, al mismo
tiempo, vinculados, porque si bien es cierto que al concepto de
omitir es inherente un momento negativo, tambin en el interior
del concepto de accin existe un momento negativo, por cuanto
toda accin es una abstencin de algo: la omisin puede
concebirse como "no-accin"; pero tambin la accin puede
concebirse como "no-omisin". Para que se produzca la muerte
de una persona no basta, en el caso concreto, que el asesino

propine el veneno, sino que se precisa tambin que el mdico

no le proporcione el antdoto a tiempo.
Estas nociones demandan an ciertos esclarecimientos,
porque para negar la equivalencia entre causar un resultado y
no impedirlo y, con ello, rechazar la causalidad en el terreno de
la comisin por omisin, se ha aducido la imposibilidad de
reconducir a un plano equiparador el "causar" y el "no impedir"
o, expresado de otra manera, no es lo mismo "matar" que "no
impedir morir". Si bien el argumento, a primera vista, parece
razonable, ms evaluado resulta insatisfactorio, por cuanto dos
cosas muy distintas son el "no impedir" y el "no impedir lo que
se debe impedir" o el "causar" y el "causar lo que no se debe
causar".
Lo planteable, en la esfera de la comisin por omisin,
tomando en cuenta que se trata de "delitos" de resultado, es la
equiparacin entre "causar un resultado que no se debe
causar" y "no impedir un resultado que se debe impedir" y
nunca simplemente entre "causar" y "no impedir", por cuanto
debe tenerse presente que ya en este plano la cuestin se halla
no en el terreno de las acciones y omisiones prejurdicas, sino
por la intervencin de la antijuricidad en el campo de las
acciones y omisiones normativamente previstas.
Las consideraciones expuestas podran llevar a una
conclusin poco convincente: en muchos casos actuara
siempre como causa una conducta omisiva. No obstante, la
probable injusticia que esto deparara si al intervenir el Derecho
penal no se instituyeran limitaciones, resulta ostensible. Tal
intervencin, por supuesto, no implica un concepto jurdico de
causalidad, ni es privativo de la comisin por omisin. Lo que
ocurre es que cuando el Derecho penal interviene, lo hace
seleccionando comportamientos (activos u omisivos) existentes
en la realidad social con anterioridad a su intervencin, y los
declara prohibidos (mediante la antijuricidad), establecindose
entonces deberes (de no actuar o de actuar).
b') La antijuricidad de la comisin por omisin
Para comprender el alcance de la naturaleza antijurdica de
la comisin por omisin es corriente comparar las situaciones
respectivas de quien comete un delito de simple omisin y de
quien realiza uno de comisin por omisin. En tal sentido, por
ejemplo, puede compararse la conducta de quien encuentra un
menor abandonado y omite presentarlo a la autoridad (articulo
276 del Cdigo Penal) y la de quien, encargado de la
vigilancia y cuidado de un enfermo mental, deja que ste se
precipite en la intensamente transitada va pblica, donde es
fatalmente atropellado por alguno de los vehculos que circulan
por la avenida. El que encuentra al nio abandonado est
obligado a presentarlo a la autoridad, pero es sta la encargada
de adoptar las medidas para evitar los perjuicios ocasionables
por el abandono. La ley ordena que se acte en el sentido de

presentar. Si el obligado no acta, no responder por el

resultado de su inactividad, sino nicamente por su inactividad.
En cambio, en el encargado de la vigilancia y cuidado del
enfermo mental, su tutela y custodia se han puesto a cargo de
aqul. Si frente al peligro de la vida o de la integridad corporal
del enfermo mental, el enfermero se abstiene de actuar y
consiente el perjuicio o dao resultante, ste puede concebirse
como consecuencia de la abstencin.
De lo expresado se infiere una conclusin importante: en
los delitos de simple omisin existe un deber de actuar,
mientras que en los delitos de comisin por omisin existe un
deber de actuar para evitar el resultado. Por consiguiente, para
el Derecho penal no basta con el "no evitar el resultado", sino
que es necesario tambin que ese "actuar para impedir el
resultado" sea debido: las personas que consternadas
presencian como las llamas de un voraz incendio dan muerte
al morador de un apartamento situado en los pisos altos de un
edificio, es evidente que no impiden ese resultado, pero no
incurren en responsabilidad, por cuanto no tenan obligacin
(deber) de actuar.
Sin embargo, en el ejemplo del cirujano B (antes aducido)
que posterga la operacin quirrgica de A (que se abstiene de
actuar en el momento oportuno), ese cirujano tena el deber de
actuar para evitar el resultado mortal, deber que infringi con su
abstencin. La muerte de A constituye el efecto de una causa
inmediata (la omisin del cirujano B) y de una causa mediata (la
accin del sujeto X). Aqu rigen todos los principios que he
sealado. El Derecho penal toma en consideracin, de manera
predominante y a los efectos de determinar la correspondiente
responsabilidad, la causa inmediata. De lo expresado se colige,
por lo tanto, que la causa de la muerte de A es la omisin de B
(ste responder a ttulo de comisin por omisin).
Las cuestiones particulares de ese deber de evitar el
resultado se han presentado casi siempre al momento de
seleccionar los criterios para fundamentarlos en la prctica.
Aqu emerge, con toda intensidad, tal vez el ms esencial punto
de controversia, necesitado de una definicin an no alcanzada
de modo convincente y generalizado.
a'') El deber de actuar para evitar el resultado: el deber de
garante
La opinin que sostengo en cuanto a la determinacin del
deber de evitar el resultado, se fundamenta en el inocultable
propsito de conservar en su nivel ms elevado de aplicacin,
el respeto al principio constitucional de la legalidad, como base
eminente de la seguridad jurdica y la igualdad real de todos
ante la ley. La tesis de los deberes jurdicos defendida por la
llamada teora de las fuentes formales contribuye, en mi
opinin,
a la consecucin de esos objetivos de salvaguarda
del principio de legalidad, por lo que debe representar una

primera limitacin, una primera barrera en la funcin limitadora

de la penalizacin de los delitos de comisin por omisin y, en
consecuencia, en el afianzamiento de la seguridad jurdica. A
esa primera barrera deber despus adicionarse otra muy
efectiva y razonable: la del deber de garante, aplicada como
correctivo reduccionista dentro de cada una de las fuentes.
Sin embargo, tendr siempre que buscarse la razn que
justifique la existencia de ese "deber especial". Para ello
resultar convincente partir de los delitos que estn
directamente definidos como la omisin de una actividad
exigida, o sea, los denominados de simple omisin. Tales
delitos se distribuyen en dos grupos segn que la omisin sea
equiparable o no a la correspondiente lesin producida en
forma activa, desde el punto de vista de las penas.
Un primer grupo estara integrado por aquellos delitos en
los que en su definicin normativa se ordena repeler
activamente un peligro, sin que la lesin de ese deber sea
equivalente, en orden a la pena, a la realizacin activa del
resultado desaprobado: por ejemplo, segn el artculo 277.1 del
Cdigo Penal se sanciona al que no socorra a una persona
herida o expuesta a un peligro que amenace su vida, su
integridad corporal o su salud, siempre que ello no implique un
riesgo para su persona. En estos casos, la medida de la pena
no se corresponde con la prevista para el supuesto de un
comportamiento activo lesivo: aun cuando el autor cuente con
que la vctima no socorrida morir, la pena privativa de libertad
se limita a un mximo de un ao o, en su caso, multa.
Un segundo grupo estara integrado por aquellos delitos en
los que la omisin se equipara, en orden a la pena, al
comportamiento activo, o sea, que en el tipo penal se
comprenden, expresa o tcitamente, una modalidad omisiva y
otra comisiva; por ejemplo, el delito de abandono de menores
(articulo 275.1 del Cdigo Penal), por cuanto el abandono
puede perpetrarse mediante una conducta activa (dejando
fsicamente abandonado al menor) pero tambin puede
realizarse mediante una omisin (abstenindose de prestarle el
auxilio debido). Ambas formas (la comisiva y la omisiva) estn
sancionadas con las mismas penas (privacin de libertad de
tres meses a un ao o multa de 100 a 300 cuotas o ambas).
La comparacin de ambos grupos de delitos de omisin
simple demuestra que la equivalencia con el comportamiento
activo, desde el punto de vista del merecimiento de pena
(valoracin objetiva del nivel de reprobacin jurdico-penal),
slo tiene lugar cuando al autor le incumben especiales
deberes de cuidado o vigilancia, pero no cuando se trata de
deberes generales de auxilio que no presuponen una mayor
responsabilidad del autor con respecto al bien jurdico.
Situacin similar se origina en la esfera de los delitos de
comisin por omisin. Slo cuando excepcionalmente, en base
a una posicin que obligue al autor a un deber especial, tenga
que responder de la no evitacin de un resultado jurdicamente
desaprobado, la omisin de evitar el resultado tendr la misma

significacin que la accin de producirlo. En estos casos es en

los que se habla de una "posicin de garante" o de un "deber
de garante".
Un ejemplo ilustrativo de lo expresado lo constituye el delito
de malversacin (artculo 336.1 del Cdigo Penal). La tutela de
la propiedad de bienes estatales, en el delito de malversacin,
se ha puesto, por disposicin legal, a cargo de la persona que
los custodia. Si transgrediendo ese deber, la propia persona
que los custodia se apropia de ellos (conducta activa o
comisiva) incurrir en la misma sancin que se le impondra si
frente a la ilcita actividad de un tercero que se los apropia,
consiente la sustraccin, omitiendo toda accin de defensa de
los bienes, por cuanto el dao patrimonial resultante puede
concebirse como consecuencia de la abstencin.
Asimismo es posible que la omisin de acciones,
necesarias para el cuidado o el salvamento de bienes jurdicos,
sean merecedoras de pena en otros supuestos que no son
alcanzados inmediatamente por el tipo legal. El antiguo y con
frecuencia aducido ejemplo de la madre que deja morir de
hambre a su nio, muestra estas caractersticas de una manera
evidente. Si este comportamiento debe ser punible, a falta de
otras regulaciones legales, slo podrn aplicarse las
disposiciones establecidas por el correspondiente delito de
comisin, lo que nuevamente se justifica cuando la omisin, en
principio, resulta tan grave como el comportamiento activo
amenazado con pena.
La diferencia entre delitos de omisin simple y de comisin
por omisin, en parte, no puede llevarse a cabo segn que la
ley describa directamente la omisin o no, sino segn que la
omisin lesione slo un deber general de auxilio o un deber de
garante; los casos de equiparacin de accin y omisin
efectuados en el hecho tpico se incluiran entonces entre los
delitos de comisin por omisin.
b'') Las fuentes del deber de garante
La circunstancia de que en los delitos de comisin por
omisin quede en manos de los tribunales y de la teora definir
los presupuestos de la equiparacin de la omisin con la
accin, se opone hasta cierto punto al generalizado rechazo de
los tipos abiertos. La legalidad de la sancin de tales delitos
ofrece, por tanto, serios reparos que no se eliminan a travs de
una regulacin imprecisa.
Tampoco reduce las objeciones legales la circunstancia de
que hayan fracasado hasta ahora todos los intentos para
precisar de modo eficaz y exhaustivo la regulacin legal. El
hecho de que ciertos comportamientos considerados como
merecedores de pena tuvieran que permanecer impunes si
hubiese que renunciar a los procedimientos utilizados por
inadmisibles, no justificar ninguna afectacin del principio
constitucional de la legalidad, mucho ms cuando la falta de

lmites claros en la ley determina que, en la prctica, pudiera

tenderse a dar a la punibilidad de los delitos de comisin por
omisin una extensin intolerable. La punibilidad tendr que
limitarse, por lo menos, a aquellos casos en los que la
equivalencia de la omisin con la accin positiva surge como
incuestionable.
Con vista a estas ideas, el catlogo de las fuentes de
posibles deberes de garante podra ser discutido crticamente,
pero siempre habr que alcanzar con ellas el objetivo que se
pretende con tales fuentes en el terreno de la comisin por
omisin, en particular en el de las de configuracin judicial.
Tradicionalmente, las cuestiones particulares relacionadas
con el deber jurdico de evitar el resultado se presentan en
funcin de las fuentes del deber. Desde un punto de vista
histrico-terico, la ley y el contrato han constituido las fuentes
ms antiguas del desarrollo. Con posterioridad se adicion el
hecho precedente que pone en peligro el bien jurdico, para
agregarse, finalmente, el mbito de dominio. No obstante, la
independencia y autonoma de las dos ltimas, con arreglo al
criterio que sostengo y ms adelante expondr es
cuestionable y la del contrato, a mi juicio, debe ser revisada
conforme a la tesis que en la actualidad se aduce en cuanto a
la aceptacin voluntaria.

c'') La ley como fuente del deber de garante

En la ley se instituyen deberes a cargo de determinados
crculos de destinatarios o de cualquier persona. Sin embargo,
no todos los deberes, ni an los legales, renen las condiciones
para fundar en ellos una obligacin dirigida a evitar algn
resultado. El problema radica, por consiguiente, en decidir
cules son los deberes legales que alcanzan importancia social
suficiente para justificar una responsabilidad en el orden penal
a ttulo de comisin por omisin.
El asunto no deja de ser complejo, por cuanto en esta
materia toda solucin ha de tomar en consideracin que se
trata de deberes impuestos por normas jurdicas. En
consecuencia, no puede existir una frmula con validez general,
sino que ser forzoso buscar en cada ordenamiento jurdico las
normas concretas de las que se deduzca con certeza el aludido
deber de garante.
Si se parte del criterio a mi juicio razonable de que el
deber legal de evitar el resultado depender del estrecho
vnculo existente entre el obligado y el bien jurdico afectado o
del obligado con la. fuente de peligro que se establezca en la
ley, ese deber legal tendr que referirse: primero, a los
relacionados con el cuidado de ciertos parientes; y segundo, a
los relacionados con la vigilancia y control de ciertas fuentes de
peligro.
Tocante a los deberes relacionados con el cuidado de
ciertos parientes son dudosos dos aspectos: qu familiares y

qu intereses y derechos comprende. El Cdigo de Familia

establece que los cnyuges deben ayudarse mutuamente y que
los padres deben dar a sus hijos la debida proteccin: puede
aceptarse que el deber de garante, en el mbito del Derecho de
familia, se limita a esos parientes (cnyuges y padres)?
resulta vlido admitir que con los conceptos enunciados (ayuda
mutua y proteccin debida) se instituyen autnticos deberes de
garante utilizables por el Derecho penal en el mbito de los
delitos de comisin por omisin? El tema podr ser discutible,
pero creo que una respuesta afirmativa no hallara reparos
insalvables e implicara un nivel mnimo de exigencia en el
terreno de la penalidad por los delitos de comisin por omisin.
No menos controvertido ha sido el problema concerniente a
la amplitud de ese deber de garante en los casos sealados:
tal deber es ilimitado o se refiere a concretas situaciones de
peligro? Es dudosa la extensin que pueda conferirse al crculo
de garantes dentro de este terreno, o sea, si slo pueden
protegerse los bienes jurdicos relativos a la integridad corporal
y la vida o si tambin deben ser protegidos otros intereses o
derechos de valor inferior a stos.
En mi opinin, ese deber de garante slo podr
reconocerse, en lo que incumbe al Derecho penal en los
supuestos de los padres con respecto a los hijos (y. personas
sometidas por la ley a su cuidado y vigilancia) as como entre
los cnyuges, y slo cuando un hecho (proveniente de las
fuerzas naturales o de la actuacin de un tercero) amenace la
produccin de un riesgo para la vida, la integridad corporal o la
salud u otros intereses o derechos personalsimos de la vctima.
Se comprende tambin entre los deberes legales, los
relacionados con la vigilancia y control de una fuente de peligro:
quien, mediante una omisin infringe algn deber inherente a la
vigilancia y control de una fuente de peligro y, como
consecuencia de ello, causa un dao o perjuicio, responder de
ste a ttulo de comisin por omisin.
No obstante, el mbito de estos deberes y sus condiciones
concretas para determinar la responsabilidad penal
constituyen cuestiones susceptibles de variadas
interpretaciones y extensin, segn los criterios que se utilicen
para delimitarlos y los puntos de vista que se sostengan para
fundamentar la comisin por omisin. En principio, la frmula
recomendable en esta materia es la de conciliar el nexo causal,
la teora formal y la concepcin funcional de la posicin de
garante, tomando de ellas los elementos tiles y
armonizndolos en sus aspectos libres de recprocas
contradicciones.
El fundamento poltico-penal para aceptar esta fuente del
deber de evitar el resultado radica en el hecho de que la
sociedad debe poder confiar en que, quien ejerce las facultades
de disposicin sobre un espacio delimitado sometido a su
vigilancia o control abierto a otros o desde el cual es
posible incidir sobre otros domine los peligros que en dicho
mbito puedan proceder de objetos, animales, instalaciones o

maquinarias.
Sin embargo, estos deberes tendrn siempre que
concebirse de manera restrictiva en los tres sentidos siguientes:
primero, la responsabilidad por esos deberes tiene que hallarse
prevista por una disposicin legal; segundo, la omisin que
infringe el deber de vigilancia o control de la fuente de peligro
tiene que haber ocasionado, causalmente, el peligro prximo de
produccin del dao; y tercero, la naturaleza del resultado debe
haber sido lo suficientemente importante para que sea
razonable hacer responsable, en el orden jurdico-penal, al
omitente por no haber evitado el resultado.
El primer presupuesto determina que el deber de vigilancia
y control se incluya en los casos de deberes de garante
derivados de una norma jurdica, lo cual no ha sido
genera1mente advertido o admitido por la teora penal. No
obstante, con vista a la legislacin cubana, esta posicin halla,
a mi juicio, justificada fundamentacin.
El Cdigo Civil establece una norma general: "Las
actividades que generan riesgo son actos lcitos que por su
propia naturaleza implican una posibilidad de producir dao o
perjuicio" (artculo 104); y en el artculo 105 se impone a las
personas dedicadas al transporte terrestre, martimo o areo y
a los propietarios de las cargas, determinados deberes, cuando
dichas cargas, por su naturaleza, son peligrosas, nocivas o
perjudiciales. Slo cuando se transgredan esos deberes y,
como consecuencia de la infraccin,
se ocasionen daos
o perjuicios, vendr el obligado a responder por stos, a ttulo
de comisin por omisin.
Si la ley ha reconocido la licitud de las actividades
peligrosas, o sea, de fuentes de peligro, slo corresponder a la
propia ley establecer los casos en los cuales la infraccin de los
deberes relacionados con esas actividades rebasan tales lmite
de la licitud, originando la correspondiente responsabilidad del
infractor, basada precisamente en el quebrantamiento de
alguno de dichos deberes. Ampliar los deberes de vigilancia o
control como fuentes del deber de garante, a otros casos (no
comprendidos en una disposicin legal) contribuira a crear
indudables espacios de inseguridad, sustentados en criterios de
presumible incertidumbre.
El segundo presupuesto debe alcanzar ms amplia
aprobacin. Si se tiene en cuenta que la responsabilidad se
fundamenta en la omisin que infringe un deber de vigilancia y
control, slo es posible extenderla a consecuencias que, de
haberse conocido de antemano, tambin hubieran debido
tomarse en consideracin desde el principio: quien enciende
fuego debe tener en cuenta los peligros derivados de ello, pero
no que el conductor de un vehculo que transitaba por el lugar
se asuste y sufra un accidente. Con la idea de la proximidad del
peligro a que se refiere este segundo presupuesto lo que se
quiere reafirmar es el papel que corresponde a la causalidad: la
omisin que viola un deber de vigilancia o control de alguna

fuente de peligro tiene que constituir la causa inmediata del

dao.
El tercer presupuesto resultar ms controvertido, sobre
todo en lo que concierne a la definicin concreta de la
"importancia suficiente", por cuanto podra quedar sometida a
valoraciones subjetivas del juzgador. Hasta donde es posible de
precisar no se trata nicamente de la gravedad del resultado
desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo, sino tambin
de la imposibilidad de anular o vencer la daosidad de esos
efectos por
el propio titular del bien jurdico o por otras
personas dispuestas a ejercer la proteccin de ste. Por
ejemplo, cuando producto de una omisin se suprime una
relacin de proteccin existente, haciendo imposible la
intervencin del titular del inters atacado o de un tercero
dispuesto a tutelarla.
La aplicacin prctica de las reglas enunciadas no han
estado, sin embargo, exenta de dificultades. Por ejemplo:

El artculo 93 del Cdigo Civil establece que "el jefe del

grupo familiar que ocupa una vivienda es responsable de los
daos y perjuicios causados por el lanzamiento o cada de
objetos desde el inmueble" deber responder penalmente
ese jefe del grupo familiar por los daos fsicos que se
ocasionen a un tercero como consecuencia de alguna
omisin en el cumplimiento de su obligacin de vigilancia y
control?
El artculo 94 del Cdigo Civil establece que "el poseedor de
un animal o el que se sirva de l es responsable de los
daos y perjuicios que cause, aunque se le escape o
extrave, a menos que se hayan producido inevitablemente
o por culpa exclusiva del perjudicado o de un tercero",
deber responder penalmente ese poseedor por los daos
fsicos que se ocasionen a un tercero como consecuencia
de alguna omisin en el cumplimiento de su obligacin de
control?

Las respuestas afirmativas contarn siempre con fundado

respaldo, por cuanto se trata de supuestos en los cuales una
norma legal ha atribuido a una persona determinada (el jefe del
grupo familiar y el poseedor de un animal) el ejercicio del
dominio sobre un mbito objetivamente delimitado,
imponindole expresos deberes de vigilancia y control de los
peligros que surjan bien que stos se dirijan hacia afuera (por
ejemplo, el caso a que se refiere el artculo 94 del Cdigo Civil,
o el del incendio que puede extenderse) o que se den dentro
del propio mbito en tanto alguien entre en l (por ejemplo, el
caso a que se refiere el artculo 93 del Cdigo Civil o incluso el
de derrumbe de la vivienda).
Con otro ejemplo creo poder corroborar lo expresado. El
artculo 110 del Cdigo de Vialidad y Trnsito dispone que "se
prohibe tener ganado en la va o en zonas y terrenos aledaos

en condiciones que le permitan trasladarse hacia sta por si

slo o irrumpir en la misma". Si el propietario de una pareja de
bueyes omite tomar las medidas de control y vigilancia
necesarias para impedirles irrumpir en la transitada carretera y,
como consecuencia de esto, un auto que discurra por el lugar
se impacta contra los animales ocasionndose la muerte de
uno de los pasajeros, el responsable de eso hecho es el
propietario de la pareja de bueyes porque el artculo 180.1 del
Cdigo Penal sanciona al "que, sin ser conductor de un
vehculo, por infringir las leyes o reglamentos del trnsito, d
lugar a que se produzca un accidente del que resulte la muerte
de alguna persona".
Si esto es as en un caso que hasta cierto punto pudiera ser
catalogado como de configuracin legal, tambin lo ser en
uno de configuracin judicial. Por ejemplo, la sentencia No. 301
de 24 de diciembre de 1956 declara:
"Que el acusado, que funga como Jefe de Turno en la
Divisin de Certificados de Valores de una dependencia
estatal, se ausent indebidamente del Departamento antes
de concluir su turno, dejando, al retirarse, dos certificados
de valores sobre las mesas de trabajo no obstante existir en
el Departamento una caja de caudales donde debieron
colocarse y guardarse los aludidos certificados segn
estaba dispuesto, motivando esa falta de cuidado del
acusado que individuos desconocidos sustrajeran y se
apropiaran de los mencionados certificados; todo lo cual
determina la concurrencia de la relacin de causalidad
entre la actividad o actuacin del acusado y el resultado de
ella, por cuanto si dicho acusado hubiera procedido con
arreglo a las normas que aconsejaban los deberes de su
cargo y hubiera atendido como debi hacerlo, al riesgo en
que dej los certificados, al no guardarlos en lugar seguro y
de garanta, no se hubiera producido el resultado que
queda sealado y se hubiera evitado la sustraccin y
apropiacin de la suma de dinero mencionada".
La cuestin del deber de vigilancia y control de una fuente
de peligro parece ms difcil de aceptar all donde el peligro
proviene de la cosa misma y a pesar de ello, alguien entra en
dependencia respecto del que tiene el dominio de la fuente de
peligro que ella representa: comete un delito de lesiones o de
homicidio por comisin por omisin el propietario de la vivienda
que no presta ayuda al ladrn que se ha cado cuando trataba
de escalar por el muro? Hasta ahora no se ha fundamentado
convincentemente que en estos casos exista un deber de
actuar de mayor intensidad que el deber general de auxilio
(artculo 277.1 del Cdigo Penal) siempre que tal auxilio no
implique un riesgo para la persona del auxiliador.
En ocasiones se ha adicionado a las fuentes del deber de
evitar el resultado lo que se ha dado en llamar el "hecho
precedente peligroso".

El hecho precedente peligroso como fuente formal surgi

con posterioridad a las otras dos (la ley y el contrato); sirvi, en
el primer tercio del siglo XIX, para cubrir las lagunas de casos
de omisin que se consideraban merecedores de pena y en los
cuales el deber de actuar, sin embargo, no poda fundarse en la
ley o en el contrato, en particular, por las ideas y concepciones
imperantes en torno al nexo causal en los delitos de comisin
por omisin.
Esta fuente del deber de evitar el resultado slo pudo
encontrar un fundamento que permitiera afirmar su equivalencia
con la accin mediante la teora causal de la accin
contempornea (de Luden). An cuando con el rechazo general
de la tesis de Luden el problema del hecho precedente
peligroso no encontr solucin aceptable en el marco de la
teora formal de las fuentes del deber, en mi opinin podr
admitrsele como tal pero slo en los casos en que a
consecuencia de ese hecho anterior se hayan generado
deberes legales de vigilancia y control de la fuente de peligro,
incluyndosele entonces en esta otra fuente y perdiendo, por lo
tanto, su autonoma e independencia.
d'') La aceptacin voluntaria como fuente del deber de
garante
Si bien el contrato (acuerdo de voluntades dirigido a crear
obligaciones a cargo de una o de ambas partes) constituy la
segunda fuente histrica del deber de evitar el resultado, en la
actualidad, a esta fuente del deber de garante suele
denominrsele y caracterizrsele con la expresin "aceptacin
voluntaria" (lo cual ha implicado, hasta cierto punto, una
ampliacin de la fuente, por cuanto dentro de ella se
comprendera tambin al contrato). La aceptacin voluntaria
podra definirse como el acto jurdico consistente en una
manifestacin de voluntad lcita, expresa o tcita, oral o escrita,
por medio de la cual una persona acepta prestar a otra,
eventual o prolongadamente, un servicio de vigilancia,
proteccin o cuidado.
Esta definicin, ms o menos elemental, de la aceptacin
voluntaria se infiere de la propia legislacin cubana. El acto
jurdico es una manifestacin lcita de voluntad, expresa o
tcita, que produce los efectos dispuestos por la ley,
consistentes en la constitucin, modificacin o extincin de una
relacin jurdica (artculo 49.1 del Cdigo Civil); y los actos
jurdicos expresos pueden realizarse oralmente o por escrito
(artculo 50.1 del Cdigo Civil).
La dificultad fundamental radica en que la valoracin
jurdico-penal debe separarse,
en estos casos, (de la
correspondiente al Derecho civil). Por ello, para fundamentar
una responsabilidad jurdico-penal a ttulo de comisin por
omisin, derivada de un contrato o de la aceptacin voluntaria

es necesario que concurran los tres requisitos siguientes:

primero, la proteccin del bien jurdico afectado debe constituir
el objeto propio del contrato o de la aceptacin voluntaria, o
sea, consistir en un deber principal y nunca tratarse de meros
deberes secundarios; segundo, el obligado por la aceptacin
voluntaria debe ser responsable por la proteccin del bien
jurdico amenazado o por la persona o cosa de la cual emane el
peligro, en una medida elevada; y tercero, la persona objeto
de la proteccin, confiando en la obligacin de intervenir
expresada o aceptada por el obligado, se exponga a un peligro
mayor que en circunstancias distintas no lo hara, o renuncie a
otro tipo de proteccin. Estos requisitos, sin embargo, no han
sido pacficamente admitidos.
La distincin de deberes principales-deberes secundarios
no resulta, en todos los casos, una cuestin exenta de
dificultades. Tal distincin no ha alcanzado, en la teora penal,
un nivel de definicin que confiera seguridad en su aplicacin.
Para lograrla se ha propuesto la regla siguiente: las
obligaciones contractuales slo tienen el rango de deberes de
garante cuando el objeto de la aceptacin voluntaria consiste
en atribuirle al obligado especiales deberes de cuidado,
vigilancia y proteccin.
Tampoco la exigencia de la "elevada medida" posee
convincente precisin. Ella implica que no toda lesin de un
deber jurdico puede sancionarse como un delito de comisin
por omisin. La idea ms aproximada para alcanzar ese
concepto de "elevada medida" es la de apelar a la razn de la
responsabilidad penal en estos casos: ella surge porque la otra
parte confa en el auxilio prometido y esa confianza la lleva a
omitir otras seguridades. Conforme a esto, quien se obliga a
prestar el auxilio aparece como "garante". No obstante, lo que
destaca esta situacin no sera un concepto de confianza
abstracto, sino concreto, o sea, la que lleva a la persona objeto
de la proteccin, a prescindir de otros recursos, medios o
personas que le ofrecen cierta seguridad. An admitiendo estas
precisiones, creo que todava resultara dudoso este requisito,
por cuanto siempre se buscara un concepto "cuantitativo" y
ste depender de valoraciones ms o menos subjetivas.
c') El vnculo entre el nexo causal y la antijuricidad en los
delitos de comisin por omisin
Si se tiene en cuenta que no he renunciado, en la comisin
por omisin, ni al nexo causal ni al deber de evitar el resultado,
es lgica la necesidad de esclarecer los vnculos entre uno y
otro, porque en la mayora de los casos no es seguro en
absoluto que el resultado no se hubiera producido con una
conducta conforme a lo ordenado. Por regla general slo puede
indicarse la mayor o menor posibilidad de ello: el padre de un
menor enfermo, que demora la llamada al mdico, al extremo

de que cuando ste llega ya no hay posibilidad de salvarlo,

podra responsabilizarse por la muerte del nio, a ttulo de
comisin por omisin? podra asegurarse que si el padre
hubiera actuado con presteza la muerte del nio enfermo no
hubiera ocurrido?
Se ha dicho con razn que en la comisin por omisin
no cabe requerir, como en el hacer positivo, una certeza plena
en relacin con la causalidad, por cuanto el examen de ella no
puede basarse en un hecho real, sino nicamente posible que
no puede calcularse con absoluta seguridad. La solucin de
esta cuestin se ha procurado desde tres puntos de vista. La
responsabilidad por el resultado se afirma cuando: primero,
pueda contarse con una posibilidad rayana en la seguridad de
que el resultado hubiera sido evitado mediante un
comportamiento correcto; segundo, se demuestre que con la
accin omitida se hubiera reducido realmente el riesgo de
produccin del resultado; y tercero, un curso causal hipottico
demuestre que el curso causal real es indiferente.
Sin embargo, hasta ahora no se ha aclarado de manera
concluyente y confiable y en qu medida deben tomarse en
consideracin los elementos mencionados. Dudosas sern
siempre las respuestas proporcionables a las preguntas
cundo la posibilidad es rayana en la seguridad? cundo
puede decirse que los riesgos de produccin del resultado se
han reducido? Los tres criterios aducidos han sido objeto de
fundados reparos, que los hacen inservibles.
Para refutar la tesis de "la posibilidad rayana en la
seguridad" se ha utilizado el propio ejemplo, antes mencionado,
del padre del nio enfermo que omite llamar al mdico. Se ha
dicho que en este caso, segn la indicada tesis, el padre slo
respondera por la muerte del nio si ste hubiera podido ser
salvado, con toda seguridad, gracias al tratamiento. Por el
contrario, en el caso de una enfermedad con una elevada tasa
de mortalidad, el padre podra prescindir desde el principio del
tratamiento mdico, porque el salvamento era totalmente
inseguro. Con la finalidad de eludir esta conclusin absurda, los
defensores de la indicada teora han alegado que no se trata de
la posibilidad de salvacin, sino de la posibilidad rayana en la
seguridad de que con la demora el resultado se producira, lo
cual tambin es refutable porque tal posibilidad prcticamente
existe siempre.
Contra el criterio de "la reduccin de los riesgos de
produccin del resultado" tambin se han dirigido razonables
reparos. Para apreciar sus elementos se requiere la prueba (y
no slo la probabilidad ms o menos grande) que la accin
omitida valorando todas las circunstancias ex post
conocidas hubiera reducido realmente el riesgo de
produccin del resultado. Si existen dudas, no podra
apreciarse la comisin por omisin porque se lesionara el
principio in dubio pro reo al convertir la inseguridad en
posibilidad de salvamento en perjuicio del autor. Esto significa,
por ejemplo, que quien no proporciona tratamiento mdico (en

contra de lo requerido por los deberes de garante) a un

accidentado, ser responsable de la muerte si tal tratamiento
(no proporcionado) hubiera abierto la posibilidad de sobrevivir;
pero no si se establece o, por lo menos, no puede excluirse,
que el socorro mdico hubiera arribado demasiado tarde.
El tercer punto de vista, el de la causalidad hipottica, es a
mi juicio insatisfactorio desde su propia base. Se trata de un
concepto demasiado superficial. Esa causalidad hipottica se
presenta cuando hay una relacin causal ocurrida y otra que se
supone. Con frecuencia se aduce para demostrar la causalidad
hipottica el caso siguiente: un farmacutico suministra un
medicamento txico sin la presentacin de la receta (para cuyo
despacho sta se exige reglamentariamente), lo cual determina
la muerte del paciente; pero el mdico responsable del
tratamiento reconoce, con posterioridad al fallecimiento, que l
hubiera renovado la receta de habrsele solicitado, porque no
exista ningn motivo externo para interrumpir dicho
tratamiento. Si la conducta se dice consiste en la omisin
de solicitar la receta, el delito se considerara de omisin, y sta
nada representaba en cuanto al resultado.
Tal solucin no me parece correcta. Decir, despus de
ocurrir el hecho, que el mdico hubiera expedido la receta (an
reconocido por el propio mdico), no pasa de constituir una
demasiado simple conjetura. Lo demostrado, en realidad, se
concentra en dos hechos: primero, que el farmacutico
despach un medicamento txico sin reclamar la
correspondiente receta; y segundo, que una persona muri por
la ingestin de ese producto. De esto se colige que entre la
conducta (activa) del farmacutico y el resultado hay un vinculo
causal y que el hecho nada tiene que ver con la comisin por
omisin.
La cuestin, a mi juicio, debe solventarse por otra va,
teniendo en cuenta dos puntos de vista: uno subjetivo y otro
objetivo. Desde el punto de vista subjetivo se hace referencia
al deber de previsin. El autor de la omisin que conduce al
resultado comisivo debe prever la posibilidad de ese resultado
como consecuencia de la abstencin, de la omisin o, por lo
menos, debe haberlo previsto. Si el autor de la omisin no pudo
ni debi haber previsto la consecuencia de su no hacer, no ser
responsable de ese resultado a ttulo de comisin por omisin.
Lo que debe responderse es la pregunta previ el
farmacutico ese resultado mortal? pudo o debi preverlo?
Las mismas preguntas tendrn que formularse en el caso del
padre por no llamar al mdico a tiempo: tena el padre
conciencia de la gravedad del hijo? pudo o debi prever las
consecuencias de la enfermedad? De esto se colige que la
comisin por omisin exige, en cuanto al resultado, la previsin
de dos particulares: primero, el resultado necesario al que
conduce el desarrollo del nexo causal (la muerte del nio y la
muerte del paciente que consume el medicamento txico, en
los ejemplos antes sealados); y segundo, la necesidad de su
actuacin para evitar el resultado previsto como posible (el

acudir a tiempo al mdico y la reclamacin de la receta

impuesta por los reglamentos).
La previsin del resultado como posible es lo que ha
colocado en controversia el propsito de hallar el vnculo del
nexo causal y la antijuricidad en la comisin por omisin, en
particular, si se tienen en cuenta dos cuestiones: primera, que
ese resultado no ha ocurrido, sino que ocurrir o podr
ocurrir si el sujeto no acta; y segunda que la obligacin de
actuar surge, precisamente, para evitar el resultado. Si se tiene
en cuenta que la actuacin del sujeto se impone para evitar un
resultado que se presenta slo como "posible", habr que
buscar una respuesta precisa a la pregunta cundo el
resultado es ya posible?
Conforme a estas ideas, soluciones opuestas habra que
admitir en los dos ejemplos que a continuacin aducir:
primero, una persona encargada de cuidar a un enfermo
paraltico advierte como ste, en su silla de ruedas, se lanza a
cruzar una avenida intensamente transitada; y segundo, esa
misma persona advierte que el enfermo se lanza a cruzar un
camino desolado, de escasamente dos o tres metros de ancho,
situado en las afueras de un poblado. Las posibilidades de
resultar atropellado el enfermo son,
en uno y otro caso,
muy diferentes. No obstante, para determinar con la mayor
exactitud y objetividad posibles el grado de probabilidad de la
ocurrencia del resultado, es conveniente "medir", de alguna
manera, ese grado de posibilidad.
El grado de posibilidad de ocurrencia del resultado puede
medirse como en los delitos de peligro a partir de dos
posibilidades extremas: de una parte, la produccin del
resultado y, de otra, la no produccin de ste. Si se estima que
el grado de posibilidad de produccin del resultado se inicia con
la absoluta no produccin del evento (caso en el cual no es
necesario actuar "para evitarlo") y termina con la segura
produccin, se alcanzar un criterio objetivo y bastante fiable
para llegar a la eliminacin o apreciacin del requisito de la
"evitacin del resultado" que no podr ser nunca ninguno de
esos dos extremos, pero que deber basarse en el predominio
absoluto e indiscutible de uno de ellos.
Si respecto a la produccin de un resultado son admisibles
distintos grados de probabilidad, ella llevar a afirmar que
tambin proceden distintos grados en la evitacin del resultado.
En este sentido es apropiado hablar de dos situaciones en que
una sea "claramente ms posible" que la otra, sin que por ello
dejen de serlo ambas. Por consiguiente, el resultado ser
posible, en los delitos de comisin por omisin, cuando a todas
luces predomine el grado de produccin del resultado lesivo
sobre el grado de no produccin de ste, con arreglo a las
circunstancias concurrentes en el hecho concreto. En caso de
dudas siempre habr que decidirse por el predominio del grado
de no produccin de ste y, con ello, eliminar la apreciacin de
la responsabilidad penal a titulo de comisin por omisin.

G) DELITOS QUE NO CONSISTEN NI EN UN HACER NI EN

UN NO HACER
Desde hace algn tiempo se ha venido advirtiendo la
existencia de algunos tipos de delitos que no consisten ni en un
hacer (conducta comisiva) ni en un no hacer (conducta omisiva),
si por tales se entiende el desarrollo de actos de ejecucin o
inejecucin, sino en un tener o en un decir. En este grupo se
han incluido los delitos de posesin y los delitos de expresin o
de manifestacin.
a) Los delitos de posesin
Delitos de posesin son aquellos en los cuales el
comportamiento prohibido penalmente consiste en la mera
tenencia de ciertos objetos: por ejemplo, los delitos previstos en
los artculos 97.3, 106, 166.1. 185-ch, 211.1, 213, 214, etc. del
Cdigo Penal, en los cuales la figura objetiva est caracterizada
por el tener en su poder o mantener en su poder. [11]
En todos estos casos puede decirse que el sujeto ha
ejecutado una accin o una omisin? se tratara, entonces, de
verdaderos delitos que no consisten ni en un hacer ni en un no
hacer? Personalmente coincido con los autores que se oponen
a tal criterio. En los comportamientos aludidos existe tambin
una accin, un acto volitivo: tener en su poder, etc. Lo que
ocurre es que en estos casos se trata de actos preparatorios de
otro hecho. La tenencia injustificada de las drogas txicas, de
las armas de fuego, de las ganzas, etc., constituye una etapa
en el desarrollo de la actividad delictuosa particularmente
penalizada como delito especfico; esa independencia, no
obstante, no le elimina su naturaleza de acto volitivo.
b) Los delitos de expresin o de manifestacin
Delitos de expresin son aquellos en los cuales la conducta
prohibida consiste en una mera declaracin, una manifestacin
provista de contenido intelectual. Se trata de ciertas figuras
delictivas en las cuales la declaracin se presenta como nico
posible medio de comisin: por ejemplo, los delitos de perjurio
(artculo 155.1 del Cdigo Penal), de denuncia o acusacin
falsa (artculo 154.1-a). [12] La ilicitud de los delitos de
expresin radica en la falsedad de esa manifestacin. Ello ha
dado lugar a dos teoras: la objetiva y la subjetiva.
Para la teora objetiva lo esencial de los delitos de expresin
es la divergencia entre la realidad y lo efectivamente declarado
por el sujeto: falsa es la manifestacin que no concuerda con la
verdad objetiva. Desde este punto de vista, resulta indiferente
que la manifestacin de voluntad en que la declaracin consiste
sea conforme o, por el contrario, disconforme con el

conocimiento del autor: el perjurio se integrara cuando el

declarado por el testigo (comportamiento externo) est en
contradiccin con la verdad objetiva.
Para la teora subjetiva lo esencial de los delitos de
expresin es la contradiccin entre un determinado
conocimiento (situacin anterior) del sujeto y la externa
declaracin de ste en trminos tales que se desve el
presupuesto cognoscitivo: el perjurio se integrara cuando lo
declarado por el testigo (comportamiento externo) est en
contradiccin con su creencia, o sea, con lo que l saba sobre
los hechos en torno a los cuales se le interrog (estado interno).
A mi juicio, la tesis correcta y la que acoge el Cdigo
Penal es la teora subjetiva. Para ello, bastara con examinar
los delitos en los que el hecho consiste en una declaracin, una
manifestacin, una expresin. Por ejemplo, en la difamacin se
exonera de sancin al inculpado si prueba que las imputaciones
que hizo o que propag eran ciertas o que tena razones serias
para creerlas (artculo 318.2); en el de denuncia o acusacin
falsa (artculo 154.1-a) se exige que el autor haya actuado a
sabiendas de que falta a la verdad; en el perjurio (artculo
155.1) que haya actuado intencionalmente, aparte de que la
prctica judicial cubana reiteradamente ha declarado que este
delito exige, como condicin necesaria no que se declare bajo
juramento un hecho falso, sino que se declare sabiendo que lo
es.
Para nada tendra que haber hecho uso la ley de estas
caractersticas subjetivas concretadas en la falsedad en los
aludidos delitos de expresin o de manifestacin si no fuera
porque lo que se quiere contemplar no es tanto una declaracin
objetivamente falsa, sino una declaracin falsa con respecto a lo
que se cree cierto: sta y no aqulla es la conducta que el
Derecho Penal quiere evitar y por ello penaliza.
No obstante, para que se integre una conducta antijurdica,
la declaracin, manifestacin o imputacin, ha de ser falsa,
adems de en el orden subjetivo, en el orden objetivo o sea,
contraria a la realidad: quien declara algo que es objetivamente
cierto no cometer delito, por muy convencido que est de la
falsedad de la manifestacin formulada. En estos casos no se
integrar la figura objetiva y no proceder admitir siquiera una
tentativa inidnea (delito imposible).

4. LA FUERZA FSICA IRRESISTIBLE

Se habla de fuerza fsica irresistible para aludir a los casos
en que el sujeto acta contra su propia voluntad, bajo la
influencia invencible de un constreimiento fsico exterior de tal
intensidad que anule la voluntad de actuacin (accin) o de no
actuacin (omisin) del sujeto, obligndole sin posibilidad de
oposicin a cometer el hecho previsto en la ley como delito:
quien es obligado fsicamente a redactar el documento falso, por

ejemplo, no incurre en responsabilidad penal, porque el

resultado causal no es consecuencia de su accin, sino que, en
realidad constituye la actuacin de otra persona. [13]
El concepto de fuerza irresistible, sin embargo, no es
invariable. Para admitirla se hace necesario tomar en
consideracin tanto la capacidad real del sujeto como las
exigencias que, en determinada situacin, a l se le plantean:
un nio es susceptible de ser constreido fsicamente a cometer
un acto que en un adulto no lo sera.
An cuando en ocasiones se ha aducido que la fuerza fsica
irresistible constituye una causa de inculpabilidad o de
inimputabilidad, el criterio predominante es considerarla
excluyente de la accin. El problema, a mi juicio, hay que
fundamentarlo desde otro punto de vista: si el actuar o
abstenerse de actuar violentado por fuerza irresistible no
constituye accin, por ser la voluntad un rasgo fundamental de
ella, su consecuencia ms importante es la de desplazar la
calidad de autor, por cuanto en este caso, autor del hecho
delictuoso no lo es el sujeto-instrumento, sino el sujeto que
ejerce la violencia. Se trata, por consiguiente, de uno de los
supuestos que en la teora penal se denominan autor mediato:
quien ejerce fuerza fsica irresistible es autor mediato del hecho
delictuoso, mientras que el sujeto-instrumento es penalmente
irresponsable. Esta es la direccin seguida por el Cdigo Penal
(artculo 18.2-d).

NOTAS
1. Sobre el objeto directo de la accin ver Luis Jimnez de Asa:
Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 108-111; Eugenio
Cuello Caln: Ob. cit., vol. I, pp. 316-317; Gunter Stratenwerth:
Ob. cit., pp. 78-79; Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, pp. 384 y 422423; Felipe Villavicencio: Ob. cit., p. 131; Luis Carlos Prez: Ob.
cit., vol. IV.
p. 490; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., p.19;
Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 125-126.
2. Sobre el resultado ver Luis Jimnez de Asa: Tratado de
Derecho Penal, cit., t. III, pp. 337-344; Eugenio Cuello Caln: Ob.
cit., vol. I, pp. 325-326; Jos Antn Oneca: Ob. cit., p. 162;
Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 137-138; Edmund Mezger: Ob. cit., t.
I, pp. 172 y ss.; Antonio Ferrer Sam: Comentarios al Cdigo
Penal, Sucesores de Nogus, Murcia, 1946, t. I, pp. 12-13;
Gonzalo Quintero Olivares: Acto, resultado y proporcionalidad,
en Estudios penales, Ediciones Universidad de Salamanca,
Salamanca, 1982, pp. 485-508.
3. Sobre las teoras idealistas del nexo causal ver Luis Jimnez de
Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 493-582;
Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., vol. I, pp. 326-330; Jos Antn
Oneca: Ob. cit., pp. 162-170; Enrique Gimbernat Ordeig: Delitos
cualificados por el resultado y la causalidad, Editorial Reus,
Madrid, 1966, pp. 19-98; Antonio Ferrer Sam: Ob. cit., t. I, pp.
13-18; Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, pp. 222- 287; Gunter
Stratenwerth: Ob. cit., pp. 81-86; Everardo da Cunha Luna: Ob.
cit., pp. 182-184; Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 134-140; Francisco
de Assis Toledo: Ob. cit., pp.104-106; Felipe Villavicencio: Ob.
cit., pp. 142-143; Enrique Bacigalupo: La imputacin objetiva, en
Revista del colegio de abogados penalistas de Caldas, No. 2,
Caldas, 1991, pp. 8-46.
4. Vladimir Kudriatsev: "La causalidad en el medio social" en
Divulgacin Jurdica, No. 24, La Habana, 1986; M.M. Rosental
y G.M. Straks: Categoras del materialismo dialctico, trad. de
Adolfo Snchez Vzquez y Wenceslao Roces, Editorial Grijalbo,
Mxico, 1958, pp. 83-155; Fodor Konstantinov y otros:
Fundamentos de la filosofa marxista-leninista, trad. de Isidoro
R. Mendieta, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1979;
Colectivo de autores: "Teora de las causas de la criminalidad en
la sociedad socialista", en Divulgacin Jurdica, No. 17, La
Habana, 1986, pp. 86-87; Miguel A. D'Estefano Pisani: El delito
preterintencional, Jess Montero editor, La Habana, 1947, pp.
77 y ss.
5. Sobre los delitos de mera actividad ver Felipe Villavicencio: Ob.
cit., p. 140; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 130-131;
Eugenio Cuello Caln: cit, vol. I, p. 289; Edmund Mezger: Ob. cit.,
t. I, pp. 175 y ss.; Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. I, p. 357;
Gunter Stratenwerth: Ob. cit., p. 79.
6. Sobre los delitos de simple omisin ver Luis Jimnez de Asa:
Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, p. 384-399; Felipe
Villavicencio: Ob. cit., pp. 271-283; Francisco de Assis Toledo:
Ob. cit., pp. 130-131; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., vol. I, pp.
321-322; Luis Carlos Prez: Ob. cit., vol. IV, p. 250; Jos Antn
Oneca: Ob. cit., pp. 170-174; Edmund Mezger: Ob. cit., t. I, pp.

288-318; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., pp. 290-291; Everardo de

Cunha Luna: Ob. cit., pp. 159-161; Gonzalo Rodrguez Mourullo:
La omisin de socorro en el Cdigo Penal, cit., pp. 3-77; HansHeinrich Jescheck: Ob. cit., vol. II, p 832 y ss.; Antonio Ferrer
Sam: Ob. cit., t. pp. 9-10.
7. Sobre los delitos de resultado ver Felipe Villavicencio: Ob. cit., p.
140; Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., pp. 130-131; Edmund
Mezger: Ob. cit., t. I, pp. 175 y ss.; Gunter Stratenwerth: Ob. cit.,
p. 78; Hans-Heinrich Jescheck: Ob. cit., vol. I. pp. 355 y ss.
8. Sobre los delitos de conducta indiferente ver Claus Rexin: Poltica
criminal y sistema de Derecho penal, cit., pp.43-45.
9. Sobre los delitos de accin y resultado ver Gonzalo Rodrguez
Mourullo: La omisin de socorro en el Cdigo Penal, cit., p. 75.
10. Sobre los delitos de comisin por omisin ver Luis Jimnez de
Asa: Tratado de Derecho penal, cit., t. III, pp. 399-429;
Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., vol. I, pp. 322-325; Gonzalo
Rodrguez Mourullo: La omisin de socorro en el Cdigo
Penal, cit., pp. 78-119; el mismo: Derecho penal. Parte General,
cit., pp. 223 y 311 y ss.; Santiago Mir Puig: (sus adiciones) en
Hans-Heinrich Jescheck, cit., vol. II, pp. 873 y ss.; Hans-Heinrich
Jescheck: Ob. cit., vol. II, pp. 833 y ss.; Edmund Mezger: Ob. cit.,
t. I, pp. 294-318; Gunter Stratenwerth: Ob. cit., pp. 291-306;
Felipe Villavicencio: Ob. cit., pp. 271-283; Enrique Bacigalupo:
La comisin por omisin en Revista Canaria de Ciencias
Penales, No. O, 1997, pp. 20 y ss.; Jess Mara Silva Snchez:
La comisin por omisin, en Revista Canaria de Ciencias
Penales, No. 1, 1998, pp. 38 y ss.
11. Sobre los delitos de posesin ver Luis Jimnez de Asa: Tratado
de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 449-453; Vincenzo Manzini: Ob.
cit., t. II, p. 97; Gonzalo Rodrguez Mourullo: La omisin de
socorro en el Cdigo Penal, cit., p. 4; Francesco Carnelutti:
Teora general del delito, trad. de Victor Conde, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1952, p. 211.
12. Sobre los delitos de expresin o de manifestacin ver Edmund
Mezger: Ob. cit., t. I, p. 358; Gonzalo Rodrguez Mourullo:
Derecho Penal. Parte General, cit., p. 255; Jos A. Sanz
Cantero: Ob. cit., t. II, p. 331; Hans Heinrich Jescheck: Ob. cit.,
vol. I, p. 438; Antonio Milln Garrido: El delito de falso
testimonio, en Documentacin Jurdica, No. 22, Madrid, 1979,
p. 132; Angel Toro Lpez: Introduccin al testimonio falso, en
Revista de Derecho Procesal, No. 1, Madrid, 1965, p. 47.
13. Sobre la fuerza fsica irresistible ver Luis Jimnez de Asa:
Tratado de Derecho Penal, cit., t. III, pp. 726-738; Felipe
Villavicencio: Ob. cit., pp. 116-117; Francisco de Assis Toledo:
Ob. cit., pp. 326-327; Eugenio Cuello Caln: Ob. cit., vol. I, pp.
506-507; Jos Antn Oneca: Ob. cit., 278-280; Gonzalo
Rodrguez Mourullo: Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 233234; Jos Cerezo Mir: Curso de Derecho penal espaol, cit.
357 y ss.; Fernando Daz Palos: Fuerza irresistible, en Nueva
Enciclopedia Jurdica, Francisco Seix editor, Barcelona, 1960, t.
X, p. 478; Antonio Ferrer Sam: Ob. cit., t. I, pp. 221-225; Juan
Crdoba Roda y Gonzalo Rodrguez Mourullo: Comentarios al
Cdigo Penal, Ediciones Ariel, Barcelona, 1972, t. I, pp. 329 y ss.

INDICE
PRIMERA PARTE / INTRODUCCIN
1. El DESARROLLO HISTRICO DEL DERECHO
PENAL
A) LA CONCEPCIN IUSNATURALISTA DEL
DERECHO PENAL ........
a) La direccin contractualista: Beccaria
............................................
b) La direccin retribucionista: Kant y

B) LA CONCEPCIN POSITIVISTA DEL DERECHO

PENAL.................
a) La direccin antropolgica:
Lombroso............................................
b) La direccin normativa:
Binding.......................................................
c) La direccin sociolgica: Ferri y von
Liszt......................................
d) La direccin tcnico-jurdica:
Rocco............................................
C) LA CONCEPCIN NEOPOSITIVISTA DEL
DERECHO PENAL.........
a) La direccin neoantropolgica del Derecho
Penal.........................
b) La direccin neokantiana del Derecho
Penal..................................
c) La teora
finalista..........................................................................
...
d) La direccin neosociolgica del Derecho Penal:
La Nueva Defensa Social
.................................................................................

2. EL CONCEPTO MATERIALISTA DEL

DERECHO PENAL......
3. CARCTER DE LA RELACIN DEL
DERECHO PENAL CON LAS OTRAS RAMAS
JURDICAS..
4. FUNCIONES DEL DERECHO
PENAL..........................................
5. FUENTES DEL DERECHO
PENAL
A) LA LEY: NICA FUENTE DEL DERECHO
PENAL.............................
EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD DE LOS DELITOS
Y LAS
PENAS...............................
..

EL TRASPASO DE LA ACCIN
PENAL..............................................
LA EJECUCIN DE SENTENCIA
EXTRANJERA...............................

SEGUNDA PARTE
LA TEORA DEL DELITO
CAPITULO III
CONCEPTO DE DELITO

DESARROLLO HISTRICO DEL CONCEPTO

DE DELITO....
LA CONCEPCIN IUSNATURALISTA DEL
DELITO..........................
LA CONCEPCIN POSITIVISTA DEL
DELITO...................................
La teora del hombre
delincuente......................................................
La teora del delito
natural..............................................................
La concepcin dogmtico-formal del
delito.....................................
LA CONCEPCIN MATERIALISTA DEL
DELITO...............................
LA PROBLEMTICA DE LA TEORA DE LA
ACCIN............
LA TEORA CAUSAL DE LA
ACCIN.................................................
LA TEORA FINALISTA DE LA
ACCIN..............................................
LA TEORA SOCIAL DE LA
ACCIN...................................................
LA TEORA DIALCTICO-MATERIALISTA DE LA

Concepto de las condiciones objetivas de

punibilidad..................
Clases de condiciones objetivas de
punibilidad.............................
Las propias condiciones objetivas de
punibilidad.........................

Las impropias condiciones objetivas de

punibilidad.....................

Las condiciones de
procedibilidad...................................................

CAPITULO IV
LA FIGURA DE DELITO

CONCEPTO DE TIPO
PENAL........................................................
EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE TIPO
PENAL...............................
LAS DIVERSAS ACEPCIONES DEL CONCEPTO
TIPO PENAL.....
El tipo de injusto y el tipo de
culpabilidad....................................
El tipo total de injusto y la teora de los elementos
negativos del
tipo
..
El tipo de
delito...............................................................................
.
El tipo de
garanta..........................................................................
.
DETERMINACIN DEL CONCEPTO Y CONTENIDO

CAPITULO V
EL OBJETO DEL DELITO

CONCEPTO DE OBJETO DEL

DELITO......................................
LA TEORA DEL DERECHO
SUBJETIVO........................................
LA TEORA DEL BIEN
JURDICO.................................................
La concepcin normativa del bien
jurdico......................................
La concepcin material de von
Liszt.
La concepcin teleolgico-valorativa del bien
jurdico...............
El bien jurdico segn la teora
finalista...........................................
La concepcin jurdico-constitucional del bien
jurdico.............
La concepcin funcionalista sobre el bien
jurdico.....................
La teora de la relacin social sobre el bien
jurdico.......................
CLASIFICACIN DEL BIEN
JURDICO......................................
SEGN LA AMPLITUD CON LA QUE SE
CARACTERICE EL GRUPO DE RELACIONES
SOCIALES PROTEGIDAS.

La teora del libre

albedro...........................................................
La teora del determinismo
mecanicista....................................
La teora del determinismo dialcticomaterialista..................
EL TIEMPO DE LA
IMPUTABILIDAD.............................................
Casos de inimputabilidad posterior a la
comisin del hecho..
La actio libera in
causa.............................................................
Concepto de la actio libera in
causa.......................................
Evolucin histrica de la actio libera in
causa......................
La actio libera in causa en la legislacin
cubana..................

Fundamento de la punibilidad de la actio libera

in causa.....
La actio libera in causa como especie de
autora mediata...

La actio libera in causa conforme a los

principios del nexo
causal...............................

CLASIFICACIN DE LOS DELITOS SEGN

EL
SUJETO
.

DELITOS DE
RESULTADO...........................................................
DELITOS DE CONDUCTA
INDIFERENTE....................................
DELITOS DE ACCIN Y
RESULTADO.........................................
DELITOS DE COMISIN POR
OMISIN......................................
Concepto de la comisin por
omisin........................................
Clases de delitos de comisin por
omisin..
Desarrollo histrico de las
soluciones...
La teora del nexo causal
..
La teora formal: el deber
jurdico
La teora del deber de
garante.
La teora funcional de la posicin de
garante.
La fundamentacin de la comisin por
omisin.
El nexo causal en la comisin por
omisin..

La antijuricidad de la comisin por

omisin.