Law

Herausgeber Fachschaft des Fachbereichs Rechtswissenschaft der Goethe-Universität Frankfurt am Main

Zeitschrift für rechtswissenschaftliche Fakultäten in Deutschland - Nr. 2/2009

TITEL
Eigenverantwortung in der
Insolvenz
JOCHEN MARKGRAF

Was ist eine „Legal Opinion“?

PETER C. FISCHER

Internationalisierung und
Europäisierung des Rechts
RUDOLF STREINZ

Europäische Gesellschaft und

grenzüberschreitende
Verschmelzung
GERO PFEIFFER / AXEL WAGNER

Kartellrecht als anwaltliche

Berufsperspektive
MELANIE RENKEL

Medienanwalt in einer
Boutique
CHRISTIAN RAUDA

Law Zone Nr. 2/2009

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Law Zone Nr. 2/2009

Editorial
Liebe Leserinnen und Leser,
das Titelthema dieser Ausgabe widmet sich der
Eigenverantwortung in der Insolvenz. In seinem
gleichnamigen Beitrag beschreibt der Verfasser
Rechtsanwalt Dr. Jochen Markgraf anhand des
Beispiels des Insolvenzfalls der Arcandor Akti-
engesellschaft und deren Tochtergesellschaften
Chancen, Risiken und Perspektiven in der Durch-
führung eines Insolvenzverfahrens in Eigenver-
waltung (siehe S. 14).
Der Ausbildungsteil setzt sich wie folgt zusam-
men: Rechtsanwalt Dr. Peter C. Fischer erläutert
den in der Praxis relevanten Begriff der „Legal
Opinion“ (siehe S. 6). In der Reihe „Einführung
in das Studium des Schwerpunktbereichs“ haben
wir für diese Ausgabe dankenswerter Weise Prof.
Dr. Rudolf Streinz gewinnen können, der in sei-
nem Beitrag näher auf die „Internationalisierung
und Europäisierung des Rechts“ eingeht (siehe S.
10). Karrieretechnisch beschreiben zwei Anwälte
ihre Tätigkeit zur Orientierung für Studenten und
Referendare: Rechtsanwalt Dr. Christian Rauda
im Medienrecht (siehe S. 8) und Rechtsanwältin
Melanie Renkel im Kartellrecht (siehe S. 39). Über
die Möglichkeiten der LL.M.-Finanzierung berät
Rechtsanwalt Michael Bonsau in seinem Kurzbei-
trag (siehe S. 12).
Law Zone Nr. 2/2009
In eigener Sache
Für den praktischen Teil hat uns Dr. Jochen Zent-
höfer – Autor des bekannten Online-Klausuren-
kurses Rauda&Zenthöfer – typische Zusatzfragen
zum Strafprozessrecht aus Klausuren und münd-
lichen Examina zusammengestellt (siehe S. 44).
Dem Thema „Europäische Gesellschaft und grenz-
überschreitende Verschmelzung als internationale
Fusionsinstrumente“ widmen sich Rechtsanwalt
Dr. Gero Pfeiffer und Rechtsreferendar Axel
Wagner in ihrem Beitrag (siehe S. 31), wie auch
ferner Katrin Lack zum „Hausbesuch nach § 8a
SGB VIII“ (siehe S. 22) und Daniela Keller zum
„Kapitalanlagebetrug, § 264a StGB“ (siehe S. 34).
Und zur thematischen Abrundung kommentiert Dr.
Anja Schiemann in „Die Biologie der Moral oder
Vom Wiederaufleben alter Wahrheiten“ (siehe S.
29).
An dieser Stelle ein Vielen Dank an alle Autoren
der Law Zone 2/2009!
Ich wünsche eine interessante und ertragreiche
Lektüre,
Ihr
Alexander Junkov
Chefredakteur
Frankfurt am Main im September 2009
3
 In eigener Sache

Inhaltsverzeichnis
In eigener Sache

Editorial 3

Impressum 50

Titelthema

Eigenverantwortung in der Insolvenz
Von Jochen Markgraf 14

Ausbildung

Was ist eine „Legal Opinion“?

Von Peter C. Fischer 6

Medienanwalt in einer Boutique

Von Christian Rauda 8

Internationalisierung und Europäisierung des Rechts

Von Rudolf Streinz 10

LL.M. Finanzierung
Von Michael Bonsau 12

Kartellrecht als anwaltliche Berufsperspektive

Von Melanie Renkel 39

Typische Zusatzfragen zum Strafprozessrecht

Von Jochen Zenthöfer 44

Kommentar

Der Hausbesuch nach § 8a SGB VIII

Von Katrin Lack 22

Die Biologie der Moral

Von Anja Schiemann 29

Europäische Gesellschaft und grenzüberschreitende

Verschmelzung als internationale Fusionsinstrumente
Von Gero Pfeiffer und Axel Wagner 31

Kapitalanlagebetrug, § 264a StGB
Von Daniela Keller 34

Buchrezensionen 47

4 Law Zone Nr. 2/2009

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Law Zone Nr. 2/2009 5
 Ausbildung
Was ist eine „Legal Opinion“?
Von Rechtsanwalt Dr. Peter C. Fischer, M.C.J., Attorney at Law (New York),
Frankfurt a.M.*
Stellen Sie sich vor, Sie haben Ihren ersten
Arbeitstag in einer international ausgerichteten
Wirtschaftskanzlei und erhalten von dem
Partner, dem Sie zugeordnet sind, den Auftrag,
eine „Legal Opinion“ zu entwerfen. Dann ist
es wichtig, sich zunächst klarzumachen, dass
eine „Legal Opinion“ (je nach Verwendung
und Inhalt auch „Third Party Opinion“ oder „Capacity
Opinion“ oder auch einfach „Opinion“) nicht einfach
eine beliebige Stellungnahme eines Rechtsanwalts ist,
sondern dass es sich hierbei vielmehr um eine vom
angloamerikanischen Rechtskreis geprägte spezielle
Form einer juristischen Stellungnahme handelt. Wegen
dieser besonderen Bedeutung einer Opinion in der
Rechtspraxis ist der englische Begriff „Opinion“ in
anderem Zusammenhang tunlichst zu vermeiden.
1. Begriff und Beispiel
Zwei Merkmale sind charakteristisch für eine Opinion:
Erstens wird eine Opinion typischerweise im Auftrage
des Mandanten gegenüber einer Drittpartei (zu der kein
Mandatsverhältnis besteht) abgegeben. Zweitens wird in
einer Opinion – für Juristen ungewöhnlich – das Bestehen
eines bestimmten Rechtsverhältnisses zunächst ohne die
üblichen Einschränkungen („nach wohl herrschender
Meinung“) mit einfachen Worten festgestellt.
Beispiel: Die Kernaussage einer Opinion könnte etwa
lauten: „Die Geschäftsführer Meier und Müller können
die XY-GmbH bei Abschluss des ABC-Vertrags rechts-
wirksam gegenüber Z vertreten.“ Das Beispiel zeigt,
dass eine Opinion typischerweise ebenso klar wie eng
formuliert wird und sich auf grundlegende und eindeutig
feststellbare Rechtsfragen bezieht.
2. Traditionelle deutsche Rechtspraxis
Traditionell wurden und werden in Deutschland derartige
Bestätigungen jedenfalls in Teilbereichen (effektiver und
kostengünstiger) durch Notare mit Hilfe von öffentlichen
Registern abgegeben (vgl. § 21 BNotO). Da im Common
Law jedoch das Notariat unbekannt ist (der Notary Public
in den USA erteilt grundsätzlich keine Rechtsauskünfte)
und das Registerwesen in der Regel nicht so entwickelt
ist wie etwa in Deutschland, hat sich in diesen Ländern
die Technik der Verwendung von Opinions entwickelt.
6 Law Zone
3. Bedeutung für die Praxis
Derartige Stellungnahmen werden häufig im
Rahmen von Transaktionen von den finanzie-
renden Banken von den Kanzleien der Kredit-
nehmer oder Sicherungsgeber verlangt, da die
Banken selbst regelmäßig nicht ohne weiteres
beurteilen können, ob ein Darlehensvertrag
wirksam durch eine bestimmte (ausländische) Partei
unterzeichnet worden ist oder eine Sicherheit wirksam
durch eine bestimmte (ausländische) Partei bestellt wor-
den ist. Diese Problematik taucht typischerweise im in-
ternationalen Rechtsverkehr auf: So wird etwa eine New
Yorker oder Londoner Bank nicht unbedingt die deut-
schen GmbH-Vertretungsregeln im Detail kennen.
Ein entscheidender Vorteil dieser Vorgehensweise ist,
dass die Banken hier nicht selbst teure Rechtsanwälte im
Ausland mit dieser Prüfung beauftragen müssen, sondern
dies durch den Kreditnehmer erfolgt und die Kosten für
die Erstellung der Opinion unmittelbar von dem Kredit-
nehmer getragen werden.
4. Hohes Haftungsrisiko
Der Adressat wird in seinem Vertrauen auf die Opinion
dadurch geschützt, dass ein spezielles Haftungsverhältnis
zwischen demjenigen, der eine Opinion abgibt, und
dem Adressaten der Opinion entsteht (ansonsten
würde eine Bank sich kaum auf Stellungnahmen von
Anwälten der Gegenseite verlassen). Es dürfte auf
der Hand liegen, dass derartige rechtliche Aussagen
potentiell sehr haftungsträchtig sind. Hinzu kommt,
dass die natürliche Hemmschwelle eines Dritten, den
ausstellenden Anwalt zu verklagen, wohl niedriger
sein dürfte als bei einem Mandanten und außerdem das
Haftungsrisiko gegenüber einem Dritten deutlich größer
ist, da dieser sich ausschließlich auf eine schriftliche
Stellungnahme verlässt (es gibt keine umfangreiche
schriftliche wie mündliche Korrespondenz, in der bereits
auf alle denkbaren Risiken hingewiesen wurde). Daher
spielen Haftungsfragen in diesem Zusammenhang eine
extrem große Rolle und daher wird für die Abgabe einer
Opinion typischerweise auch ein nicht ganz geringes,
oft pauschaliertes Honorar verlangt, welches nicht nur
auf der bei Wirtschaftsanwälten üblichen Zeitvergütung
beruht.
5. Aufbau einer „Opinion“
Eine Opinion wird regelmäßig in Form eines Briefes,
Nr. 2/2009

welcher an den Adressaten der Opinion gerichtet wird,
verfasst und enthält typischerweise folgende Elemente:
• Hinweis auf das Mandatsverhältnis mit dem eigent-
lichen Mandanten bzw. auf das Fehlen eines Mandats-
verhältnisses mit dem Adressaten sowie Bezugnahme
auf den rechtlichen Vorgang in dessen Zusammenhang
die Opinion abgegeben wird (konkrete Angabe der Par-
teien mit deren offiziellen Namen und Registernummern
sowie bei der Gelegenheit Definition der involvierten
Parteien zur Verwendung im folgenden Text);
• abschließende Liste derjenigen Dokumente, die der
Opinion zugrunde liegen (konkrete Bezeichnung mit Da-
tum);
• genaue Angabe zu den durchgeführten Prüfungen, etwa
Anfrage beim Handelsregister XY mit genauen Zeitan-
gaben (Tag und Uhrzeit) sowie zur etwaigen Einsicht-
nahme in die neuerdings existierenden Onlineregister;
• Auflistung aller Annahmen („Assumptions“), auf der
die Opinion beruht: z.B. Annahme, dass sämtliche vor-
gelegten Dokumente echt und nicht gefälscht waren, dass
es bei den zugrunde gelegten Verträgen keine nicht vor-
gelegten Ergänzungen oder Änderungen gibt, dass dritte
Rechtsordnungen keine Auswirkung auf hier getroffene
Aussagen haben, dass die in den Gesetzblättern verkün-
deten Gesetze auch wirksam zustande gekommen sind
und nicht etwa verfassungswidrig sind (diese Liste der
Annahmen ist regelmäßig sehr umfangreich);
• dann folgt oft die eigentliche Opinion, z.B. in der oben
genannten Form, die typischerweise so klar und eng wie
eben möglich formuliert werden sollte;
• danach folgen typischerweise bestimmte Qualifizie-
rungen, denen eine Opinion unterliegt: z.B. mögliche
Auswirkung eines Insolvenzverfahrens auf die Vertre-
tungsbefugnisse der Personen; Verjährungsregelungen;
Probleme beim einstweiligen Rechtsschutz und bei der
Klage auf Erfüllung;
• der Hinweis auf die Haftungsbegrenzung der Kanzlei
darf selbstverständlich nicht fehlen;
• fester Bestandteil ist auch die Feststellung, dass die
Opinion ausschließlich an den Adressaten gerichtet ist
und an niemand anders weitergegeben werden darf und
niemand anders auf diese Opinion vertrauen darf;
• zuletzt folgt die Klarstellung, dass die Opinion aus-
schließlich nach dem in Deutschland geltenden Recht er-
folgt und sämtliche Streitigkeiten im Zusammenhang mit
der Opinion der deutschen Jurisdiktion unterliegen.
Law Zone Nr. 2/2009
Ausbildung
Im Detail kann man diese Liste sicherlich noch erweitern
und konkretisieren. Soweit die Opinion in englischer
Sprache abgegeben wird, was regelmäßig der Fall
sein wird, sollten immer deutsche Rechtsbegriffe den
jeweiligen englischen Übersetzungen in Klammern
beigefügt werden.
6. Praktische Vorgehensweise
Es dürfte dem eingangs genannten Associate nun
jedenfalls klar sein, dass es bei dem Assignment nicht
darum geht, ein beliebiges Schreiben aufzusetzen,
sondern dass hier ein Dokument vorbereitet werden
muss, das strengen Vorgaben folgt und rein äußerlich vor
allem aus Einschränkungen, Annahmen und sonstigen
Haftungsbeschränkungen zugunsten des Verfassers
besteht.
Natürlich wird der Associate dabei nicht das Rad neu
erfinden müssen, sondern den Entwurf in erster Linie
ausgehend von in der Kanzlei vorhandenen Mustern
aufsetzen und diese dann der konkreten Fallsituation
anpassen.
Dabei gibt es wegen des besonderen Haftungsrisikos
bei der Abgabe einer Opinion in vielen Kanzleien ein
sogenanntes Opinion Panel, welches jede Opinion vor
deren Unterzeichnung in formeller Hinsicht gegenprüft.
Alternativ wird in vielen Kanzleien verlangt, dass eine
Opinion von einem zweiten Partner freigegeben wird.
*
Der Autor dieses Artikels, Rechtsanwalt und Attorney at Law (New
York) Dr. Peter C. Fischer, M.C.J. (NYU), ist Partner der Raupach &
Wollert-Elmendorff Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Frankfurt am
Main. Raupach & Wollert-Elmendorff ist eine überörtliche Wirtschafts-
kanzlei mit ca. 80 Rechtsanwälten und Rechtsanwältinnen an den Stand-
orten Berlin, Düsseldorf, Frankfurt, Hamburg, Hannover, München und
Stuttgart. Die Kanzlei berät in allen Fragen des nationalen und interna-
tionalen Wirtschaftsrechts, kooperiert mit der „Big Four“-Wirtschafts-
prüfungsgesellschaft Deloitte & Touche und ist Mitglied in einem
internationalen Kanzleinetzwerk mit über 1.500 Anwälten. Raupach & Wol-
lert-Elmendorff ist grundsätzlich an Bewerbungen von wirtschaftsrechtlich
interessierten Praktikanten/-innen und Referendaren/-innen interessiert.
E-Mail: pfischer@raupach.de
Homepage: www.raupach.de
7
 Ausbildung
Medienanwalt in einer Boutique
Von Rechtsanwalt Dr. Christian Rauda, Hamburg*
Rechtliche Beratung rund um Film, Fernsehen,
Fotos, Bücher, Computerspiele – es gibt neben
dem Medienrecht wohl kaum ein Gebiet, in dem
Jura so viel Glamour hat. Doch wer glaubt, dass
ein Medienanwalt nur auf schicken Partys un-
terwegs ist, irrt sich. Die glamouröse Entertain-
mentwelt erwartet, dass ihre Anwälte immer in
Alarmbereitschaft sind.
Während in Großkanzleien eine Armee von Anwälten in
die Schlacht zieht, gibt es einen kleinen Zirkel hochspezi-
alisierter Medienrechtskanzleien, so genannte Boutiquen,
die in überschaubaren Teams hochkomplexe Rechtsfra-
gen lösen. Sie sind daher eher mit Scharfschützen und
Experten für Bombenentschärfungen zu vergleichen. Da
das fachliche Niveau dem der Großkanzleien entspricht,
lassen sich auch sehr namhafte Unternehmen wie Groß-
verlage oder Fernsehsender von Boutiquen rechtlich
beraten. Die Mandanten schätzen darüber hinaus in der
Regel die hohe personelle Kontinuität und die schnellen
Antwortzeiten an den kleinen Spezialkanzleien.
Inhaltlich ist das Medienrecht eine Querschnittsmate-
rie. Medienrechtliche Fälle haben Berührungspunkte
mit vielen verschiedenen Materien, u.a. dem Urheber-
recht, Presserecht, Wettbewerbsrecht, Markenrecht, Ge-
schmacksmusterrecht, Datenschutzrecht, Telemedien-
recht und Rundfunkrecht. Das macht die Tätigkeit sehr
abwechslungsreich: Medienanwälte entwerfen Verträge
für Filmproduktionsgesellschaften, um den Schutz und
die finanzielle Auswertung von Kinofilmen sicherzu-
stellen, sie verhandeln Lizenzverträge mit Sendern oder
sie beraten Autoren bei der Vergabe ihrer Verfilmungs-
rechte. Sie beraten Verlage beim Erwerb von Verlags-
rechten und bei der Lizenzierung der Rechte ins Ausland.
Web 2.0-Unternehmen lassen sich ihre Internetseiten da-
tenschutzrechtlich sicher gestalten und Werbeagenturen
wenden sich an Medienanwälte, um ihre neue Kampag-
nen wettbewerbsrechtlich überprüfen zu lassen. Recht-
einhaber benötigen Hilfe beim Vertrieb von Merchandi-
singprodukten und Mandanten, die feststellen, dass ihr
Domainname im Internet bereits von einem Domain-
grabber registriert worden ist, möchten die Domain zu-
rückerlangen.
Die spannende Herausforderung liegt auch darin, dass
die Betreuung der Mandate sowohl die Gestaltung von
Verträgen wie auch das Führen von Prozessen umfasst.
Während Vertragsverhandlungen insbesondere mit dem
Ausland sehr langwierig sein können, muss in Prozessen
– insbesondere wenn sie im einstweiligen Verfügungs-
8 Law Zone
verfahren geführt werden - alles sehr schnell
gehen. Ruft etwa ein Mandant aufgeregt an,
dass ein Wettbewerber das von ihm in jahrelan-
ger Arbeit entwickelte Computerspiel nachpro-
grammiert hat, muss der Medienanwalt sofort
reagieren. Er muss ein Muster beschaffen, um
die Verletzungshandlung später im Prozess be-
legen zu können. Screenshots werden von der Werbung
im Internet erstellt. Weitere Informationen über die Art
und den Umfang der Verletzung müssen gesammelt und
dokumentiert werden. Dann wird ein Antrag auf Erlass
einer einstweiligen Verfügung vorbereitet. Die große
Kunst besteht nun darin, die komplexen computerspie-
lspezifischen Zusammenhänge so aufzubereiten, dass
das Gericht sie versteht. Dazu muss der Anwalt selbst
die Materie natürlich vollständig durchdrungen haben. Er
fungiert als Übersetzungsorgan zwischen Mandant und
Gericht. Aufgrund der Vielfältigkeit der Fallgestaltungen
ist die Arbeit sehr abwechslungsreich. Jedes Medium hat
seine eigenen Regeln; das Filmbusiness und die Verlags-
branche haben beispielsweise völlig andere Strukturen,
auf die sich ein Medienanwalt einstellen muss.
Trotz der hohen fachlichen Spezialisierung ist ein breites
juristisches Wissen erforderlich. Während in einem pres-
serechtlichen Fall plötzlich geprüft werden muss, ob eine
Beleidigung oder Verleumdung im Sinne des Strafrechts
vorliegt, spielen im Datenschutzrecht verwaltungsrecht-
liche Grundsätze eine Rolle. Es kann sogar passieren,
dass man einen Mandanten vor dem Verfassungsgericht
vertreten muss. Aufgrund der starken Europäisierung des
Medienrechts müssen viele Vorschriften europarechts-
konform ausgelegt werden. Ausgezeichnete Kenntnisse
des Prozessrechts sich darüber hinaus unerlässlich.
Da sehr viele Mandanten im Ausland sitzen oder in-
ländische Mandanten mit ausländischen Gesellschaften
Verträge schließen, können Juristen ohne sehr gute Eng-
lischkenntnisse die Aufgaben nicht bewältigen.
Die Anforderungen an Referendare und Berufsanfänger
in Boutiquen für Medienrecht sind hoch und stehen den
der Großkanzleien kaum nach. Viele der Anwälte in Top-
Medienboutiquen haben ihre Karriere in Großkanzleien
begonnen, bevor sie in kleinere Einheiten gewechselt
sind. Allerdings bieten Boutiquen auch für Berufseinstei-
ger viele Vorteile. Aufgrund des kleineren Zuschnitts ist
die Betreuung oft besser und der Lerneffekt damit höher.
Während die größeren Kanzleien wissen, dass viele Be-
rufsanfänger nur zwei bis drei Jahre bei ihnen bleiben,
sind die Boutiquen in der Regel an einer langfristigen
Nr. 2/2009

Zusammenarbeit interessiert. Es besteht meistens eine
reale Chance, später einmal als Partner aufgenommen
zu werden. Die Ausbildung der jungen Kollegen ist also
eine Investition in die Zukunft der Kanzlei. Sehr ange-
nehm ist zudem, dass die strategischen Entscheidungen
von den Partnern vor Ort und nicht in London, Houston
oder Chicago getroffen werden.
Die Gehälter in Medienboutiquen liegen deutlich unter
denen der Großkanzleien, dafür lassen die Arbeitszeiten
noch ein Privatleben neben dem Job zu. Außerdem haben
Berufsanfänger in Boutiquen von Beginn an den direkten
Mandantenkontakt. Wer mit dem Gedanken spielt, später
Medienanwalt zu werden, sollte während seines Referen-
dariats die Anwalts- oder Wahlstation in einer Boutique
verbringen, um die Atmosphäre dort kennenzulernen.
Danach kann man gut einschätzen, ob man eher eine
Großkanzlei oder eine kleine Einheit bevorzugt. Die of-
JURA-HAUSARBEITEN- UND KLAUSUREN-AG
an der Goethe-Universität zu Frankfurt am Main
»Erste Hilfe« für Juristen!
Die folgenden Probleme kennst Du (wahrscheinlich) zur
Genüge:
Du schreibst Deine erste Hausarbeit oder Klausur und hast
keine Ahnung, wie die Anforderungen hierfür sind.
- Wie baue ich die Arbeit auf?
- Welche Form wird erwartet?
- Was und wie wird geprüft?
- Wie formuliere ich richtig?
- Welche Fehler sollte ich unbedingt vermeiden?
oder
Du hast zwar schon mal eine Hausarbeit oder Klausur ge-
schrieben, brauchst aber für eine aktuelle Arbeit noch ein
paar Ideen für die möglichen Lösungswege oder Hinweise
zur Literatur.
oder
Du bereitest Dich schon auf Dein Examen vor und willst zur
Übung nochmals Sachverhalte wie in den Klausurenkursen
selbst lösen?
Dann
kann Dir die JURA-HAUSARBEITEN- UND KLAU-
SUREN-AG an der Uni Frankfurt sicher weiterhelfen.
Wir sind ein ehrenamtliches, nicht-kommerzielles studen-
tisches Projekt im Rahmen der Fachschaft Jura und haben
mittlerweile über 4.000 juristische Originalarbeiten mit
Originalkorrekturen und teilweise mit Lösungsskizzen der
Lehrstühle aus allen Rechtsgebieten gesammelt, layoutet
und katalogisiert. Wir geben die Arbeiten gegen lediglich
Law Zone Nr. 2/2009
Ausbildung
fenen Stellen für Berufsanfänger in Boutiquen sind rar
und werden selten öffentlich ausgeschrieben. Meistens
stellen die kleinen Spezialkanzleien junge Juristen ein,
die sie bereits während der Referendarstation kennenge-
lernt haben.
*
Dr. Christian Rauda ist Partner der Medienrechtskanzlei GRAEF
Rechtsanwälte.
GRAEF Rechtsanwälte ist spezialisiert auf die High-End Beratung in
komplexen Mandaten auf den Gebieten des Medienrechts und des geistigen
Eigentums. Unsere Mandanten sind führende deutsche und internationale
Medienunternehmen aus der Filmbranche, der Verlagsbranche und der
Gamesbranche sowie Werbeagenturen, Unternehmen des Web 2.0 und
Lifestyle-Markenartikler. Wir vertreten darüber hinaus Prominente beim
Schutz ihrer Persönlichkeitsrechte und Autoren, Schauspieler, Fotografen,
Designer, etc. beim Schutz ihrer kreativen Leistungen. www.graef.eu
Erstattung der Kopier- und Layoutkosten ab. Die Höhe der
Kosten richtet sich nach der Anzahl der Seiten, also je di-
cker desto teurer. Höhere Preise bei Klausuren deuten auf
Lösungsskizzen oder Abschriften der Bearbeitung hin.
Du kannst Dir auf unserer Homepage http://www.giraffen-
uni-frankfurt.de unter dem Hinweis „Sammlung“ alle aktu-
ellen Inhaltsverzeichnisse zu den einzelnen Rechtsgebieten
(Kleiner und Großer Schein dogmatische Fächer sowie
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13.30.- 17.00 Uhr und 20.00 – 22.30 Uhr
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versität, 60325 Frankfurt am Main (Bockenheimer Warte),
Studentenhaus Jügelstraße, 1. OG, Raum 136 kommen - die
Anreise ist mit dem Semesterticket problemlos möglich.
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die „Hinweise für Studenten anderer Unis“ durch, die Du
auch auf unserer Homepage findest.
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JURA-HAUSARBEITEN- UND KLAUSUREN-AG an
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9
 Ausbildung
Internationalisierung und Europäisierung des Rechts
Einführung in das Studium des Schwerpunktbereichs
Von Univ.-Prof. Dr. Rudolf Streinz, München*
Die Europäisierung des Rechts ist ein Gemein-
platz. Zunehmend wird sie auch in der Recht-
spraxis und auch im Studium realisiert, wenn-
gleich man in beiden Bereichen bisweilen noch
Erstaunliches erlebt. Heuer können 60 Jahre
Europarat (5. Mai 1949) gefeiert werden. 2007
fanden die Feiern zu 50 Jahre Römische Ver-
träge (25. März 1957 Vertrag zur Gründung der Europä-
ischen Wirtschaftsgemeinschaft und Vertrag zur Grün-
dung der Europäischen Atomgemeinschaft; bereits 1951
wurde der Vertrag über die Europäische Gemeinschaft
für Kohle und Stahl abgeschlossen, der 1952 in Kraft und
2002 außer Kraft trat) statt, wozu die „Berliner Erklä-
rung“ verabschiedet wurde Angesichts dessen dauerte es
ohnehin ziemlich lange, bis Anfang der 90er Jahre das
Europarecht in den Grundzügen Pflichtstoff der Juris-
tenausbildung wurde. Bis auf die Bezüge des Grundge-
setzes zum Völkerrecht ist das internationale Recht meist
Wahlfach geblieben, und zwar sowohl das Völkerrecht
(„Public International Law“) als auch das Internationale
Zivilrecht und das Internationale Privatrecht als natio-
nales Recht mit internationalem Bezug. Beides wird der
Bedeutung dieser Rechtsgebiete nicht gerecht, denkt man
nur an die Frage von Auslandseinsätzen der Bundeswehr
oder grenzüberschreitende Kaufverträge. Nach der Er-
setzung der Wahlfachgruppen durch das Schwerpunkt-
bereichsstudium, das mit der Juristischen Universitäts-
prüfung abschließt, die mit 30 Prozent neben der Ersten
Juristischen Staatsprüfung in die Note der Juristischen
Prüfung eingeht, stellen sich neue Fragen bzw. sind bis-
herige Fragestellungen neu zu überdenken: Wo und wie
sollen Schwerpunktbereiche mit den „internationalen“
Fächern gebildet werden? Wie sollen die Schwerpunkt-
bereiche zum Pflichtstoff abgestimmt werden und was
soll von den „internationalen“ Fächern zwingend zum
Pflichtstoff gehören angesichts der Tatsache, dass dieser
nicht überlastet werden darf und angesichts der Einfüh-
rung von Schwerpunktbereichen, die über die bisherigen
Wahlfächer hinausgehen, eigentlich entlastet werden
sollte? Die Reduktion von Klausuren und der Versuch,
den Stoff durch die Beschränkung auf „Grundzüge“, ggf.
unter ausdrücklicher Ausnahme bestimmter Gebiete, zu
reduzieren löst das Problem nicht. Wichtiger wäre hier,
sich beim Entwurf, bei der Auswahl und bei der Korrek-
tur von Prüfungsaufgaben zu fragen, was angesichts der
– m.E. grundsätzlich durchaus beizubehaltenden – Breite
des Stoffes billigerweise erwartet werden kann und wirk-
lich auf Verständnis und nicht auf reines Faktenwissen
10
zu achten.
Das Recht der Europäischen Union erfasst alle
Rechtsbereiche, so dass sich kaum noch „ge-
meinschaftsfeste“ Materien finden lassen. Über
die Grundfreiheiten werden auch Materien be-
einflusst, die „an sich“ noch in der Kompetenz
der Mitgliedstaaten verblieben sind, z.B. das
Recht der direkten Steuern. Auch das Strafrecht wird
nicht nur durch das Recht der bis zum (noch unsicheren)
Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon noch bestehen-
den „Dritten Säule“ (vgl. z.B. den Europäischen Haft-
befehl und die Probleme seiner Umsetzung, aufgezeigt
am Darkazanli-Urteil des BVerfG) berührt, sondern auch
durch das Recht der EG als „Erster Säule“, wie das Urteil
des EuGH im Fall des Umweltstrafrechts bei Meeresver-
schmutzungen zeigt. Dies führt dazu, dass das Pflichtfach
Europarecht als Querschnittsmaterie die Grundlagen für
die europarechtlichen Auswirkungen in den jeweiligen
Spezialfächern liefern soll. Daher erfasst der Pflichtstoff
die Institutionen der EG, die Rechtsquellen einschließlich
der Rechtsetzung, das Rechtsschutzsystem, insbesondere
das Zusammenwirken der nationalen Gerichte als „Ge-
meinschaftsrechtsgerichte“ mit dem EuGH im Vorab-
entscheidungsverfahren (Art. 234 EGV), das Verhältnis
des Gemeinschaftsrechts zum nationalen Recht (Vorrang
des Gemeinschaftsrechts und seine Bedingungen), den
Vollzug des Gemeinschaftsrechts und die Grundzüge der
Grundfreiheiten des Gemeinsamen Marktes bzw. Bin-
nenmarktes. Darauf können dann die Rechtsgebiete des
Zivilrechts (vgl. dazu z.B. Katja Langenbucher (Hrsg.),
Europarechtliche Bezüge des Privatrechts, 2. Aufl. 2008),
des Strafrechts (vgl. dazu z.B. Helmut Satzger, Internatio-
nales und Europäisches Strafrecht, 2. Aufl. 2008) und des
Öffentlichen Rechts (Europäisierung des Verwaltungs-
rechts und des Verwaltungsprozessrechts, Änderungen
und Modifizierungen des Grundgesetzes, Auswirkungen
auf das Besondere Verwaltungsrecht, z.B. Vergaberecht
und Beihilfenrecht) aufbauen. Der Pflichtstoff des Euro-
parechts ist aber auch die Basis für den entsprechenden
Schwerpunktbereich.
Der „internationale“ Schwerpunktbereich umfasst meis-
tens als Kerngebiete das Völkerrecht und das Europa-
recht. Nicht wenige Fakultäten verbinden dies mit dem
Internationalen Privatrecht und dem Internationalen
Zivilprozessrecht (z.B. Augsburg, Bayreuth, Erlangen-
Nürnberg, Hannover, Potsdam). Dies ist eine reizvolle
Kombination, nicht nur sachlich, sondern auch „prü-
fungstaktisch“, soweit Internationales Privatrecht und
Law Zone Nr. 2/2009

Europarecht im Assessorexamen (Zweite Juristische
Staatsprüfung) in einer Wahlfachgruppe verbunden sind.
Freilich muss dem dann doch recht breiten Schwerpunkt-
bereich durch Stoffbegrenzung in den Prüfungen Rech-
nung getragen werden. Dies kann auch durch die Bildung
von Unterschwerpunkten geschehen (z.B. Frankfurt/
Oder). Das Internationale Privatrecht wird auch allein
mit dem Europarecht verbunden (z.B. Bochum). Wei-
tere mögliche Ergänzungen sind z.B. die Allgemeine und
vergleichende Staatslehre, die Verfassungsgeschichte die
Rechtsvergleichung sowie ausländisches Recht. Durch
die Modularisierung von Schwerpunktbereichen sind
weitere Kombinationen mit Wahlmöglichkeiten denkbar
(z.B. Düsseldorf, Passau). Eine spezielle Form eines in-
ternationalen Schwerpunktbereichs ist die Anerkennung
eines vollwertigen ausländischen Studienabschlusses,
z.B. der französischen Licence (Bachelor) im Rahmen
eines integrierten Studienplanes (z.B. HU Berlin, LMU
München, Potsdam).
Da das Völkerrecht im Pflichtstoffbereich meist allein
vom sog. Staatsrecht III (Verfassungsrecht III), d.h. den
Bezügen des Grundgesetzes zum Völkerrecht (z.B. Prä-
ambel, Art. 24-26, Art. 32, Art. 59 GG) erfasst wird, was
freilich auch die Vermittlung der betreffenden Bezugs-
materien des Völkerrechts (Begriff „Völkerrecht“, Völ-
kerrechtssubjekte, Völkerrechtsquellen, Völkerrecht und
Landesrecht, Internationale Organisationen in Grundzü-
gen) voraussetzt, kann hier in der Regel nicht auf allzu
viel aufgebaut werden. Im Schwerpunktbereich vertieft
daher in der Regel die Vorlesung „Allgemeines Völker-
recht“ („Völkerrecht I“) die genannten Materien, zeigt
die Funktion und Gestaltungsaufgaben des Völkerrechts
sowie aktuelle Entwicklungslinien auf, vermittelt Rechte
und Pflichten der Staaten, z.B. Gewaltverbot, Interven-
tionsverbot, Immunität und die Grundsätze völkerrecht-
licher Verantwortlichkeit. In der Vorlesung „Besonderes
Völkerrecht“ („Völkerrecht II“) werden das Recht der
Internationalen Organisationen (insbesondere Vereinte
Nationen und Europarat – letzterer sollte zusammen mit
der Europäischen Menschenrechtskonvention in Grund-
zügen bereits im Pflichtstoff Europarecht behandelt
werden) sowie spezielle Materien des Völkerrechts wie
völkerrechtlicher Menschenrechtsschutz, internationales
Umweltrecht, Wirtschaftsvölkerrecht (Welthandelsrecht,
World Trade Organization – WTO; Investitionsschutz),
Kriegsrecht und Völkerstrafrecht. Zu diesen und zu wei-
teren Materien werden auch spezielle Vorlesungen und
Vertiefungsveranstaltungen angeboten. Das Beispiel
Völkerstrafrecht zeigt die Kombinationsmöglichkeit mit
anderen Schwerpunktbereichen, wozu hier als weitere
Beispiele nur die Völkerrechtsgeschichte oder Interna-
tionale Beziehungen (Einbeziehung der Politikwissen-
schaft) genannt seien.
Im Europarecht kann dagegen auf den Pflichtstoff auf-
gebaut werden. Im Schwerpunktbereich wird das dort
Law Zone Nr. 2/2009
Ausbildung
vermittelte institutionelle und materielle Recht vertieft.
Das Rechtsschutzsystem der Europäischen Union und
seine Verknüpfung mit dem nationalen Rechtsschutz-
system, die Grundfreiheiten des Gemeinsamen Marktes
bzw. Binnenmarktes, die Unionsbürgerschaft, Rechtsan-
gleichung und gegenseitige Anerkennung als Methoden
zur Herstellung des Binnenmarktes sind auch die Kern-
materien des Schwerpunktbereichs Europarecht. Sie sind
auch die Basis für das Europäische Wirtschaftsrecht,
das in vielen Prüfungsordnungen besonders hervorgeho-
ben wird. Dabei werden neben weiterer Vertiefung der
Grundfreiheiten z.B. das Beihilfenrecht, das Vergabe-
recht, das Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), das Recht des
unlauteren Wettbewerbs und das Außenwirtschaftsrecht
der Europäischen Gemeinschaft (Gemeinsame Handels-
politik) behandelt. In Grundzügen sollen auch allgemein
die weiteren „Politiken“ der EG behandelt werden, ins-
besondere die Sozialpolitik mit ihren erheblichen Aus-
wirkungen auf das Arbeitsrecht (soweit nicht bereits
Pflichtstoff), die Umweltpolitik, die Wirtschafts- und
Währungsunion (WWU), die Verbraucherschutzpolitik
und die Gemeinsame Agrarpolitik. In Wahlpflichtberei-
chen können spezielle Materien wie z.B. europäisches
Energierecht, europäisches Lebensmittelrecht oder Regi-
onalpolitik behandelt werden. Hinzu kommt das spezi-
elle Recht der Europäischen Union, d.h. zum einen die
Struktur der Europäischen Union, zum anderen deren
operative Felder, die Gemeinsame Außen- und Sicher-
heitspolitik (GASP) sowie Verteidigungspolitik und die
Polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsa-
chen (PJZS). Wenn der Vertrag von Lissabon in Kraft
tritt, sind insoweit Umstrukturierungen erforderlich, da
die bisherige PJZS durch die Regelung im Vertrag über
die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) auch
materiell in die einheitliche Europäische Union einbezo-
gen wurde, während die GASP nach wie vor eine Son-
derstellung genießt, die sich auch in der Regelung im
geänderten Vertrag über die Europäische Union (EUV
n.F.) zeigt. Die Spezialmaterien eröffnen auch hier Kom-
binationsmöglichkeiten mit anderen Schwerpunktberei-
chen (Wettbewerbsrecht, Kartellrecht, Arbeitsrecht, So-
zialrecht, aber auch z.B. Europäische Rechtsgeschichte
oder Recht und Politik).
Die Prüfungen in den Schwerpunktbereichen liegen in
der Eigenverantwortlichkeit der jeweiligen Fakultäten.
Entsprechend groß sind die Unterschiede. In der Regel
wird eine Seminararbeit verlangt, was auch geboten ist,
will man dem Ansatz, das wissenschaftliche Studium
zu vertiefen, wirklich entsprechen. Als Klausuren kom-
men Abschlussklausuren zu einzelnen Vorlesungen oder
eine übergreifende Abschlussklausur in Betracht, die
sich aber auch an den konkret angebotenen Vorlesungen
orientieren sollte und nicht eine bloße Fortsetzung der
bisherigen Wahlfachklausur sein sollte. Zum Teil kommt
eine mündliche Prüfung hinzu. Soweit dies (wie z.B. an
11
 Ausbildung
der LMU) aus Kapazitätsgründen wieder abgeschafft
wurde, muss dem Anteil des Mündlichen im Rahmen der
Seminarleistung Rechnung getragen werden. Ein Ärger-
nis sind die offenbar verbreiteten unterschiedlichen Be-
wertungen nicht nur zwischen den Fakultäten, sondern
auch innerhalb einer Fakultät und auch innerhalb eines
Faches. Wenn um Studierende mit der Vergabe guter
Noten regelrecht geworben wird, braucht man sich nicht
zu wundern, wenn seitens der Praxis die Schwerpunkt-
bereichsnote nicht ernst genommen und nur auf die Note
im Staatsexamen geachtet wird. Dies ist schade, weil ein
vernünftiges Schwerpunktbereichsstudium (das eine aus-
sagekräftige Prüfung bzw. eine Prüfung, die sich zumin-
dest darum bemüht, einschließt) durchaus eine Bereiche-
rung darstellt. Dass die Noten im Schwerpunktbereich im
Durchschnitt besser ausfallen als die im Staatsexamen ist
in einem gewissen Rahmen angesichts der Spezialisie-
LL.M. Finanzierung
Die Walter-Oppenhoff-Stiftung macht‘s möglich
Von Rechtsanwalt Michael Bonsau, Köln*
LL.M. im Ausland
Der Entschluss, einen LL.M. Titel im Ausland
zu erwerben, wird von vielen Interessenten
häufig aus Gründen des erheblichen
Finanzierungsbedarfs zu früh verworfen. Das
muss nicht zwangsläufig so sein, denn obwohl
die Zahl der Fördermöglichkeiten für LL.M.
Studenten in Deutschland recht überschaubar sind, bieten
sich ein gutes Dutzend Stipendiengeber für die Finanzierung
einer solchen Qualifizierungsmaßnahme an. Neben dem
Deutschen Akademischen Austauschdienst (DAAD)
bieten bspw. auch ein halbes Dutzend Kanzleien Stipendien
an. International agierende Wirtschaftskanzleien hegen
insbesondere bei amerikanischen oder englischen
LL.M. Titeln die Erwartung, dass der Absolvent sich
mit der Geschäftskultur und der Rechtspraxis im anglo-
amerikanischen Raum vertraut machen konnte und
somit ein grundlegendes Verständnis für die Bedürfnisse
künftiger Mandanten gewonnen hat.
Insbesondere für Studenten die Ihre Zukunft in
wirtschaftsrechtlich ausgerichteten Kanzleien sehen, ist
daher der im englischsprachigen Ausland erworbene
LL.M. ein großer Pluspunkt beim Eintritt in das
Berufsleben.
Darüber hinaus bietet das LL.M. Studium im
englischsprachigen Ausland nicht nur einen
Titelerwerb sondern auch einen qualifizierten
Fremdsprachennachweis. Neben hervorragenden Examina
sind im Ausland erworbene gute Sprachkenntnisse von
12
rungsmöglichkeit und des im Schwerpunkt gebrachten
Einsatzes durchaus sachgerecht. Es ist zu hoffen, dass
sich im Laufe längerer Praxis hier manches einpendelt.
Der Schwerpunktbereich europäisches und internatio-
nales Recht erfordert sicherlich nicht wenig Aufwand.
Unerlässlich sind gute englische Sprachkenntnisse, Fran-
zösisch sollte zumindest passiv vorhanden sein, weitere
Sprachen sind hilfreich, schon wegen des gerade in die-
sem Schwerpunktbereich besonders zu empfehlenden
Auslandsaufenthalts, z.B. bei der Europäischen Union
oder bei Internationalen Organisationen. Damit sind auch
Bereiche späterer Berufschancen angesprochen. Dazu
gehören ferner der auswärtige Dienst, internationale An-
waltskanzleien, international tätige Unternehmen oder
Verbände. Die Europäisierung und Internationalisierung
des Rechts fordert aber eigentlich von jedem Juristen
Kenntnisse auf diesen Gebieten.
enormer Bedeutung. Junge Juristen sollten
sich daher nicht nur auf das typisch deutsche
Anwaltsgeschäft konzentrieren, sondern ganz
bewusst über die Grenzen hinausgehen. Hierzu
bietet sich bspw. ein LL.M.- Programm als
Zusatzqualifikation an. Gerade ein in den
Vereinigten Staaten erworbener LL.M. Titel
wird von vielen deutschen Kanzleien honoriert.
Förderung durch die Walter-Oppenhoff-Stiftung
Eine der Stiftungen, die für LL.M. interessierte Bewerber
offensteht, ist die Walter-Oppenhoff-Stiftung, die 1996
aus Anlass des 90. Geburtstages von Walter Oppenhoff
von seinen damaligen Partnern ins Leben gerufen wurde.
Walter Oppenhoff war einer der ersten deutschen Anwälte
mit internationaler Ausrichtung und damit Vorreiter einer
Entwicklung, die Oppenhoff & Partner auch heute noch
konsequent weiter betreibt.
Die Stiftung vergibt jährlich bis zu drei Teilstipendien für
ein LL.M. Studium an einer Hochschule in den Vereinigten
Staaten. Das Angebot richtet sich an hochqualifizierte
deutsche Juristinnen und Juristen mit Interesse an der
grenzüberschreitenden anwaltlichen Tätigkeit. Nach
Abschluss eines entsprechenden deutschen Studiums
besteht so die Möglichkeit für das Auslandsstudium in
den USA eine finanzielle Unterstützung und so in den
Genuss fachlicher Zusatzqualifikationen zu kommen.
Ein wertvoller „Baustein“ also, um nicht nur der eigenen
Law Zone Nr. 2/2009
 Ausbildung

Vita mehr Attraktivität zu verleihen – sondern die eigene
Karriere nachhaltig zu fördern.
Die Walter Oppenhoff Stiftung wird verwaltungsmäßig
von dem Stifterverband für die Deutsche Wissenschaft
betreut. Interessenten für die Förderung durch die Walter-
Oppenhoff-Stiftung können sich bis 31. März eines
jeden Jahres mit aussagefähigen Bewerbungsunterlagen
(Zeugnissen, Referenzen, Gutachten, Beschreibung
des Studienvorhabens, ggf. Zusage der Law School)
bei Oppenhoff & Partner bewerben. Es werden
üblicherweise bis zu. 10 Kandidaten zu einem
persönlichen Vorstellungsgespräch nach Köln
eingeladen. Die Einladungen erfolgen in der Regel
im Juni/ Juli, nachdem die Entscheidungen über die
Gewährung von (Teil-) Stipendien des DAAD, anderer
Förderungsinstitutionen und/oder der US-Universitäten,
an denen sich die Kandidaten beworben haben, vorliegen.
Bei der Entscheidung spielt die Eignung des Kandidaten
für eine anwaltliche Tätigkeit sowie die Finanzierung des
Gesamtprojektes eine Rolle.
„Obwohl es nicht ratsam ist, sich bei der Bewerbung auf
eine Universität zu konzentrieren, da selbst ausgezeichnete
Qualifikationen kein Garant für die Zulassung sind,
hatte ich mich auf die Zulassung an der NYU School
of Law festgelegt. Grund dafür war der exezellente Ruf
der NYU im Bereich der Rechtsphilosophie. Kaum in
New York angekommen, erhält man als LL.M. Student
der NYU eine einwöchige Einführungsveranstaltung
„Introduction to the US Law“, die in gebotener Kürze
einen Einblick in das US- amerikanische Recht und die
Stu-dierweise gewährt. Sowohl in persönlicher als auch
in fachlicher Hinsicht war dieses Studienjahr überaus
gewinnbringend.“
Nefail Berjasevic, New York School of Law, 2008

Stimmen von Teilnehmern des Stipendiatenpro-

gramms der Walter-Oppenhoff-Stiftung

„Die NYU bietet ein tolles, internationales Umfeld

mit interessanten und netten Leuten, hochkarätigen
Professoren und vielen hervorragenden Veranstaltungen.
Inhaltlich gehe ich einen Mittelweg, belege US-
amerikanisches Recht, wie z.B. Corporations und
Constitutional Law, verfolge aber gleichzeitig meine
Interessen im Kartell- und internationalen Handelsrecht.
Einige der Vorlesungen habe ich so abgestimmt, dass sie
hervorragend zu meinem Dissertationsprojekt passen.
Allein das letzte Semester hat mich diesbezüglich so
weit vorangebracht, wie ich es nicht für möglich gehalten
habe. Nach Abschluss des LL.M. im Mai habe ich noch
vor, mich auf das NY Bar Exam vorzubereiten und das
Examen Ende Juli zu durchlaufen.“

Christian Melischek, New York University, 2009
*
Michael Bonsau ist HR Partner der Sozietät Oppenhoff & Partner.
„Das LL.M. Programm an der University of Chicago Er ist spezialisiert auf Prozessführung, Schiedsgerichtsverfahren und
Law School ist mit nur 50 internationa-len Studenten einstweiligen Rechtsschutz im Handels- und Wirtschaftsrecht. Von 1998
ein sehr kleines LL.M. Programm und anders als bis 2007 war er Partner bei Oppenhoff & Rädler / Linklaters LLP. Er
studierte Rechtswissenschaften an den Universitäten Bielefeld und Köln.
bei manch anderen Universitäten vollständig in den Oppenhoff & Partner berät Unternehmen und Unternehmer in allen
amerikanischen Studienablauf integriert. Inhaltlich wird wesentlichen wirtschaftsrechtlichen Fragen. Dabei knüpft die Sozietät an
einem seitens der Universität keinerlei Grenzen gesetzt, eine 100-jährige Tradition erfolgreicher Rechtsberatung in Köln an, die
seit fast 80 Jahren auch mit dem Namen Oppenhoff verbunden ist. Seit der
man kann alle Kurse frei kombinieren und so seinen Gründung der ersten Vorgängersozietät im Jahre 1908 hat sich die Kanzlei
eigenen Schwerpunkt setzen. So konnte ich bspw. bei über die Jahrzehnte zu einer führenden, überregional und international
Seminaren mit nur 12 Studenten im Wohnzimmer von tätigen Anwaltskanzlei in Deutschland entwickelt. Nach der Trennung aus
dem internationalen Verbund mit Linklaters setzen rund 55 Anwältinnen
Judge Posner und Professor Nussbaum vieles erleben. und Anwälte ihre Tätigkeit als unabhängiges deutsches Büro unter dem
Die Unterstützung durch die Walter-Oppenhoff-Stiftung Namen Oppenhoff & Partner erfolgreich fort.
hat einen wichtigen Beitrag zu der Finanzierung dieses
Weiter Informationen zu Stipendien der Walter-Oppenhoff-Stiftung finden
einmaligen Jahres geleistet.“ Sie unter: http://stiftungen.stifterverband.info/t244_oppenhoff/index.html
Stephanie Beer, University of Chicago Law School, und http.//www.oppenhoff.eu/karriere.
2008

Law Zone Nr. 2/2009 13

 Titelthema
Eigenverantwortung in der Insolvenz
« Modewort oder realistische Sanierungschance »
Von Rechtsanwalt Dr. Jochen Markgraf, Düsseldorf*
I. Einleitung
Kaum ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenz-
verfahrens wurde in jüngster Zeit im In- und
Ausland so beachtet wie der Antrag der Arcan-
dor Aktiengesellschaft, Essen, und deren Toch-
tergesellschaften Karstadt Warenhaus GmbH,
Primondo GmbH und Quelle GmbH. Mehr als
50.000 Mitarbeiter sind von der Krise dieses traditions-
reichen Handelskonzerns betroffen. Es verwundert daher
nicht, wenn seitdem in der Öffentlichkeit ausführlich die
Sanierungschancen von Arcandor diskutiert werden.
Insbesondere von der Durchführung eines Insolvenzver-
fahrens in Eigenverwaltung versprechen sich die Betei-
ligten eine Chance, den Konzern erfolgreich zu sanieren
und damit langfristig sein Überleben zu sichern. Über-
haupt verstärkt sich zusehends der Eindruck, dass wann
immer gegenwärtig die Insolvenz eines Unternehmens
droht, die Forderung nach einem Insolvenzverfahren in
Eigenverwaltung laut wird. Doch was genau verbirgt
sich hinter dieser Verfahrensart, die u.a. auch bei Unter-
nehmen wie Philipp Holzmann, Babcock Borsig oder Ihr
Platz zur Anwendung kam? Was ist die Besonderheit der
Eigenverwaltung, was sind ihre Voraussetzungen? Der
vorliegende Beitrag soll diesen Fragen nachgehen und ei-
nen allgemeinen Überblick über diese Verfahrensart bie-
ten. Im Zentrum der Untersuchung soll dabei die Frage
stehen, ob das Institut der Eigenverwaltung tatsächlich
eine praxistaugliche und realistische Möglichkeit dar-
stellt, ein kriselndes Unternehmen zu sanieren, oder ob
der Begriff „Eigenverwaltung“ in Zeiten der Wirtschafts-
krise eher als Modewort ohne grundlegende Bedeutung
für die Sanierungspraxis verstanden werden muss.
II. Wesen der Eigenverwaltung
Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über
das Vermögen eines Schuldners ist seine finanzielle Kri-
se so weit fortgeschritten, dass nunmehr ein staatliches
Verfahren notwendig ist, das die gemeinschaftliche und
gleichmäßige Verteilung seines gesamten der Zwangs-
vollstreckung unterliegenden Vermögens auf alle Gläu-
biger vorsieht. Dies ist nach § 1 Satz 1 Insolvenzordnung
(InsO) das vorrangige Ziel eines Insolvenzverfahrens.
Um es zu erreichen, ist es erforderlich, im Insolvenzver-
fahren Maßnahmen zur Sicherung der Haftungsmasse zu

Eine Option wäre eine übertragende Sanierung; die Metro AG hat Interes-
se an einer Verschmelzung der Karstadt Warenhaus GmbH und der Galeria
Kaufhof GmbH unter ihrem Dach bekundet.

Vgl. eingehend zu den Zielen des Insolvenzverfahrens: Ganter, in:
MünchKomm, InsO, 2. Aufl. 2007, § 1 Rdn. 20.
14
treffen. Hierzu sieht die InsO u.a. vor, dass
mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein In-
solvenzverwalter bestellt wird. Auf diesen geht
gemäß § 80 Abs. 1 InsO mit Eröffnung des
Verfahrens das Recht des Schuldners über, das
zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu
verwalten und hierüber zu verfügen. Der kraft
Gesetzes eintretende Verlust der Verwaltungs- und Ver-
fügungsbefugnis des Schuldners führt dazu, dass dieser
nicht mehr berechtigt ist, eigenständig die Geschäfte zu
führen und den Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten.
Im eröffneten Insolvenzverfahren ist es folglich allein
der Insolvenzverwalter, der die Geschäfte des Schuldners
führt. Hierzu hat er sich in kürzester Zeit einen Überblick
über die Geschäfte, Situation und Struktur des Schuld-
ners zu verschaffen. Neben den allgemeinen negativen
Auswirkungen des Insolvenzverfahrens auf seinen Ge-
schäftsbetrieb muss der Schuldner dabei befürchten, dass
der eingesetzte Insolvenzverwalter – aus welchen Grün-
den auch immer – einen nicht mehr umkehrbaren Pro-
zess der Zerschlagung des Unternehmens in Gang setzt.
Diese Befürchtungen vieler Schuldner sind berechtigt,
da sich in der Praxis tatsächlich zeigt, dass die Mehrzahl
der eröffneten Insolvenzverfahren durch Verwertung des
Schuldnervermögens und Verteilung der Masse unter den
Gläubigern beendet wird. Der Sanierungsgedanke spielt
dabei oftmals eine eher untergeordnete Rolle.
Der Gesetzgeber hat dieses Problem erkannt und im Jahr
1999 mit der Eigenverwaltung eine neue Verfahrensart
im deutschen Insolvenzrecht implementiert. Die Eigen-
verwaltung, die ihre Wurzeln in der US-amerikanischen
Regelung des „debtor in possession“ hat, wird von dem
Grundgedanken geleitet, dass es in bestimmten Konstel-
lationen und unter bestimmten Voraussetzungen vorteil-
haft sein kann, wenn die Verwaltungs- und Verfügungs-
befugnis über das Vermögen des Schuldners bei diesem
verbleibt und er lediglich der Aufsicht eines vom Insol-
venzgericht bestellten Sachwalters unterstellt wird. Im
Unterschied zum Regelinsolvenzverfahren kann der be-
troffene Schuldner somit seine Geschäfte wie bisher und
ggf. mit derselben Geschäftsleitung fortsetzen. Im Rah-
men der Eigenverwaltung – und das ist der entscheidende
Vorteil gegenüber einer Sanierung außerhalb des Insol-
venzverfahrens – hat der Schuldner größere Spielräume,

Maßnahmen zur Sicherung der Haftungsmasse kann das Insolvenzgericht
bereits unmittelbar nach der Stellung des Antrags auf Eröffnung des
Insolvenzverfahrens anordnen, vgl. § 21 InsO.

Vgl. hierzu Pape, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2009, § 270 Rdn. 3 ff.
Law Zone Nr. 2/2009

weil er sich der Mittel der InsO, wie beispielsweise des
Insolvenzplanverfahrens, bedienen kann.
III. Überblick über die gesetzlichen Regelungen
Die Eigenverwaltung ist geregelt in den §§ 270 bis 285
InsO, die sich in zwei Regelungskomplexe aufteilen las-
sen. Die §§ 270 bis 273 InsO beinhalten im Wesentlichen
die Voraussetzungen sowie das Verfahren für die Anord-
nung und Aufhebung der Eigenverwaltung durch das
zuständige Insolvenzgericht. Die §§ 274 bis 285 InsO
normieren die Kompetenzverteilung zwischen den Betei-
ligten. Die §§ 270 bis 285 InsO sind nicht abschließend,
so dass ergänzend gemäß § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO die
allgemeinen Vorschriften des Regelinsolvenzverfahrens
gelten, die aber an die Kompetenzverteilung zwischen
Schuldner und Sachwalter in der Eigenverwaltung anzu-
passen sind. Auch im Rahmen der Eigenverwaltung gilt
– und darauf ist besonders Wert zu legen – der Grundsatz
der Gläubigerautonomie und Gläubigerselbstverwaltung.
Dementsprechend kann bei der Eigenverwaltung, wie im
Regelinsolvenzverfahren auch, ein Gläubigerausschuss
bestellt werden, dem eine Kontrollfunktion zukommt.
IV. Voraussetzungen der Eigenverwaltung
Die Anordnung der Eigenverwaltung durch das In-
solvenzgericht erfordert das Vorliegen verschiedener
Voraussetzungen. Zu unterscheiden sind dabei die all-
gemeinen Voraussetzungen für die Eröffnung eines In-
solvenzverfahrens sowie die hinzutretenden besonderen
formellen und materiellen Voraussetzungen für die Er-
öffnung eines Verfahrens in Eigenverwaltung.
1. Allgemeine Voraussetzungen
Die Eigenverwaltung als besondere Verfahrensart der
InsO setzt zunächst voraus, dass die allgemeinen Voraus-
setzungen für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens
vorliegen. Zwingend erforderlich ist daher ein schrift-
licher Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens,
vgl. § 13 Abs. 1 Satz 1 InsO. Antragsberechtigt sind ge-
mäß § 13 Abs. 1 Satz 2 InsO der Schuldner sowie dessen
Gläubiger. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens setzt
ferner voraus, dass ein Eröffnungsgrund gegeben ist, vgl.
§ 16 InsO. Eröffnungsgründe können sein die Zahlungs-
unfähigkeit nach § 17 InsO, die drohende Zahlungsun-
fähigkeit nach § 18 InsO sowie die Überschuldung nach
§ 19 InsO. Es liegt in der Natur der Sache, dass im Zu-
sammenhang mit der Eigenverwaltung die Eröffnung des
Insolvenzverfahrens in der Regel wegen drohender Zah-

Beteiligte sind der eigenverwaltende Schuldner, der vom Insolvenzgericht
bestellte Sachverwalter, die Gläubigerversammlung und – sofern ein
solcher besteht – der Gläubigerausschuss.

Vgl. Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm, InsO, § 270 Rdn. 99.
 13
Diese manifestiert sich darin, dass besonders bedeutsame Geschäfte i.S.
des § 160 InsO seiner Zustimmung bedürfen.
 14
Im Gegensatz zur Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit ist bei dro-
hender Zahlungsunfähigkeit nur der Schuldner antragsberechtigt.
Law Zone Nr. 2/2009
Titelthema
lungsunfähigkeit beantragt wird. Denn in dieser Phase,
die zeitlich der Zahlungsunfähigkeit vorgelagert ist, be-
stehen bessere Chancen, das Unternehmen zu sanieren
oder geordnet zu liquidieren, als wenn eine Überschul-
dung oder eine Zahlungsunfähigkeit bereits eingetreten
ist10.
2. Besondere Voraussetzungen
a) Antrag des Schuldners
Die Eigenverwaltung wird nur auf Antrag angeordnet.
Antragsberechtigt ist gemäß § 270 Abs. 2 Nr. 1 InsO
allein der Schuldner. Eine Eigenverwaltung gegen den
Willen des Schuldners könnte faktisch auch nicht durch-
geführt werden, da der Erfolg der Eigenverwaltung im
Wesentlichen von seiner Mitwirkung abhängt11. Seinen
Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der
Schuldner – wie z.B. im Fall Karstadt auch erfolgt – mit
dem Antrag auf Eigenverwaltung verbinden. Versagt das
Insolvenzgericht den Antrag auf Eigenverwaltung, kann
der Schuldner seinen Insolvenzantrag nicht mehr zurück-
nehmen, vgl. § 13 Abs. 2 InsO12.
Hat ein Gläubiger den Insolvenzantrag gestellt, kann
der Schuldner bereits im Rahmen seiner Anhörung vor
dem Insolvenzgericht, die gemäß § 14 Abs. 2 InsO nach
Antragstellung eines Gläubigers erfolgen muss, die Ei-
genverwaltung beantragen. Allerdings bedarf der Antrag
auf Eigenverwaltung in diesem Fall der Zustimmung
des antragstellenden Gläubigers, vgl. § 270 Abs. 2 Nr.
2 InsO. Hierzu erfolgt eine Anhörung des Gläubigers, in
der er seine Zustimmung zur Eigenverwaltung von Be-
dingungen abhängig machen kann, z.B. einer Einschrän-
kung der Verfügungsgewalt des Schuldners.
Hat das Insolvenzgericht die Eigenverwaltung abge-
lehnt, jedoch das Insolvenzverfahren eröffnet und einen
Insolvenzverwalter bestellt, kann sich die erste Gläu-
bigerversammlung13 über die Entscheidung des Gerichts
hinwegsetzen und die Eigenverwaltung durch Beschluss
beantragen, vgl. § 271 Satz 1 InsO14. An diesen Be-
schluss ist das Insolvenzgericht gebunden, so dass es we-
der den Beschluss der Gläubigerversammlung noch den
Antrag auf Eigenverwaltung selbst ablehnen kann und
somit die Eigenverwaltung zwingend anordnen muss.

Auch Arcandor hat seinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens
auf den Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit gestützt.
10
Da das Insolvenzgericht nach Antragstellung prüft, ob ein Eröffnungsgrund
gegeben ist und ob genügend Vermögen für die Durchführung des
Insolvenzverfahrens vorhanden ist, vergeht zwischen Antrag auf Eröffnung
des Insolvenzverfahrens und gerichtlicher Entscheidung über die Eröffnung
des Insolvenzverfahrens eine gewisse Zeit, die i.d.R. drei Monate beträgt.
Für diese Zeitspanne, die als vorläufiges Insolvenzverfahren bezeichnet
wird, bestellt das zuständige Insolvenzgericht einen vorläufigen
Insolvenzverwalter, vgl. § 22 InsO.
11
Vgl. Pape, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 270 Rdn. 2.
12
Eingehend zu dieser Problematik und den sich dem Schuldner bietenden
Möglichkeiten: Schlegel, ZIP 1999, 954 ff.
Die erste Gläubigerversammlung ist die Gläubigerversammlung, die auf
die Bestellung des Insolvenzverwalters folgt.
Für den Beschluss ist die einfache Forderungsmehrheit der abstimmenden
Gläubiger erforderlich, vgl. §§ 270 Abs. 1 Satz 2, 76 Abs. 2 InsO.
15
 Titelthema
Die Letztkompetenz über die Anordnung der Eigenver-
waltung fällt also in die Autonomie der Gläubiger. Nur
ausnahmsweise kann das Insolvenzgericht den Beschluss
der Gläubigerversammlung auf Antrag der Eigenver-
waltung gemäß §§ 270 Abs. 1 Satz 2, 78 Abs. 1 InsO
aufheben, wenn ein absonderungsberechtigter Gläubiger,
ein nicht nachrangiger Insolvenzgläubiger oder der In-
solvenzverwalter dies beantragen und das gemeinsame
Interesse der Insolvenzgläubiger an optimaler Befriedi-
gung dies erfordert.
b) Materielle Voraussetzungen
Nach § 270 Abs. 2 Nr. 3 InsO kann eine Eigenverwaltung
nur angeordnet werden, wenn nach den Umständen zu
erwarten ist, dass die Anordnung nicht zu einer Verzöge-
rung des Verfahrens oder zu sonstigen Nachteilen für die
Gläubiger führen wird. Es erfolgt also eine richterliche
Prognoseentscheidung, bei der in erster Linie das Gläubi-
gerinteresse zu berücksichtigen ist. Das Insolvenzgericht
vergleicht dabei den voraussichtlichen Verfahrensablauf
mit und ohne Anordnung der Eigenverwaltung15. Nach
einer Gesamtbetrachtung muss es zu der Überzeugung
gelangen, dass eine Eigenverwaltung das Insolvenzver-
fahren nicht verzögert oder beeinträchtigt. Für Tatsachen,
die bei der Prognoseentscheidung zu seinen Gunsten zu
berücksichtigen sind, trägt der Schuldner die Darlegungs-
last16. Kriterien, die bei der Entscheidung des Insolvenz-
gerichts ins Gewicht fallen, können beispielsweise sein:
Rechtzeitige Stellung des Insolvenzantrags, bisheriges
Verhalten des Schuldners gegenüber Gläubigern, funkti-
onierende Innenstruktur der Gesellschaft, Gründe für die
Krise des Schuldners usw17.
V. Stellung der Beteiligten während der Eigenver-
waltung
Eröffnet das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren
und ordnet es die Eigenverwaltung an, bestellt es zu-
gleich einen Sachwalter. Da die Verfügungs- und Ver-
waltungsbefugnis jedoch beim Schuldner verbleibt, soll
nachstehend dargestellt werden, welche Funktionen den
Beteiligten im Einzelnen zukommt.
1. Schuldner
Im Rahmen der Eigenverwaltung hält der Schuldner den
Geschäftsbetrieb des Unternehmens aufrecht und führt
die Geschäfte fort. Ferner obliegen ihm sämtliche Aufga-
ben, die im regulären Insolvenzverfahren dem Insolvenz-
verwalter zufallen, vgl. § 271 Abs. 1 Satz 1 InsO, es sei
denn, Aufgaben sind gemäß §§ 270 ff. InsO ausdrück-
lich dem Sachwalter zugewiesen. Der Schuldner handelt
15
Vgl. Wittig/Tetzlaff, in: MünchKomm, InsO, § 270 Rdn. 35; Westrick,
NZI 2003, 65, 67 ff.
16
AG Potsdam DZWiR 2000, 343; AG Darmstadt ZIP 1999, 1494; a.A.
AG Duisburg ZInsO 2002, 1046; Uhlenbruck/Vallender, NZI 2009, 1, 6.
17
Vgl. Pape, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 270 Rdn. 100; Wittig/
Tetzlaff, in: MünchKomm, InsO, § 270 Rdn. 45 ff.
16
somit als Amtswalter in eigenen Angelegenheiten, muss
aber zwingend die insolvenzrechtlichen Grundsätze, ins-
besondere den Grundsatz der Gläubigergleichbehand-
lung, beachten18. Beispielsweise hat der Schuldner eine
Unterrichtungspflicht gegenüber den Gläubigern, vgl. §
281 Abs. 1 Satz 1 InsO und ist gemäß § 281 Abs. 2 InsO
verpflichtet, in der Gläubigerversammlung Bericht zu er-
statten19.
Damit die insolvenzrechtlichen Besonderheiten im Rah-
men der Eigenverwaltung im Interesse der Gläubiger
und des Unternehmens beachtet werden, bedient sich der
Schuldner in der Praxis neben dem Sachwalter zumeist
eines zusätzlichen, qualifizierten und im Insolvenzrecht
bewanderten Beraters. Idealerweise wird dieser von dem
Schuldner als Generalbevollmächtigter oder als Leitungs-
organ auf die Ebene der Geschäftsführung berufen20. Dies
wird von den Insolvenzgerichten gerne gesehen, da es
den ernsthaften Sanierungswillen des Schuldners weiter
untermauert. Auch bei Arcandor wurde beispielsweise
der Sanierungsexperte Horst Piepenburg zum Generalbe-
vollmächtigten bestellt21.
2. Sachwalter
Anstelle eines Insolvenzverwalters bestellt das Insolvenz-
gericht bei der Eigenverwaltung gem. § 270 Abs. 3 Satz 1
InsO einen Sachwalter. Die Rechtsstellung des Sachwal-
ter beschränkt sich dabei im Wesentlichen auf die Prü-
fung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners und die
Überwachung der Geschäftsführung im eröffneten Ver-
fahren, vgl. § 274 Abs. 2 InsO. Obschon die Geschäfts-
führung in den Händen des Schuldners liegt, kann der
Sachwalter gemäß § 275 Abs. 1 Satz 2 InsO Geschäften,
die zum gewöhnlichen Geschäftsgang des Schuldners
gehören, widersprechen; Geschäfte, die nicht den ge-
wöhnlichen Geschäftsgang betreffen, soll der Schuldner
gemäß § 275 Abs. 1 Satz 1 InsO nur mit Zustimmung des
Sachwalters eingehen. Darüber hinaus weist das Gesetz
dem Sachwalter auch einzelne Aufgaben ausschließlich
zu. Gemäß § 270 Abs. 3 Satz 2 InsO ist er beispielsweise
zuständig für die Anmeldung von Insolvenzforderungen
und gemäß §§ 280 i.V.m. 129-147 InsO für die Anfech-
tung von Rechtshandlungen22. Ist er von der Gläubiger-
versammlung dazu beauftragt, stellt der Sachwalter zu-
18
Vgl. Pape, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 270 Rdn. 1.
19
Der Schuldner muss ein Verzeichnis der Massegegenstände gemäß
§ 151 InsO, ein Gläubigerverzeichnis nach § 152 InsO sowie eine
Vermögensübersicht gemäß § 153 InsO erstellen.
20
Es besteht keine gesetzliche Pflicht im Rahmen der InsO einen General-
bevollmächtigten zu bestellen. Es handelt sich insofern um eine freiwillige
Maßnahme des Schuldners.
21
Mit der Begründung mangelnder Unterstützung durch den Großaktionär
legte Horst Piepenburg sein Mandat als Generalbevollmächtigter von Ar-
candor allerdings am 17. Juli 2009 nieder, vgl. hierzu: http://www.spiegel.
de/wirtschaft/0,1518,636632,00.html.
22
Die Insolvenzanfechtung ermöglicht dem Insolvenzverwalter, Rechts-
handlungen des Schuldners, die dieser in einem gewissen Zeitraum vor
Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen hat und die sein Ver-
mögen geschmälert haben, anzufechten mit der Folge der Anreicherung
der Insolvenzmasse.
Law Zone Nr. 2/2009

dem auch einen Insolvenzplan auf, vgl. § 284 Abs. 1 Satz
1 InsO. Wird der Auftrag an den Schuldner erteilt, wirkt
der Sachwalter beratend mit, vgl. § 284 Abs. 1 Satz 2
InsO. In jedem Fall obliegt dem Sachwalter gem. § 284
Abs. 2 InsO die Aufgabe, die ordnungsgemäße Planerfül-
lung zu überwachen.
3. Gläubiger
Neben der Aufsicht des Sachwalters üben auch die Gläu-
biger Kontrollbefugnisse aus. Stärkstes Mittel der Gläu-
biger ist der Antrag auf Aufhebung der Eigenverwaltung
gemäß § 272 Abs. 1 Nr. 1, 2 InsO. Antragsberechtigt ist
die Gläubigerversammlung, ein absonderungsberechtigter
Gläubiger23 oder ein Insolvenzgläubiger24. Es ist jedoch
zu unterscheiden, ob der Antrag von der Gläubigerver-
sammlung oder einem Gläubiger gestellt wird. Im Ge-
gensatz zum Gläubiger muss die Gläubigerversammlung
nicht glaubhaft machen, dass die Voraussetzungen des §
270 Abs. 2 Nr. 3 InsO weggefallen sind, vgl. § 272 Abs.
2 Satz 1 InsO. Stellt die Gläubigerversammlung den An-
trag, findet zudem eine Anhörung des Schuldners nicht
statt. Dagegen hat der Schuldner grundsätzlich ein Recht
auf eine Anhörung, wenn ein Gläubiger den Antrag auf
Aufhebung der Eigenverwaltung gestellt hat, vgl. § 272
Abs. 2 Satz 2 InsO. Auch das Recht zur sofortigen Be-
schwerde steht dem Schuldner nur zu, wenn die Aufhe-
bung der Eigenverwaltung auf Antrag eines Gläubigers
erfolgt, vgl. § 272 Abs. 2 Satz 3 InsO.
VI. Eigenverwaltung und Insolvenzplan
Ziel des Schuldners ist es, im Rahmen der Eigenverwal-
tung das Unternehmen zu sanieren und so schnell wie
möglich die Aufhebung des Insolvenzverfahrens zu er-
reichen. Dieses Ziel verfolgt auch das ebenfalls in der
InsO reglementierte Insolvenzplanverfahren, das eine
zwischen Schuldner und Gläubiger abgesprochene Sa-
nierung des Schuldners ermöglichen soll. In der Praxis
wird die Eigenverwaltung daher gerne mit einem ein
Sanierungskonzept verfolgenden Insolvenzplan kombi-
niert. Nachstehend soll die Funktion des Insolvenzplans
im Einzelnen dargestellt und untersucht werden, welche
Rolle dem Insolvenzplan bei einem Zusammenspiel mit
der Eigenverwaltung zukommt.
1. Wesen des Insolvenzplans
Der Insolvenzplan, normiert in den §§ 217 bis 269 InsO,
ist ein „Deal“ zwischen den Gläubigern untereinander
und dem Schuldner, in dem die mit dem Insolvenzverfah-
ren zusammenhängenden rechtlichen Verhältnisse neu
23
Die Forderung eines absonderungsberechtigten Gläubigers ist besonders
gesichert, vgl. §§ 49 ff. BGB, beispielsweise durch ein Pfandrecht oder
einer Sicherungsübereignung.
24
Die Forderung eines Insolvenzgläubigers (vgl. § 38 InsO) ist vor Er-
öffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner entstanden, nicht
gesichert und nicht als nachrangige Forderung i.S.d. § 39 InsO zu quali-
fizieren.
Law Zone Nr. 2/2009
Titelthema
geregelt werden25. Dieses Verfahren bietet eine Alter-
native zum regulären Insolvenzverfahren, indem es die
Insolvenzabwicklung in die Hände der Beteiligten legt,
die damit von der InsO abweichende Regelungen treffen
können26. Der Insolvenzplan bietet dem Schuldner einen
weiten und flexiblen Gestaltungsspielraum, die Zukunft
des Unternehmens zu gestalten27. So kann der Schuldner
im Rahmen eines Insolvenzplans die Reorganisation, die
Liquidation oder die übertragende Sanierung des Unter-
nehmens betreiben28. Dabei ist es insbesondere auch von
Vorteil, dass ein Insolvenzplan auch gegen den Willen
einzelner Gläubiger verabschiedet werden kann. Denn
ein Insolvenzplan, der vom Schuldner und der überwie-
genden Zahl von Gläubigern getragen wird, kann – bei
Vorliegen gewisser Voraussetzungen – nicht am Willen
einzelner Gläubiger scheitern29. Zuletzt können die Be-
teiligten mit dem Insolvenzplan auch zeitnah eine Auf-
hebung des Insolvenzverfahrens erreichen30.
2. Einfluss des Insolvenzplans auf die Eigenverwal-
tung
Damit das Insolvenzgericht den Antrag auf Eigenverwal-
tung positiv bescheidet, sollte ihm bereits mit Antragstel-
lung ein überzeugendes Sanierungskonzept vorgestellt
werden. Dafür bietet der Insolvenzplan ein geeignetes
Mittel. Die Zulässigkeit der Aufstellung eines Insolvenz-
plans im Rahmen der Eigenverwaltung ergibt sich aus §
284 InsO. In der Praxis wird dem Insolvenzgericht der
Insolvenzplan oftmals bereits mit dem Antrag auf Eröff-
nung des Insolvenzverfahrens und auf Eigenverwaltung
vorgelegt. Um den Erfolg des Insolvenzplans im Rah-
men der Eigenverwaltung zu gewährleisten, stimmt der
Schuldner im Regelfall zudem bereits im Vorfeld der
Antragstellung den möglichen Insolvenzplan mit den
wichtigsten Gläubigern ab.
3. Inhalt des Insolvenzplans
Inhaltlich muss der Insolvenzplan gemäß § 219 InsO in
einen darstellenden und einen gestaltenden Teil geglie-
25
Die Rechtsnatur des Insolvenzplans ist sehr umstritten, vgl. die Darstel-
lung des Meinungsstands: Vgl. Otte, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 217
Rdn. 62 ff.
26
In diesem Zusammenhang ist von Privatisierung der Insolvenzabwick-
lung die Rede, vgl. Eidenmüller, in: MünchKomm, InsO, Vor §§ 217 bis
269 Rdn. 1 ff.
27
Dennoch hat das Insolvenzplanverfahren in der Praxis bisher wenig Be-
achtung gefunden, vgl. Studien des Instituts für Mittelstandsforschung:
abrufbar unter http://www.ifm-bonn.org.
28
Uhlenbruck/Vallender, NZI 2009, 1, 6.
29
Uhlenbruck/Vallender, NZI 2009, 1, 6.
30
Vgl. die Darstellungen aus der Praxis der Verwalter: Runkel/Schulte,
ZIP 2008, 852 ff. „Sanierung eines kommunalen Krankenhauses durch
Eigenverwaltung und Insolvenzplan“; Rattunde, ZIP 2003, 596 ff.
„Sanierung eines Großunternehmens durch Insolvenzpläne – der Fall
Herlitz“; Friedhoff, ZIP 2002, 497 ff. „Sanierung einer Firma durch
Eigenverwaltung und Insolvenzplan“.
17
 Titelthema
dert sein31. Unter bestimmten Voraussetzungen sind dem
Insolvenzplan auch sog. Plananlagen beizufügen, vgl. §§
229, 230 InsO.
a) Darstellender Teil
Der darstellende Teil dient der umfassenden Informati-
on der Gläubiger. Er soll Vertrauen bei den Gläubigern
schaffen und sie überzeugen, dem Insolvenzplan zuzu-
stimmen. Gemäß § 220 InsO sind die aktuelle wirtschaft-
liche Situation des Unternehmens, seine historische Ent-
wicklung sowie die Ursachen für die Unternehmenskrise
darzulegen. Außerdem ist auf die Sanierungsfähigkeit des
Unternehmens einzugehen. Ggf. sind schon eingeleitete
Sanierungsmaßnahmen zu beschreiben. Entscheidend
aber ist die Darstellung eines realisierbaren, tragfähigen
Sanierungskonzeptes. Insbesondere müssen dabei Plan-
ziel und Zeithorizont des Plans klar erkennbar sein.
b) Gestaltender Teil
Der gestaltende Teil, die sog. Vollzugsebene, enthält
die Rechtsänderungen, die durch den Plan verwirklicht
werden sollen, vgl. 221 InsO. In diesem Teil sind das
leistungswirtschaftliche Unternehmenskonzept sowie die
schuldrechtlichen und dinglichen Änderungen für die Be-
teiligten darzulegen32. Es muss im Einzelnen beschrieben
werden, wie sich die Rechtsstellungen der Beteiligten bei
Umsetzung des Plans ändern werden, d.h. es muss konkret
dargelegt werden, welche Kürzungen, Stundungen oder
auch Sicherungen die Gläubiger mit ihren Forderungen
erfahren. Im Rahmen des Insolvenzplans werden Gläu-
bigergruppen gebildet, die sich nach der Rechtsstellung
der Gläubiger richten, vgl. § 222 InsO33. Diese Regelung
dient der Verfahrens- und Verteilungsgerechtigkeit. Ge-
währleistet werden soll die Gleichbehandlung gleicher
Sachverhalte. Die Gläubiger innerhalb einer Gruppe sind
gleich zu behandeln, es sei denn, die betroffenen Gläubi-
ger stimmen einer unterschiedlichen Behandlung zu, vgl.
§ 226 InsO34. Beispielsweise bilden die Arbeitnehmer,
die zumeist mit nicht unerheblichen Forderungen am
Insolvenzverfahren beteiligt sind, unter den Vorausset-
zungen des § 222 Abs. 3 InsO eine Gruppe. Eine weitere
Gruppe bilden die absonderungsberechtigten Gläubiger,
wenn in ihre Rechte eingegriffen wird, § 223 InsO. Auch
Insolvenzgläubiger und nachrangige Insolvenzgläubiger
bilden eigene Gruppen.
31
Vgl. im Einzelnen zum Inhalt des Insolvenzplans: Otte, in: Kübler/Prüt-
ting/Bork, InsO, §§ 219 ff.
32
Beteiligte des Planverfahrens sind einfache Insolvenzgläubiger
gemäß § 38 InsO, nachrangige Insolvenzgläubiger gemäß § 39 InsO,
absonderungsberechtigte Gläubiger gemäß §§ 49 ff. InsO und eingeschränkt
der Schuldner. Nicht eingreifen darf der Insolvenzplan in die Rechte der
Massegläubiger i.S.v. §§ 53 ff. InsO und der aussonderungsberechtigten
Gläubiger i.S.v. §§ 47, 48 InsO.
33
Innerhalb der einzelnen Gläubigergruppe können gemäß § 222 Abs. 2
InsO sog. Untergruppen von Gläubigern mit gleichen wirtschaftlichen
Interessen gebildet werden.
34
Die Vereinbarung von Sondervorteilen ist gänzlich unzulässig und nich-
tig.
18
4. Ablauf des Insolvenzplanverfahrens
Das Insolvenzplanverfahren beginnt mit der Vorla-
ge des Insolvenzplans, wozu gemäß § 218 Abs. 1 Satz
1 InsO der Schuldner berechtigt ist. Bereits mit Eröff-
nungsantrag und dem Antrag auf Eigenverwaltung kann
der Schuldner den Insolvenzplan beim Insolvenzgericht
einreichen. Das Insolvenzgericht prüft den Plan gemäß §
231 InsO auf formelle Mängel und auf seine Durchführ-
barkeit. Wenn es Zurückweisungsgründe verneint, leitet
es den Plan gemäß § 232 InsO zur Stellungnahme an den
Sachwalter und ggf. an den Gläubigerausschuss weiter.
Im Abstimmungs- und Erörterungstermin stimmt die
Gläubigerversammlung über den Insolvenzplan ab.
Stimmrecht erhalten nur die Gläubiger, die von dem In-
solvenzplan nachteilig betroffen sind, vgl. § 237 Abs. 2
InsO. Die Abstimmung erfolgt gesondert in den einzel-
nen Gruppen, vgl. § 243 InsO. In jeder Gruppe ist eine
einfache Mehrheit bezogen auf die Gesamtzahl der Gläu-
biger und bezogen auf die Gesamthöhe der Forderungen
erforderlich, vgl. § 244 Abs. 1 InsO. Die Gläubiger dür-
fen gemäß § 245 InsO die Annahme des Insolvenzplans
nicht aus eigennützigen Motiven verhindern. Nimmt die
Gläubigerversammlung den Insolvenzplan an, wird das
Insolvenzgericht dies in der Regel bestätigen, vgl. §§
248, 252 InsO. Wenn keine Einwendungen erhoben wer-
den und der Schuldner den Rechtsmittelverzicht erklärt,
kann das Insolvenzverfahren aufgehoben werden.
Mit seiner Rechtskraft wirkt der Insolvenzplan für und
gegen alle am Insolvenzverfahren Beteiligten. Kommt
der Schuldner im Rahmen der Abwicklung den im In-
solvenzplan vorgesehenen Befriedigungen nach, wird er
von den darüber hinaus gehenden Verbindlichkeiten ge-
genüber seinen Gläubigern befreit35.
VII. Chancen und Risiken der Eigenverwaltung
Fast keine Frage war im Gesetzgebungsverfahren der In-
solvenzordnung derart umstritten, wie die Einführung des
Rechtsinstitutes der Eigenverwaltung in das deutsche In-
solvenzrecht36. Auch zehn Jahre nach seiner Einführung
wird in der rechtswissenschaftlichen Literatur weiterhin
intensiv über seine Vor- und Nachteile diskutiert37.
1. Chancen der Eigenverwaltung
Im Wesentlichen sprechen folgende Argumente für die
Eigenverwaltung:
a) Kenntnisse und Erfahrungen des Schuldners
In bestimmten Fallkonstellationen ist es sinnvoll, die Er-
fahrungen und Kenntnisse des Managements des Schuld-
ners für die Sanierung des Unternehmens zu nutzen. Dies
gilt insbesondere für große und unüberschaubare Kon-
zernstrukturen, wo durch die Eigenverwaltung – ggf.
35
Vgl. Otte, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 217 Rdn. 49.
36
Vgl. zu dieser Auseinandersetzung Buchalik, NZI 2000, 294, 295.
37
Vgl. zuletzt: Uhlenbruck/Vallender, NZI 2009 1, 5; Hofmann, ZIP 2007,
260, 261.
Law Zone Nr. 2/2009
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Law Zone Nr. 2/2009 19

 Titelthema
in Kombination mit einem Insolvenzplan – vorhandene
Leitungsstrukturen und Leistungssysteme des Unter-
nehmens erhalten bleiben und genutzt werden können38.
Demgegenüber ist es in einem Regelinsolvenzverfahren
einem (noch so erfahrenen) Insolvenzverwalter schwer
möglich, sich in der zur Verfügung stehenden Zeit ei-
nen umfassenden Überblick über bestehende Strukturen,
Verflechtungen und Projekte des Schuldners zu ver-
schaffen39. Führt stattdessen im Rahmen einer Eigenver-
waltung das bisherige Management die Geschäfte wei-
ter, kann ohne jegliche Zeitverzögerung auf bestehendes
Know-how im Unternehmen zurückgegriffen werden, da
die Geschäftsleitung die Strukturen und Besonderheiten
des Unternehmens genauestens kennt. Im Übrigen kann
auch weiterhin der direkte Kontakt zwischen dem Unter-
nehmen und seinen Vertragspartnern unmittelbar durch
das bestehende Management gepflegt werden. Demge-
genüber müsste ein Insolvenzverwalter in einem Rege-
linsolvenzverfahren erst einmal die Vertragspartner ken-
nen lernen, was u.a. auch sehr zeitintensiv ist.
b) Perspektive für die Gläubiger
Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens hat auf die
Gläubiger des insolventen Unternehmens regelmäßig
eine äußerst abschreckende Wirkung. Sie verlieren das
Vertrauen in das Unternehmen, wodurch dessen Sa-
nierungschancen erheblich geschmälert werden. Die
Eigenverwaltung hingegen bietet den Gläubigern eine
Fortführungsperspektive. Dieser psychologische Vorteil
der Eigenverwaltung ist von besonderer Bedeutung, da
er durchaus einen großen Anteil an einer erfolgreichen
Sanierung haben kann40. Glauben die Gläubiger an eine
dauerhafte Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs des
Schuldners, sind sie gegenüber dem Schuldner eher zu
Eingeständnissen bzgl. eigener Sanierungsbeiträge be-
reit. Denn insofern besteht für sie die Perspektive, mit-
tel- bis langfristig wieder Erträge mit dem Unternehmen
erwirtschaften zu können.
Dies hat sich beispielsweise in dem Insolvenzverfahren
der Kirch-Gruppe gezeigt, wo während der Eigenverwal-
tung sowohl die Fußballweltmeisterschaft übertragen als
auch die Rechte für die Übertragung der Fußballbundes-
liga für weitere vier Jahre erworben wurde. Der Zeitraum
von vier Jahren zeigt deutlich auf, dass alle Beteiligten
gleichermaßen an eine Sanierung und Fortführung des
Unternehmens geglaubt haben, was Grundvoraussetzung
für die erfolgreiche Sanierung der Gruppe war.
Auf diesen Effekt scheint man auch bei Karstadt zu hof-
fen. Denn entsprechend der Medienberichte ist nach An-
sicht des Managements eine Fortführung der Geschäfte
sowie eine erfolgreiche Sanierung von Karstadt durchaus
realistisch. Ob diese im Wege der Eigenverwaltung er-
38
Vgl. die empirische Studie von Körner, NZI 2007, 270, 273; Rattunde,
ZIP 2003, 2103, 2106.
39
Hofmann, ZIP 2007, 260, 262; Bales, NZI 2008, 216, 220.
40
Vgl. Körner, NZI 2007, 270, 273.
20
folgen kann bzw. wird, bleibt abzuwarten, da mit einer
Entscheidung des Gerichts erst Anfang September 2009
gerechnet werden kann41.
c) Perspektive für die Mitarbeiter
Auch die Mitarbeiter eines insolventen Unternehmens ver-
binden – im Gegensatz zu dem Regelinsolvenzverfahren
– mit der Anordnung der Eigenverwaltung die Hoffnung
auf eine realistische Sanierungschance ihres Unterneh-
mens42. Es ist für ein sanierungsbedürftiges Unterneh-
men auch von besonderer Bedeutung, dass die Mitarbei-
ter weiter motiviert ihrer täglichen Arbeit nachgehen, da
dies Grundlage für die Fortsetzung des Geschäftsbetriebs
ist. Dies gilt insbesondere für die leitenden Mitarbeiter;
denn hier besteht zudem die Gefahr, dass Mitbewerber
versuchen, diese mit Hinweis auf die unsichere Situation
bei ihrem derzeitigen Arbeitgeber abzuwerben. Glaubt
die Belegschaft jedoch an eine erfolgreiche Fortführung
„ihres Unternehmens“, ist eine Abwerbung für Konkur-
renzunternehmen deutlich schwieriger.
d) Kostenvorteil
Ein weiterer „Pluspunkt“ der Eigenverwaltung ist die
Kostenersparnis gegenüber dem Regelinsolvenzverfah-
ren. Denn insofern sind hier die Kosten sowohl für den
Sachverwalter als auch für die Durchführung des Ver-
fahrens geringer. Dieser Kostenersparnis ist jedoch ent-
gegen zu halten, dass bei der Eigenverwaltung erhebliche
Beraterkosten anfallen können, was diesen Vorteil etwas
relativiert.
2. Risiken der Eigenverwaltung
Wie bereits dargelegt, wird das Rechtsinstitut der Eigen-
verwaltung in der Literatur teilweise auch kritisch bewer-
tet.
a) Zweifel am Management
Der Eigenverwaltung wird zunächst entgegengehalten,
dass die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über
das Vermögen des Schuldners in den Händen des Ma-
nagements verbleibt, das die Insolvenz verursacht hat43.
Diese Argumentation ist sicher nicht ganz abwegig,
wenngleich zu berücksichtigen ist, dass die Gründe für
41
Während zu Beginn des vorläufigen Insolvenzverfahrens die Chancen
auf eine positive Bescheidung des Gerichts allgemein als sehr hoch ein-
geschätzt wurden, mehren sich zuletzt die Stimmen, die davon ausgehen,
dass das Gericht dem Antrag von Arcandor auf Eigenverwaltung nicht
stattgeben wird. In diesem Zusammenhang wird als negatives Signal auch
der Rückzug von Horst Piepenburg als Generalbevollmächtigter gewertet.
So auch der Sprecher des vorläufigen Insolvenzverwalters Klaus Hubert
Görg, zitiert im Handelsblatt vom 21. Juli 2009, abrufbar im Internet unter:
http://www.handelsblatt.com/unternehmen/handel-dienstleister/arcandor-
erwaegt-verkauf-von-thomas-cook; 2435051.
42
Vgl. Hoffmann-Theinert, „Die Eigenverwaltung als Alternative zum Re-
gelinsolvenzverfahren“, S. 9, abrufbar im Internet unter: http://www.insol-
venzverein.de/archiv/Jahr04/Theinert.htm.
43
Eingewandt wird, „der Bock dürfe nicht zum Gärtner“ gemacht werden,
vgl. Darstellung bei Buschalik, NZI 2000, 294, 295, der in der Eigenver-
waltung jedoch selbst ein wichtiges Sanierungsinstrument sieht.
Law Zone Nr. 2/2009

die Krise eines Unternehmens sehr vielfältig sein kön-
nen. Keineswegs sind es immer nur Management-Fehler,
die zu einer Insolvenz führen. Auch äußere Faktoren, wie
z.B. der Forderungsausfall eines Großschuldners, die In-
solvenz eines wichtigen Kunden oder Lieferanten oder
auch eine allgemeine Wirtschaftskrise und der damit ver-
bundene Absatzeinbruch, können ausschlaggebend für
eine wirtschaftliche Schieflage eines Unternehmens sein.
Auf derartige Faktoren hat das Management im Regelfall
gerade keinen Einfluss. Insofern ist bei der Frage, ob eine
Eigenverwaltung im konkreten Falle sinnvoll erscheint,
auch die Ursache für die Insolvenz des Unternehmens
zu untersuchen und zu berücksichtigen. Da Grundvor-
aussetzung der Eigenverwaltung jedoch immer das Ver-
trauen aller Beteiligten in das Management sowie in die
Anteilseigner des Unternehmens ist, macht diese Verfah-
rensart folglich nur dann Sinn, wenn dem Management
keine groben Fehler unterlaufen sind44.
b) Gläubigergefährdung
Oftmals wird als weiteres Argument gegen die Eigen-
verwaltung auch das Risiko einer erhöhten Gläubigerge-
fährdung angeführt45. Da der Schuldner weiterhin die Ge-
schicke des Unternehmens in seinen Händen halte, könne
nicht gewährleistet werden, dass er tatsächlich vorrangig
die Interessen der Gläubiger verfolge. Stattdessen eröff-
ne die Eigenverwaltung dem Schuldner zahlreiche Mani-
pulationsmöglichkeiten.
Auch dieses Risiko der Eigenverwaltung lässt sich sicher-
lich nicht vollständig beseitigen46. Nehmen der bestellte
Sachverwalter, die Gläubiger sowie das Insolvenzgericht
die ihnen obliegenden „Überwachungsfunktionen“ des
Managements jedoch in ausreichendem Maße wahr, lässt
sich dieses Risiko zumindest minimieren. Zu beachten
ist zudem, dass bei Bestehen ernsthafter Zweifel an dem
Verantwortungsbewusstsein des Schuldners das Insol-
venzgericht – in Abstimmung mit den Gläubigern – kei-
ne Eigenverwaltung anordnen wird. Denn in diesem Fall
wären die Voraussetzungen des § 270 Abs. 2 InsO nicht
gegeben47.
VIII. Resümee
Es hat sich gezeigt, dass die Eigenverwaltung kein Mo-
dewort ist, sondern in bestimmten Fallkonstellationen
insolventen Schuldnern durchaus realistische – und ge-
genüber einem Regelinsolvenzverfahren verbesserte –
Sanierungschancen bietet. Insbesondere bei komplexen
und großen Konzernstrukturen kann es von Vorteil sein,
wenn die Geschäftsführung weiter in den Händen des
44
Graf/Wunsch, ZIP 2001, 1029, 1033.
45
Bales, NZI 2008, 216, 220 f.
46
Pape, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 270 Rdn. 21 weist zu Recht
darauf hin, dass man die Regelungen nüchtern einschätzen solle. Die
bisherigen – zugegebenermaßen wenigen – Fälle bestätigen die gegen die
Eigenverwaltung vorgetragenen Bedenken nicht.
47
Daneben besteht gemäß § 272 InsO die Möglichkeit jederzeit die
Aufhebung der Eigenverwaltung zu beantragen.
Law Zone Nr. 2/2009
Titelthema
bisherigen Managements verbleibt. Hierdurch erscheint
eine Sanierung, die zeitnah erfolgt, auf den bestehen-
den (komplexen) Strukturen des Schuldners basiert und
idealerweise in Kombination mit einem Insolvenzplan
durchgeführt wird, überhaupt erst möglich. Da dem Ma-
nagement in der Praxis oftmals ausgewiesene Insolvenz-
rechts- und Sanierungsexperten zur Seite gestellt werden
und zudem Sachwalter, Gläubiger und Insolvenzgericht
die Eigenverwaltung des Schuldners überwachen, sind
die Risiken der Eigenverwaltung insgesamt als eher ge-
ring zu bewerten.
Oftmals wird in den Medien und – sogar – in der Praxis
jedoch übersehen, dass eine Eigenverwaltung nur dann
eine Alternative zum Regelinsolvenzverfahren sein kann,
wenn die Insolvenz des Schuldners auf externe Ursachen
zurückzuführen ist und nicht durch interne Management-
fehler veranlasst wurde. Zwingende und alles entschei-
dende Voraussetzung für die Eigenverwaltung ist daher
das Vertrauen aller Beteiligter, d.h. Gläubiger, Anteilsin-
haber und Arbeitnehmer in das bestehende Management
des Schuldners sowie in eine ernsthafte Sanierungschan-
ce. Ist dieses Vertrauen nicht gegeben, scheidet die Ei-
genverwaltung von vorne herein aus. Gleiches gilt dann,
wenn auf Seiten der Anteilsinhaber und Gläubiger nicht
die Bereitschaft zu – mitunter erheblichen – Einschnitten
besteht. Nicht für jedes Insolvenzverfahren ist daher die
Eigenverwaltung die richtige und empfehlenswerte Ver-
fahrensart.48
*
Dr. Jochen Markgraf ist Rechtsanwalt bei GLADE MICHEL WIRTZ,
die als international ausgerichtete Sozietät mit Sitz in Düsseldorf auf die
Beratung in den Bereichen Corporate & Competition spezialisiert ist. In
ihrer gesellschaftsrechtlichen Praxis betreut die Sozietät nationale und
internationale Unternehmen und Finanzinstitutionen projektbezogen
und in der laufenden Beratung mit einem Schwerpunkt auf M&A,
Restrukturierungen und Gremienberatung. Die Anwälte von GLADE
MICHEL WIRTZ sind als zentrale Ansprechpartner bei der Gestaltung
entscheidender Aufgabenstellungen für die Unternehmensstrategie ihrer
Mandanten gesucht.
21
 Kommentar
Der Hausbesuch nach § 8a SGB VIII
Von Dipl.-Jur. Katrin Lack, Frankfurt a.M.*
I. Vorbemerkung und aktuelle Entwicklung des Ge-
setzgebungsverfahrens
Seit einigen Jahren werden Vernachlässigungen und
Misshandlungen von Kindern zunehmend durch Tages-
presse, Rundfunk und moderne Medien publik gemacht.
Vorwürfe wegen unterlassener Hilfen oder nicht recht-
zeitiger Intervention von staatlicher Seite gehen mit jenen
Meldungen einher. Damit verbunden ist auch öffentlicher
Druck und das an den Gesetzgeber gerichtete Verlangen
der Bevölkerung nach mehr Schutz für Kinder durch ver-
schärfte gesetzliche Regelungen und Sanktionen.
Unter Federführung des Bundesministeriums für Fami-
lie, Senioren, Frauen und Jugend (BMFSF) unternahm
die Bundesregierung am Anfang dieses Jahres einen wei-
teren Versuch, den Schutz von Kindern durch die Schaf-
fung bundeseinheitlicher Rechtsgrundlagen zu stärken,
und brachte den Entwurf eines Gesetzes zur Verbesse-
rung des Kinderschutzes (Kinderschutzgesetz) auf den
Weg. Der Entwurf beinhaltet unter anderem die Regel-
pflicht zu Hausbesuchen bei Vorliegen gewichtiger An-
haltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung.
Nach der ersten Lesung im Plenum des Deutschen Bun-
destages im April 2009 und einer Expertenanhörung
Ende Mai 2009 versagte die SPD nicht zuletzt aufgrund
der zahlreichen negativen Gutachten der Experten ihre
weitere Mitwirkung und verhinderte damit das Inkraft-
treten des Kinderschutzgesetzes. Um es nicht zu einem
vollständigen Scheitern einer Änderung der Gesetzesla-
ge kommen zu lassen, wurde anschließend nach einem
Kompromiss gesucht und eine teilweise Novellierung
des SGB VIII (Kinder- und Jugendhilfe) vorgeschlagen.
Der Vorschlag betraf auch eine Änderung des § 8a SGB
VIII. Das Vorhaben konnte in der 16. Legislaturperio-
de des Deutschen Bundestages im Ergebnis jedoch nicht
durchgesetzt werden, sodass das mit der geplanten Än-

Als Beispiele seien die detaillierten Berichterstattungen über Michelle
(Hamburg 2004), Jessica (Hamburg 2005), Kevin (Bremen 2006), Nadine
(Gifhorn 2007) und Lea-Sophie (Schwerin 2007) genannt.

Bereits verabschiedet wurde bspw. das am 12.07.2008 in Kraft getretene
Gesetz zur Erleichterung familiengerichtlicher Maßnahmen bei Gefähr-
dung des Kindeswohls (BGBl. 2008 I, S. 1188 ff.). Zu den Hintergründen
dieses Gesetzesentwurfs und zu den durch dieses Gesetz erfolgten Ände-
rungen weiterer Vorschriften des BGB und des FGG s. zusammenfassend
Fellenberg, FPR 2008, 125 ff. Ferner wird am 01.09.2009 das Gesetz zur
Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der
Freiwilligen Gerichtsbarkeit in Kraft treten (BGBl. 2008 I, S. 2586 ff.).

BR-Drucks. 59/09 vom 23.01.2009.

BT-Drucks. 16/12429 vom 25.03.2009.

Änderungsantrag zum BKiSchG vom 18.06.2009, www.der-paritae-
tische.de/uploads/media/2009.06.18_Formulierungshilfe_SGB_VIII_
Stand_18.06.09.pdf.
22
derung verbundene Anliegen bislang nicht endgültig ge-
klärt ist.
II. Der staatliche Schutzauftrag nach § 8a SGB VIII
geltender Fassung
§ 8a SGB VIII trat zum 01.10.2005 in Kraft. Hierdurch
normierte der Gesetzgeber einen ausdrücklichen einfach-
gesetzlichen Schutzauftrag des Staates bei Kindeswohl-
gefährdung und verpflichtete das Jugendamt, Hinweisen
über eine Kindeswohlgefährdung nachzugehen und das
Gefährdungsrisiko abzuschätzen. Mit dem Begriff der
Kindeswohlgefährdung knüpft die Norm an den aus §
1666 BGB bekannten Terminus an. Hiernach ist unter
Kindeswohlgefährdung eine gegenwärtige, in einem sol-
chen Maße vorhandene Gefahr zu verstehen, dass sich
bei der weiteren Entwicklung eine erhebliche Schädigung
des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls mit
ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt. Das Vorliegen
konkreter Anhaltspunkte ist also das auslösende Moment
für die Wahrnehmung des Schutzauftrages10. Folglich ist
ein Hausbesuch schon de lege lata nach § 8a I 1 SGB VIII
im Rahmen der Gefährdungsabschätzung möglich11.
Der Grundgedanke der Verschaffung eines unmittel-
baren Eindrucks von Kindern und Jugendlichen sowie
deren Wohnverhältnissen und deren Verhalten in ver-
trauter Umgebung ist grundsätzlich zu befürworten, da
besonders im gewohnten Umfeld alltägliche Verhaltens-

Der Beitrag berücksichtigt die Rechtslage bis zur letzten Sitzung des
Deutschen Bundestages vor der Sommerpause am 03.07.2009.

BGBl. I Nr. 57, 2729, 2740.

Wiesner, 3. Aufl., SGB VIII § 8a Rdn. 14.

So seit BGH FamRZ 1956, 350, 351. Zur Frage des Erfordernisses einer
Neudefinition bzgl. § 1666 BGB vgl. Coester, in: Lipp/Schumann/Veit,
Kinderschutz bei Kindeswohlgefährdung, S. 19 ff. Der Gesetzgeber hat
sich bei der Neufassung des § 1666 BGB durch das Gesetz zur Erleichte-
rung familiengerichtlicher Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls
(vgl. Fn. 2) mangels Erforderlichkeit jedoch ausdrücklich gegen eine ge-
setzliche Klarstellung entschieden (BT-Drucks. 16/6815, S. 10 f.).
10
Wiesner, 3. Aufl., SGB VIII § 8a Rdn. 13. Liegen gewichtige Anhalts-
punkte nicht vor, besteht lediglich die Möglichkeit der Gewährung von
Hilfen, wofür § 27 Abs. 1 SGB VIII die Einsatzschwelle definiert („[…]
wenn eine dem Wohl des Kindes […] entsprechende Erziehung nicht ge-
währleistet ist.“). Kritisch zur Formulierung „gewichtiger Anhaltspunkte“
vgl. Kindler/Lillig, IKK-Nachrichten 1-2/2006, 16 ff.
11
Zudem ist das Jugendamt unter dem Aspekt seiner wächteramtlichen
Aufgabenerfüllung (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG) sogar verpflichtet, i.S.e.
Informationsbeschaffung und unter Beachtung sozialdatenschutzrechtlicher
Rahmenbedingungen alle Tatsachen zu ermitteln und festzuhalten, aus
denen eine Kindeswohlgefährdung resultieren kann (Bringewat, in: LPK-
SGB VIII, 3. Aufl. 2006, § 8a Rdn. 17 m. Verweis auf den allgemeinen
Untersuchungsgrundsatz nach § 20 SGB X; dazu auch Kunkel, in: LPK-
SGB VIII, 3. Aufl. 2006, Anhang 5 Rdn. 17 m. Verweis auf § 21 Abs. 1
Satz 2 Nr. 4 SGB X). Durch welche Maßnahmen aber die Informationen
ermittelt werden, bestimmt das Jugendamt selbst.
Law Zone Nr. 2/2009
 Kommentar

Law Zone Nr. 2/2009 23

 Kommentar
weisen gut zu beobachten sind. Obgleich ein Hausbesuch
lediglich einen Momenteindruck zu vermitteln vermag
und auch nur einen Teil der Möglichkeiten zur Gefähr-
dungsabschätzung darstellt, ist er Grundlage für eine
umfassende, realitätsnahe und in der Regel zutreffende
Beurteilung des Kindeswohls durch geschulte Fachkräfte
und wichtiges Instrument innerhalb der Arbeit der Kin-
der- und Jugendhilfe. Der Hausbesuch gilt als bewährtes
Mittel zur Gefährdungsabschätzung in der täglichen Pra-
xis und als sinnvolle Maßnahme zur genaueren Gefähr-
dungseinschätzung12. Nötigenfalls kann ein Hausbesuch
auch mehrfach und unangekündigt durchgeführt werden.
So vor allem dann, wenn eine einschlägige Vorgeschich-
te bekannt ist13.
Die Umsetzung des Schutzauftrages erfolgt vor allem im
Rahmen der Steuerungsverantwortung der Jugendämter.
Dabei bestehen allerdings große Unsicherheiten, wie ge-
nau diesem Schutzauftrag Rechnung zu tragen ist, d. h.
welche Maßnahmen von staatlicher Seite im Einzelnen
zu ergreifen sind und welche Maßnahmen überhaupt er-
griffen werden dürfen.
In der Vergangenheit wurde wiederholt der Vorwurf er-
hoben, Mitarbeiter des Jugendamtes hätten sich auf Aus-
sagen Dritter, z.B. von Nachbarn, Verwandten oder den
Sorgeberechtigten selbst, verlassen, anstatt die Situation
eigens vor Ort zu untersuchen. Wäre ein Hausbesuch
durchgeführt worden, so hätten sich evidente Anhalts-
punkte für eine Kindeswohlgefährdung aufgedrängt und
den jeweiligen Mitarbeiter zu unverzüglichem Handeln
veranlasst.
III. Der Versuch der Änderung des § 8a SGB VIII
durch das BKiSchG
Um diese Situation im Sinne eines verbesserten Schutzes
gefährdeter Kinder zu beeinflussen, sah der Entwurf des
Kinderschutzgesetzes u. a. die Änderung des § 8a SGB
VIII vor. Durch § 8a I 2 SGB VIII-E sollte das Jugend-
amt verpflichtet werden, bei Vorliegen gewichtiger An-
haltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung das Kind
und dessen persönliches Umfeld im Regelfall in Augen-
schein zu nehmen, um sich einen unmittelbaren Eindruck
von Kind und Eltern zu verschaffen. Hierin ist insoweit
die Konkretisierung der Wahrnehmung des Schutzauftra-
ges bei Kindeswohlgefährdung durch eine Regelpflicht
zur Inaugenscheinnahme gefährdeter Kinder zu sehen.
Dadurch sollte dem zuständigen Mitarbeiter des Jugend-
amtes nicht nur eine Befugnis an die Hand gegeben wer-
den. Vielmehr sollte ihm eine Regelpflicht zu informa-
tionsgewinnenden Maßnahmen durch mindestens einen
Hausbesuch auferlegt werden.
Zu berücksichtigen ist an dieser Stelle, dass die geplante
Gesetzesänderung hin zur Regelpflicht ausschließlich
12
Vgl. AGJ, Stellungnahme zum Referatsentwurf d. BKiSchG v.
17.12.2008, S. 3; Rüting, Forum Erziehungshilfen 2009, Heft 1, 85 f.;
Göppert, Der Städtetag 2009, 5, 7.
13
BMFSFJ, Lernen aus problematischen Kinderschutzverläufen, S. 15.
24
für die Abschätzung einer Gefahr für das Wohl von Kin-
dern14, nicht aber für Jugendliche, gelten sollte. Darüber
hinaus wären ausschließlich die öffentlichen Träger der
Kinder- und Jugendhilfe zum Hausbesuch im Regelfall
verpflichtet gewesen, die freien Träger hingegen nicht.
Jene sollten aber gem. § 8a II 1 SGB VIII-E in Verein-
barung mit den Trägern von Einrichtungen und Diens-
ten, die Leistungen nach dem SGB VIII erbringen, si-
cherstellen, dass deren Fachkräfte bei Bekanntwerden
gewichtiger Anhaltspunkte für die Gefährdung eines von
ihnen betreuten Kindes oder Jugendlichen eine Gefähr-
dungseinschätzung vornehmen. Ferner wäre nach § 8a
II 3 SGB VIII-E bei der Gefährdungseinschätzung eine
insoweit erfahrene Fachkraft beratend hinzuzuziehen ge-
wesen.
Wie einleitend erwähnt, konnte u. a. über die Regelpflicht
zum Hausbesuch nach § 8a I 2 SGB VIII-E im Gesetz-
gebungsverfahren keine Einigung erzielt werden. Als
Argumente – deren Stichhaltigkeit an dieser Stelle da-
hingestellt bleiben soll – wurden u. a. die unangemessene
Einschränkung fachlichen Entscheidungsspielraumes,
die Gefahr sinkender Kooperationsbereitschaft seitens
der Sorgeberechtigten, Selbstschutz des Jugendamtes,
die Vereinbarkeit mit dem nach Art. 13 I GG gewährleis-
teten Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung und
der Datenschutz angeführt15.
IV. Der Versuch der Änderung des § 8a SGB VIII
durch das 3. SGB VIII ÄndG
Um die geplante Gesetzesänderung nicht gänzlich zu
verwerfen, wurde nunmehr über ein Änderungsgesetz
zum SGB VIII nachgedacht. Teile des Art. 1 des Kinder-
schutzgesetzes (das KiSchZusG) sollten in das SGB VIII
aufgenommen werden16. Darüber hinaus sollte in diesem
Zusammenhang die Novellierung einzelner bestehender
Normen des SGB VIII erfolgen, so auch des § 8a SGB
VIII17.
14
Kind ist nach der Legaldefinition des § 7 Abs. 1 Nr. 1 SGB VIII, wer
noch nicht 14 Jahre alt ist, soweit nicht § 7 Abs. 2-4 SGB VIII etwas
anderes bestimmen.
15
Vgl. bspw. DIJuF Hinweise zum Referentenentwurf BKiSchG (hier ist
sogar die Rede von einer „tiefgreifenden Verschlechterung des Zugangs
zu besonders belasteten Familien und der Kooperation im Kinderschutz“,
S. 8); Bayerisches Landesjugendamt, Stellungnahme zur Diskussion über
eine Änderung des § 8a SGB VIII vom 01.07.2008; Krützberg, Der Städ-
tetag 2009, 15, 17; Urban-Stahl, Forum Erziehungshilfen 2009, Heft 1,
77 ff.
16
Das KiSchZusG normiert in seinem § 1 die staatliche Mitverantwortung
und in § 2 die Lockerung der Schweigepflicht für Geheimnisträger i.S.v.
§ 203 StGB (so u.a. für Ärzte und Psychologen). Insoweit wäre die Auf-
nahme der Regelungen in das SGB VIII wegen der Adressaten, an die die
Neuregelungen gerichtet sein sollten, wohl auch der besserer Standort ge-
wesen.
17
Demnach handelt es sich nunmehr um eine Einzelnovelle des SGB VIII.
Neben dem Änderungsvorschlag des § 8a SGB VIII enthielt der ursprüng-
lichen Entwurf des Kinderschutzgesetzes bereits Änderungsvorschläge zu
§§ 72a, 86c SGB VIII. Hinzu kamen nun Änderungsvorschläge zu den §§
16, 68a, 79 SGB VIII sowie die Pflicht der Bundesregierung zur Erstellung
eines Evaluationsberichtes bis zum 31.12.2012.
Law Zone Nr. 2/2009
 Anwalt der Anwälte
Titelthema

1. Regelungsgegenstand
Die Verpflichtung zum Hausbesuch sollte sich nunmehr
auf diejenigen Fälle beschränken, „in denen dies nach
fachlicher Einschätzung im Einzelfall erforderlich ist“.
Ferner müsse das Kind oder der Jugendliche ausdrück-
lich einbezogen werden, wenn es um eine Einschätzung
seiner Gefährdung und die Weitergabe von Informati-
onen gehe18. In diesem Zusammenhang sollte auch das
Zusammenwirken mehrerer Fachkräfte im Rahmen der

Erfolg
Gefährdungseinschätzung explizit geregelt werden19.

2. Auswirkungen
Grundsätzlich kann wohl davon ausgegangen werden,
dass die Mitarbeiter der öffentlichen Träger der Kinder-
und Jugendhilfe die Situation richtig einschätzen und
wissen, was sie tun – auch wenn die Bevölkerung die

ist
Jugendhilfe häufig nur dann wahrnimmt, wenn sie ent-
weder gar nichts unternimmt oder aber überstürzt han-
delt, wenn sie also Kinder zu Schaden kommen lässt oder
Kinder „wegnimmt“. Denn oftmals „gleicht die mediale
Inszenierung von Kinderschutz einem Schauprozess,
indem nicht die Gewalt, sondern die Jugendhilfe das
Skandalon ist.“20 Dennoch wäre auch in der kommenden
Legislaturperiode die dem hiesigen Änderungsantrag

planbar.
entsprechende Weiterentwicklung des § 8a SGB VIII be-
grüßenswert. Zur Begründung sollen nachfolgend einzel-
ne Aspekte dargestellt werden.

a) Beibehaltung fachlichen Entscheidungsspiel-

raums
Nach dieser Neufassung des § 8a SGB VIII verbliebe
der bereits bestehende Entscheidungsspielraum bei den
Jugendämtern. Zwar war eines der ursprünglichen Ziele

Jetzt mit
der geplanten Gesetzesänderung durch das BKiSchG die
Beseitigung von Unsicherheiten, in welcher Form dem

LL.M.
Schutzauftrag Rechnung zu tragen ist21. Die Verfolgung
dieses Ziels wäre schon deshalb positiv zu bewerten ge-
wesen, da vorgeschriebene Verfahrensarten der Rechts-
klarheit, der Sicherheit und Nachvollziehbarkeit aller
Beteiligten dienen. Sorgeberechtigte und Kinder wüssten
von vornherein, mit welchen Maßnahmen sie zu rechnen
hätten. Mitarbeiter der Jugendämter wüssten genau, wie
sie sich zu verhalten hätten. Staatliches Handeln wäre so-
mit durch offenliegende Kriterien klar vorhersehbar und
kontrollierbar. Die dem ÄndG entsprechende Neufas-
sung des § 8a SGB VIII beließe dem Jugendamt nun aber

18
Das Parlament, Ausgabe 25 v. 15.06.2009, www.bundestag.de/dasparla-
ment/2009/25/innenpolitik/24794183.html.
19
Die DAV-Anwaltausbildung –
Mit dem neuen § 8a Abs. 2a SGB VIII erhalten Berufsgeheimnisträger
(vgl. § 203 StGB; Fn. 16) eine Befugnisnorm zur Datenübermittlung, fürs Referendariat, fürs Examen, für den Beruf.
die – anders als nach dem KiSchZusG – durch die bereichsspezifische
Verengung nur die enumerativ aufgezählten Berufsgruppen erfasst. Danach Jetzt mit Master-Abschluss (LL.M.). Weitere
haben jene Berufsgruppen nunmehr einen Anspruch auf die Beratung durch Informationen unter www.dav-anwaltausbildung.de.
eine insoweit erfahrene Fachkraft (vgl. Änderungsantrag vom 18.06.2009,
Fn. 5).
20
Kohaupt, JAmt 2003, 567, 569.
21
Siehe oben II a. E.

Law Zone Nr. 2/2009 25

 Kommentar
auch weiterhin großen Entscheidungsspielraum und ist
– entgegen der Fassung nach dem BKiSchG – wesentlich
weiter gefasst, indem die Verpflichtung zum Hausbesuch
eben auf jene Fälle beschränkt würde, in denen es nach
fachlicher Einschätzung im Einzelfall erforderlich ist.
Dies ist nicht zwangsläufig negativ zu bewerten. Schließ-
lich muss es den Fachleuten bei ihrer täglichen Arbeit
möglich bleiben, durch vielfältige Maßnahmen die Ba-
lance zwischen Kindeswohl und Elternrecht für jeden
Einzelfall auszutarieren. Der Gesetzgeber sollte dem
Jugendamt grundsätzlich nicht vorschreiben, in welcher
Form es zu handeln hat. Standards hierfür entwickeln
sich aus der Praxis heraus und sollten sich den Bedürf-
nissen von Fachlichkeiten anpassen22. Diesem Bedürfnis
trägt der Gesetzesentwurf in seiner Fassung des 3. SGB
VIII ÄndG Rechnung. Schließlich ist der Hausbesuch
nicht als Allheilmittel zu sehen, sondern immer nur ein
Verfahren unter vielen zur Umsetzung eines wirkungs-
vollen Kinderschutzes23. Denn ein Hausbesuch mag zwar
dazu dienen, etwaige hygienische Missstände oder unan-
gemessene Unterbringung zu erkennen. Jedoch ist durch
die Inaugenscheinnahme des persönlichen Umfeldes des
Kindes nicht ohne weiteres wahrzunehmen, ob ein Kind
geschlagen oder ob es emotional vernachlässigt wird24.
Der Hausbesuch ist somit nur ein – wenn auch sehr
wichtiger und nicht mehr wegzudenkender – Teil ziel-
orientierten und geplanten Aktivismus zum Schutz von
Kindern und Jugendlichen. Das Mittel des Hausbesuches
zur Verschaffung eines unmittelbaren Eindrucks wird
dabei nicht beliebig eingesetzt, sondern erfolgt unter
Abwägung aller Gegebenheiten25. Die Neuregelung be-
ließe weiterhin die Modalitäten staatlichen Handelns den
Fachkräften, insbesondere die Beantwortung der Frage,
ob der Hausbesuch im Einzelfall das richtige Mittel zur
Gefährdungseinschätzung ist und, falls er erforderlich
erscheint, auch die Entscheidung über Zeitpunkt, Häu-
figkeit und Anmeldung bzw. Nichtanmeldung bei den
Sorgeberechtigten, um so ein für jedes Kind respektive
den Jugendlichen konvenables Hilfeangebot entwickeln
zu können.
b) Einzelfallorientierung
Positiv ist in diesem Zusammenhang, dass der Gesetz-
geber durch den gewählten Wortlaut die fachliche Ein-
schätzung im Einzelfall deutlich hervorzuheben ver-
suchte. Denn gerade im Bereich des Kinderschutzes ist
eine individuelle Beurteilung jedes Einzelfalles für er-
folgreiche Hilfe von größter Bedeutung26. Die Fassung
des § 8a SGB VIII durch das 3. SGB VIII ÄndG macht
22
So auch Oberloskamp, in: Lipp/Schumann/Veit, Kinderschutz bei Kin-
deswohlgefährdung, S. 61.
23
Vgl. Rüting, Forum Erziehungshilfen 2009, Heft 1, 85.
24
Urban-Stahl, Forum Erziehungshilfen 2009, Heft 1, 77, 81.
25
Rüting, Forum Erziehungshilfen 2009, Heft 1, 85, 90.
26
Vgl. DIJuF, Hinweise zum Referentenentwurf BKiSchG, S. 6; AGJ,
Stellungnahme zum Referatsentwurf d. BKiSchG v. 17.12.2008, S. 4.
26
schon durch ihren Wortlaut deutlich, dass es sich nicht
um eine starre Regelung handelt. Vielmehr beließe sie
den Fachkräften die Möglichkeit, nach erfolgter Abwä-
gung im Einzelfall einen Hausbesuch gänzlich zu unter-
lassen und gegebenenfalls andere ihnen zur Verfügung
stehende Maßnahmen zur Gefährdungseinschätzung zu
ergreifen. Dies ist auch deshalb wichtig, weil es sich bei
sämtlichen Maßnahmen im Bereich des Kinderschutzes
– so also auch beim Hausbesuch – um Aufgaben handelt,
die jede Menge gegenseitiges Vertrauen erfordern. Hier
ist der Hausbesuch als Mittel erster Wahl nicht immer
förderlich. Ein Sorgeberechtigter, der in seiner vertrauten
heimischen Umgebung mit dem Jugendamt konfrontiert
wird, könnte vielmehr das Gefühl der Reserviertheit
verspüren und den Eindruck gewinnen, das Jugendamt
habe die Stellung einer „Elternpolizei“. Der Hausbesuch
könnte dann eher als Bedrohung und Verfolgung wirken
und weniger als Unterstützung und Entlastung. Vielfach
geht mit einem Hausbesuch das Gefühl der Ohnmacht,
der Abhängigkeit und des Ausgeliefertseins einher27.
Folge könnte dann sein, dass der Sorgeberechtigte zu ei-
ner Kooperation aufgrund des aus seiner Sicht unverhält-
nismäßigen Verhaltens des Amtes durch inquisitorische
Nachforschungen nicht mehr bereit ist, obwohl er viel-
leicht anderweitige Hilfen in Anspruch genommen hätte.
Schon deshalb müssen die Träger so weit wie möglich
behutsam den direkten Kontakt zur Familie pflegen. Den
Leistungsadressaten müssen sie zu jeder Zeit vor Augen
führen, dass nicht interveniert, sondern ihnen vielmehr
präventiv, korrigierend, unterstützend oder heilend ge-
holfen werden soll. Auch darf dabei nicht der Eindruck
einer sanktionierenden Arbeitsweise vermittelt werden.
Vielmehr ist die Signalisierung von Unterstützungshand-
lungen zur Deeskalisation geboten, denn ohne Einbezie-
hung der Eltern ist oft nur eine kurzfristige Verbesserung
des Kindeswohls möglich28. Bei individueller Betrach-
tung der Situation bleibt den im Bereich des Kinder-
schutzes Tätigen die Möglichkeit, zunächst andere Hil-
femaßnahmen zur Gefährdungsabschätzung zu ergreifen,
was dem Vertrauensverhältnis förderlich sein und im
Ergebnis eine erfolgreiche Zusammenarbeit der Familie
mit dem Träger zur Folge haben kann.
c) Zusammenwirken mehrerer Fachkräfte
Indem die in § 8a IIa SGB VIII des Änderungsvorschlags
aufgezählten Berufsgruppen zur Einschätzung der Kin-
deswohlgefährdung oder zur Klärung des Hilfebedarfs
einen Anspruch auf die Beratung durch eine insoweit
erfahrene Fachkraft hätten29, wäre ein Zusammenwirken
mehrerer Fachkräfte in jedem Fall möglich. Hier würden
27
Vgl. Honig, Was tun Jugendämter in Fällen von Kindesmißhandlung?
Ergebnisse einer Umfrage, in: Honig, Kindesmißhandlung, 1982, S. 127
ff.; Mues, Intervention durch Sozialarbeit, S. 48.
28
Vgl. BMFSFJ, Lernen aus problematischen Kinderschutzverläufen, S.
75.
29
Vgl. Fn. 18.
Law Zone Nr. 2/2009

diejenigen Regelungen, die die Mitwirkung der Berufs-
gruppen an der Wahrnehmung des Schutzauftrages be-
treffen, in systematischem Zusammenhang mit den Auf-
gaben des Jugendamtes geregelt. Das Zusammenwirken
der Fachkräfte hinge somit nicht davon ab, ob eigene
Mittel des Geheimnisträgers zur Gefährdungsabwendung
ausreichen. Dies wäre für den Kinderschutz grundsätz-
lich förderlich. Indem darüber hinaus die Personensor-
geberechtigten sowie das Kind oder der Jugendliche in
die Gefährdungseinschätzung einzubeziehen wären und
auf die Inanspruchnahme von Hilfen hingewirkt werden
müsste, soweit der wirksame Schutz des Kindes oder des
Jugendlichen nicht in Frage gestellt wird, kann auch die
heikle Balance zwischen Elternrecht und Kindeswohl
auf der Basis vertrauensvoller Zusammenarbeit gewahrt
werden.
V. Fazit und Ausblick
Kinderschutz ist eine wichtige gesamtgesellschaftliche
Aufgabe. Er ist ein gesellschaftliches Phänomen, das
eingebettet ist in übergeordnete soziale, gesellschaftliche
und politische Zusammenhänge30. Hierbei handelt es sich
um eine Thematik, die nicht im Rahmen einer einzelnen
Gesetzesnovelle erledigt werden kann. Vielmehr ist der
Kinderschutz ein ständig fortzuentwickelnder Prozess.
Ein einfaches Patentrezept gibt es dafür freilich nicht.
Hilfreich sind Regelungen für vorhersehbares Handeln,
denn rechtliche und fachliche Vorgaben sind das Fun-
dament, auf dem Fachkräfte vor Ort ihre Arbeit leisten.
Darauf aufbauend können sich sodann Lebenserfahrung,
fachliche Kompetenz und persönliche Verantwortung
entfalten31. Es ist aber stets zu beachten, dass verallge-
meinerbare Maßstäbe wegen der Komplexität der Fälle
nicht ohne weiteres möglich und eine ständige Fortent-
wicklung unter Anpassung an veränderte Situationen
in der Gesellschaft für einen wirksamen Kinderschutz
zwingend notwendig sind.
Auch die praktische Umsetzung der Regelungen ist nicht
immer einfach. Auf der einen Seite sind die Institutionen
zur bedarfsgerechten Hilfeleistung und Einschätzung des
Gefährdungsrisikos verpflichtet. Auf der anderen Seite
sind die Eltern und Kinder nicht immer bereit und in der
Lage, mit Außenstehenden offen über ihre Probleme und
Belastungen zu sprechen32. Je mehr durch einen Haus-
besuch der Eindruck einer Überwachung entsteht, des-
to wahrscheinlicher ist die Entwicklung von Strategien,
um sich einer drohenden „Kontrolle“ zu entziehen. Dies
kann zu einer Erhöhung des Gefährdungsrisikos führen,
statt es zu minimieren. Der Spagat zwischen Hilfe und
Überwachung, Eingriffs- und Leistungsverwaltung, zwi-
schen Dienstleistung und Letztverantwortung, Interven-
30
Sommer, Bedeutungswandel Gewalt gegen Kinder, 1996, S. 101; Gerber,
in: IKK-Nachrichten 1-2/2006, 34, 39; Göppert, Der Städtetag 2009, 5.
31
Wiesner, ZfJ 2004, 161, 172.
32
Deutscher Städtetag, JAmt 2003, 226, 230; Gelles, Family Violence, S.
17 f.; Lippert, in: Ratzel/Lippert, MBO, § 9 Rdn. 1.
Law Zone Nr. 2/2009
Kommentar
tion und Partizipation ohne Verlust oder gar Missbrauch
des einst gewonnenen Vertrauens ist demnach eine pre-
käre Angelegenheit. Hilfreich zur Erzielung des richtigen
Verständnisses und der zutreffenden Klassifizierung der
Hilfeleistungen ist ein transparenter Entscheidungsfin-
dungsprozess33. Vor allem überraschende und plötzliche
Hausbesuche können schädlich wirken; sie können aber
auch erst den Zugang zu staatlichen Leistungsangeboten
ermöglichen. Auch wenn durch die genannten Änderungs-
vorschläge zum § 8a SGB VIII der Eindruck entstehen
könnte, dass teilweise eher aufgezwungene Leistungen
nicht mehr den werbenden Angebotscharakter aufweisen
und Sorgeberechtigte kontrolliert werden sollen, beinhal-
ten sie doch gerade keine vordergründige Stärkung der
Observation der Sorgeberechtigten oder größtmögliche
Kontrolle durch den Staat34. Wie schon nach bisheriger
Rechtslage müssen in jedem Fall gewichtige Anhalts-
punkte für eine Kindeswohlgefährdung vorliegen.
Es ist schade, dass über die Erzielung guter Ergebnisse
durch Mitarbeiter der Jugendhilfe nicht im gleichen Aus-
maß berichtet wird, wie über diejenigen Fälle, in denen
ein Kind zu Schaden kommt. Die Mitarbeiter tragen
große Verantwortung, treffen in ihrem beruflichen Alltag
hochsensible Abwägungen und sind sich der Bedeutung
ihrer Arbeit bewusst. Ihre Arbeit verdient Anerkennung
und Unterstützung. Erforderlich für eine wertvolle Arbeit
im Bereich des Kinderschutzes ist die Schaffung von gu-
ten Rahmenbedingungen für die Umsetzung in der Praxis
und eine langfristige Bereitstellung ausreichender Res-
sourcen35. Darüber hinaus sind Fort- und Weiterbildungs-
maßnahmen der Mitarbeiter geboten, um auch in Zukunft
einen Wissensstand in den verschiedenen vom Kinder-
schutz tangierten Bereichen entsprechend den aktuellen
Standards der Wissenschaft und Praxis herzustellen und
damit der Gefahr fachlicher Insuffizienz vorzubeugen.
Die Debatte um die Inhalte des BKiSchG und des Ände-
rungsvorschlags entsprechend dem 3. SGB VIII-ÄndG
kann sicherlich nicht als abgeschlossen betrachtet wer-
den. Es ist wohl eine Frage der Zeit (und der Wahler-
gebnisse der Bundestagswahl am 27. September 2009),
wann und mit welchen Vorschlägen sich der Gesetz-
geber erneut mit dem Thema befassen wird. Es scheint
nicht ausgeschlossen, dass sogar eine Regelpflicht zum
33
Mag also ein Handeln ohne den Willen der Beteiligten gerechtfertigt
sein, so darf es keinesfalls ohne deren Wissen geschehen (vgl. Meysen u.a.,
Frühe Hilfen im Kinderschutz, 2009, S. 86; Herrmann, in: IKK-Nachrich-
ten 1-2/2003, 5, 11).
34
A.A. Oberloskamp, in: Lipp/Schumann/Veit, Kinderschutz bei Kindes-
wohlgefährdung, S. 63: „Wer Kinderschutz will, wird Kontrolle nicht ver-
meiden können.“, allerdings mit Hinweis auf den Grundsatz der Verhält-
nismäßigkeit als Regulativ.
35
Problematisch ist insoweit, dass die Umsetzung der Vorgaben bei den
kommunalen Gebietskörperschaften liegt und somit in weiten Teilen von
der Finanzkraft der einzelnen Kreise und Städte abhängt (Wiesner, in: ZfJ
2003, 121, 129). Indem die Organisationshoheit für Jugendämter Teil der
kommunalen Selbstverwaltung i.S.d. Art. 28 Abs. 2 GG ist, ist es dem
Gesetzgeber zudem nicht möglich, Verfahrensabläufe und Entscheidungs-
zuständigkeiten in den Jugendämtern selbst zu regeln (Schmidt-Bleibtreu/
Hofmann/Hopfauf, GG, 11. Aufl., Art. 28 Rdn. 81).
27
 Ausbildung

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Berit Sedlaczek
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28 Law Zone Nr. 2/2009


Hausbesuch trotz aller Bedenken erneut angedacht wer-
den wird, was aber nicht bedeutet, dass der Wortlaut des
Entwurfes des BKiSchG in der neuen Legislaturperiode
übernommen werden wird.
Insoweit ist zu wünschen, dass den Mitarbeitern der Kin-
der- und Jugendhilfe sowohl bei der Gesetzgebung als
auch bei der praktischen Umsetzung gesetzlicher Vorga-
Die Biologie der Moral
oder Vom Wiederaufleben alter Wahrheiten
Von Dr. Anja Schiemann, Frankfurt a.M.
Warum überhaupt moralisch sein? So lautet die
provokante Frage von Kurt Bayertz, die zugleich als
Titel seines 2006 in der Beck´schen Reihe erschienenen
Buches diente. Ich frage mich dies manchmal auch, nur
um dann verblüfft festzustellen, dass es verschiedene
moralische Grundregeln zu geben scheint, denen ich
einfach folge, ohne darüber nachzudenken. Dass macht
mich nicht zu einem besonders moralischen Menschen,
sondern zu einem Menschen, der nun einmal ist, wie
er ist. Kein unbeschriebenes Blatt, wie John Locke
im 17. Jahrhundert den Menschen sah, und der durch
seine Erlebnisse und seine Kultur zu dem wird, was er
ist, sondern ein Mensch, dem eine menschliche Natur
zugrunde liegt, ein biologisches Wesen also, das eine
evolutionär erworbene genetische Grundausstattung mit
sich herumschleppt.
Diese Grundausstattung führt nicht nur zu grauen
Augen oder krummen Zehen, zu einem introvertierten
oder extrovertierten Charakter, sondern auch zu einem
moralischen Basiscode. Dass dieser moralische Basiscode
nicht derart ausdifferenziert ist, dass schon jedes
Neugeborene – jedenfalls theoretisch – auf die Regel
zurückgreifen kann, du sollst deinen Krabbelkollegen
keine Sandkastenform wegnehmen, keine sich an der
Kasse vordrängelnde Oma niederschlagen oder keine
Zigarettenkippen auf die Straße schnippen, versteht
sich von selbst. Es geht vielmehr um einen moralischen
Basiscode ähnlich dem der sprachlichen grammatischen
Urregeln, über die eben auch schon Kleinkinder
verfügten.
Der Kunstgriff, durch Vergleich mit der von dem
Linguisten Noam Chomsky begründeten biologischen
Theorie der Sprache nun eine Biologie der Moral zu
schaffen, führt zu einem Wiederaufleben des wachen
Forscherblicks auf die Natur der Moral als etwas dem
menschlichen Wesen innewohnenden. Genau dies
behaupten eine Reihe namhafter, vor allem in den USA
forschenden Naturwissenschaftler, wie Jonathan Haidt,
Marc Hauser, Frans de Waal, John Mikhail und Michael
Koenigs, um nur einige zu nennen, die in letzter Zeit mit
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Kommentar
ben zukünftig allseitige Unterstützung zugute kommen
wird, um effektiv Kindeswohlgefährdungen möglichst
frühzeitig zu beseitigen und ihnen langfristig vorzubeu-
gen.36
*
Die Verfasserin ist Doktorandin an der Goethe-Universität Frankfurt.
Sachbüchern und Fachbeiträgen auf sich aufmerksam
machen. Bereits einige Jahre zuvor enttarnte Steven
Pinker das immer noch verbreitete Verständnis des
Menschen vom Menschen als „unbeschriebenes Blatt“ als
Missverständnis, de Waal zeigte in frischer Übersetzung
2006 auf den „Affen in uns“ und Buss sprach gar vom
„Mörder in uns“.
Dabei ist der Blick auf den Affen nicht neu. Wer wüsste
nicht von den Forschungsarbeiten von Jane Godall
und Diane Fossey in den 60er, 70er und 80er Jahren
des letzten Jahrhunderts. Diese und andere Arbeiten
führten schon 1989 zu der in GEO veröffentlichten
Erkenntnis, die Affen seien menschlicher, als Darwin
wusste. Im Umkehrschluss, der freilich zu hart getroffen
hätte, bedeutet das aber nichts anderes, als dass der
Mensch affenartiger ist, als befürchtet; wenn man an das
Schimpfwort „affig“ denkt, im Grunde genommen eine
Zumutung für unsere Eitelkeit. Kooperationsverhalten,
Empathie und Versöhnungsrituale bei den Primaten
schienen schon früh darauf hinzudeuten, dass nicht nur
dies biologisch verankert sein könnte, sondern ebenfalls
moralische Grundregeln. 1987 erschien daher schon
einmal eine Monografie unter dem Titel „The biology of
moral systems“ von Richard Alexander. Doch auch dies
war keineswegs die erste Auseinandersetzung mit dem
genetisch verankerten moralischen Basiscode.
Schon die vergleichende Verhaltensforschung um Konrad
Lorenz kam in den 70er Jahren des letzten Jahrhunderts
zu dem Schluss, dass soziale Verhaltensweisen des
Menschen, die für die Leistungen vernunftmäßig-
verantwortlicher Moral gehalten werden, in Wirklichkeit
„ganz sicher“ in eine Reihe mit den angeborenen, echter
Moral nur funktionell analogen sozialen Verhaltensweisen
höherer Tiere zu stellen sind. Auch der Schüler von
Konrad Lorenz, Irenäus Eibl-Eibesfeld, stellte fest,
das vieles, was wir für Leistungen vernunftmäßig
verantwortlicher Moral halten, auf angeborenen Aktions-
und Reaktionsnormen aufgebaut sein dürfte.
Wir sehen also, die Biologie der Moral ist keine neue
Erkenntnis, höchstens ihre empirische Untermauerung
29
 Kommentar
ist ein Verdienst moderner Forschungsarbeit. Doch was
bringt uns diese Forschungsarbeit? Schaut man auf die
vergangenen Jahrzehnte, so verpufften nach kurzer Zeit
die Ansätze, die naturwissenschaftlichen Erkenntnisse
sozial- oder rechtswissenschaftlich nutzbar zu machen.
Während Frederick Beutel in den 50er Jahren des
letzten Jahrhunderts seiner Zeit voraus war und eine
experimentelle Rechtswissenschaft ins Leben rufen
wollte, machten in den 70er und 80er Jahren z.B. Margaret
Gruter und Frank-Hermann Schmidt auf die Bedeutung
der Verhaltensforschung für die Rechtswissenschaft
aufmerksam, 1980 fand sogar ein in Buchform
festgehaltenes Symposium „Rechtswissenschaft und
Verhaltensforschung“ unter der Initiative von Margaret
Gruter und Manfred Rehbinder statt. Trotz dieser
Bemühungen wurden juristische oder interdisziplinäre
Forschungsarbeiten faktisch nicht initiiert.
Erst in den 90er Jahren des letzten Jahrhunderts führte
das Interesse an den biologischen Grundlagen des Rechts
zu einem leider bereits vergriffenen Werk, das von
Ernst-Joachim Lampe herausgegeben wurde, und in dem
durch eine Auswahl von Aufsätzen die Entwicklung des
Rechtsbewusstseins nachgezeichnet wird. Hier werden
die genetische Grundausstattung und eben auch der
moralische Basiscode des Menschen unter Entwicklungs-
und Erziehungsaspekten fortgeschrieben. Auch wenn der
Erziehungsmythos nach Judith Rich Harris ebenfalls
vergriffenen Buches „Ist Erziehung sinnlos?“ nicht mehr
so unkritisch über alles hinwegtrösten kann wie früher,
stützt doch der Blick auf die Entwicklung des Kleinkindes
hin zum Erwachsenen das Kohlberg´sche Stufenmodell
der Moralentwicklung und führt zu einem Aufatmen in
der Zunft der Entwicklungs- und Sozialpsychologen.
Denn auch wenn die neueren Erkenntnisse der Biologie
uns lehren, der moralische Basiscode schaffe bereits bei
Kleinkindern ein Fundament für die Entscheidung zwischen
Gut und Böse, so scheinen uns die Sandkastenspiele
unserer Kinder doch eines besseren zu belehren. Dort
wird die vorhin bemühte Sandkastenform eben nicht
aus moralischer, genetischer Veranlagung heraus beim
Mitspieler belassen, sondern einfach weggenommen,
genauso wie nicht lange diskutiert wird, sondern als
Reaktion hierauf die Schaufel des anderen einfach
schwungvoll auf dem Kopf des Sandkastenformdiebs
landet.
Doch wie einem Neugeborenen die sprachlichen Urregeln
der Grammatik noch nicht zu Gute kommen, weil es ja noch
gar nicht sprechen kann, so ist auch die Sandkastenrangelei
kein Indiz für ein Fehlen des moralischen Basiscodes. Sie
ist aber ein Indiz dafür, dass die moralische Urgrammatik
im Laufe eines Menschenlebens zur moralischen Sprache
fortgeschrieben werden muss.
Doch wenn es diesen moralischen Basiscode gibt, was
fangen wir dann damit an? Ist es nicht völlig unerheblich,
ob er angeboren ist, oder erlernt? Hauptsache, möchte
30
man meinen, man hat ihn. Doch hier genau liegt der
springende Punkt. Was, wenn ich nicht über den
genetisch verankerten Moralsinn verfüge, den ich
weiterentwickeln kann? Bin ich dann nicht krank? Was
hat das für Auswirkungen auf mein soziales Handeln oder
die Bewertung dieser Handlung für die Gesellschaft?
Bleibt also nicht die Frage, warum eigentlich moralisch
sein, sondern die Frage, was für Reaktionen folgen, wenn
ich mich nicht moralisch korrekt verhalte. So stellte
Michael Koenigs in einer Studie, die im April 2007 in der
Zeitschrift Nature erschienen ist, fest, dass Verletzungen
im Bereich des präfrontalen Cortex zu einer Erhöhung
utilitaristischer moralischer Entscheidungen führen,
sprich, dass Versuchspersonen mit solchen Defekten
nicht zögern würden, in einer Dilemmatasituation einen
Menschen eigenhändig vor den Zug zu stoßen, um andere
zu retten. Die Frage, ob solche Personen, die einen
Menschen töten, ohne in einer Dilemmatasituation zu
sein, allein auf Grund ihres Hirndefektes schuldunfähig
sind oder jedenfalls rechtlich sein sollten, ist damit noch
nicht beantwortet. In ihrem im August 2007 erschienen
Buch „Tatort Gehirn“ wiesen Hans Markowitsch und
Werner Siefer darauf hin, dass einsitzende Straftäter
in der überwiegenden Mehrzahl nachweisbare
Hirnstörungen aufweisen. Müssen solche Erkenntnisse
nicht zu Änderungen unseres Strafsystems führen?
Fairer Weise muss man bei dieser Option aber auch die
Tatsache abwägen, dass es ebenso viele Menschen mit
Hirnstörungen gibt, die nicht straffällig werden. Schnell
ist die Parallele zu der viel zu überzogen bewerteten
Verknüpfung zwischen Gewalttätigkeit von Männern und
deren YYX Chromosomenanomalie gezogen. Weitere
Forschung ist also nötig.
Dennoch müssen die neuesten Erkenntnisse auch für
die Sozial- und Rechtswissenschaft gewichtet und
gewertet werden. Es steht zu befürchten, dass die
naturwissenschaftliche Diskussion um die menschliche
Moral vor den schalldichten Toren der Jurisprudenz
genauso verhallt, wie die neurowissenschaftliche
Diskussion um die Willensfreiheit des Menschen.
Während hier kein Monat vergeht, ohne dass ein
Sachbuch, sei es fach- oder populärwissenschaftlich,
den ohnehin schon überfüllten Markt bedrängt,
fordern primär Neurowissenschaftler ein Überdenken
der Schuldfähigkeitsparagrafen des StGB. Dieses
Überdenken muss nicht, wie von neurowissenschaftlicher
Seite her proklamiert, zum Zusammenbruch des
Strafrechts führen. Die Jurisprudenz darf allerdings die
Naturwissenschaft nicht mehr vor ihren Toren lassen,
sie muss sie hereinbitten und zu echter interdisziplinärer
Zusammenarbeit auffordern. An deren Ende muss nicht
das Ende des Strafrechts stehen, sondern der Beginn
eines neueren, humaneren Strafrechts, das sich an den
Menschen orientiert, und nicht die Menschen unter
unzeitgemäße Normen subsumiert.
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Europäische Gesellschaft und grenzüberschreitende
Verschmelzung als internationale Fusionsinstrumente
Von Rechtsanwalt Dr. Gero Pfeiffer und Rechtsreferendar Axel Wagner,
Latham & Watkins LLP, Frankfurt a.M.*
A. Einleitung
„Andere mögen Kriege führen, du,
glückliches Österreich, heirate.“ – So
lautet die bekannte Verspottung Kai-
ser Friedrichs III., der für seine gestif-
teten, oft Grenzen überschreitenden
Hochzeiten bekannt war. Dieses
Motto erfährt mittlerweile eine ge-
wisse gesellschaftsrechtliche Renais-
sance, seitdem es der europäische Gesetzgeber ermögli-
cht hat, „Unternehmenshochzeiten“, genauer gesagt die
Fusion mehrerer Unternehmensträger, innerhalb Europas
auch über Ländergrenzen hinweg durchzuführen. Hierzu
stehen heute zwei Rechtsinstrumente zur Verfügung: Die
Gründung einer Europäischen Gesellschaft (Societas Eu-
ropaea; SE) durch Verschmelzung der beteiligten Grün-
dungsgesellschaften nach Art. 17 ff. der SE-Verordnung
sowie die grenzüberschreitende Verschmelzung nach
§§ 122a ff. des Umwandlungsgesetzes (UmwG). In bei-
den Fällen entsteht aus zwei oder mehreren zuvor recht-
lich selbstständigen Unternehmensträgern eine neue Ein-
heit, wobei diese neue Einheit entweder bereits existiert
(Verschmelzung zur Aufnahme) oder neu geschaffen
wird (Verschmelzung zur Neugründung). Der oder die
übertragenden Rechtsträger werden dann im Zuge der
Verschmelzung ohne besonderes Liquidationsverfahren
aufgelöst.
Beweggrund für die Schaffung dieser Fusionstatbestände
ist die Niederlassungsfreiheit im europäischen Binnen-
markt (Art. 43 EG-Vertrag), die explizit auch für Gesell-
schaften gilt (Art. 48 EG-Vertrag). Ökonomisch steht
das Bedürfnis nach grenzüberschreitender Mobilität im
Vordergrund, welches auf der voranschreitenden Inter-
nationalisierung der wirtschaftlichen Aktivitäten von
Unternehmen beruht. Motive für die transnationale Neu-
ordnung einer Unternehmensgruppe (Konzern) können
dabei insbesondere sein: Entflechtung von unkontrolliert
gewachsenen Strukturen (Effizienzsteigerung durch Ver-
schlankung), steuerliche Optimierung durch Verlage-
rung von Gewinnen und Vermögenswerten („Tax Effici-
ent Supply Chain Management“) sowie die strategische
Neuausrichtung als Reaktion auf eine Veränderung der
wirtschaftlichen Rahmenbedingungen (z. B. Kosten-
struktur, Wettbewerber, Kundenanforderungen).
Die Möglichkeit, die oben skizzierten Anliegen durch
Gründung einer SE zu verwirklichen, besteht bereits seit
Law Zone Nr. 2/2009
Kommentar
2004. Nach Umsetzung der europä-
ischen Verschmelzungsrichtlinie im
Jahr 2007 ist die grenzüberschreiten-
de Verschmelzung als weitere (kon-
kurrierende) Handlungsalternative
hinzu getreten. Dieser Beitrag gibt
zunächst einen kurzen Überblick
über die SE-Gründung durch Ver-
schmelzung (B) sowie die grenzü-
berschreitende Verschmelzung nach dem UmwG (C).
Abschließend werden Vor- und Nachteile der beiden Op-
tionen aufgezeigt (D).
B. Gründung einer SE durch Verschmelzung
Aktiengesellschaften, die nach dem Recht eines EU-
Mitgliedstaates gegründet wurden und ihren Satzungs-
sitz und ihre Hauptverwaltung in der EU haben, können
eine SE gründen, wenn mindestens zwei von ihnen dem
Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen. Andere
Gesellschaftsformen (z.B. GmbH) können nicht an der
Gründung beteiligt sein.
Die rechtlichen Grundlagen für die Gründung einer SE
finden sich in der europäischen SE-Verordnung, dem
deutschen SE-Ausführungsgesetz und dem deutschen
Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer
Europäischen Gesellschaft (SE-Beteiligungsgesetz).
Die SE kann als Vorreiter der grenzüberschreitenden
Verschmelzung bezeichnet werden, denn eine der vier
möglichen Gründungsvarianten ist die Gründung durch
Verschmelzung. Andere Gründungsalternativen sind die
Gründung einer Holding-SE oder einer Tochter-SE sowie
die Umwandlung einer bestehenden Aktiengesellschaft in
eine SE; diese Alternativen werden im Folgenden nicht
dargestellt, da sie auch in der Praxis wenig Bedeutung
erlangt haben.
Für die Verschmelzung haben die Leitungs- oder die Ver-
waltungsorgane der beteiligten Aktiengesellschaften (in
Deutschland der Vorstand) einen Verschmelzungsplan
aufzustellen, der bestimmte Angaben zu den beteiligten
Gesellschaften und der künftigen SE enthalten muss. Der
Verschmelzungsplan muss notariell beurkundet werden
und ist durch einen Sachverständigen zu prüfen. Zur Er-
läuterung des Verschmelzungsplans haben die beteiligten
deutschen Gesellschaften einen Verschmelzungsbericht
für die Aktionäre zu verfassen. Sowohl auf die Prüfung
wie auch auf den Verschmelzungsbericht können die Ak-
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 Kommentar
tionäre allerdings verzichten. Der Verschmelzungsplan
ist sodann beim Handelsregister einzureichen, welches
die Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger
bewirkt.
Mit dieser Bekanntmachung sind die Leitungs- oder Ver-
waltungsorgane der beteiligten Gesellschaften verpflich-
tet, das Verfahren über die Aushandlung der Arbeit-
nehmermitbestimmung einzuleiten. Dazu ist in einem
komplexen Wahlverfahren ein besonderes Verhandlungs-
gremium (BVG) aus Arbeitnehmervertretern aller betei-
ligten Gesellschaften zu bilden. Wird bei den Verhand-
lungen zwischen Unternehmensleitungen und dem BVG
innerhalb der vorgesehenen Fristen keine Einigung über
die Regelung der Mitbestimmung in der SE erzielt, greift
die gesetzliche Auffangregelung, welche sich entweder
am Mitbestimmungsregime des Staates orientiert, in dem
die künftige SE ihren Sitz hat, oder – unter bestimmten
Voraussetzungen – ein für die Arbeitnehmer günstigeres
System der Mitbestimmung fortführen kann.
Ferner müssen die Gesellschafterversammlungen aller
an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten
Rechtsträger dem Verschmelzungsplan zustimmen. Für
den notariell zu beurkundenden Beschluss der Hauptver-
sammlung der deutschen AG bedarf es einer Dreiviertel-
mehrheit. Vor Eintragung in das Register des künftigen
Sitzstaates – und damit vor Wirksamwerden der Ver-
schmelzung – erfolgt eine zweistufige Rechtmäßigkeits-
prüfung: Auf der ersten Stufe wird die Rechtmäßigkeit
der Verschmelzung für jede Gründungsgesellschaft nach
nationalen Regeln durch die zuständige Stelle geprüft. Im
Fall eines positiven Prüfergebnisses stellt die nationale
Stelle dann eine Rechtmäßigkeitsbescheinigung aus. In
Deutschland ist das Handelsregister die national zuständi-
ge Stelle. Die Rechtmäßigkeitsbescheinigung vereinfacht
die Eintragung beim Zielrechtsträger, da die Einhaltung
der Vorschriften im Ausgangsrechtsstaat nicht nochmals
im Zielstaat durch dessen zuständige Stelle kontrolliert
werden muss. Auf der zweiten Stufe prüft die zuständige
Stelle im Sitzstaat der neuen SE die Einhaltung der Re-
gelungen der SE-Verordnung. Dazu sind innerhalb von
sechs Monaten die Rechtmäßigkeitsbescheinigungen al-
ler Gründungsgesellschaften vorzulegen.
Die SE entsteht mit Eintragung im Register des Staates,
in dem sie ihren künftigen Sitz haben wird. Die SE wird
Gesamtrechtsnachfolgerin der am Gründungsvorgang
beteiligten Gesellschaften, d.h. sie erwirbt sämtliche Ver-
mögensgegenstände und Verbindlichkeiten automatisch,
ohne dass es besonderer Übertragungsakte bedarf.
C. Grenzüberschreitende Verschmelzung nach
dem UmwG
Neben der Verschmelzung zur Gründung einer SE steht
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europäischen Kapitalgesellschaften (in Deutschland:
AG, KGaA, GmbH und SE) ein weiterer Weg zur Durch-
führung grenzüberschreitender Verschmelzungen offen:
Die Verschmelzung nach den §§ 122a bis 122l UmwG.
Die genannten Vorschriften setzen die europäische Ver-
schmelzungsrichtlinie (RL 2005/56/EG) ins deutsche
Recht um. Die grenzüberschreitende Verschmelzung tritt
dabei in zwei unterschiedlichen Konstellationen auf: Bei
einer sog. „Hinausverschmelzung“ ist eine inländische
Gesellschaft der übertragende und eine ausländische Ge-
sellschaft der aufnehmende Teil. Bei der sog. „Hinein-
verschmelzung“ wird demgegenüber eine ausländische
Gesellschaft auf eine deutsche Gesellschaft verschmol-
zen.
Der Verfahrensablauf weist zahlreiche Parallelen zur SE-
Gründung durch Verschmelzung auf. Die vertragliche
Grundlage der grenzüberschreitenden Verschmelzung
bildet der gemeinsame Verschmelzungsplan der an der
Verschmelzung beteiligten Gesellschaften, der notariell
zu beurkunden ist. Dieser muss alle wesentlichen In-
formationen über die beteiligten Gesellschaften und die
rechtliche Struktur des Verschmelzungsvorgangs enthal-
ten. Der Verschmelzungsplan ist einer Verschmelzungs-
prüfung seitens eines Sachverständigen unterworfen.
Dabei wird besonderes Augenmerk auf das Umtausch-
verhältnis der Anteile gelegt, d.h. ob die Anteilsinhaber
der übertragenden Gesellschaft mit den Anteilen an der
übernehmenden bzw. neuen Gesellschaft einen angemes-
senen Ausgleich für den Untergang ihrer ursprünglichen
Beteiligung erhalten. Da diese Verschmelzungsprüfung
einzig dem Schutz der Anteilsinhaber dient, kann auf
eine derartige Prüfung von den Anteilseignern verzich-
tet werden. Die Vertretungsorgane der beteiligten Ge-
sellschaften haben zudem einen Verschmelzungsbericht
zu erstellen, welcher die Auswirkungen der Verschmel-
zung auf die Arbeitnehmer und Gläubiger der beteiligten
Gesellschaften erläutert. Weil hier auch Informationen
enthalten sein müssen, die die Arbeitnehmer betreffen,
können die Anteilsinhaber – anders als beim Verschmel-
zungsbericht im Rahmen der SE-Gründung, wo solche
Angaben nicht zwingend sind – auf den Verschmel-
zungsbericht nicht verzichten.
Sodann müssen die Gesellschafterversammlungen al-
ler beteiligten Rechtsträger dem Verschmelzungsplan
zustimmen. Für diesen Beschluss bedarf es einer Drei-
viertelmehrheit der abgegebenen Stimmen. Wie bei der
SE-Gründung erfolgt vor Eintragung – und damit vor
Wirksamwerden der Verschmelzung – eine zweistufige
Rechtmäßigkeitsprüfung: Auf der ersten Stufe werden die
Verfahrensanforderungen geprüft, die die übertragende
Gesellschaft einzuhalten hat; die Anforderungen für die
übernehmende Gesellschaft bleiben an dieser Stelle unbe-
rücksichtigt. Die zuständige Behörde attestiert der ihrem
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Recht unterliegenden Gesellschaft die Ordnungsmäßig-
keit der Verschmelzung in der sog. Verschmelzungsbe-
scheinigung. Im Fall der „Hinausverschmelzung“ ist also
der Prüfungsumfang des zuständigen deutschen Han-
delsregisters auf den Teil des Verschmelzungsverfahrens
beschränkt, der die deutsche übertragende Gesellschaft
betrifft. – Auf der zweiten Stufe überprüft das zuständige
Register am Sitz der übernehmenden bzw. neu zu grün-
denden Gesellschaft die Eintragungsvoraussetzungen.
Diese und insbesondere den Wirksamkeitszeitpunkt der
grenzüberschreitenden Verschmelzung regelt das Recht
des Sitzstaates der neuen Gesellschaft. Im Fall der „Hin-
einverschmelzung“ überprüft also das deutsche Register-
gericht die Rechtmäßigkeit des Verfahrens, soweit es die
übernehmende oder neu zu gründende (deutsche) Gesell-
schaft betrifft. Die Prüfung hinsichtlich der übertragenden
Gesellschaft erstreckt sich grundsätzlich allein auf das
Vorliegen der von der zuständigen (ausländischen) Stelle
ausgestellten Verschmelzungsbescheinigung.
Die grenzüberschreitende Verschmelzung wird mit der
Eintragung beim aufnehmenden bzw. neu gegründeten
Rechtsträger wirksam; im Fall der „Hineinverschmel-
zung“ also mit Eintragung ins deutsche Handelregister.
Damit tritt Gesamtrechtsnachfolge ein und der übertra-
gende Rechtsträger erlischt.
Das Verfahren zur Beteiligung der Arbeitnehmer hat
der deutsche Gesetzgeber in einem separaten Gesetz zur
Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüber-
schreitenden Verschmelzung (MgVG) geregelt. Darin ist
vorgesehen, wie die Modalitäten der Arbeitnehmerbetei-
ligung bei der übernehmenden bzw. neu gegründeten Ge-
sellschaft nach Wirksamwerden der Verschmelzung zu
bestimmen sind. Dieses Verfahren entspricht in Grund-
zügen demjenigen bei der Gründung einer SE: Zunächst
ist ein besonderes Verhandlungsgremium zu bilden, das
über die Modalitäten und den Umfang der Mitbestim-
mung beim übernehmenden Rechtsträger einvernehm-
lich entscheiden soll. Kommt eine Übereinkunft nicht zu
Stande, so gilt als gesetzliche Auffangregelung das Mit-
bestimmungssystem des Sitzstaates der übernehmenden
oder neu gegründeten Gesellschaft bzw. – unter bestimm-
ten Voraussetzungen – ein höheres Mitbestimmungs-
niveau einer übertragenden Gesellschaft. Abweichend
hiervon können die beteiligten Unternehmensleitungen
aber auch von vornherein erklären, dass die Auffanglö-
sung eintreten soll. Dann ist die Bildung eines besonde-
ren Verhandlungsgremiums nicht erforderlich. Der Vor-
teil dieses direkten Weges ist die zeitliche Straffung des
Verschmelzungsverfahrens. Den Arbeitnehmern wird
verwehrt, das Verschmelzungsverfahren bewusst durch
eine verzögerte Bildung des Verhandlungsgremiums und
durch Verschleppen der Verhandlungen zeitlich zu stre-
cken.
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Kommentar
D. Vor- und Nachteile der beiden Optionen
Die Grundstrukturen der beiden oben dargestellten Fu-
sionstatbestände weisen zwar zahlreiche Ähnlichkeiten
auf. Dennoch bestehen nicht unerhebliche und für die
Praxis im Einzelfall entscheidende Unterschiede:
Für die Gründung einer SE durch Verschmelzung kann
zum einen deren flexible Binnenorganisation sprechen:
Die SE kann wie eine deutsche AG dualistisch struktu-
riert werden, d.h. ein sog. Aufsichtsorgan und ein sog.
Leitungsorgan haben. Das Aufsichtsorgan entspricht
dann dem deutschen Aufsichtsrat, das Leitungsorgan
dem deutschen Vorstand. Wird eine dualistische Struk-
tur gewählt, so kann die Satzung der SE – anders als
die Satzung einer deutschen AG – die Größe des Auf-
sichtsorgans frei bestimmen, wodurch es zu einer wün-
schenswerten Verschlankung des früheren Aufsichtsrats
kommen kann. Abweichend vom dualistischen System
kann für die SE aber auch eine dem angelsächsischen
System angenäherte monistische Struktur gewählt wer-
den mit einem sog. Verwaltungsorgan als Einheitsorgan.
Eine monistische Struktur kann insofern für ausländische
Investoren im Hinblick auf eine einheitliche Corporate
Governance oder die Schaffung eines europäischen Ein-
heitsunternehmens attraktiv sein.
Zum anderen ist mit einem Unternehmensauftritt als
SE das entsprechende europäische Prestige verbunden.
Eine europaweit einheitliche Corporate Identity bewirkt
möglicherweise einen Imagegewinn bzw. Wiedererken-
nungseffekte auf dem Markt. Die Tatsache, dass bei einer
Verschmelzung zur Gründung einer SE stets ein neues
Rechtsgebilde entsteht (die SE) und somit keiner der
beteiligten Rechtsträger den anderen „schluckt“, kann
als Argument für die Verwirklichung einer Fusion auf
Augenhöhe unter ebenbürtigen Partnern (sog. „merger
among equals“) herangezogen werden. Hierdurch kön-
nen mitunter Verstimmungen und Differenzen bei den
Belegschaften der beteiligten Gesellschaften vermieden
werden.
Die Gründung einer SE durch Verschmelzung hat jedoch
den Nachteil, dass dieser Weg nur Aktiengesellschaften
offen steht. Will sich beispielsweise eine deutsche GmbH
an einer SE-Gründung beteiligen, müsste sie sich vorher
formwechselnd in eine Aktiengesellschaft umwandeln.
Die Möglichkeit, rechtsformunabhängig internationa-
le Verschmelzungen durchzuführen, ist demgegenüber
allein durch die grenzüberschreitende Verschmelzung
nach dem UmwG eröffnet.
Als weiterer Nachteil der SE gegenüber der grenzüber-
schreitenden Verschmelzung können die bereits darge-
stellten Unterschiede bei der Mitbestimmung angeführt
werden: Hier besteht bei der grenzüberschreitenden
33
 Kommentar
Verschmelzung nach dem UmwG die Option, auf Ver-
handlungen über die Mitbestimmung und die damit ver-
bundene zeitintensive Bildung eines besonderen Ver-
handlungsgremiums zu verzichten. Infolgedessen kann
das Verfahren einer grenzüberschreitenden Verschmel-
zung nach dem UmwG zeitlich erheblich gestrafft wer-
den. Im Unterschied dazu verlängert sich das Verschmel-
zungsverfahren im Rahmen der SE-Gründung zwingend
um die Dauer des Verhandlungsverfahrens (bis zu einem
Jahr), selbst wenn die beteiligten Gesellschaften vorher
keinerlei Mitbestimmung unterlagen. – Hinzu kommt,
dass die gesetzliche Auffangregelung im Fall einer
deutschen mitbestimmten Gesellschaft bei der grenzü-
berschreitenden Verschmelzung nach dem UmwG im
Einzelfall günstiger sein kann als bei der SE-Gründung.
Grund hierfür ist die Tatsache, dass die – strenge – deut-
sche Mitbestimmung bei der grenzüberschreitenden Ver-
schmelzung nach dem UmwG erst dann eingreift, wenn
mindestens ein Drittel der beteiligten Arbeitnehmer vor-
her der deutschen Mitbestimmung unterlagen, während
bei der SE-Gründung bereits ein Viertel ausreicht.
Kapitalanlagebetrug, § 264a StGB
Von Daniela Keller, Frankfurt a.M.
I. Einleitung
§ 264a StGB ist bis heute der einzige kapital-
marktrechtliche Straftatbestand, der im StGB
zu finden ist. Die Norm wurde im Jahre 1986
durch das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der
Wirtschaftskriminalität in das Strafgesetzbuch
eingeführt und löste § 88 Abs. 1 Nr.2 BörsG
ab, der bis dahin den Prospektbetrug bei börsennotierten
Wertpapieren regelte. Der Gesetzgeber wollte unseriösen
Angeboten am sog. „Grauen Kapitalmarkt“ entgegenwir-
ken. Vor Einführung des § 264a StGB wurden Betrugs-
fälle bei Kapitalanlagen über § 263 StGB gelöst. Hierbei
ergaben sich vor allem in Bezug auf die Schadensfeststel-
lung Schwierigkeiten. Viele Anlagen werden über viele
Jahre festgelegt. Ein bezifferbarer Schaden offenbart sich
jedoch erst mit Ablauf der Gesamtlaufzeit, auch wenn
sich nach wenigen Monaten bereits Verluste abzeichnen.
Weiterhin entstanden Beweisschwierigkeiten bzgl. des
Kausalzusammenhangs zwischen eingetretenem Scha-
den und der vorsätzlichen Täuschung durch den Anbieter

Gesetz vom 15.05.1986, in Kraft seit 01.08.1986.

Park, Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl. 2008, Teil 3 Kap. 1 T2, § 264a
StGB Rdn. 2.

Vgl Park, Kapitalmarktstrafrecht, Teil 3 Kap. 1 T2, § 264a StGB Rdn.
2, siehe Fn. 2.
34
Im Ergebnis wird die Entscheidung zwischen den bei-
den dargestellten Fusionstatbeständen von einer Gesamt-
schau aller Umstände abhängen, bei der eine Vielzahl von
Faktoren gewichtet werden müssen. Dies ist Aufgabe der
beteiligten Transaktionsjuristen, die eine sachgerechte
Beratung nur dann leisten können, wenn sie die recht-
lichen und wirtschaftlichen Zusammenhänge identifizie-
ren und umfassend bewerten. Pauschale Aussagen sind
hier kaum möglich. Vielmehr hängt der richtige Rechts-
rat – wie so oft – von den Besonderheiten des konkreten
Einzelfalls ab.
*
Dr. Gero Pfeiffer ist Associate im Corporate Department des Frankfurter
Büros von Latham & Watkins. Latham & Watkins LLP ist eine internationale
Anwaltskanzlei und vertritt mit über 2.000 Anwältinnen und Anwälten
in 27 Büros Mandanten in 75 Ländern. In Deutschland arbeiten über
150 Anwältinnen und Anwälte in den Büros in Frankfurt, Hamburg und
München. Die Stärke der Kanzlei liegt in ihrer globalen Teamstruktur, die
eine grenzüberschreitende Beratung in allen Bereichen des internationalen
Wirtschaftsrechts sicherstellt. Die Schwerpunkte der deutschen Büros
liegen im Gesellschaftsrecht/M&A, Bank- und Finanzrecht sowie im
Kapitalmarktrecht.
der Anlage. Mit Blick auf diese Problemkreise
führte der Gesetzgeber § 264a StGB ein. Die
Merkmale des Irrtums, der Vermögensverfü-
gung, des Schadens und der Bereicherungsab-
sicht wurden dem Tatbestand des § 263 StGB
entnommen. Dies führte zu Folgeproblemen:
Die Widersprüchlichkeit der Norm beginnt mit
der Diskussion über das geschützte Rechtsgut, führt wei-
ter über die Kritik an den Begriffen „Angabe“ und „Tat-
sache“, setzt sich fort über den Streit um die Definition
der „Erheblichkeit“ und endet mit der Diskussion um die
Anwendbarkeit der tätigen Reue im Verhältnis zum Ein-
gehungsbetrug. Die Übersichtlichkeit der wissenschaft-
lichen Diskussion leidet hierunter ebenfalls. Ziel dieses
Beitrags ist es, einen zusammenfassenden Überblick
über die wichtigsten Streitigkeiten anhand des Prüfungs-
schemas zu geben.
II. Geschütztes Rechtsgut
Das geschützte Rechtsgut des § 264a StGB ist umstrit-

Benner, Verteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, 2006, Rdn.
734.

Durch den Wegfall des Merkmals „Schaden“ wird der Kapitalanlagebe-
trug auch als „abstraktes Gefährdungsdelikt im Vorfeld des Betruges“ be-
zeichnet (vgl. Gesetzesbegründung).

Park, Kapitalmarktstrafrecht, Teil 3 Kap. 1 T2, § 264a StGB Rdn. 2.
Law Zone Nr. 2/2009

ten. Einerseits könnte die Vorschrift auf den Vermö-
gensschutz potentieller Anleger abzielen, wobei § 264a
StGB als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB
anwendbar wäre. Weiterhin wird eine Art überindividu-
elles Rechtsgut als Schutzzweck angenommen, nämlich
das Vertrauen der Allgemeinheit in ein regelkonformes
Funktionieren des Kapitalmarktes, wobei dies von ande-
ren wiederum lediglich als „Schutzreflex“ des individu-
ellen Vermögensschutzes gesehen wird. Andersherum
gesehen könnte man auch den individuellen Vermö-
gensschutz als bloßen Schutzreflex ansehen. Hiergegen
spräche beispielsweise die Existenz des § 264a Abs. 3
StGB. Die tätige Reue zu Gunsten des Täters wird aner-
kannt, wenn er freiwillig verhindert, dass das Opfer sei-
ne Leistung bewirkt, also über sein Vermögen verfügt.
Es wird hier nicht darauf abgestellt, dass der Täter einen
Vertrauensschaden am Kapitalmarkt wieder gut machen
soll10 (wobei fraglich ist, wie dies überhaupt realisiert
werden könnte). Gegen diese Auffassung sprechen je-
doch sowohl der Wortlaut11, als auch die Gesetzesbegrün-
dung12. Es mutet allerdings widersprüchlich an, dass eini-
gen Anlegern ein strafrechtlicher Schutz zukommen soll,
nur weil ihnen eine von § 264a StGB umfasste Anlage
angeboten wurde, obwohl ihnen noch kein bezifferbarer
Schaden entstanden ist. Dies widerspricht dem gesamten
Vermögensschutzsystem und führt zu einer Ungleichbe-
handlung der Kapitalanleger13. Mittlerweile scheint sich
in der Literatur die Ansicht durchzusetzen, dass sich das
Rechtsgut aus beiden Komponenten zusammensetzt14.
Von der Rechtsprechung ist § 264a StGB als Schutzge-
setz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB anerkannt15.
III. Objektiver Tatbestand
1. Anlageobjekte i.S.d. § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB
Nach § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB sind die geschützten An-
lageobjekte vor allem Wertpapiere, die am Kapitalmarkt
gehandelt werden. Insbesondere sind damit Aktien, In-
haberaktien (§ 10 AktG), Rentenpapiere (Staatsanleihen,
Obligationen von Kommunen oder der Industrie, Schatz-
anweisungen), Zwischenscheine und Nebenpapiere (wie
Zins- und Dividendenscheine) gemeint. Eine Legaldefi-
nition für „Wertpapiere“ i.S.d. § 264a Abs. 1 Nr.1 StGB
bleibt das StGB schuldig16. Einige andere Normen, wie

Fischer, StGB, 56. Aufl. 2009, § 264a Rdn. 2; Tiedemann, Wirtschafts-
strafrecht BT, 2. Aufl. 2008, Rdn. 341 m.w.N.

Park, Kapitalmarktstrafrecht, Teil 3 Kap. 1 T2, § 264a StGB Rdn. 3.

Wohlers, in: MK StGB, 2006, § 264a Rdn. 3.
10
Benner, Verteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, § 22 Rdn.
741, siehe Fn. 4.
11
Jacobi, Der Straftatbestand des Kapitalanlagebetrugs, 2000, S. 22 ff.; der
die Ungenauigkeit bei der Benennung des überindividuellen Rechtsguts
und den Mangel an einer befriedigenden Definition des Kapitalmarktes
kritisiert.
12
BT-Drucks. 10/318, S. 22.
13
Wohlers, in: MK StGB, § 264a Rdn. 3, siehe Fn. 9.
14
Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 2007, Rdn. 9 m.w.N.
15
BGH NJW 1992, 241; 2000, 3346; 2004, 2666.
16
Park, Kapitalmarktstrafrecht, Teil 3 Kap. 1 T2, § 264a StGB Rdn. 19.
Law Zone Nr. 2/2009
Kommentar
z.B. § 2 Abs. 1 WpHG, § 151 StGB und § 1 Abs. 1 De-
potG, enthalten Hinweise für die Auslegung, können
aber aufgrund ihrer anderen Schutzrichtung nicht über-
tragen werden17. Es gilt folgende Definition: Wertpapiere
sind Urkunden über Rechte, die der Kapitalanlage (und
Kapitalschöpfung durch den Emittenten) dienen und
bei massenhafter Ausgabe und Vertretbarkeit handelbar
(umlauffähig), insbesondere mit Gutglaubensschutz ver-
sehen und nicht bloße Beweisurkunden sind18. Weiterhin
vom Schutz des § 264a StGB umfasst sind Bezugsrechte.
Hier ist strittig, ob eine eigene strafrechtliche Definiti-
on für Bezugsrechte gefunden werden muss, oder ob auf
den gesellschaftsrechtlichen Terminus abgestellt werden
soll19. In der Literatur herrscht weitestgehend Einigkeit,
dass mit Bezugsrechten unverbriefte Rechte auf Bezug
von Leistungen gemeint sind, die sich aus einem Stamm-
recht ableiten, welches durch Leistung von Kapital er-
worben wurde20. Dies ist nur eine der vorgeschlagenen
Definitionen, die sich vor allem durch ihre allgemeine
Formulierung auszeichnet und dadurch viele Kritikpunk-
te umgeht, die anderen Definitionsvorschlägen entgegen-
gehalten wurden und werden21. Als letztes geschütztes
Anlageobjekt sind noch Anteile an Ergebnisbeteili-
gungen zu nennen. Gemeint ist der Erwerb von Unter-
nehmensbeteiligungen durch Anleger und auch sonstige
rechtliche Beziehungen zum Unternehmen, die Beteili-
gung am Ergebnis verschaffen22. Völlig unstrittig betrifft
dies Geschäfts- und Gesellschaftsanteile23. Weiterhin fal-
len hierunter Anteile an geschlossenen Immobilienfonds
und Beteiligungen durch sog. partiarische Darlehen24.
2. Anlageobjekte i.S.d. § 264a Abs. 2 StGB
Die nach § 264a Abs. 2 StGB geschützten Anlageobjekte
sind Anteile an Treuhandvermögen. Hier muss ein Treu-
handverhältnis zwischen einem Unternehmen und dem
Anleger gegeben sein25. Somit kommen nur echte Treu-
handverhältnisse in Frage26. Mit dem Unternehmens-
begriff in Abs. 2 ist das Unternehmen des Treuhänders
gemeint, nicht das des eventuell verwalteten Anteils an
einem anderen Unternehmen27. Die Hauptanwendungs-
fälle bilden geschlossene Fonds und echte Abschrei-
bungsgesellschaften.
3. Zusammenhang mit dem Vertrieb, bzw. dem
Angebot auf Einlageerhöhung
17
Hellmann, in: NK StGB, 2. Aufl. 2008, § 264a StGB Rdn. 14.
18
Wohlers, in: MK StGB, § 264a Rdn. 19 m.w.N.
19
Hellmann, in: NK StGB, § 264a StGB Rdn. 18, siehe Fn. 17.
20
Hellmann, in: NK StGB, § 264a StGB Rdn. 18.
21
Vgl. z.B. Wohlers, in: MK StGB, § 264a Rdn. 22.
22
BT-Drucks. 10/318, S. 22.
23
Hellmann, in: NK StGB, § 264a StGB Rdn. 20 m.w.N.
24
Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl. 2007, § 264a Rdn. 3; Wohlers,
in: MK StGB, § 264a Rdn. 25.
25
Fischer, StGB, § 264a Rdn. 19, siehe Fn. 7.
26
Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 264a
Rdn. 34.
27
Fischer, StGB, § 264a Rdn. 19; vgl. BT-Drucks. 10/318, S. 23.
35
 Kommentar
Die oben beschriebenen Anlageobjekte müssen im Zu-
sammenhang mit dem Vertrieb bzw. im Zusammenhang
mit einem Angebot auf Einlageerhöhung angepriesen
worden sein. Unter Vertrieb wird eine auf Veräußerung
einer Vielzahl von Anlageobjekten im Sinne des § 264
Abs. 1 Nr.1 StGB gerichtete Tätigkeit am Markt verstan-
den28. Es unterfallen bereits Angebote und Werbeakti-
onen diesem Begriff, selbst wenn die angebotene Anlage
zu diesem Zeitpunkt noch nicht existiert29. Das Angebot
auf Einlagenerhöhung setzt voraus, dass bereits eine Ein-
lage geleistet wurde30. Hier ist, wie beim Vertrieb, darauf
zu achten, dass individuelle Anlageberatungen aus dem
Tatbestand herausfallen31. Der Zusammenhang besteht
dann, wenn zwischen dem Vertrieb der Anlage, bzw.
dem Angebot auf Einlageerhöhung ein sachlicher und
zeitlicher Bezug zur Tathandlung besteht. Zu beachten
ist, dass der Täter, der die Werbung betreibt, nicht mit
dem Emittenten der Anlage identisch sein muss32.
4. In Werbeträgern
Beide Handlungen müssen gegenüber einem größeren
Personenkreis in Form von Prospekten, Darstellungen
oder Übersichten über den Vermögensstand erfolgen33.
Ein Prospekt im Sinne der Vorschrift ist jede Werbe- und
Informationsschrift, die den Eindruck erweckt, die für
die Beurteilung einer Anlageentscheidung wesentlichen
Grundlagen zu enthalten, und die zugleich Grundlage für
diese Entscheidung sein soll34. Diese Prospekte müssen
nach deutschem Recht üblicherweise der BaFin vorgelegt
werden (vgl. § 1 VerkProspG). Diese führt keine Plausi-
bilitäts-, sondern lediglich eine Vollständigkeitsprüfung
der Angaben durch. Unter Übersichten über den Vermö-
gensstand versteht man den Begriff der Vermögensü-
bersichten aus § 265b Abs. 1 Nr.1a StGB, also schrift-
liche Zusammenstellungen der Aktiva und Passiva eines
Unternehmens, wenn der Eindruck von Vollständigkeit
damit erweckt wird35. Nach einigen Auslegungsvarian-
ten kommt es zu Überschneidungen mit dem Begriff der
„Darstellungen über den Vermögensstand“36. Diese Mei-
nungsverschiedenheiten sind für die Praxis wohl von ge-
ringer Bedeutung, da sich eine von beiden Alternativen
als passend erweisen wird, so dass es hier in der Regel
nicht zu Problemen mit der Subsumtion kommen sollte.
5. betroffener Personenkreis
Es muss eine größere Anzahl von Menschen betroffen
sein. Hierbei muss es sich um eine so große Anzahl von
28
Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, § 264a Rdn. 7, siehe Fn. 24.
29
Fischer, StGB, § 264a Rdn. 5.
30
Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, § 264a Rdn. 8.
31
Fischer, StGB, § 264a Rdn. 5; Knauth, NJW 1987, 28, 31.
32
Fischer, StGB, § 264a Rdn. 11.
33
Vgl. Többens, Wirtschaftsstrafrecht, 2006, S. 81.
34
BGHSt 40, 385, 388 f.
35
BT-Drucks. 10/318, S. 23.
36
Vgl. Wortlaut der Vorschrift § 264a StGB, Darstellungen und Über-
sichten durch oder getrennt.
36
(potentiellen) Anlegern handeln, dass durch ihr Interes-
se an der gegenständlichen Kapitalanlage, welches sie
überhaupt erst zu einer Einheit verbindet, ihre Indivi-
dualität in den Hintergrund tritt37. Bei dieser Definition,
die immerhin aus dem Gesetzgebungsverfahren stammt,
scheint es sich um ein hypothetisches Interesse zu han-
deln, das nicht von der Abschlussbereitschaft begleitet
werden muss. Ein tatsächliches Interesse der Angespro-
chenen an der Anlage wird somit nicht vorausgesetzt38.
Schließlich hat nicht jeder Kunde, der die Schalterhalle
einer Bank betritt, ein echtes Interesse an jeder Anlage,
für die dort Prospekte ausgelegt werden, obwohl genau
diese Fälle von § 264a StGB erfasst werden sollen. Von
einigen Autoren wird diese Definition als zu unbestimmt
kritisiert39. Dieser Kritik wird entgegnet, dass eine sach-
gerechte Auslegung dieses Problem lösen könne, und
zwar eine Abgrenzung zur Individualtäuschung, auch
durch gezielte Anlageberatung, die von § 264a StGB ge-
rade nicht erfasst werden sollte40. Diese Auffassung ist in
der Literatur mittlerweile anerkannt.
6. Tathandlung
a) unrichtige vorteilhafte Angaben machen
Als erste Variante sei das Machen unrichtiger vorteil-
hafter Angaben genannt, welches als positives Tun ein-
geordnet wird. Unter dem Begriff der Angabe wird der
Begriff aus § 20a Abs. 1 Nr.1 WpHG verstanden, also ein
weiterer Begriff als der der Tatsache aus § 263 StGB41.
Somit würden auch Prognosen und Bewertungen unter
die Angabe im Sinne von § 264a StGB fallen42. Hieran
wird kritisiert, dass es sich bei § 264a StGB gerade um
einen Straftatbestand im Vorfeld des Betruges handeln
soll, wodurch es fragwürdig erscheint, den Begriff der
Angabe über den Tatsachenbegriff des Betrugs hinaus zu
erweitern. Die Vorteilhaftigkeit der Angaben wird nach
Anlegersicht bestimmt43. Sie ist in der Regel anzuneh-
men, wenn die gemachten Angaben sich dazu eigenen,
die Chancen für eine positive Anlageentscheidung zu
steigern44. Die Unrichtigkeit bestimmt sich nach dem
Widerspruch zwischen dem Angabeninhalt und dem tat-
sächlichen Sachverhalt und wird aus ex-ante Sicht beur-
teilt45. Dies wird in der Regel einem Beweis zugänglich
sein.
b) nachteilige Tatsachen verschweigen
Die zweite Handlungsvariante des § 264a StGB ist das
37
BT-Drucks. 10/318, S. 23.
38
Schmid, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2006, § 27 Rdn. 142.
39
Samson/Günther, in: Systematischer Kommentar StGB, Stand 5/2008,
§ 264 Rdn. 28.
40
Wohlers, in: MK StGB, § 264a, Rdn. 54.
41
Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, § 264a Rdn. 12; Wohlers, in: MK StGB,
§ 264a Rdn. 32.
42
Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, § 264a Rdn. 12.
43
Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 264a Rdn. 25, siehe Fn.
26.
44
Cramer/Perron in: Schönke/Schröder, StGB, § 264a Rdn. 25.
45
Wohlers, in: MK StGB, § 264a Rdn. 33.
Law Zone Nr. 2/2009
 Kommentar

Verschweigen nachteiliger Tatsachen. Nach überwie-

„Jura macht Spaß
gender Ansicht wird diese als Unterlassen verstanden46. ist wohl die treffendste
Dies erntet jedoch Kritik: Verschweige man in einem
Prospekt, der den Eindruck der Vollständigkeit erweckt, Beschreibung der JURIQ-Bücher.“
absichtlich relevante Informationen, so sei dies nicht Law Zone 1/2009
Unterlassen, sondern positives Tun47. Die Nachteiligkeit
wird aus ex-ante Sicht beurteilt48. Weiterhin beurteilt sie
sich spiegelbildlich zur Vorteilhaftigkeit: Nachteilig ist
eine Tatsache, wenn sie die Anlage weniger werthaltig
erscheinen lässt und somit die Anlageentscheidung des
(potenziellen) Anlegers negativ beeinflusst49. Hier gilt der
enge Tatsachenbegriff des § 263 StGB50. Dies stößt eben-
falls auf Kritik. Nicht, weil nun das Schema eingehalten
wird, welches sich durch die Bezeichnung der Vorschrift
als Delikt „im Vorfeld des Betruges“ ergibt, sondern weil
gerade das Nichterwähnen negativer Gutachten oder all-
gemeiner ungünstiger Wirtschaftsfaktoren aus der Straf-
barkeit heraus fällt51. Dies hat Folgen für die praktische
Anwendung der Vorschrift. Ein weiteres Problem liegt
darin, dass es, außer den obligatorischen Anforderungen
der BaFin, keine Anforderungen an den Mindestinhalt
eines Prospektes in Bezug auf Risikoaufklärung gibt. Es
muss also immer noch auf den Einzelfall abgestellt wer-
den52, was sich bei der Vielfalt der Angebote des Kapital-
marktes als eine schwierige Aufgabe darstellt.

c) Erheblichkeit Mit
Die oben genannten Tatvarianten müssen erheblich für Online-Wissens-Check
die Anlageentscheidung gewesen sein. Zunächst kann Jetzt testen unter
festgestellt werden, dass der Begriff der Erheblichkeit www.gastlogin.juriq.de
nicht identisch mit dem Begriff aus dem WpHG (§ 38
Abs. 1 Nr.4 i.V.m. § 20a, Verbot der Kurs- und Markt-
preismanipulation) ist, in dem auf die Bewertungser-
heblichkeit abgestellt wurde53. Eine Angabe oder Ver-
schweigen soll dann erheblich sein, wenn sie/es sich auf
Umstände bezieht, die für die Anlageentscheidung aus- Achim Bönninghaus
schlaggebend sind54. Wie man sehen kann, ist faktisch
nur das Wort „erheblich“ durch das Wort „ausschlagge-
Schuldrecht Besonderer Teil I
Kauf-, Werk- und Reisevertrag
bend“ ersetzt worden, was für eine Subsumtion kaum von
Nutzen ist. Als weiterer Definitionsversuch wird angebo- 2009. Ca. € 16,95
ten, eine Angabe/ein Verschweigen sei erheblich, wenn
RA Lutz Schade
sie/es nach Maßstab eines verständigen, durchschnittlich
vorsichtigen Anlegers Einfluss auf Wert, Chancen und Handels- und Gesellschaftsrecht
Risiken der Anlage hat55. Diese Definition wirft eben- 2009. Ca. € 16,95

46
Park, Kapitalmarktstrafrecht, Teil 3 Kap. 1 T2, § 264a StGB Rdn. 11. RAin Dr. Daniela Schroeder
47
Hellmann, in: NK StGB, § 264a StGB Rdn. 34.
48

49
Wohlers, in: MK StGB, § 264a Rdn. 42.
Hellmann, in: NK StGB, § 264a StGB Rdn. 46.
Grundrechte
50
Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 264a Rdn. 27. 2009. Ca. € 16,95
51
Park, Kapitalmarktstrafrecht, Teil 3 Kap. 1 T2, § 264a StGB Rdn. 11
m.w.N. RA Dr. Mike Wienbracke
52
Joecks, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 2. Aufl. 2008, X 1, Rdn. 43,
45.
53
Park, Kapitalmarktstrafrecht, Teil 3 Kap. 1 T2, § 264a StGB Rdn. 13.
Verwaltungsprozessrecht
54
Wohlers, in: MK StGB, § 264a Rdn. 33, der diese Definition hier nur als 2009. Ca. € 16,95
Einführung benutzt.
55
Park, Kapitalmarktstrafrecht, Teil 3 Kap. 1 T2, § 264a StGB Rdn. 13
m.w.N.; vgl. auch BT-Drucks. 10/318, S. 24 und BGHSt 30, 285, 292.
Alle Titel aus der Reihe und mehr Infos unter:
www.cfmueller-campus.de/erfolgstraining

Law Zone Nr. 2/2009 37

Jura auf den gebracht
 Kommentar
falls in einer Subsumtion mehr Fragen auf, als sie Struk-
turen vorgibt56. Die verschiedenen Auffassungen zum
geschützten Rechtsgut scheinen sich in der Diskussion
zur Erheblichkeit wieder zu finden57. In der Praxis be-
hilft man sich mittlerweile mit den Voraussetzungen der
zivilrechtlichen Prospekthaftung, die hier zur Bewertung
herangezogen werden58. So kann man auch die Voraus-
setzungen immer wieder an die von Anlagetyp zu An-
lagetyp unterschiedlichen Bedingungen anpassen59. Eine
erschöpfende Darstellung aller vorhandenen Erklärungs-
ansätze ist in diesem Rahmen nicht leistbar60.
7. Täterkreis
Der Kreis der in Frage kommenden Personen ist sehr weit.
Täter können alle sein, die den Vertrieb durchführen und
diejenigen, die die Durchführung vornehmen61. In Fra-
ge kommen auch Personen, die das Prospektmaterial bei
sich auslegen, und sich ihren Inhalt zu Eigen machen,
wie z.B. Bank- und Versicherungsvertreter, Anwälte und
Steuerberater62. Eine mittelbare Täterschaft kommt bei-
spielsweise in Betracht, wenn sich zur Durchführung des
Vertriebs gutgläubiger Mitarbeiter bedient wird63.
IV. Subjektiver Tatbestand - Vorsatz
Die Anforderungen an den Vorsatz sind unkompliziert,
ein Eventualvorsatz bezogen auf alle objektiven Tatbe-
standsvoraussetzungen genügt64. Eine Bereicherungsab-
sicht des Täters wird nicht vorausgesetzt65. In Bezug auf
das Vorliegen von unrichtigen Bewertungen oder Pro-
gnosen wird der Vorsatz dem Täter in der Praxis kaum
nachweisbar sein66. Wenn er behauptet, der Eindruck,
den die fragliche Darstellung erweckt, sei für ihn über-
zeugend gewesen, mangelt es bereits am Vorsatz.
V. Verjährung
Mit Abschluss der Verbreitungshandlung ist das Delikt
vollendet und beendet67. In diesem Moment beginnt gem.
§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB die Verjährungsfrist von 5 Jahren
zu laufen68. Schwierigkeiten können dadurch entstehen,
dass ein Prospekt ein „Druckwerk“ nach dem HessPres-
seG sein kann. Nach diesem Gesetz verjähren in Hessen
Druckwerke nach 6 Monaten. Man spricht in diesem Zu-
sammenhang von einem so genannten „Presseinhaltsde-
56
Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, Rdn. 52, siehe Fn. 14.
57
Näher hierzu: von Schönborn, Kapitalanlagebetrug, 2003, S. 36 f.
58
Park, Kapitalmarktstrafrecht, Teil 3 Kap. 1 T2, § 264a StGB Rdn. 13.
59
vgl. Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, Rdn. 53, 55, 57.
60
Es wird exemplarisch verwiesen auf von Schönborn, Kapitalanlagebe-
trug, S. 36-40, siehe Fn. 57, und auf Jacobi, Der Straftatbestand des Kapi-
talanlagebetrugs, S. 218-233, siehe Fn. 11.
61
Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, § 264a Rdn. 68.
62
Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 264a Rdn. 38.
63
OLG Frankfurt OLGR 2003, 111.
64
Schmid, in: Wirtschaftsstrafrecht, § 27 Rdn. 161, siehe Fn. 38.
65
Park, Kapitalmarktstrafrecht, Teil 3 Kap. 1 T2, § 264a StGB Rdn. 33.
66
Joecks, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, X 1, Rdn. 77, siehe Fn. 52.
67
Fischer, StGB, § 264a Rdn. 18; Schmid, Wirtschaftsstrafrecht, § 27 Rdn.
163.
68
OLG Köln NStZ 1999, 565.
38
likt“. Hierbei muss sich die Strafbarkeit der Handlung,
also die Verbreitung, allein aus dem Inhalt des Prospektes
ergeben69. In Hessen greift bei reinen Werbeschriften
§ 4 Abs. 2 Nr. 2 PresseG, wonach es bei der strafrecht-
lichen Verjährungsfrist bleibt. Als Tatort wird bei § 264a
StGB jeder Ort angesehen, an dem die Prospekte verteilt
wurden. Die Anwendbarkeit der Landesspressegesetze
mehrerer Bundesländer kann somit auf ein und dem-
selben Prospekt drohen.
VI. Tätige Reue gem. § 264a Abs. 3 StGB
Dieser Absatz ist der Tribut, der dem weit vorverlegten
Vollendungszeitpunkt des Kapitalanlagebetrugs und der
fehlenden Versuchsstrafbarkeit gezollt wurde70. Sein zeit-
licher Anwendungsbereich reicht von der Tatvollendung
bis zur Erbringung der Leistung durch die Anleger71.
Dass die Anleger die ausgelegten Prospekte tatsächlich
zur Kenntnis genommen haben ist nicht nötig. Umstritten
ist der Zeitpunkt, zu dem die Leistung als erbracht gilt.
Nach einer Ansicht ist dies der Fall, wenn die Leistung in
die Verfügungsgewalt des Täters gelangt ist72, nach an-
derer Ansicht ist sie bereits erbracht, wenn der Anleger
sich vertraglich gebunden hat, die Anlage zu erwerben73.
In diesem Fall würde jedoch, so die Kritik, bereits ein
vollendeter Eingehungsbetrug vorliegen74, so dass dies in
Bezug auf § 264a StGB zwar eine Straflosigkeit zur Fol-
ge hätte, jedoch zu einer Strafbarkeit nach § 263 StGB
führen könnte, was dem Sinn und Zweck des § 264a Abs.
3 StGB zuwider laufen würde. In der Realität wird eine
Strafbarkeit wegen Betruges kaum vorliegen, da beim
Abschluss des Vertrages kein Schaden entstanden sein
dürfte75. Und genau diese Lücke sollte mit § 264a StGB
geschlossen werden. Sollte der Täter die Anleger erst
nach erfolgter Leistungserbringung aufklären, so ist dies
nur noch im Rahmen der Strafzumessung zu berücksich-
tigen76.
VII. Bedeutung für das Wirtschaftsstrafrecht - Fazit
Die Bedeutung der Norm für das Wirtschaftsstrafrecht ist
gering. In der Literatur reichen die Vorschläge von der
kompletten Streichung der Norm77 bis hin zu der Äuße-
rung, dass potenzielle Straftäter sich vor der Einführung
des § 264a StGB ins Strafgesetzbuch genau über seinen
Inhalt informiert hätten, ihr Prospektmaterial daran an-
passten, und hierin schon ein präventiver Erfolg zu seh-
en sei78. Die polizeiliche Kriminalstatistik aus dem Jahre
69
Joecks, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, X 1, Rdn. 89, 90.
70
Vgl. Joecks, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, X 1, Rdn. 93.
71
Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 264a Rdn. 39.
72
Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 264a Rdn. 39.
73
Kritisch hierzu Schröder, Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, Rdn. 102.
74
Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 264a Rdn. 39.
75
Wohlers, in: MK StGB, § 264a Rdn. 71.
76
Hellmann, in: NK StGB, § 264a StGB Rdn. 73.
77
Jacobi, Der Straftatbestand des Kapitalanlagebetrugs, S. 263.
78
Dannecker, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 2. Aufl.
2004, 1, Rdn. 126.
Law Zone Nr. 2/2009

2007 zeigt, dass § 264a StGB mit einem verhältnismä-
ßig hohen Gesamtschaden aus der Gruppe der Betrugs-
delikte hervorsticht, jedoch gleichzeitig kaum Urteile
gesprochen wurden. Der Kapitalanlagebetrug stellt nur
0,9 % aller Betrugsstraftaten im Jahre 200779 dar, er tritt
hinter § 263 StGB zurück. Insgesamt bleibt festzuhalten,
dass die Vorschrift an erheblichen Mängeln leidet. Trotz
Auslegungsvorgabe durch die Rechtsprechung bleiben
viele Fragen zur Bestimmtheit ungeklärt. Der Hinweis,
§ 264a StGB würde bestimmte Kapitalanleger bevorzu-
gen, da sie bereits einen zivilrechtlichen Anspruch über §
823 Abs. 2 BGB geltend machen können, bevor tatsäch-
lich ein Schaden entstanden ist80, kann dogmatisch nicht
von der Hand gewiesen werden. Weiterhin ist fraglich,
warum eine Strafrechtsnorm zur Lösung der früher beste-
henden Probleme herangezogen und nicht eine Anpassung
des BörsG vorgenommen wurde. Der Gesetzgeber woll-
79
Im Internet auf der Seite des BKA abrufbar.
80
Wohlers, in: MK StGB, § 264a Rdn. 3.
Kartellrecht als anwaltliche Berufsperspektive
Von Rechtsanwältin Melanie Renkel, Frankfurt a.M.*
Kartellrecht ist ein lukratives Betätigungsfeld
für Wirtschaftsanwälte. Soweit sie nach Stunden
abrechnen, verdienen die dort tätigen Kollegen
nach einschlägigen Erhebungen erheblich mehr
als in vielen anderen Rechtsgebieten. Während
des Studiums spielt das Kartellrecht aber meist
eine eher untergeordnete Rolle. Zwar gehört
die Kartellrechtsvorlesung mittlerweile an vielen Uni-
versitäten zum Standardprogramm. Sie beschränkt sich
aber inhaltlich meist darauf, die Grundzüge des Verbots
wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen zwischen
Wettbewerbern zu vermitteln – dies dann in Gestalt der
Kernbeschränkungen (Preisabsprachen, Kunden-/Ge-
bietsaufteilung und/oder Produktionsquotierung) insbe-
sondere nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrän-
kungen (GWB). Das Tätigkeitsfeld eines Anwalts im
Kartellrecht geht weit darüber hinaus.
I. Aufgabenbereiche des Kartellrechtsanwalts
Die Beschäftigung als Anwalt im Bereich Kartellrecht
gehört sicher mit zu den abwechslungsreichsten und in-
ternationalsten Tätigkeiten, die das breite Spektrum an
anwaltlichen Ausrichtungen zu bieten hat. Das liegt nicht
zuletzt daran, dass sich im Zuge der zunehmenden Glo-
balisierung der Wettbewerb unter den Unternehmen ver-
schärft hat. Unternehmen von heute sehen sich in ihrem
täglichen Geschäft zahlreichen Herausforderungen der
Law Zone Nr. 2/2009
Ausbildung
te die Anleger schützen und versuchte mit § 264a StGB
eine Norm zu schaffen, die flexibler ist als der Betrug-
statbestand des § 263 StGB, um früher eingreifen zu kön-
nen und gleichzeitig an den flexiblen Markt anpassungs-
fähig zu bleiben. Es steht wohl außer Frage, dass eine
flexible Regelung nötig ist, jedoch hat dieser Versuch der
Flexibilisierung sein Ziel verfehlt. Jedes dehnbare Ele-
ment des Kapitalanlagebetruges sieht sich dem Vorwurf
der Unbestimmtheit ausgesetzt, wird umgedeutet und
ausgelegt, und dadurch doch wieder festgelegt. Gleich-
zeitig entstehen hierdurch Widersprüche zum bisherigen
System der §§ 263 ff. StGB. Zudem erweist sich der
Markt als noch flexibler als erwartet, wie die jetzige Fi-
nanzkrise in ihren Ausmaßen verdeutlicht. Es ist mehr als
fraglich, ob den alten, sowie den neu aufgetretenen Pro-
blemen wirklich mit strafrechtlichen Normen entgegen-
getreten werden muss und soll, oder ob eine Überholung
der relevanten Finanz- und Wirtschaftsgesetze nicht auch
zum Erfolg führen kann.
unterschiedlichsten Art ausgesetzt, denen sie
mit kreativen und flexiblen Lösungen begegnen
müssen. Hierbei haben sie regelmäßig eine Rei-
he nationaler bzw. europäischer Wettbewerbs-
und Kartellrechtsvorschriften zu beachten, deren
Nichteinhaltung zu empfindlichen Bußgeldern
in Millionen-, teilweise sogar in Milliardenhö-
he führen kann. Sie mit kreativen Lösungsvorschlägen
bei der Einhaltung der kartellrechtlichen Vorschriften zu
unterstützen, ohne dabei das angestrebte ökonomische
Ziel aus den Augen zu verlieren, ist die Aufgabe eines
Kartellrechtsanwaltes.
Das Tätigkeitsfeld lässt sich im Wesentlichen in fünf Be-
reiche unterteilen:
• Beratung und Verteidigung in einem Kartellverfahren
einer nationalen oder regionalen Kartellbehörde,
• Beratung bei Fusionskontrollverfahren im Rahmen ei-
ner M&A-Transaktion,
• Erstellung und Durchführung eines Compliance-
Programms, das dazu dient, die Unternehmen für die
Vorschriften des Kartellrechts zu sensibilisieren, um
hierdurch Kartellrechtsverstöße von vornherein zu ver-
meiden,
• vertragsbezogene Beratung, also Beratung zu verti-
kalen Vereinbarungen (wie z.B. Vertriebsverträgen),
zu horizontalen Vereinbarungen (wie z.B. Koooperati-
39
 Ausbildung
onen zwischen Wettbewerbern) und zu Vereinbarungen
marktbeherrschender Unternehmen (einschließlich der
bewussten Verweigerung des Vertragsabschlusses in ei-
ner bestimmten Form oder generell) sowie
• Verteidigung bzw. Vertretung in Zivilverfahren, insbe-
sondere im Rahmen von privaten Schadensersatzprozes-
sen.
1.Beratung und Verteidigung in einem Kartellver-
fahren
In den vergangenen Jahren hat die Anzahl der von den
Kartellbehörden eingeleiteten Kartellverfahren stetig
zugenommen. Dabei hat sich gezeigt, dass sich die ver-
schiedenen Kartellbehörden zunehmend koordinieren, so
dass sich ein zunächst rein nationales Verfahren schnell
zu einem internationalen ausdehnen kann. Für das betrof-
fene Unternehmen stellen neben den drohenden Bußgel-
dern häufig die teilweise über Jahre andauernden Unter-
suchungen der Kartellbehörden, einschließlich möglicher
Durchsuchungen und umfangreicher Informationsanfra-
gen, die größte Belastung dar.
Als Kartellrechtsanwalt beraten und vertreten Sie das
betroffene Unternehmen vor den Kartellbehörden. Sie
unterstützen das betroffene Unternehmen während ei-
ner Durchsuchung durch die Kartellbehörde, helfen bei
der Beantwortung der Informationsanfragen der Behör-
den, führen zum Zwecke der Verteidigung eigene, un-
ternehmensinterne Untersuchungen, sog. Audits, durch
und führen mögliche Vergleichsverhandlungen mit der
Behörde.
2.Beratung bei Fusionskontrollverfahren
Ein Unternehmen kann auf zwei Arten wachsen: im Wege
des „organischen“ Wachsens, d. h. beispielsweise durch
eine Erweiterung des Geschäftes aus eigener Kraft, oder
durch den Erwerb eines anderen Unternehmens oder Ge-
schäftsbereichs (Mergers & Acquisitions). Entscheidet
sich ein Unternehmen für letzteres, könnte das Zusam-
menschlussvorhaben, abhängig von den Umsatzerlösen
und/oder Marktanteilen der beteiligten Unternehmen,
unter Umständen bei verschiedenen nationalen Kartellbe-
hörden bzw. der Europäischen Kommission anzumelden
sein. Im Rahmen dieses sog. Fusionskontrollverfahrens
überprüft die Behörde die von dem Zusammenschluss
ausgehenden Auswirkungen auf den Wettbewerb in den
jeweils betroffenen Märkten. Gelangt sie hierbei zu dem
Ergebnis, dass durch den Zusammenschluss eine markt-
beherrschende Stellung eines der beteiligten Unterneh-
men begründet oder verstärkt oder der wirksame Wettbe-
werb erheblich beeinträchtigt wird, so untersagt sie den
Unternehmenserwerb.
Als Anwalt im Kartellrecht beraten und vertreten Sie ein
Unternehmen im Fusionskontrollverfahren. Sie bereiten
die Anmeldung des Zusammenschlussvorhabens vor und
melden es bei der nationalen Kartellbehörde bzw. der Eu-
40
ropäischen Kommission an; darüber hinaus begleiten sie
das Verfahren bis zu dessen Abschluss und verhandeln
bei komplexen Transaktionen mögliche Auflagen und
Bedingungen, um bestehende kartellrechtliche Bedenken
der Behörde zu beseitigen.
3. Erstellen und Durchführung eines Compliance-
Programms
Der dritte Bereich des Kartellrechts umfasst die sog.
„Compliance“. In diesen Bereich fallen sämtliche anwalt-
liche Tätigkeiten, die darauf gerichtet sind, von vornher-
ein sicherzustellen, dass sich ein Unternehmen kartell-
rechtskonform verhält. Hierzu gehören beispielsweise
das Durchführen eines unternehmensinternen Audits, um
mögliche Kartellverstöße festzustellen und zu beenden,
sowie die kartellrechtliche Schulung von Mitarbeitern.
4. Vertragsbezogene Beratung
Die vertragsbezogene Beratung stellt einen wesentlichen
Teil der Tätigkeit eines Kartellrechtsanwaltes dar. Un-
ternehmen gehen in ihrem täglichen Geschäft eine Viel-
zahl von vertraglichen Beziehungen ein. Einige dieser
Verträge fallen unter Umständen in den Anwendungsbe-
reich der kartellrechtlichen Vorschriften. Beispielsweise
unterliegen Unternehmen bei der Ausgestaltung ihrer
Vertriebsverträge einer Reihe von Restriktionen (z. B.
Verbot der vertikalen Preisbindung oder Gebietsauftei-
lung), deren Nichteinhaltung nicht nur zu empfindlichen
Bußgeldern, sondern auch zur Nichtigkeit des Vertrags
und sämtlicher Anschlussverträge führen kann. Beson-
dere Vorsicht ist vor allem bei Kooperationsverträgen
mit Wettbewerbern, sog. horizontalen Vereinbarungen,
geboten. Derartige Vereinbarungen beinhalten bereits
ihrem Wesen nach die erhöhte Gefahr einer möglichen
Kartellrechtsverletzung. Ähnliche Bedenken bestehen
im Hinblick auf markstarke bzw. marktbeherrschende
Unternehmen. Infolge dessen sind die kartellrechtlichen
Anforderungen und Restriktionen, denen diese Unter-
nehmen unterliegen, erhöht.
Zu den Tätigkeiten eines Kartellrechtsanwalts gehört es,
Unternehmen bei der Ausgestaltung ihrer diversen ver-
traglichen Beziehungen zu beraten. Hierbei kommt es
häufig zu einem Konflikt zwischen den wirtschaftlichen
Interessen der Unternehmen und dem kartellrechtlich
Zulässigen. Es ist Ihre Aufgabe als Kartellrechtsanwalt,
diesen Konflikt zu lösen.
5. Verteidigung bzw. Vertretung in privaten Scha-
densersatzprozessen
In den letzten Jahren hat sich zudem ein bis dato relativ
unbedeutendes Tätigkeitsfeld an der Schnittstelle zwi-
schen Prozess- und Kartellrecht hervorgetan – die Ver-
tretung im Rahmen privater Schadensersatzklagen. In
Deutschland wurden die Möglichkeiten des Schadenser-
satzanspruches auf Grund Kartellverstoßes mit der Än-
Law Zone Nr. 2/2009

derung des § 33 GWB durch die 7. GWB-Novelle 2005
und nicht zuletzt durch die neueste Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (BGH) zur Zulässigkeit „erkaufter“
Schadensersatzklagen ohne eigenem Interesse an der
dahinterstehenden Schadensersatzforderung erheblich
ausgeweitet. Ähnliche Bestrebungen lassen sich auch in
anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union, bei-
spielsweise in Italien, Großbritannien und Österreich,
bzw. bei der Europäischen Kommission selbst finden.
Für den Anwalt im Kartellrecht eröffnet sich hier die
Möglichkeit, allein oder in Zusammenarbeit mit den Pro-
zessrechtlern sowohl als Vertreter von potenziell Geschä-
digten als auch potenziellen Kartellanten aktiv zu werden
– er kann somit sowohl in der Rolle des Angreifers als
auch des Verteidigers agieren. Im Rahmen eines Ver-
fahrens ist er auf Grund Standesrechts selbstverständlich
von einer Doppelvertretung ausgeschlossen.
Darüber hinaus gibt es eine Reihe weiterer ziviler Rechts-
streitigkeiten, in denen Kartellrecht eine besondere Rolle
spielt. Hierzu gehört beispielsweise die Klage auf Belie-
ferung oder auf Schadensersatz wegen Nichtbelieferung.
II. Ist die Spezialisierung auf ein kartellrechtliches
Einzelgebiet sinnvoll?
Ausgehend von dem Oberbegriff „Rechtswissenschaft“,
für den sich jeder Jurist zu Beginn seiner Karriere ent-
scheidet, stellt eine ausschließlich auf den Bereich Kar-
tellrecht ausgerichtete Tätigkeit bereits eine Speziali-
sierung dar. Erfahrungen in der Vergangenheit haben
gezeigt, dass diese Spezialisierung angesichts der Kom-
plexität des Rechtsgebiets, der sich stetig weiterentwi-
ckelnden Vorschriften und Rechtsprechung sowie der
zunehmenden Internationalisierung des Kartellrechts ge-
rechtfertigt ist. Diese Einschätzung wird durch den Um-
stand bestätigt, dass eine kartellrechtliche Beratung fast
ausschließlich von großen, internationalen Kanzleien
bzw. von so genannten „Boutiquen“, also kleineren, auf
ein bestimmtes Rechtsgebiet spezialisierten Kanzleien,
angeboten wird.
Darüber hinaus trifft man immer wieder auf Kartellrecht-
ler, die ihren Tätigkeitsbereich über die „allgemeine“
Spezialisierung hinaus weiter eingegrenzt haben und bei-
spielsweise ausschließlich oder zumindest ganz überwie-
gend Unternehmen in Fusionskontrollverfahren beraten
(zu den einzelnen Bereichen des Kartellrechts siehe oben
unter 1.) oder sich auf einen bestimmten Industriesek-
tor spezialisiert haben (z. B. auf Pharma- oder Energie-
kartellrecht). Eine derartige Beschränkung des ohnehin
schon sehr eng gefassten Betätigungsfelds erscheint auf
den ersten Blick verfehlt. Insofern ist jedoch zu berück-
sichtigen, dass eine adäquate kartellrechtliche Beratung
nicht nur voraussetzt, dass der Kartellrechtsanwalt den
Unternehmensgegenstand des Mandanten kennt, sondern
darüber hinaus eine umfassende Kenntnis und ein ver-
tieftes Verständnis des wettbewerblichen Umfelds des
Law Zone Nr. 2/2009
Ausbildung
Mandanten sowie der gegebenenfalls bereits bestehen-
den Entscheidungspraxis der Kartellbehörden erfordert.
Dies hat zur Folge, dass sich der Kartellrechtler einen
umfassenden Überblick über die relevanten Produkte des
Mandanten und deren verschiedene Verwendungsmög-
lichkeiten, die Geschäftsaktivitäten seiner Mitbewerber,
die unterschiedlichen Preis- und Vertriebsstrukturen, den
Kundenstamm sowie die Entscheidungspraxis der Behör-
den verschaffen muss. Dabei erfordern manche Indus-
trien bzw. komplexe Transaktionsstrukturen besondere
Kenntnisse, die zum Teil erst durch die Erfahrungen im
Laufe der Berufspraxis erworben werden. Unter diesen
Gesichtspunkten ist eine weitergehende Spezialisierung
nicht mehr fernliegend.
So sinnvoll eine weitergehende Spezialisierung auch sein
mag, so wird an den obigen Ausführungen jedoch auch
deutlich, dass eine Tätigkeit in jedem Teilbereich des
Kartellrechts Kenntnisse der anderen Teilbereiche vor-
aussetzt. Beispielsweise wird ein Fusionskartellrechtler,
der im Rahmen seiner Ausbildung nur einen peripheren
Einblick in das Vertriebskartellrecht hatte, bei der Beur-
teilung möglicher vertikaler Auswirkungen des Zusam-
menschlussvorhabens im Rahmen der Fusionskontrolle
Schwierigkeiten haben. Eine Spezialisierung, sofern sie
zu einem früheren Zeitpunkt überhaupt möglich ist, ist
somit jedenfalls frühestens im Referendariat, besser je-
doch nach den ersten Berufsjahren anzuraten.
III. Die anwaltlichen Aufgaben bei der Gestaltung
von Joint Ventures und Compliance-Programmen
1. Joint Ventures
Die Beratung von Unternehmen, die ein Gemeinschafts-
unternehmen (Joint Venture) gründen wollen, gehört mit
zu den interessantesten und zugleich schwierigsten Tä-
tigkeiten eines Kartellrechtsanwaltes. Dies gilt insbeson-
dere, wenn die zukünftigen Muttergesellschaften des Ge-
meinschaftsunternehmens miteinander im Wettbewerb
stehen, da in derartigen Fällen neben der unter Umstän-
den einschlägigen Fusionskontrolle auch stets die Gefahr
besteht, dass die Muttergesellschaften ihr Auftreten am
Markt über das Gemeinschaftsunternehmen koordinieren
(so genannte horizontale Verhaltenskoordination). Hier-
in wäre eine Verletzung von Art. 81 Abs. 1 EG zu sehen,
die – sofern nicht nach Art. 81 Abs. 3 EG gerechtfertigt
bzw. freigestellt – bußgeldbewährt ist.
Die anwaltliche Beratung in diesem Bereich setzt be-
reits bei der Strukturierung des Gemeinschaftsunterneh-
mens an und setzt sich im Wege der Fusionskontrolle
fort. Eine wesentliche Weichenstellung ist dabei stets,
ob das Gemeinschaftsunternehmen als „full-function“
(„vollfunktional“), d. h. als auf Dauer alle Merkmale
einer selbstständigen Wirtschaftseinheit erfüllend, oder
„non-full-function“ ausgestaltet wird. Denn nur bei Voll-
funktionalität (und der Erfüllung der Schwellenwerte der
Fusionskontrollverordnung [FKVO]) fällt die Fusions-
41
 Ausbildung
kontrolle vor Gründung des Gemeinschaftsunternehmens
in die Zuständigkeit der Europäischen Kommission. Fehlt
sie hingegen (und erfüllt die Gründung des Gemein-
schaftsunternehmens auch nicht die Fusionskontrollvor-
schriften eines nationalen Mitgliedsstaats, beispielsweise
weil die nationalen Schwellenwerte nicht erfüllt sind),
obliegt es grundsätzlich allein den Unternehmen darauf
zu achten, dass die Gründung des Gemeinschaftsunter-
nehmens nicht zu einer Verletzung des Kartellverbots in
Art. 81 Abs. 1 EG führt. Darüber hinaus bestehen zahl-
reiche Möglichkeiten, ein Gemeinschaftsunternehmen
auszugestalten, um den Bedürfnissen und Zielen der be-
teiligten Unternehmen gerecht zu werden.
2. Compliance-Programme
Das Thema Compliance hat im Zuge der steigenden Buß-
gelder und der zunehmenden Aktivität der Kartellbehör-
den in den letzten Jahren an Aktualität gewonnen. Viele
Unternehmen wollen nicht einfach den Kopf in den Sand
stecken und auf das Beste hoffen, sondern mögliche Kar-
tellrechtsverstöße möglichst frühzeitig aufdecken und
vor Einleitung eines Kartellverfahrens beenden bzw.
mittel- und langfristig Kartellrechtsverstöße im Unter-
nehmen verhindern.
Abhängig von den individuellen Bedürfnissen und Vor-
stellungen des Mandanten besteht ein Compliance-Pro-
gramm aus folgenden Elementen:
• Internes Audit zur Aufdeckung der kartellrechtlichen
Schwachstellen und möglicher Verstöße im Unterneh-
men,
• Erstellung eines industrie-spezifischen Compliance-
Manuals (ein Handbuch mit Verhaltensregeln für die
Mitarbeiter),
• Erstellung eines Online-Schulungsmoduls für die Mit-
arbeiter mit industrie-spezifischen Beispielen und
• maßgeschneiderte Schulungen der Mitarbeiter.
Die anwaltliche Tätigkeit im Bereich Compliance ist
überaus abwechslungsreich und vielfältig. Im Rahmen
des internen Audits werden Dokumente und elektro-
nische Daten der Mitarbeiter auf kartellrechtlich relevante
Sachverhalte hin durchsucht. Dabei wird insbesondere
auf Preisabsprachen, Informationsaustausch und Kun-
denaufteilung (so genannte Kernbeschränkungen) unter
Wettbewerbern geachtet. Je nach Industriezweig können
die Suchkriterien jedoch variieren. Das Compliance-
Manual dient als Verhaltenskodex. In diesem werden
die Grundzüge des Kartellrechts erklärt und anhand von
industrie-spezifischen Beispielen Hilfestellungen im täg-
lichen Geschäftsverkehr gegeben. Ein Compliance-Ma-
nual enthält beispielsweise Richtlinien zur kartellrechts-
neutralen Formulierung von Schriftstücken und E-Mails,
zum kartellrechtskonformen Verhalten bei Verbandstref-
fen, gibt Anleitung zum Verhalten bei Durchsuchungen
42
durch eine Kartellbehörde, erklärt die Möglichkeiten und
Risiken eines sog. Bonusantrags, d. h. einer Selbstanzei-
ge gegenüber der Behörde, verbunden mit dem Antrag
auf Straffreistellung bzw. Strafmilderung, etc. Das On-
line-Schulungsmodul baut hierauf auf und ermöglicht es
dem Unternehmen, den Kenntnisstand seiner Mitarbeiter
in regelmäßigen Abständen zu überprüfen und bei Be-
darf entsprechende Schritte beispielsweise in Form einer
Live-Schulung der Mitarbeiter einzuleiten.
IV. Fallbeispiele
1. Joint Ventures
Die anwaltliche Tätigkeit im Rahmen der Joint-Venture-
Beratung lässt sich an folgendem vereinfachten Beispiel
illustrieren:
Die miteinander im Wettbewerb stehenden Pharmaun-
ternehmen Amphetamin (A) und Betel (B) wollen ge-
meinsam Vitaminpräparate, insbesondere das Produkt
B1 produzieren und vertreiben. Hierzu beabsichtigen sie,
ein 50:50-Gemeinschaftsunternehmen, die Canabidiol
(C), zu gründen. A und B haben auf dem Gesamtmarkt
für Vitamine einen nicht unerheblichen Marktanteil.
Um das von den beteiligten Unternehmen letztlich an-
gestrebte, wirtschaftliche Ziel zu erreichen, werden eine
Reihe struktureller Ausgestaltungsoptionen – auch ohne
die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens, son-
dern über Alternativen wie etwa Lizenzvereinbarungen
– diskutiert.
So könnte beispielsweise A das Produkt B1 voll an B
auslizensieren, d. h. A würde sich sämtlicher Produk-
tions- und Vertriebsrechte an dem Produkt B1 entledi-
gen, und B würde das Produkt fortan selbstständig ver-
treiben. Dies würde jedoch nicht den Interessen von A
entsprechen, da das Unternehmen auf diesem Wege jede
Einflussmöglichkeit auf B und damit das Produkt ver-
löre. Würden A und B, um diesen Nachteil zu Lasten des
A zu beseitigen, eine Abrede treffen, die es A ermöglich-
te, einen irgendwie gearteten wettbewerblich relevanten
Einfluss auf das Produktportfolio von B zu nehmen, so
läge darin eine wettbewerbswidrige Absprache und da-
mit ein Kartellverstoß.
Würden A und B hingegen das ursprünglich geplante
50:50-Gemeinschaftsunternehmen C gründen und darin
Produktion und Vertrieb ihrer jeweiligen Vitaminprä-
parate bündeln, setzten sie sich der dauernden Verhal-
tenskontrolle nach Art. 81 Abs. 1 EG aus, da zu jedem
Zeitpunkt die Gefahr einer horizontalen Verhaltenskoor-
dination zwischen A und B bestünde. Dies gilt jedoch
nicht, wenn die Unternehmen ihre gesamten Aktivitäten
hinsichtlich des fraglichen Produkts, bezüglich dessen sie
in einem Wettbewerbsverhältnis stehen, in das Gemein-
schaftsunternehmen einbringen. In diesem Fall würden
die kartellrechtlichen Auswirkungen des Vorhabens im
Rahmen der Fusionskontrolle geprüft. Besonderes Au-
Law Zone Nr. 2/2009

genmerk wird dabei auf die zwischen den Muttergesell-
schaften des Gemeinschaftsunternehmens regelmäßig
vereinbarten Wettbewerbsverbote gelegt werden. Diese
Lösung berücksichtigt die wirtschaftlichen Interessen der
Unternehmen ohne gegen kartellrechtliche Vorschriften
zu verstoßen.
2. Compliance-Programme
Das Erstellen eines Compliance-Programms ist stets an
den individuellen Anforderungen des Mandanten auszu-
richten. Anderenfalls besteht die Gefahr, dass es seinen
eigentlichen Zweck verfehlt, den Mandanten vor zukünf-
tigen Kartellverstößen zu bewahren. Folgendes verein-
fachtes Beispiel aus der Praxis soll dies verdeutlichen.
Eine Mitarbeiterin des Unternehmens Defector (D),
einem Hersteller von Spielekonsolen, erfährt von einer
alten Schulfreundin, die beim Wettbewerber Renegade
(R) arbeitet, dass sich die Geschäftsführung von R in
Gesprächen mit dem Bundeskartellamt (BKartA) befin-
det. Es besteht der Verdacht, dass R und D sowie wei-
tere Spielekonsolenhersteller massiven Druck auf die
Wiederverkaufspreise ihrer Händler ausgeübt haben.
Hiervon aufgeschreckt, lässt D ein internes Audit durch-
führen, im Zuge dessen eine Anzahl inkriminierender
Dokumente und E-Mails gefunden werden. Da das Bo-
nusprogramm des BKartA auf vertikale Verstöße keine
Anwendung findet, entschließt sich D, ein Compliance-
Handbuch anfertigen zu lassen. Die Kanzlei, die er mit
der Erstellung des Handbuchs beauftragt, übersendet ihm
ein Standarddokument, in dem mit kurzen Worten die
Grundzüge des Kartellrechts dargestellt sind. Industrie-
bezogene Beispiele und Verhaltensanleitungen fehlen. D
stellte dieses Dokument zum Herunterladen im Intranet
des Unternehmens zur Verfügung. Bei einer internen
Compliance-Besprechung gut ein Jahr später stellt sich
heraus, dass sich die Sensibilität der Mitarbeiter für kar-
tellrechtliche Belange nicht verbessert hat. Eine Nachfra-
ge bei den Angestellten ergibt, dass der Inhalt des Com-
pliance-Handbuchs schlichtweg nicht verstanden worden
ist. Die Ausführungen sind zu abstrakt gehalten, so dass
die Mitarbeiter nicht in der Lage waren, die einzelnen
Fallkonstellationen auf die verschiedenen Situationen in
ihrem täglichen Geschäftsbereich zu übertragen. Darü-
ber hinaus fehlte ihnen eine klare Anleitung beispiels-
weise dazu, welche Formulierungen beim Verfassen
eines Textes besser vermieden werden sollten, ab wann
eine unverfängliche Diskussion mit dem Wettbewerber
kartellrechtlich kritisch würde und in welchen Fällen sie
Rücksprache mit der Rechtsabteilung nehmen sollten. D
lässt darauf hin von seinen neuen Beratern ein maßge-
schneidertes Compliance-Manual mit anschaulichen in-
dustrie-spezifischen Beispielen und einfachen Do’s und
Don’ts für die Mitarbeiter anfertigen sowie Live-Schu-
lungen durch einen Kartellrechtsanwalt veranstalten. Di-
ese Maßnahmen führen schließlich dazu, dass eine Reihe
Law Zone Nr. 2/2009
Ausbildung
weiterer, horizontaler Kartellverstöße aufgedeckt wird
und im Wege eines Bonusantrags bei den Behörden be-
reinigt werden kann.
V. Auswirkungen auf die Studienplanung
Studenten, die sich für eine spätere Berufstätigkeit als
Anwälte im Kartellrecht interessieren, sollten sich bereits
während ihres Studiums Grundzüge des deutschen und
europäischen Kartellrechts aneignen. An manchen Uni-
versitäten besteht zudem die Möglichkeit, sich zusätzlich
einen Einblick in das US-amerikanische Antitrust Law
zu verschaffen.
Darüber hinaus sind auch ökonomische Grundkenntnisse
von Vorteil. Sowohl bei der Fusionskontrolle als auch bei
Kartellverfahren kommt es immer wieder entscheidend
auf die Auswirkungen des Zusammenschlussvorhabens
bzw. des Kartells auf die am Markt herrschenden Preise
an. In diesem Zusammenhang werden regelmäßig Öko-
nomen hinzugezogen, die in Zusammenarbeit mit den Ju-
risten argumentative Lösungsansätze entwickeln.
Unbedingt erforderlich sind gute Kenntnisse der eng-
lischen Sprache in Wort und Schrift. Insofern bietet sich
die Teilnahme an einem kartellrechtlich ausgerichteten
LL.M.-Programm an, beispielsweise am Europa-College
in Brügge oder dem King’s College in London.
Als internationale Wirtschaftskanzlei unterstützt Baker
& McKenzie zudem ausgewählte Bewerber im Rahmen
eines besonderen Förderprogrammes. Vor gut einem Jahr
hat sie in der anwaltlichen Nachwuchsförderung einen
ganz eigenen Weg eingeschlagen, der sich deutlich von
den im Wettbewerb bekannten Standardinstrumenten
der Nachwuchsgewinnung absetzt: Im Zuge ihres Career
Mentorship Programmes CMP werden 30 ambitionierte
Nachwuchsjuristen kontinuierlich auf ihrem Ausbil-
dungsweg begleitet – nicht nur, aber auch im Kartell-
recht. Jedem Teilnehmer steht insoweit ein individueller
Mentor für alle fachlichen und persönlichen Fragen zu
Verfügung. Im Rahmen der Mentorship University wird
den Teilnehmern ein auf ihre Bedürfnisse zugeschnitte-
nes Weiterbildungsprogramm mit Fachseminaren und
Soft-Skill-Trainings geboten. In geeigneten Fällen wer-
den Mentees auch in Praxiseinsätze eingebunden. Aus
den vielfältigen Begegnungen mit den Baker & McKen-
zie-Anwälten - sei es zu professionellen, sei es zu sozi-
alen Anlässen - hat sich eine ganz besondere Beziehung
zu der Sozietät und zugleich ein eigener Team Spirit un-
ter den Mentees entwickelt.
*
Die Autorin dieses Artikels ist Rechtsanwältin im Frankfurter Büro der
Sozietät Baker & McKenzie. Baker & McKenzie zählt mit 67 Standorten
in 39 Ländern der Erde und einem Umsatz von zuletzt 2,19 Mia. USD
zu den am besten vernetzten und umsatzstärksten Kanzleien der Welt.
Die Kanzlei ist regelmäßig an Bewerbungen wirtschaftlich interessierter
Praktikantinnen und Praktikanten sowie Referendarinnen und Referendare
interessiert.
E-Mail: melanie.renkel@bakernet.com
Homepage: www.bakernet.com
43
 Ausbildung
Typische Zusatzfragen zum Strafprozessrecht
Aus Klausuren und mündlichen Staatsexamina*
Von Dr. Jochen Zenthöfer, Vorstand einer Aktiengesellschaft, Freiburg
1. Kann in unserem Rechtssystem ein Strafverfah-
ren geführt werden, ohne dass der Beschuldigte
davon weiß?
Oft erfährt der Beschuldigte gar nicht, dass ein Strafver-
fahren gegen ihn geführt wird. Das ist der Fall, wenn der
Staatsanwalt das Verfahren einstellt, ohne auch nur den
Beschuldigten zu dem Vorwurf anzuhören. Also: Ja.
2. Sie erhalten von der Polizei eine Vorladung zur
Beschuldigtenvernehmung. An dem genannten
Tag heiratet Ihr bester Freund. Dürfen Sie der Poli-
zei absagen?
Die Polizei kann nicht erzwingen, dass der Beschuldigte
auf dem Revier zur Aussage erscheint. Nur die Staatsan-
waltschaft könnte eine Vorladung mit Zwang durchset-
zen (§§ 163a Abs. 3 Satz 1, 133 StPO). Also: Ja.
3. Nun lädt Sie die Staatsanwaltschaft zu einem
Termin. Sie können wegen der Hochzeit Ihres
Freundes nicht erscheinen. Was können Sie tak-
tisch versuchen, damit Sie nicht zwangsweise vor-
geführt werden?
Da der Beschuldigte das Recht hat, sich nicht zum Tat-
vorwurf zu äußern, sollte man schriftlich ankündigen,
von dem Schweigerecht Gebrauch zu machen. Dann
wird der Staatsanwalt in aller Regel von einer Vorfüh-
rung absehen.
4. Was tun Sie als Verteidiger zuerst, wenn ein neu-
er Mandant mit einer Vorladung zu Ihnen kommt
und Ihre Hilfe erwünscht?
Zuerst klären Sie das Honorar. Zur Vorbereitung der
Verteidigung nehmen Sie dann Akteneinsicht, um eine
Verteidigung aufzubauen. Raten Sie dem Mandanten,
vor Akteneinsicht vom Schweigerecht Gebrauch zu ma-
chen.
5. Ist einem Beschuldigten, der keinen Anwalt hat,
möglich, Akteneinsicht zu nehmen?
Der Beschuldigte ohne Verteidiger hat das Recht, Aus-
künfte und Abschriften aus den Akten zu erhalten,
§ 147 Abs. 7 StPO. Das Gesetz formuliert allerdings eine
Kann-Regel. Auskünfte und Abschriften sind nicht zu er-
teilen, „wenn der Untersuchungszweck gefährdet werden
könnte“ oder „schwerwiegende schutzwürdige Interessen
Dritter“ entgegenstehen.
6. Nach Akteneinsicht erfahren Sie als Anwalt, dass
sich ein Tatnachweis nicht führen lässt. Was sollte
44
Ihr Mandant in der Hauptverhandlung tun?
Schweigen.
7. Zu welchen rechtlichen Konsequenzen führt
eine Lüge des Beschuldigten?
Die Lüge ist sanktionslos. Der Beschuldigte darf lügen,
solange er keinen Dritten einer Tat beschuldigt (§ 164
StGB) und niemanden beleidigt (§§ 185 ff. StGB).
8. Nehmen Sie an, Ihr Mandant ist „überführt“.
Welche Punkte kann ein Anwalt anführen, um eine
Strafmilderung zu erreichen?
Mögliche Milderungsgründe sind in § 46 Abs. 2 Satz 2
StGB genannt. Zu nennen sind:
a) Verständliche Beweggründe des Täters, zum Beispiel
Notwehr.
b) Geringe Auswirkungen der Tat, zum Beispiel: Das
Opfer ist nur leicht geschädigt.
c) Geringer Tatbeitrag bei mehreren Tatbeteiligten, zum
Beispiel als Gehilfe.
d) Vorleben des Täters, zum Beispiel „schwere Kind-
heit“. Aber: Viele Personen auch mit „schwerer Kind-
heit“ sind nicht straffällig.
e) Mitverschulden des Opfers, zum Beispiel Provokation
oder Dummheit.
f) Nachtatverhalten: Geständnis.
g) Wirkungen der Strafe auf den Täter: Kranke oder alte
Täter.
Falle: Oft fragen Prüfer nach der Strafzumessung.
„Wo stehen die Vorschriften dazu?“ Die meisten
Prüflinge blättern dann in der StPO. Die Strafzumes-
sung ist jedoch in §§ 46 ff. StGB geregelt.
9. Bei welchem Strafmaß kommt eine Freiheitsstra-
fe auf Bewährung überhaupt in Betracht?
Die Aussetzung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung
kommt nur für Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren in Be-
tracht, § 56 Abs. 2 Satz 1 StGB.
10. Frau S wurde von einem losen Bekannten als
„Hure“ beschimpft. Sie möchte bei der Polizei eine
Strafanzeige abgeben. Sie haben eine bessere
Idee - welche?
Sie sollte einen Strafantrag stellen. Denn bei einer Straf-
anzeige wird lediglich ein Sachverhalt der Polizei oder
der Staatsanwaltschaft mitgeteilt, was dazu führen kann,
dass ein Strafverfahren eingeleitet wird. Mit einem Straf-
antrag bringt der Geschädigte zum Ausdruck, dass er sei-
Law Zone Nr. 2/2009

nen eigenen angezeigten Sachverhalt auch verfolgt sehen
will. Daher muss ein Strafantrag regelmäßig neben der
Strafanzeige ausdrücklich gestellt werden. Frau S sollte
einen Strafantrag nach § 194 StGB stellen. Nur ein Straf-
antrag kann zurückgenommen werden, nicht jedoch eine
Strafanzeige.
11. Es ist 7 Uhr morgens. An Ihrer Tür klingelt es.
Dort stehen 5 Polizeibeamte und haben einen
Durchsuchungsbefehl für Ihre Wohnung in der
Hand. Was tun Sie?
Erstens: Durchsuchungsbefehl zeigen lassen.
Zweitens: Zum Tatvorwurf schweigen.
Drittens: Ruhe bewahren und danach fragen, nach was
gesucht wird. Hat man an verschiedenen Stellen Dinge in
der Wohnung, die besser nicht gefunden werden sollten,
sollte man die gesuchte Sache freiwillig herausgeben. So
kann man eine Durchsuchung abwenden, die sonst noch
Zufallsfunde an den Tag legt, die in einem Verfahren
ebenfalls verwertet werden dürfen, § 108 StPO.
Viertens: Dienstausweis des leitenden Durchsuchungs-
beamten verlangen und Ausweisnummer notieren. Fünf-
tens: Anwalt anrufen.
12. Der Polizeibeamte erklärt, es liege keine schrift-
liche Anordnung vor. Zudem könne man nicht war-
ten, bis der Anwalt eingetroffen sei. Ist die Durch-
suchung trotzdem zulässig?
Ja. Auch mündliche Durchsuchungsanordnungen sind
zulässig. Das bedeutet, dass kein Richter entschieden hat.
Die Polizei oder die Staatsanwaltschaft handeln bei „Ge-
fahr im Verzug“. Gefahr im Verzug bedeutet, dass ein
richterlicher Durchsuchungsbefehl nicht mehr rechtzeitig
eingeholt werden kann, um nicht den Erfolg der Durch-
suchung zu gefährden. Dies muss begründet werden. Die
Begründung sollte schriftlich in die Akten aufgenommen
werden. Darauf hat der Beschuldigte einen Anspruch.
Vorteil: Sollte ein Gericht feststellen, dass „Gefahr im
Verzug“ nicht vorlag, können die beschlagnahmten Ge-
genstände für das Verfahren nicht verwertet werden. Zur
zweiten Frage: Die Polizei muss nicht auf den Verteidi-
ger warten (OLG Stuttgart NStZ 1984, 574).
13. Die Polizei beschlagnahmt einen gefundenen
Gegenstand und will damit verschwinden. Was
verlangen Sie?
Die Polizei wird ein Beschlagnahmeverzeichnis erstel-
len. Dieses Verzeichnis enthält eine Aufstellung der be-
schlagnahmten Gegenstände. Dem Beschuldigten muss
eine Kopie übergeben werden (§ 107 StPO). Das Ver-
zeichnis sollte man auf Richtigkeit prüfen. Man kann zu-
dem der Beschlagnahme widersprechen.
14. Weshalb bleiben Rechtsbehelfe gegen Be-
schlagnahmeanordnungen fast immer erfolglos?
Law Zone Nr. 2/2009
Ausbildung
Für eine rechtmäßige Beschlagnahme ist in der Regel
nur erforderlich dass ein Tatverdacht besteht und der be-
schlagnahmte Gegenstand möglicherweise für das Straf-
verfahren von Bedeutung ist (vgl. § 94 Abs. 1 StPO). Das
aber kann vieles sein.
15. Welchen Rechtsbehelf legt man gegen eine
richterliche Durchsuchungsanordnung ein, wenn
die Durchsuchung vorbei ist?
Die Beschwerde nach § 304 Abs. 1 StPO. Sie ist an das
Gericht zu adressieren, das den Beschluss erlassen hat (§
306 Abs. 1 StPO).
16. Ihre Wohnung soll durchsucht werden. Da Sie
nicht anwesend sind, bricht ein Schlosser die Tür
auf. Später wird das Verfahren eingestellt. Können
Sie Ersatz für die zerstörte Tür verlangen?
Ja. Das richtet sich nach dem Gesetz über die Entschä-
digung für Strafverfolgungsmaßnahmen (StrEG). Vor-
aussetzung für einen Ersatz ist, dass der Beschuldigte
freigesprochen oder das Verfahren eingestellt wird. Der
Betroffene muss einen Antrag an das Gericht stellen. Ge-
gen eine ablehnende Entscheidung des Gerichts kann Be-
schwerde eingelegt werden, § 8 Abs. 3 StrEG.
Falle: In Fernsehkrimis sehen wir oft Polizisten, die
zufällig einen bisher unbescholtenen Täter bei einer
Straftat beobachten und dann sagen, er sei „verhaf-
tet“. Das ist falsch. Der Polizist wird den Täter fest-
nehmen, nicht verhaften. Denn die Verhaftung ist
Freiheitsentziehung aufgrund eines bereits bestehen-
den Haftbefehls. War der Täter bisher unbescholten,
liegt gegen ihn kein Haftbefehl vor. Dann ist eine
Festnahme gegeben. – Viele Prüfer wollen wissen, ob
man diesen Unterschied kennt, den Laien immer wie-
der falsch machen.
17. Was sind die Voraussetzungen für einen Haft-
befehl?
Der Haftbefehl ist in § 114 StPO geregelt, die Vorausset-
zungen sind nach § 112 StPO ein dringender Tatverdacht
(= es ist sehr wahrscheinlich, dass der Beschuldigte eine
Straftat begangen hat), ein Haftgrund (häufigster Fall ist
Fluchtgefahr) und Verhältnismäßigkeit.
18. Nennen Sie ein Beispiel, wann die Polizei
Fluchtgefahr annehmen wird!
(Originalfrage aus dem 1. Juristischen Staatsexamen des
Autors.)
Die Polizeibeamten treffen den Beschuldigten vor seiner
Wohnung mit mehreren Koffern und größeren Mengen
ausländischem Bargeld an, während ein gerufenes Taxi
eintrifft.
(Originalantwort, erfolgreich: die Prüfung ergab ein
„gut“).
45
 Ausbildung
19. Nach einer Festnahme wird der Beschuldigte
beim Richter vorgeführt. Was kann der Richter nun
tun?
Der Richter hat drei Möglichkeiten: Haftbefehl erlassen
und Untersuchungshaft anordnen oder den Erlass eines
Haftbefehls ablehnen oder den Haftbefehl zwar erlassen,
aber seine Vollziehung aussetzen nach § 116 StPO. Der
Beschuldigte muss dann nicht in Haft.
20. Der Vorgeführte beantragt sofort Haftprüfung
nach § 118 StPO. Wieso kann das ein taktischer
Fehler sein?
Oft ist es sinnlos, einen mündlichen Haftprüfungstermin
sofort nach der Inhaftierung zu stellen, denn es nützt
nichts, mit denselben Argumenten wie bei der Vorfüh-
rungsverhandlung beim oft selben Haftrichter nur wenige
Tage später in einer mündlichen Haftprüfung anzutreten.
Der Richter wird in wenigen Tagen nicht seine Ansicht
ändern, wenn die Sachlage sich nicht wesentlich verän-
dert hat. Der Beschuldigte kann dann aber zwei Monate
lang keinen neuen Haftprüfungstermin erreichen, § 118
Abs. 3 StPO. Ein zu schnell gestellter Antrag kann also
einen Antrag sperren, der etwas später gestellt mehr Aus-
sicht auf Erfolg hätte.
21. Wann sollte ein Haftprüfungsantrag also am
besten gestellt werden?
Wenn sich die Sachlage für den Betroffenen günstig
verändert hat, weil zum Beispiel ein Entlastungszeuge
gefunden wurde oder das Gutachten eines Sachverstän-
digen eingegangen ist.
22. Wie lange darf eine Person ohne richterliche
Anordnung in Gewahrsam genommen werden?
Und wie lange darf eine Person in Untersuchungs-
haft gehalten werden?
1. Bis zum Ende des nächsten Tages (also maximal 47
Stunden, 59 Minuten), vgl. § 128 Abs. 1 Satz 1 StPO.
2. Es gibt keine zeitliche Grenze, jedoch dürfen 6 Mona-
ten nur bei besonderem Umfang der Ermittlungen über-
schritten werden, § 121 StPO.
Falle: Viele Laien glauben, dass eine Person „24 Stun-
den“ ohne richterliche Anordnung in Gewahrsam ge-
nommen werden darf. Tatsächlich geht das aber bis
zum Ende des nächsten Tages, also – je nach Festnah-
mezeitpunkt – 24 Stunden, 1 Minute bis 47 Stunden,
49 Minuten. In der mündlichen Prüfung ist es ein gro-
ber Fehler, von den „24 Stunden“ auszugehen.
23. Weshalb wird die Privatklage so selten erho-
ben?
Der Privatkläger muss einen Gebührenvorschuss einzah-
len, damit die Privatklage dem Beschuldigten zugestellt
wird, § 379a StPO. Außerdem kann das Privatklagever-
46
fahren wegen geringer Schuld des Beschuldigten einge-
stellt werden gemäß § 383 Abs. 2 StPO. Das hat zur Fol-
ge, dass der Privatkläger die Kosten trägt, und zwar nicht
nur die eigenen, sondern auch die Gerichtskosten und die
Rechtsanwaltsgebühren des Beschuldigten, § 471 Abs. 2
StPO. Zudem kann der Verletzte als Privatkläger auch
nicht mehr Zeuge sein, was die Beweislage verschlech-
tert.
24. Was raten Sie als Anwalt einem Mandanten,
wenn ihn ein Strafbefehl erreicht?
Das kommt darauf an. Ist der Mandant unschuldig, soll-
te er schriftlich innerhalb von zwei Wochen Einspruch
nach § 410 Abs. 1 StPO erheben. Dann kommt es zu ei-
ner Hauptverhandlung. Dagegen lohnt es sich in ande-
ren Fällen, den Strafbefehl zu akzeptieren. Denn ohne
Hauptverhandlung erfährt auch die Öffentlichkeit nichts
von dem Verfahren – das ist insbesondere für Ärzte, Ge-
schäftsleute, Professoren, Jura-Repetitoren und ähnliche
Berufe interessant.
Hinweis: In über 40 % (!) aller amtsgerichtlichen Ver-
fahren werden von der Staatsanwaltschaft Strafbefehle
beantragt. Ein Muster mit Erläuterungen finden Sie im
Juristischen Grundkurs „Strafprozessrecht“ des Richter
Verlages.
25. Wird gegen eine Strafbefehl Einspruch ein-
gelegt, findet eine Hauptverhandlung statt. Dort
ist die Position des Angeklagten schlechter als in
anderen Hauptverhandlungen. Weshalb? (Sehr
schwere Frage)
Dies ergibt sich aus dem unscheinbaren § 411 Abs. 2
Satz 2 StPO, der auf § 420 StPO verweist – einer Vor-
schrift aus dem „beschleunigten Verfahren“. Danach
kann der Strafrichter das Beweisantragsrecht nach § 244
StPO praktisch aufheben und frei von Formvorschriften
und Beteiligungsrechten die Beweisaufnahme selbst ge-
stalten.
26. Mit was steht der Strafbefehl, gegen den
kein Einspruch erhoben wurde, bezüglich seiner
Rechtskraft gleich?
Mit einem rechtskräftigen Urteil, § 410 Abs. 3 StPO.
27. Ihr Mandant ist mit dem Strafbefehl für eine
Graffiti-Schmiererei an einer Hauswand gut be-
dient (10 Tagessätze), er findet aber die Höhe der
Tagessätze mit 50 Euro zu hoch, da er nur 1000
Euro netto im Monat verdient. Was ist zu tun?
Der Einspruch gegen einen Strafbefehl kann beschränkt
werden auf die Höhe des Tagessatzes, § 410 Abs. 2 StPO.
Dann muss erklärt werden, dass ein zu hohes Nettoein-
kommen zugrunde gelegt wurde. Bei 1000 Euro Monats-
einkommen netto (für 10 Tage = 1/3 = 333 Euro), müsste
der Tagessatz 33 Euro sein. Vor Gericht wird dann nur
Law Zone Nr. 2/2009
 Buchrezensionen

noch über diese Höhe gestritten. Die Strafe an sich kann EMPFEHLUNG DER REDAKTION: er gleichzeitig Verweise in stär-
kerem Rahmen einzusetzten. Es
nicht mehr erhöht, aber auch nicht mehr gesenkt werden.
Personalbuch 2009, Wolfdieter finden sich zahlreiche Gesetzes-,
Auch ein Freispruch ist dann nicht mehr möglich. Küttner, 16. Aufl. 2009, 2784 Rechtssprechungs- sowie Litera-
Seiten, in Leinen, C.H. Beck turverweise, die das Arbeiten mit
28. Formulieren Sie einen Beweisantrag! (Frage im Verlag: 119 Euro dem jeweiligen Stichwort erleich-
tern. Erwähnenswert sind ebenfalls
2. Examen) In seiner bewährten die zahlreichen Fallbeispiele aus
„Ich beantrage den Zeugen Claus Roxin, Sonnenweg 9, Form seit 1994 setzt der Praxis mit jeweiligem The-
12099 Berlin zu laden und zum Beweis der Tatsachen zu nun Wolfdieter Kütt- menbezug.
ner das Personalbuch Neben dem Stichwortverzeichnis
hören, dass wir uns zur Tatzeit gemeinsam im Zoo am – hier: 2009 – mit dem bietet das Personalbuch ein über
Bärenhaus aufgehalten haben.“ Ein Beweisantrag muss bekannten Erfolgskonzept in der 200 Seiten starkes Sachverzeich-
immer ein Beweisthema und ein Beweismittel angeben. nun 16. Auflage fort. Daher die nis, welches das gezielte Suchen
Aufführung als Beststeller des Jah- erleichtert.
Beweismittel sind Zeugen (mit Anschrift!), Sachverstän- res auf der Webseite des Verlages Dem aktuellen Personalbuch 2009
dige, Urkunden und die Inaugenscheinnahme. www.beckshop.de. ist eine DVD beigefügt, die soge-
Wie der Untertitel des dicken Wäl- nannte Personal-DVD 2009. Diese
zers ankündigt, verschmelzen das elektronische Ausgabe des Buches
29. A aus Hamburg verletzt den C in Leipzig und Arbeitsrecht, das Lohnsteuerrecht enthält das komplette Personalbuch
wird in Trier von der Polizei gestellt. Wo wird er an- sowie das Sozialversicherungs- 2009 sowie die in den einzelnen
geklagt? recht in einem Band. Die vollstän- Stichwortbeiträgen zitierte Recht-
dige Überarbeitung befindet sich sprechung in den drei behandel-
Die Anklage kann in allen drei Städten erfolgen. Nach ten Rechtsgebieten Arbeitsrecht,
mit der aktuellen Auflage auf dem
§ 7 StPO kann der Tatort, nach § 8 StPO der Wohnort Rechtsstand vom 1. Januar 2009. Lohnsteuerrecht und Sozialversi-
und nach § 9 StPO der Ort des Ergreifens des Angeklag- Zudem wurden dem Inhalt neue cherungsrecht im Volltext. Zudem
Stichworte hinzugefügt. Diese sind beinhaltet die DVD ebenfalls im
ten in Frage kommen. Siehe zu diesen Fällen ausführlich
unter anderem: Ausbildungsbonus, Volltext sämtliche im Buch zi-
den Juristischen Grundkurs „Strafprozessrecht“. Leistungsorientierte Vergütung, tierten Gesetze, Verordnungen und
Pflegezeit und der Tarifvertrag. Verwaltungsanweisungen.
30. Wer sitzt beim Schöffengericht auf der Richter- Interdisziplinär versucht der Her- Mit der beiliegenden DVD geht
ausgeber diese Gebiete interdis- auch ein 4 Wochen kostenfreier
bank? ziplinär zu vernetzen und Bezüge Zugang zu der aktuellen und um-
Ein Berufsrichter (schwarze Robe) und zwei Schöffen zu benachbarten Problemfeldern fassenden Datenbank zum Per-
(Zivilkleidung); vgl. § 29 GVG. Die Schöffen sind eh- herzustellen. Die aktuelle Auflage sonalrecht „PersonalDirekt“ auf
des Personalbuch 2009 versucht ww.beck-online.de einher. Neben
renamtliche Richter. Sie sind keine Juristen, haben aber wieder ergebnisorientiert über dem dort ständig aktualisierten Per-
bei der Urteilsfindung das gleiche Stimmrecht wie der 400 Stichwörter aus der betrieb- sonalbuch finden sich Formular-
Berufsrichter. lichen Personalpraxis, umfassende und Verfahrenhandbücher, weitere,
und vernetzte Darstellung der umfangreichere Rechtsprechung,
Stichworte aus arbeitsrechtlicher, Gesetze, Vorschriften und Schrei-
lohnsteuerrechtlicher und sozi- ben der Sozialversicherungsträger
alversicherungsrechtlicher Sicht aud dem neuesten Stand.
*
Zusammengetragen aus Prüfungsprotokollen und Leserzuschriften an und zusätzlich die wichtigsten Zielgruppe des Personalbuch 2009
den Klausurenkurs www.rauda-zenthoefer.de. Die typischsten vierzig Stichworte zum organisatorischen sind insbesondere Personalabtei-
Zusatzfragen zur Strafprozessordnung finden Sie in: Zenthöfer: Juristischer Betriebsverfassungsrecht zu ver- lungen, Steuerberater, Rechtsan-
Grundkurs Strafprozessordnung – mit 40 typischen StPO-Zusatzfragen, arbeiten. Diese Vernetzung ergibt wälte, Richter und Betriebsräte. Im
7,80 Euro (mit neuester Rechtsprechung), Richter Verlag, ISBN: 978-3- sich alleine schon aus der Gliede- Einzelnen lässt sich der „Küttner“
935150-38-5. rung und Struktur des Buches. Das jedoch auch gezielt für jeden zu-
Personalbuch ist durchnummeriert mindest als Nachschlagewerk für
Goltdammer´s Archiv für suale Fragen vertieft. Exempla- und jedes Stichwort bildet sozusa- den Alltag verwenden. So kann
Strafecht, Herausg. v. Jürgen risch sei hier der Aufsatz von Dr. gen sein eigenes Kapitel. Um ein er auch bei Studenten als persön-
Wolter/Paul-Günter Pötz/Wilfried Peter Rackow zum Straftatbestand Beispiel zu geben: Stichwort 392 licher Berater bei Fragen des Ar-
Küper/Michael Hettinger, ca. des § 238 StGB (GA 9/2008, S. hat zum Thema die Studentenbe- beitsrechts, Lohnsteuerrechts und
60 Seiten pro Heft, Hüthig 552- 568) erwähnt, welcher u.a. schäftigung. Zunächst wird un- Sozialversicherungsrechts seinen
Jehle Rehm: je 24 Euro ausführlich das Stalking Phäno- terteilt. Einem Kürzeren Teil zum Einsatz finden.
men an sich, der Rechtslage vor Arbeitsrecht, in dem die Begriff-
Die GA ist eine Fachzeitschrift, Einführung des § 238 StGB und lichkeit definiert, Abgrenzungen
welche monatlich erscheint und in insbesondere das Problemfeld des zum Volontär und Praktikant, zum
Deutschland die älteste (seit 1853), Auffangtatbestandes des § 238 Arbeitnehmer und Freien Mitarbei-
als auch einer der interessantesten Abs. 1 Nr. 5 StGB hinsichtlich der ter geschaffen und Beschäftigungs-
Zeitschriften für das Strafrecht ist, Bestimmtheit darstellt und sich da- arten/-möglichkeiten dargestellt
sollte für den an Strafrecht interes- mit kritisch auseinandersetzt. werden. Dann folgt ein kürzerer Fazit: Im Fazit lässt sich der „Kütt-
sierten Studenten eine Pflichtlek- Teil mit den lohnsteuerrechtlichen ner“ am treffendsten als Allrounder
türe sein. Die Zeitschrift besticht Fazit: Für Haus- und Seminarar- Bezügen dieses Stichworts, ferner im Arbeitsrecht, Lohnsteuerrecht
durch hervorragend ausgesuchte beiten ein absolutes Muss. Kaum ein längerer Teil zum Sozialver- und Sozialversicherungsrecht in
und äußerst aktuelle wissenschaft- eine andere Zeitschrift ist so aktu- sicherungsrecht. Die Übersicht der Praxis bezeichnen. Als Nach-
liche Beiträge zudem deutschen ell und gleichzeitig so umfassend. dieses Abschnitts zeigt eine Fülle schlagewerk und Kommentar lässt
und europäischen Straf- und Straf- Der Einzelpreis (wie auch der Ge- von einzelnen Themenbereichen. er kein Stichwort in den jeweiligen
prozessrecht. Hierbei werden u.a. samtpreis pro Jahr von 306 Euro Während sich der Autor dieses Rechtsgebieten übrig und kommt
Urteile besprochen, Gesetzesände- im Abonnement) ist insofern abso- Stichworts nur knapp formuliert bei jedermann tatkräftig zu Ein-
rungen kritisch beleuchtet, als auch lut vertretbar. und gezielt Problematisches her- satz.
kriminologische oder strafprozes- Amer Issa ausfiltert und behandelt, versucht Alexander Junkov

Law Zone Nr. 2/2009 47

 Buchrezensionen
Öffentliches Baurecht, Michael
Brenner, 3. Aufl. 2009, 245 Sei-
ten, C.F. Müller Verlag: 21 Euro
Das Buch von Michael
Brenner behandelt das
Baurecht als spezielles
Verwaltungsrecht. Das
Besondere an dem
Buch und seiner Thematik ist – da
z.B. Bauordnungsrecht Landes-
recht ist – dass die einschlägigen
gesetzlichen Bestimmungen sämt-
licher Landesbauordnungen im
Fußnotenapparat aufgeführt sind.
Das Werk findet somit in allen
16 Bundesländern gleichermaßen
Verwendung. Auf 245 Seiten wird
der gesamte prüfungsrelevante
Baurechtslernstoff abgehandelt,
sodass nach dem Durcharbeiten des
Buches keine Lücken mehr für den
Klausurkandidaten bestehen. Nach
einer Einführung in das öffentliche
Baurecht, seine Einordnung und
Rechtsquellen, werden u.a. Raum-
ordnung, Landesplanung, kommu-
nale Bauleitplanung, bauplanungs-
rechtliche Zulässigkeiten sowie
städtebauliches Sanierungs- und
Entwicklungsrecht abgehandelt.
Dabei werden die besonders rele-
vanten Normen des BauGB sehr
umfangreich dargestellt, insofern
wurde auf Klausurenschwerpunkte
geachtet. Überblickstabellen er-
leichtern dem Studenten, die Sys-
tematik der Baurechtsvorschriften
zu erkennen, sodass nach dem
Durcharbeiten des Buches das
Baurecht sehr gut beherrscht wer-
den kann. Wichtige Begriffe und
schematische Prüfungspunkte in
der Klausur sind markiert – es lässt
sich also mit Hilfe des Buches auch
gleich ein vernünftiger Klausuren-
aufbau einprägen.
Fazit: Das Buch ist sehr gut für
Studenten geeignet, die sich auf
ihre Baurechtsklausur vorbereiten
wollen, aber auch für diejenigen,
die für eine Hausarbeit im Bau-
recht einen guten Einstieg brau-
chen. Das Werk ist übersichtlich,
es zeigt anhand der Grafiken die
Übersichtlichkeit des Baurechts
und geht trotzdem sehr ausführlich
auf klausurrelevante Probleme ein.
Verena Lerch
Staatshaftungsrecht, Michael
Ahrens, 1. Aufl. 2009, 130 Sei-
ten, C.F. Müller Verlag: 16,95
Euro
Das Buch von Michael
Ahrens behandelt das
Staatshaftungsrecht,
ein von Studenten oft
übersehenes, aber sehr wohl prü-
fungsrelevantes Gebiet des öf-
fentlichen Rechts, das in jedem
48
Fall beherrscht werden muss. Das
Buch ist in der JuriQ-Lernreihe
erschienen. Die dort erschienenen
Bücher sind eine Mischung aus
klassischem Lehrbuch, Skript und
Onlinetraining. Michael Brenner
setzt in seinem Buch vor allem auf
visuelle Lernhilfen, wie z.B. far-
bige Grafiken, kurze Randbemer-
kungen, Merksätze, sowie Mar-
kierungen, die dem Studenten auf
einen Blick zeigen, welche Punkte
in der Klausur besonders wichtig
sind. Die einzelnen Themenab-
schnitte beginnen mit einer kurzen
Einleitung, erklären dem Studenten
wie er das Thema herleiten kann,
geben ihm ein übersichtliches Prü-
fungsschema und steigen nach der
Erklärung aller wichtigen Begriffe
in die Behandlung eines kurzen
Falles ein, der sogar im Gutach-
tenstil bearbeitet wird. In dieser
Miniklausur kann der Student so-
fort erkennen, was für die Klausur
wichtig ist und er unbedingt zu
wissen hat. Die kleinen cartoonar-
tigen Skizzen im Buch, sowie die
farbliche Darstellung der Schemata
und die bunt markierten Klausu-
rentipps sind besonders für visuell
lernende Studenten angenehm.
Fazit: Das Buch eigenet sich her-
vorragend zur Einarbeitung in das
Staatshaftungsrecht und zur Klau-
survorbereitung. Die JuriQlernme-
thode ist sofort ansprechend. Sie ist
dazu noch bei näherem Hinsehen
trotz der bunten Darstellung sehr
effektiv und kann inhaltlich ab-
solut mit Büchern vergleichbaren
Umfangs mithalten. Nichtsdesto
trotz kann das Fallbuch natürlich
kein Lehrbuch ersetzen. Zur idea-
len Klausurvorbereitung wird auf
jeden Fall ein Lehrbuch zusätzlich
ein Lehrbuch benötigt.
Verena Lerch
Strafrecht für alle Semester -
Besonderer Teil, Michael Hegh-
manns, 1. Aufl. 2009, 649 Sei-
ten, Springer Verlag:
32,95 Euro
Nomen est omen:
„Strafrecht für alle Se-
mester“ von Michael
Heghmanns ist ein wertvoller Be-
gleiter für das gesamte juristische
Studium. Vorliegend handelt es
sich um den zweiten von vier ge-
planten Bänden, der sich dem Be-
sonderen Teil des Strafrechts wid-
met. Auf den ersten Blick scheint
das Buch gerade Studenten auf
Grund seiner Fülle und Dicke wie
andere „trockene“ Standardwerke
zu erschlagen. Genauer betrachtet:
Systematisch erarbeitet das Buch
den gesamten Besonderen Teil des
StGBs. Wesentliches wird in Kürze
aber in vollkommen ausreichender
Länge behandelt. Einzelne Kapi-
tel werden sinnvoll unterteilt und
der Fließtext ergänzt mit Frage-
und Aufgabestellungen, Tabellen,
Grafiken sowie Abbildungen, die
die große Masse des Besonderen
Teils übersichtlicher erscheinen
lassen. Leser, die in die detailierte
Tiefe der Materie einsteigen möch-
ten, können sich der beiliegenden
CD-ROM bedienen. Hier findet
sich weiteres Vertiefungs- und
Ergänzungswissen in Form von
Gesetzesmaterialien, Gerichtsent-
scheidungen, Übersichten etc.
Fazit: „Strafrecht für alle Semester
- Besonderer Teil“ stellt ein ideales
Werk zu Erlernen von Grund- und
Examenswissen, vom ersten bis
zum letzten Semester dar: Umfang-
reich in seiner Fülle, überschaubar
und leicht verständlich, preiswert
und genau daher besonders emp-
fehlenswert.
Alexander Junkov
Strafprozessrecht, Sabine To-
fahrn, 1. Aufl. 2009, 105 Seiten,
C.F. Müller: 12,95 Euro
„Jura auf den Punkt gebracht“- So
wirbt die JuriQ-Skriptenreihe mit
ihren Bändern. Und in der Tat:
Auch das Skript zum Strafprozess-
recht von Sabine Tofahrn über-
zeugt auf ganzer Linie. Wie bereits
die Bänder zum materiellen Straf-
recht beginnt das Skript zum Straf-
prozessrecht mit kurzen Lerntipps
und beinhaltet zudem, was wirk-
lich überzeugt, einen „Online-Wis-
sens-Check“, bei dem man selbst
überprüfen kann, ob das Gelesene
auch wirklich verstanden und be-
halten wurde. Inhaltlich beginnt
das Skript im 1. Kapitel mit einem
gelungenen und kurzen Überblick
über das Strafverfahren, wobei im
2. Kapitel dann das Erkenntnisver-
fahren erster Instanz ausführlich
beleuchtet wird. Das Ermittlungs-
verfahren, die Verfahrensbeteilig-
ten und die Verfahrensprinzipien
werden ebenso gut strukturiert
und verständlich erläutert, wie die
Beweisverbote (z.B. nach § 135
Abs. 1 StPO) und die Zwangsmit-
tel (sehr detailiert insbesondere
die §§ 112 ff. StPO). Im 3. Kapitel
werden dann noch die ordentlichen
und außerordentlichen Rechtsbe-
helfe dargestellt.
Fazit: Sabine Tofahrns Skripten-
reihe überzeugt auch im strafpro-
zessualen Teil. Die klaren Struk-
turen, Hinweise und inhaltlichen
Schwerpunkte sind durchweg ge-
lungen. Der studentenfreundliche
Preis von 12,95 Euro rundet den
positiven Gesamteindruck ab.
Amer Issa
Kaufrecht, Dietrich Reinicke/
Klaus Tiedtke, 8. Aufl. 2009,
763 Seiten, Carl Heymanns
Verlag: 39 Euro
„Kaufrecht“ von Diet-
rich Reinicke und Klaus
Tiedtke - mittlerweile
in der 8. Auflage er-
schienen - stellt ein umfangreiches
Lehr- und Nachschlagewerk dar.
Anders als man annehmen könnte
behandelt es nicht nur die §§ 433
bis 479 BGB, sondern führt the-
matisch weiter aus. So behandelt
das Buch ferner tiefgreifend die
Teilzahlungsgeschäfte, die Allge-
meinen Geschäftsbedingungen,
den Eigentumsvorbehalt, Fernab-
satzverträge, etc., um nur einige
der wichtigen Kapitel zu erwäh-
nen. Auf über 750 Seiten werden
sämtliche Themenbereiche zum
Kaufrecht abgehandelt und auch
wenn die Schuldrechtsmoderni-
sierung bereits große Änderung in
der Vorauflage war, so behandelt
die vorliegende Auflage sämtliche
wesentlichen Entscheidungen des
BGH aus den letzten Jahren zu
den aufgetretenen Streitfragen im
Schuldrecht: Ein roter Faden der
sich durch das gesamte Lehrbuch
zieht.
Fazit: Als Lehr- und Nachschla-
gewerk zum Kaufrecht, sollte das
Buch nicht nur denjenigen dienen,
die sich vertieft mit dem Thema
beschäftigen möchten, sondern
bereits zu Beginn im Studium ver-
stärkt herangezogen werden.
Alexander Junkov
Deliktsrecht, Deutsch/Ahrens,
5. Aufl. 2009, 255 Seiten, Wol-
ters Kluwer: 32 Euro
Das hier anzuzeigende
Buch war bisher unter
dem Titel „Unerlaubte
Handlungen, Schadens-
ersatz und Schmerzens-
geld“ erschienen und richtete sich
primär an Studenten, die sich für
das Gebiet interessierten. Diese
Bezeichnung taucht jetzt nur noch
als Untertitel auf, um den Bezug zu
den Vorauflagen aufrechtzuerhal-
ten. Der Erstautor ist auf dem Ge-
biet des Deliktsrecht ein ausgewie-
sener Kenner und durch zahlreiche
Publikationen auch im Ausland
mehr als bekannt. Darüber hinaus
hat er das Arzthaftungsrecht maß-
geblich durch seine dogmatischen
Ausführungen beeinflusst. Das in
drei Teile (Allgemeine Lehren,
Haftungstatbestände, Rechtsfolgen
der Haftung) aufgegliederte Werk
Law Zone Nr. 2/2009

behandelt aber trotz seines „gerin-
gen“ Umfangs alle Fragen, die für
einen Studenten im Rahmen der
unerlaubten Handlung von Bedeu-
tung sind. In diesem Zusammen-
hang seien besonders erwähnt die
einzelnen Haftungstatbestände aus
dem Bereich der Verschuldens-
und der Gefährdungshaftung mit
ausführlichen Hinweisen zur Kau-
salität und der Rechtswidrigkeit
sowie damit im Zusammenhang
stehenden Formen der Rechtferti-
gungsgründe. Bei der Darstellung
der Verschuldensgrundsätze wer-
den zahlreiche Entscheidungen des
BGH und der Instanzgerichte zu
Vorsatz und Fahrlässigkeit vorge-
stellt, denn gerade das Deliktsrecht
ist wegen seiner geringen Ausfor-
mulierung in Gesetzen durch sog.
Richterrecht geprägt. Die Verfas-
ser haben ihren Kapiteln ausführ-
liche Literaturhinweise vorange-
stellt, wobei die Kritik erlaubt sein
mag, ob nicht doch die Zitate zur
Rechtsprechung besser in Fuß-
noten und nicht im Text unterge-
bracht werden. Auch Sonderfor-
men der Schadensberechnung wie
Familienplanung, Nutzungsausfall,
Frustration, gemeiner Wert, Affek-
tionsinteresse, Lizenzanalogie und
Abwehrschaden finden gebühren-
de Berücksichtigung, so dass der
Leser alle wichtigen Informationen
erhält.
Fazit: Das Buch ist dringend je-
dem Studenten zu empfehlen, der
sich einen für das Examen ausrei-
chenden Überblick zum Schadens-
ersatzrecht verschaffen will.
Verena Lerch
ZPO Handkommentar, Ingo
Saenger, 3. Aufl. 2009, 3100
Seiten, Nomos: 89 Euro
In der 3. Auflage ist der
Kommentar zur ZPO
von Ingo Saenger neu
überarbeitet und aktua-
lisiert worden. Wie sei-
ne Vorläufer ist auch diese Auflage
der Nomos-Kommentar-Reihe ab-
solut gelungen. Für den Praktiker
unerlässlich ist ein komprimierter
und durchweg gut strukturierter
Kommentar in der Zivilprozessord-
nung unerlässlich: Der Kommen-
tar von Nomos hierzu wird diesen
Anforderungen gerecht. Neben der
Berücksichtigung von Neuerungen
wie beispielsweise dem Gesetz
über das Verfahren in Familiensa-
chen und in der Angelegenheiten
der freiwilligen Gerichtsbarkeit
(FamFG) oder dem Gesetz zur
Modernisierung des GmbH-Rechts
und zur Bekämpfung von Miss-
bräuchen (MOMiG), enthält der
Handkommentar wie gehabt eine
Law Zone Nr. 2/2009
Vielzahl von Antrags- und Teno-
rierungsmustern. Dabei rückt ein
Verständnis für eine sachgerechte
und auf den praktischen Fall zu-
geschnittene Rechtsanwendung
in den Vordergrund. Allerdings
sollte man sich auch als Student
bereits frühzeitig mit diesem Werk
vertraut machen, um sich mit dem
später gängigen Rüstzeug zurecht
zu finden.
Fazit: Die klare Struktur und die
hervorragend gewichtete Darstel-
lung zum Verständnis prozessualer
Regelungen überzeugt. Der Preis
von 89 Euro ist angemessen.
Amer Issa
Handelsrecht, Peter Bülow, 6.
Aufl. 2009, 219 Seiten, C.F. Mül-
ler Verlag: 20 Euro
Das Buch von Peter
Bülow richtet sich an
bereits fortgeschrittene
Studenten, die sich die
Materie des Handels-
rechts im Rahmen einer Klausur
oder Hausarbeit erarbeiten. Wäh-
rend im ersten Teil die Grundbe-
griffe des Handelsrechts und der
Aufbau des HGB erklärt werden,
informieren die nächsten Teile
den Studenten über die Handels-
geschäfte im einzelnen und pro-
zessuale Besonderheiten, sodass
am Ende alle Gebiete abgedeckt
sind, die für eine Klausur im Han-
delsrecht relevant werden könnten.
Die einzelnen Abschnitte sind stets
nach einem Schema konstruiert:
zunächst wird das Thema in das
HGB eingeordnet, um dem Stu-
denten die Systematik zu erklären,
was sehr hilfreich ist, da es wesent-
lich sinnvoller ist, das System des
Gesetzes zu kennen, als es aus-
wendig zu lernen. Die wichtigsten
Begriffe zu dem Thema werden in
einzelnen Abschnitten erklärt und
hervorgehoben, sodass man auch
bei schnellem Durchblättern des
Buches schnell zum gewünschten
Thema findet. Am Ende eines Ka-
pitels findet der Student weiterfüh-
rende Hinweise, bzw. speziellere
Probleme zum Thema – das Buch
ist also auch durchaus zum Einar-
beiten in Hausarbeiten geeignet.
Die Literaturverweise sind sehr
umfangreich, die einzelnen The-
menabschnitte sehr zusammenge-
fasst, aber vollständig und klar.
Fazit: Das Buch von Bülow ist
weniger umfangreich als ein Lehr-
buch, aber inhaltlich gefüllter als
ein schlichtes Skript. Es hat genau
die richtige Fülle, um dem Stu-
denten den wichtigsten Stoff im
Handelsrecht zu vermitteln, ohne
ihn mit wissenschaftlichen Aus-
schweifungen zu verschrecken. Es
eignet sich auch sehr gut für Exa-
menskandidaten, die noch einmal
einen guten Überblick über die
Materie bekommen wollen.
Verena Lerch
Fälle zum Zivilprozessrecht, Do-
rothea Assmann, 1. Aufl. 2009,
240 Seiten, C.H.
Beck: 19,90 Euro
Grundkenntnisse in der
Zivilprozessordnung
sind sowohl für die erste
als auch (vertiefend) für die zweite
juristische Prüfung unerlässlich.
Ein Fallbuch zum Verständnis
von Problemkreisen innerhalb
der wichtigsten Klausurarten des
Erkenntnisverfahrens und des
Zwangsvollstreckungsrechts bietet
das Werk von Dorothea Assmann.
Dabei hat sich die Professorin der
Universität Potsdam weitestge-
hend an ihren Übungs- und Ver-
tiefungsveranstaltungen zur ZPO
orientiert. Das Ergebnis lässt sich
sehen: Richterklausuren, Anwalts-
klausuren, Rechtsmittellklausuren
und Rechtsbehelfsklausuren im
Zwangsvollstreckungsrecht wer-
den zu Beginn schematisch kurz
dargestellt, bevor im Hauptteil die
eigentlichen Fälle angesiedelt sind.
Von der objektiven Klagehäufung,
über die Prozessaufrechnung, hin
zur Drittwiderspruchsklage bis
zum Prozessvergleich – kaum ein
Punkt der hier nicht innerhalb der
Fälle zumindest angerissen wird.
Die Fälle selbst überzeugen durch
klare Strukturierung und gelun-
gene Darstellungen.
Fazit: Dieses Buch ist geeignet
vom Studium bis ins Referendariat
die Kenntnisse der Zivilprozess-
ordnung fallorientiert zu erlernen
als auch zu vertiefen. Weiterfüh-
rende Hinweise und zahlreiche
Fußnoten fallen positiv auf. Daher
ist dieses in Anbetracht der Qua-
lität der Darstellung preiswerte
Werk zu empfehlen.
Amer Issa
Sachenrecht, Jürgen Baur/Rolf
Stürner, 18. Aufl. 2009, 1086
Seiten, in Leinen, C.H. Beck
Verlag: 74 Euro
Es gibt Standardwerke
der juristischen Lite-
ratur, die sich schlicht
und einfach als Klassi-
ker von den anderen abheben. Dass
die jeweiligen Werke als „vergrif-
fen“ nicht in den Buchhandlungen
aufzufinden sind, spricht für ihren
Charakter und Wert: So war es
zumindest bei der Vorauflage des
Lehrbuchs zum Sachenrecht von
Prof. Dr. Jürgen Baur und Prof. Dr.
Buchrezensionen
Rolf Stürner. So befindet sich nun
die 18. Neuauflage dieses Buches
in einem völlig überarbeiteten Ge-
wand auf dem Stand von Herbst
2008 wieder. Schließlich brachten
die letzten zehn Jahre seit der Vor-
auflage wesentliche gesetzgebe-
rische Maßnahmen mit sich: Neben
der berücksichtigten Schuldrechts-
reform wurden unter anderem im
Grundstücksrecht die Änderungen
im Recht der Grundpfandrechte,
durch das FGG-Reformgesetz
bedingte Änderungen des Grund-
buchverfahrens, Änderungen im
Bereich des Wohneigentums,
Änderungen des Verbraucherdar-
lehensrechts etc. eingearbeitet.
Unbedingt erwähnenswert ist ein
neu erarbeitetes Kapitel zum eu-
ropäischen, internationalen und
rechtsvergleichenden Sachenrecht.
Die gewaltige Rechtsentwicklung
behandeln Baur/Stürner auf Grund
zahlreicher Fallbeispiele, die das
Verständnis erleichtern.
Fazit: Der Baur/Stürner gehört
zu den DEN Werken des Sachen-
rechts - unabdingbar für jeden Ju-
risten: Von Referendaren, Rechts-
anwälten, Richtern, Notaren und
Wissenschaftlern und nicht zu ver-
gessen den Studenten der Rechts-
wissenschaft: Pflichtlektüre für
jede Sachenrechtshausarbeit und
für jedes tiefergehendes Studium
von allgemeinen sachenrechtlichen
Grundsätzen bis in die Tiefen des
Sachenrechts.
Alexander Junkov
Erbrecht, Hans Brox/Wolf-Diet-
rich Walker, 23. Aufl. 2009, 490
Seiten, Carl Heymanns Verlag:
24,80 Euro
Wer kennt nicht „den“
Brox? Der Autor für
klassische Standard-
werke schlechthin.
So vielen Büchern zu diversen
Rechtsgebieten hat er erfolgreich
seinen Namen aufgedruckt. Nun in
der bereits 23. Auflage erschienen
ist eines davon: Das Erbrecht, fort-
geführt von Prof. Dr. Wolf-Diet-
rich Walker aus Gießen (siehe Law
Zone 1/2009, S. 16-18). In zwölf
Kapiteln behandelt das Buch die
wesentlichen Schwerpunkte des
Erbrechts und verarbeitet die ak-
tuellen Änderungen wie die Aus-
wirkungen auf das Erbrecht durch
das von der Bundesregierung am
30.1.2008 beschlossene Erbrechts-
reformgesetz. Zahlreiche kleinere
Fallbeispiele führen jeweils in die
Kapitel ein und vereinfachen somit
den Einstieg in jedes Thema. Ne-
ben dem theoretischen Teil wird
auch auf die jeweilige Falllösung
eingegangen, was wie die zahlreich
49
 Buchrezensionen
abgedruckten Prüfungsschemata
der Klausurvorbereitung dient.
Viele Grafiken lockern das Bild
der Materie ab und erleichtern das
Verständnis.
Fazit: Das Buch ist in dem meist
im Studium vernachlässigten Fach
zur Einführung oder für vertieftes
Erlernen des Erbrechts ein absolu-
tes Muss. Die Qualität spricht für
den vollkommen angemessenen
Preis.
Alexander Junkov
Grundkurs Arbeitsrecht, Abbo
Junker, 8. Aufl. 2009, 490 Sei-
ten, C.H. Beck Verlag: 25 Euro
Der vorliegende
Grundkurs im Arbeits-
recht setzt sich aus vier
Kapiteln zusammen.
Zum einen die Einfüh-
rung, welche die Grundlagen des
Arbeitsrechts zum Gegenstand hat.
Durch praktische Darstellung des
Verfassers zeigt sich durchgehend
im Buch, wie Einzelfragen und De-
tailprobleme des Arbeitsrechts sich
auf diese Grundprinzipien zurück-
führen lassen. Vertiefend werden
dann das Individualarbeitsrecht,
das Kollektive Arbeitsrecht sowie
das Verfahrensrecht behandelt.
Neuerungen zu Vorauflagen zeigen
sich insbesondere durch die Einar-
beitung von Grundsatzentschei-
dungen des Bundesarbeitsgerichts
sowie des EuGH, aber auch durch
die Berücksichtigung des neuen
Pflegezeitgesetz. Der studentische
Charakter zeigt sich unter Be-
wahrung des wissenschaftlich an-
spruchsvollen Niveaus anhand von
zahlreichen Beispielen, 36 Übungs-
fällen sowie 40 Aufbauschemata.
Hier werden der praxisnahe Bezug
gewahrt und wertvolle Klausurbe-
IMPRESSUM
Redaktion
Jakob Hübert, Viktoria Lerch, Elisa 10.000 Exemplare
Meyer, Christian Waller
Stellv. Redaktionsleitung
Amer Issa, Verena Lerch
Chefredakteur
Alexander Junkov Goethe-Universität Frankfurt
Verantwortliche des Anzeigenteils
Amer Issa, Alexander Junkov
Layout / Cover
Alexander Junkov
50
arbeitungstechniken vermittelt.
Fazit: Der Grundkurs im Arbeits-
recht vermittelt einen guten Über-
blick über das gesamte Arbeits-
recht, vertieft sich jedoch nur auf
den studiumrelevanten Punkten.
Der Kurs zur effektiven Vorberei-
tung wird seinem Preis gerecht.
Alexander Junkov
Allgemeiner Teil des BGB, Bernd
Rüthers/Astrid Stadler, 16. Aufl.
2009, 527 Seiten, C.H. Beck-
Verlag: 19,80 Euro
Die Reihe Grundrisse
des Rechts aus dem
C.H. Beck Verlag
zeichnen sich ganz be-
sonders von anderen Lehrbüchern
ab. Der vorliegende Allgemeine
Teil des BGB von Bernd Rüthers
und Astrid Stadler beispielsweise
verliert zwar nicht den wissen-
schaftlichen Charakter wie das bei
Skripten der Fall ist, wird aber trotz
seiner kompakten Verarbeitung der
Materie den Anforderungen eines
guten, anspruchsvollen Lehrbuchs
gerecht. In seinem Aufbau und
dem Taschenbuchformat liest es
sich bequem und relativ schnell
in einem Zug wie ein interessanter
Roman. So zeigt sich anhand der
zahlreichen Beispielen, Veran-
schaulichungen, Fällen sowie Auf-
bauschemata zum einen der pra-
xisnahe Bezug für den Studenten.
Zum anderen behandelt das Buch
in angemessener Weise wichtige
Grundlagen dieses Rechtsgebiets in
rechtsphilosophischer, -geschicht-
licher sowie -politischer Sicht.
Fazit: In seiner Knappheit bereitet
das Buch den Leser bestens auf die
Materie des BGB AT vor.
Alexander Junkov
Auflage
Herausgeberin / V.i.S.d.P.
Fachschaft Rechtswissenschaft
Anschrift
Redaktion Law Zone / Fachschaft
Hauspostfach 34 / Grüneburgplatz 1
60629 Frankfurt am Main
EMPFEHLUNG DER REDAKTION:
BRAINYOO - Der Langzeitge-
dächtnistrainer, Samuel Ju/
Stephan Pötters, Download
der 14tägigen Test- und Voll-
version und Infos im Web auf
www.brainyoo.de: ca. 19,90
Euro
Lernmethoden gibt es unzweifel-
haft viele: Das perfekte Rezept zum
Erfolg muss sich jeder letztendlich
selbst erarbeiten. Gerade das lern-
intensive Jurastudium erfordert die
Ausarbeitung eines persönlichen
Lernsystems, um besonders vor
Examensnähe nicht die Übersicht
zu verlieren und erfolgreich vor-
anzukommen. Schließlich ist das
Jurastudium ein Kampf gegen das
Vergessen und erfordert die regel-
mäßige Wiederholung von bereits
Erlerntem. Lernsoftware konnte
sich bisher nicht durchsetzen. Und
das Erstellen von Karteikarten
scheint die bewährteste Methode
zu sein - mit einigen Mängeln: Das
Verfassen der Karteikarten kostet
wertvolle Lernzeit. Im Laufe des
Studiums werden hunderte von
Karten angesammelt und bei der
Menge verliert man die Übersicht
über sein eigenes Werk und kann
einzelne Themenbereiche oder
Begriffe nur mit Mühe und Not
auffinden. Die Software BrainYoo
scheint die bisherige Lerntechnik
mit dem Karteikasten verbessert
zu haben.
Das Programm zeigt auf den ersten
Blick eine insgesamt übersichtliche
Benutzeroberfläche mit mehreren
Eingabefeldern auf. Keine groß-
artigen Buttons, keine animierten
Funktionen und auch farblich und
grafisch recht schlicht gehalten,
was den Ablenkungsfaktor gering
hält und positiv anzurechnen ist.
E-Mail
lawzone@web.de
Bildnachweise
Titelfoto: © Claudia Paulussen -
Fotolia.com,
Druck
Hornberger Druck GmbH
79689 Maulburg
Meinungsbeiträge geben die Auffassung der
einzelnen Autoren wieder. Ein großer Dank
geht an unsere Partner und Sponsoren, die
diese Ausgabe der Law Zone ermöglicht
haben.
Über die Menüleiste kann man sich
mit nur wenigen Mausklicks Kate-
gorien erstellen (Bsp. „Zivilrecht“),
diesen dann Lektionen unterord-
nen (Bsp. „BGB AT“), die sich
dann noch weiter unterteilen lassen
(Bsp. „Vertrag“ etc.). Im nebenste-
henden Feld kann man zur jewei-
ligen Lektion eine „Frage“ und die
dazugehörige „Antwort“ eingeben.
Gestaltungselemente ermöglichen
die Änderung der Schriftgröße, -
art, -farbe, Markierung, etc. Das
Erstellen von sog. „Eselsbrücken“
ermöglicht ein weiteres Feld, das
für die lerneffektive Abfrage ge-
nutzt werden kann. Besonders
hervorzuheben ist, dass man jeder
„Karteikarte“ Bild-, Audio- sowie
Mindmapdateien anfügen kann.
Hat man nun seine Karten erstellt,
so kann man in die Lernabfra-
ge wechseln. Ganz einfach zieht
man sich seine Lektionen in die
„Lernauswahl“ und sucht sich ei-
nen Lernmodus aus: Langzeitge-
dächtnismodus (sog. zeitbasierte
Methode), Zufallsabfrage oder
Prüfungsmodus (zum kurzfristigen
Vorbereiten auf Prüfungen). Bei
der Abfrage wird die „Frage“ ge-
stellt und man hat die Möglichkeit,
seine eigene Antwort zu tippen und
anschließend mit der „Antwort“ zu
vergleichen. Hilfsweise kann die
o.g. Eselsbrücke eingesetzt wer-
den. Richtige Antworten gelangen
zu den gelernten Karten, falsche zu
den noch zu lernenden.
Fazit: BrainYoo ermöglicht das
schnellere Erstellen von Kartei-
karten, deren übersichtliche Ver-
waltung und Kategorisierung und
verhilft zu einfacherem effektivem
Lernen auf Langzeitgedächtnis zu
einem angemessenen Preis.
Alexander Junkov
Law Zone Nr. 2/2009
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Mein Weg zu Baker & McKenzie

April 2008:
Kick-Off Event des „Career Mentorship Programme“, Ingolstadt/München –
Erstes Aufeinandertreffen der 30 CMP KandidatInnen mit ihren Mentoren.

Oktober 2008:
Annual Partners’ Meeting, New York – Die Mentees sind dabei, als sich 600 Partner
aus 39 Ländern treffen. Das ist wirklich „passionately global“.

November 2008:
Beginn der Wahlstation bei Baker & McKenzie, Düsseldorf – Spannende Mandate und eine
hervorragende Ausbildung ermöglichen einen intensiven Blick hinter die Kulissen.

April 2009:
Einstieg als Associate im Bereich Litigation.

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Baker & McKenzie - Partnerschaftsgesellschaft,
Axel Hamm, Bethmannstraße 50-54, 60311 Frankfurt am Main,
Telefon +49 (0) 69 2 99 08 600, E-mail: axel.hamm@bakernet.com

www.bakernet.com

Law Zone Nr. 2/2009

Die Baker & McKenzie - Partnerschaft von Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern und Solicitors ist eine im Partnerschafts-
register des Amtsgerichts Frankfurt/Main unter PR-Nr. 1602 eingetragene Partnerschaftsgesellschaft nach deutschem Recht mit Sitz in
Frankfurt/Main. Sie ist assoziiert mit Baker & McKenzie International, einem Verein nach Schweizer Recht.