Law

Herausgeber Fachschaft des Fachbereichs Rechtswissenschaft der Goethe-Universität Frankfurt am Main

Zeitschrift für rechtswissenschaftliche Fakultäten in Deutschland - Nr. 2/2008

TITEL
Wege zur
Schiedsgerichtsbarkeit
JENS BREDOW,
THOMAS KLICH,
STEFAN KRÖLL,
JAN SCHÄFER,
MATHIAS WITTINGHOFER

Private Equity
PETER C. FISCHER

Mergers & Acquisitions

DANIEL SCHNELL

Mündliches Staatsexamen
REGINA OGOREK

Schwerpunktbereichsstudium
MICHAEL HETTINGER,
KATJA LANGENBUCHER,
MICHAEL STOLLEIS

Verbot der aktiven Sterbehilfe

AMER ISSA
Law Zone Nr. 2/2008
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Law Zone Nr. 2/2008

Editorial
Liebe Leserinnen und Leser,
zwar waren die diesjährigen Olympischen
Spiele in Peking insgesamt nicht so sehr von
Doping-Fällen heimgesucht worden, wie die
letzten Radsportereignisse Tour de France
und der Giro d‘Italia, dennoch gab es genug
einzelne Doping-Fälle, die mittlerweile schon
wie eine Selbstverständlichkeit hingenommen
werden können. Aber die Hoffnung in diesem
langwierigen Kampf ist nicht aufgegeben,
vor allem nicht die von diversen Anti-Doping
Organisationen wie die Nationale Anti-Doping
Agentur (NADA) in Deutschland. Dass sich
dieser Kampf jedoch als umständlicher Versuch
zur Konfliktbewältigung in diversen Doping-
Affären entpuppt, zeigt insbesondere der Fall um
den Berliner Eishockeyspieler Florian Busch:
Während der Eisbären Berlin-Spieler nach seiner
verweigerten Doping-Kontrolle am 6. März
2008, die er schließlich nachgeholt hat, für sein
Teilnahmerecht an der WM stand, sah die NADA
schon in der Verweigerung einen positiven Test,
folglich eine Teilnahmesperre. Die Frage ist, wie
nun solche Streitigkeiten geklärt werden können.
Eine Antwort gibt uns das Titelthema dieser
Ausgabe der Law Zone: Das Schiedsgericht!
Der Fall Florian Busch kam schließlich vor ein
Schiedsgericht des Deutschen Olympischen Sport-
bundes (DOSB). Wie aber funktioniert solch ein
Schiedsverfahren? In einem Beitragskomplex be-
richten erfahrene Schiedsrechtsexperten über die
Grundlagen des Schiedsverfahrens als Streiterledi-
gungsmechanismus (siehe Beitrag Dr. Stefan Kröll,
Seite 23), die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit
(siehe Beitrag Jan K. Schäfer, Seite 29), die inter-
nationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit (siehe
Beitrag Dr. Mathias Wittinghofer, Seite 31) sowie
− wobei wir beim ursprünglichen Thema wären −
über das Deutsche Sportschiedsgericht (siehe Bei-
trag Jens Bredow und Thomas Klich, Seite 36).
Law Zone Nr. 2/2008
In eigener Sache
Weiterer Beitrag dieser Ausgabe ist das aktuelle
Verbot der aktiven Sterbehilfe von Amer Issa (siehe
Seite 44) anlässlich des Medientumults um Roger
Kusch. Den wirtschaftsrechtlichen Bereich ergänzt
Dr. Peter C. Fischer um ein weiteres Mal mit
einem Beitrag zum Thema Private Equity (siehe
Seite 6) sowie ein Beitrag zu den Grundlagen von
Mergers & Acquisitions von Dr. Daniel Schnell
(siehe Seite 10). Lehrreich zum Thema mündliches
Staatsexamen weist Prof. Dr. Regina Ogorek auf
die typischen Fehler von Prüfungsteilnehmern
hin und erklärt alles, was man wissen muss, um
„beim Adressaten ein mildes Kopfschütteln oder
gar ein gereiztes Stirnrunzeln“ nicht hervorzurufen
(siehe Seite 17). Schließlich runden die Beiträge
von Prof. Dr. Michael Hettinger, Prof. Dr. Katja
Langenbucher sowie Prof. Dr. Dr. Michael
Stolleis zum Schwerpunktbereichsstudium in
Kriminalwissenschaften, Wirtschaftsrecht und
Grundlagen des Rechts den Inhalt dieser Ausgabe
ab (siehe ab Seite 39).
Ich wünsche eine interessante und ertragreiche
Lektüre,
Ihr
Alexander Junkov
Chefredakteur
Frankfurt am Main im August 2008
3
 In eigener Sache

Inhaltsverzeichnis
In eigener Sache

Editorial 3

Impressum 50

Ausbildung

Private Equity aus der Perspektive eines Rechtsanwalts
Von Peter C. Fischer 6

Mergers & Acquisitions - Ein Überblick

Von Daniel Schnell 10

Klausur in Rechtsphilosophie
Von Jochen Zenthöfer 14

Kleine Gebrauchsanweisung für das mündliche

Staatsexamen
Von Regina Ogorek 17

Titelthema

Wege zur Schiedsgerichtsbarkeit
Von Federico Parise-Kuhnle 22

Das Schiedsverfahren als Streiterledigungs-

mechanismus des Wirtschaftsverkehrs
Von Stefan Kröll 23

Investitionsschiedsgerichtsbarkeit -
Völkerrechtlicher Schutz von Auslandsinvestitionen
Von Jan K. Schäfer 29

Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit
Von Mathias Wittinghofer 31

Das Deutsche Sportschiedsgericht

Von Jens Bredow & Thomas Klich 36

Kommentar

Der strafrechtliche Schwerpunktbereich
Von Michael Hettinger 39

Gibt es eine Typologie der Aktionäre?

Von Katja Langenbucher 41

Pro Rechtsgeschichte!
Von Michael Stolleis 43

Das Verbot der aktiven Sterbehilfe

Von Amer Issa 44

Buchrezensionen 48

4 Law Zone Nr. 2/2008

 „Wer mit diesem Titel lernt,

N
EU
kann fast nichts falsch machen.“
Prof. Dr. Roland Schimmel, Rechtsanwalt, Frankfurt am Main in: JA 1/2006

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Prof. Dr.Wolf-Dietrich Walker ist Inhaber eines Lehrstuhls für Bürgerliches Recht,
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 Ausbildung
Private Equity aus der Perspektive eines Rechtsanwalts
Von Rechtsanwalt Dr. Peter C. Fischer, M.C.J., Attorney at Law (New York),
Frankfurt a.M.*
Im Rahmen unserer Reihe „Unternehmenskäufe
in Deutschland“ soll in dieser Ausgabe der Law
Zone ein wirtschaftlich wie juristisch besonders
wichtiger Unterfall aus dem Sektor Mergers &
Acquisitions (M&A) dargestellt werden: Private
Equity (PE).
1. Begriff und angloamerikanischer Ursprung
Unter Private Equity (wörtlich „nicht-börsliches Eigen-
kapital“) versteht man typischerweise den Erwerb und die
Finanzierung von Unternehmen durch Finanzinvestoren
außerhalb der Börse. Bei Private Equity werden regel-
mäßig Mehrheitsbeteiligungen oder sämtliche Anteile an
bereits gut entwickelten, reifen Zielgesellschaften (sog.
Targets) erworben, um diese Beteiligungen mittelfristig
wieder zu veräußern. Hierdurch unterscheidet Private
Equity sich vom Venture Capital (VC): Beim Venture
Capital erwirbt ein Investor typischerweise eine Minder-
heitsbeteiligung in einer sehr frühen Entwicklungsphase
eines (meist innovativen) Unternehmens, um diese kurz-
bis mittelfristig wieder zu veräußern.
Wie der gesamte M&A-Bereich so hat sich auch
das Private Equity Geschäft in den Common Law
Jurisdiktionen USA und Großbritannien entwickelt,
bevor Private Equity Gesellschaften auch in Deutschland
zu einem sehr wichtigen Player im Transaktionsgeschäft
geworden sind. Einer breiteren Öffentlichkeit ist Private
Equity erst unter der Bezeichnung „Heuschrecken“
bekannt geworden. Die nachfolgenden Ausführungen
sollen auch deutlich machen, worin die juristischen
Besonderheiten bei Private Equity Erwerbungen bestehen,
um hierdurch vielleicht auch einen kleinen Beitrag zur
stärkeren Versachlichung der Diskussion zu leisten.
2. Finanzinvestoren v. Strategen
Auf der Erwerberseite besteht die Besonderheit von
Private Equity darin, dass der Erwerb typischerweise
durch einen sogenannten Finanzinvestor (oft in Form eines
Fonds), dessen operatives Geschäft gerade in dem Kaufen,
Verwalten (besser: Umstrukturieren und Entwickeln)
und dem Verkaufen von Unternehmen besteht, erfolgt.
Durch diesen Geschäftszweck unterscheidet sich ein
Finanzinvestor von einem strategischen Investor, der
Unternehmen erwirbt, die typischerweise in demselben
Marktsegment wie er selbst tätig sind und die er langfristig
in seinen eigenen Konzern integrieren will.
Diese Unterschiede führen naturgemäß auch zu wichtigen
kulturellen Unterschieden zwischen beiden Arten von
6 Law Zone
Investoren: Ein Finanzinvestor, der permanent
Transaktionen durchführt, hat naturgemäß eine
extrem hohe Transaktionserfahrung und somit
aus anwaltlicher Sicht einen ganz anderen Bera-
tungsbedarf und Beratungshorizont als mancher
strategischer Investor, der möglicherweise bis-
lang (in Deutschland) noch keine Transaktionen
durchgeführt hat, dafür aber das operative Geschäft der
Zielgesellschaft (incl. der damit verbunden juristischen
Themen) besser verstehen wird als ein Finanzinvestor.
An dieser Stelle sei angemerkt, dass es für den mit theo-
retischem Wissen überfrachteten anwaltlichen Berufsein-
steiger - in diesem wie in allen anderen Tätigkeitsberei-
chen eines Anwalts - von entscheidender Bedeutung ist,
derartige Unterschiede in der Erwartungshaltung und im
Kenntnisstand von Mandanten rechtzeitig zu erkennen
und sich entsprechend darauf einzustellen. So trivial dies
klingen mag, so oft wird dieser Aspekt gerade von Be-
rufsanfängern unterschätzt.
3. Besonderheiten bei Due Diligence und im Un-
ternehmenskaufvertrag
Die Unterschiede zwischen einem Finanzinvestor und
einem strategischen Investor sind bei Abfassung sämt-
licher Dokumente und dem gesamten Transaktionsablauf
zu berücksichtigen:
So wird z.B. eine Due Diligence (also die Prüfung der
Zielgesellschaft mit der „gebotenen Sorgfalt“) durch
eine Private Equity Gesellschaft, welches das operative
Geschäft der Zielgesellschaft nicht so gut kennt wie ein
Stratege, erfahrungsgemäß sehr viel ausführlicher und
regelmäßig auch strukturierter erfolgen als durch einen
Strategen.
Was den Unternehmenskaufvertrag (sog. SPA für Sale
and Purchase Agreement oder Share Purchase Agreement)
anbelangt, ist zu beobachten, dass Private Equity
Unternehmen bei einer etwaigen Weiterveräußerung der
Zielgesellschaft typischerweise nur sehr eingeschränkte
Garantien betreffend den Zustand der Zielgesellschaft
abgeben, was insbesondere damit zusammenhängt,
dass Private Equity Gesellschaften typischerweise
die Zielgesellschaften nicht so gut kennen wie ein
strategischer Eigentümer und im übrigen lang laufende
Garantien mit dem eher kurzlebigen Private Equity
Geschäft nur schwer zu vereinbaren sind. Des Weiteren
finden sich in SPAs von Private Equity Transaktionen
häufig umfangreiche Exit-Regelungen zwischen den
(künftigen) Gesellschaftern, wenn der Finanzinvestor
Nr. 2/2008

nicht sämtliche Anteile an der Zielgesellschaft erwirbt.
Als Exitvereinbarungen kommen z.B. wechselseitige
Kauf- bzw. Verkaufsoptionen, sog. call options bzw.
put options, sowie eventuell Mitverkaufsrechte,
sog. tag-along, und Mitverkaufspflichten, sog. drag-
along, gegebenenfalls aber auch Regelungen zu einem
gemeinsam angestrebten Börsengang in Betracht.
Gerade Private Equity Transaktionen erfolgen typischer-
weise im Rahmen von Auktionsverfahren, d.h. einem
z.B. von einer Investmentbank oder einem anderen pro-
fessionellen M&A-Berater strukturiertem Verkaufspro-
zess, an dem verschiedene, miteinander konkurrierende
Bieter beteiligt (und oft auch gegeneinander ausgespielt)
werden.
4. Beteiligung des Managements der Zielgesell-
schaft
Private Equity Investoren legen bei Transaktionen immer
sehr großen Wert darauf, dass sich das Management der
Zielgesellschaft an dem Erwerb der Gesellschaft beteili-
gt (in diesem Zusammenhang wird oft von einem MBO
für Management Buy-Out gesprochen). Typischerweise
erfolgt die Beteiligung des Managements dadurch, dass
eine Erwerbsgesellschaft (sog. SPV für Special Purpose
Vehicle oder auch NewCo) von dem Finanzinvestor für
den Zweck des Erwerbs der Zielgesellschaft gegründet
wird (oder als Vorratsgesellschaft erworben wird) und
das Management die Möglichkeit erhält, sich an diesem
Erwerbsvehikel zu recht günstigen Konditionen zu be-
teiligen (das Management der Zielgesellschaft beteiligt
sich also nicht an dem Target selbst, sondern eine Ebe-
ne darüber an der – künftigen – (Allein)Gesellschafterin
des Targets). In den Management-Beteiligungsverträgen
finden sich daher sehr komplexe Vereinbarungen wer,
wann, zu welchen Konditionen und – ganz wichtig – ge-
mäß welcher Kaufpreisformel Anteile an dem SPV ver-
kaufen oder erwerben kann oder muss. Zu nennen sind
hier vor allem die sogenannten good leaver- und bad lea-
ver-Regelungen, die dienstvertragliche Fragen der Been-
digung von Anstellungsverhältnissen mit Fragen der ge-
sellschaftsrechtlichen Beteiligung verknüpfen (es dürfte
auf der Hand liegen, dass sich hier zahlreiche schwierige
juristische Fragen stellen).
Hauptgrund für die Beteiligung des Managements
ist nicht nur die mögliche zusätzliche Motivation des
Managements, vielmehr ist für den Finanzinvestor
mindestens genauso wichtig, dass durch eine Beteiligung
des Managements an der Zielgesellschaft deutlich wird,
dass das Management selbst von dem zukünftigen
Erfolg der Zielgesellschaft überzeugt ist. Da niemand
die Zukunftsaussichten, Risiken und Probleme einer
Gesellschaft besser kennt als das Management eben
dieser Gesellschaft, misst der Markt einer Beteiligung
des Managements an der Zielgesellschaft mit eigenem
Geld große Bedeutung zu. Weiterer wichtiger Vorteil
Law Zone Nr. 2/2008
Ausbildung
einer Beteiligung des Managements ist, dass hierdurch
ein Gleichlauf der Interessen von Management und
Finanzinvestor hergestellt wird, denn auch das
Management wird nur im Falle einer erfolgreichen
Entwicklung des Geschäfts, welches in einem
erfolgreichen Exit mündet, eine attraktive Rendite für die
(mittelbare) Beteiligung an dem Target erhalten.
5. Hoher Grad an Fremdfinanzierung
Ein weiteres Kennzeichen von Private Equity Transak-
tionen (auch im Unterschied zu Venture Capital Beteili-
gungen) ist, dass die Finanzierung der Transaktion typi-
scherweise nur zu einem kleineren Teil mit Eigenkapital
des Finanzinvestors erfolgt und ein wesentlicher Teil der
Finanzierung über Darlehen von Finanzinstituten abge-
wickelt wird (sog. LBO für Leveraged Buy-Out).
Wegen der Fremdfinanzierung müssen parallel zu den
Transaktionsdokumenten umfangreiche Finanzierungs-
dokumente aufgesetzt werden. Hierbei spielt unter an-
derem die Stellung von Sicherheiten durch die Zielge-
sellschaft eine entscheidende Rolle (international spricht
man in diesem Zusammenhang oft von upstream guaran-
tees oder auch von financial assistance). Die deutschen
Kapitalerhaltungsbestimmungen setzen hier enge Gren-
zen: bei einer deutschen Aktiengesellschaft als Zielge-
sellschaft ist die Bestellung von Sicherheiten durch eben
diese AG zum Zwecke der Finanzierung des Erwerbs
der Aktiengesellschaft generell nicht zulässig, bei einer
deutschen GmbH ist die Bereitstellung von Sicherheiten
nur bis an die Grenzen des § 30 GmbH-Gesetz zulässig
(hier müssen in die Sicherheitenverträge unbedingt ent-
sprechende Begrenzungen aufgenommen werden, sog.
limitation language). Insbesondere die Vorstände und
Geschäftsführer von deutschen Zielgesellschaften, die ja
die Sicherheiten im Namen der Gesellschaft bereitstel-
len sollen, müssen hierbei sorgfältig vorgehen, um die
zulässigen Grenzen nicht zu überschreiten. Sollte für die
Bestellung der Sicherheiten im Einzelfall die Beteiligung
eines mitbestimmten Aufsichtsrates notwendig machen,
treten unter Umständen die Interessenkonflikte zwischen
der Belegschaft der Zielgesellschaft und dem neuen Ge-
sellschafter deutlich zu Tage.
Eine praktische Konsequenz eines LBO ist aus anwalt-
licher Sicht, dass regelmäßig der von dem Anwalt erstell-
te Legal Due Diligence Report auch den finanzierenden
Banken zur Verfügung gestellt werden soll. Dies ge-
schieht oft auf Basis sogenannter Reliance oder Non-Re-
liance Letter, welche das Rechtsverhältnis zwischen der
Kanzlei, die den Due Diligence Report erstellt hat, und
den finanzierenden Banken regeln und insbesondere die
Haftung der Kanzlei beschränken sollen. Da die aktuelle
Finanzmarktkrise zu Liquiditätsengpässen geführt hat, ist
das in erheblichem Umfang auf Fremdfinanzierung auf-
bauende Private Equity Geschäft in den ersten Monaten
des Jahres 2008 deutlich zurückgegangen.
7
 Ausbildung
6. Exit als Ziel
Der Finanzinvestor strebt typischerweise nach etwa drei
bis sieben Jahren einen sogenannten Exit an, d.h. die Ver-
äußerung der Zielgesellschaft. Diese Veräußerung erfolgt
idealerweise durch einen Börsengang (sog. IPO für Initi-
al Public Offering oder auch Going Public im Gegensatz
zum Delisting oder auch Going Private), gegebenenfalls
aber auch durch die außerbörsliche Weiterveräußerung
im Rahmen eines Auktionsverfahrens an einen Strategen
(sog. Trade Sale) oder unter Umständen auch an einen
anderen Finanzinvestor (sog. Secondary Buy Out).
Voraussetzung für einen erfolgreichen Exit ist, dass zwi-
schen Erwerb und Verkauf des Unternehmens eine er-
hebliche Wertsteigerung des erworbenen Unternehmens
stattgefunden hat. Dies geschieht typischerweise durch
Unterstützung (ggf. aber auch Austausch) des Manage-
ments, Ausstattung der Gesellschaft mit dem notwen-
digen Kapital für Investitionen (vereinzelt kommt es
auch durch „schwarze Schafe“ zu dem umgekehrten Fall,
der missbräuchlichen Abführung von Eigenkapital der
Zielgesellschaft, was leider die gesamte Private Equity
Branche in der Öffentlichkeit in Misskredit gebracht hat),
unternehmensfördernde Umstrukturierungen (z.B. durch
die Veräußerung von Unternehmensteilen, die nicht zum
Kerngeschäft der Gesellschaft gehören), unter Umstän-
den auch den Abbau von Arbeitsplätzen (wobei es nach
Erfahrung des Verfassers bei praktisch allen Private Equi-
ty Transaktionen dem Finanzinvestor ganz im Gegenteil
gerade auf die langfristige Bindung der Mitarbeiter an-
kam) oder der Nutzung möglicher Synergieeffekte mit
anderen Unternehmungen, an denen der erwerbende Fi-
nanzinvestor bereits beteiligt ist. Im Ergebnis wirkt sich
daher die ganz überwiegende Zahl der Private Equity
Transaktionen außerordentlich positiv auf die Zielgesell-
schaft und deren Belegschaft aus.
Die Hausarbeiten- und Klausurensammlung
Liebe Kommilitoninnen und Kommilitonen,
Seit 1988 sammeln die GIRAFFEN Jura-Arbeiten für Euch. Was
damals mit zwei Aktenordnern anfing, umfasst heute mehr als
4.500 korrigierte und benotete Arbeiten aus fast allen juristischen
Fakultäten Deutschlands. Seit der Eröffnung des neuen Rechts- und
Wirtschaftswissenschaften-Gebäudes auf dem Westend-Campus
hat die Sammlung dort Quartier bezogen. Man findet die Samm-
lung seit September 2008 in Raum 1.113 des RuW- Gebäudes.
Dort kann man in Ruhe die geordneten Arbeiten ansehen. Diese
sind nach Themen geordnet, so dass man schnell fündig wird.
Neben Strafrecht, Zivilrecht und Öffentliches Recht haben die
GIRAFFEN auch viele Arbeiten aus den Grundlagenfächern im
Angebot. Wer die passende Arbeit gefunden hat, erhält eine Kopie
zum Mitnehmen. Kaum eine Kopie kostet mehr als 2,50 Euro. Der
Betrag richtet sich nach der Seitenzahl der Arbeit, nicht nach der
Benotung. Die Sammlung ist nicht kommerziell. Durch den geringen
Betrag, der für eine Arbeit zu zahlen ist, wird kein Gewinn erzielt.
Es werden lediglich die Papier- und Bürokosten finanziert. Das
Engagement der GIRAFFEN nützt nicht alleine den Frankfurter
Studierenden. Die Sammlung ist auch bei Studierenden anderer
8 Law Zone
7. Überlegungen zur Ausbildung
Ein Student/eine Studentin, der/die sich für die Bereiche
Mergers & Acquisitions und Private Equity interessiert
(in der Praxis ist dies nach wie vor noch eine extreme
Männerdomäne) und der/die bereit ist, die mit diesem
Bereich verbundene besonders hohe Arbeitsbelastung
in Kauf zu nehmen, sollte – soweit möglich - in der
Ausbildung darauf achten, dass neben zumindest
soliden Kenntnissen im Gesellschaftsrecht unbedingt
auch die (Rechts-)Englischkenntnisse (etwa durch
ein Masterstudium im angelsächsischen Ausland)
entwickelt werden (für einen Wirtschaftsanwalt
ist es grundsätzlich wichtiger die vorhandenen
Englischkenntnisse auf ein verhandlungssicheres Niveau
zu bringen, als eine zweite oder dritte Fremdsprache
auszubauen oder neu zu erlernen). Idealerweise kämen
noch betriebswirtschaftliche Grundkenntnisse oder
Erfahrungen durch Praktika (vielleicht auch einmal
außerhalb des rein juristischen Bereichs bei einer Private
Equity Gesellschaft oder Investmentbank) hinzu. Dies
alles sollte jedoch nicht zu Lasten der beiden juristischen
Staatsexamina gehen, denn (auch) die Kanzleien, die im
M&A/PE-Geschäft beraten, achten bei der Einstellung
neben den erforderlichen Englischkenntnissen in erster
Linie auf die Examensnoten.
*
Der Autor dieses Artikels, Rechtsanwalt und Attorney at Law (New York)
Dr. Peter C. Fischer, M.C.J. (NYU), ist Partner der Raupach & Wollert-
Elmendorff Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Frankfurt a.M. und auf die
Bereiche M&A, Private Equity sowie Gesellschaftsrecht spezialisiert.
Raupach & Wollert-Elmendorff ist eine überörtliche Wirtschaftskanzlei
mit ca. 80 Rechtsanwälten und Rechtsanwältinnen an den Standorten Ber-
lin, Düsseldorf, Frankfurt a.M., Hamburg, Hannover, München und Stutt-
gart. Die Kanzlei berät in allen Fragen des nationalen und internationalen
Wirtschaftsrechts, kooperiert mit der „Big Four“-Wirtschaftsprüfungsge-
sellschaft Deloitte & Touche und ist Mitglied eines internationalen Kanz-
leinetzwerkes mit über 1.500 Anwälten und Anwältinnen. Raupach & Wol-
lert-Elmendorff ist grundsätzlich an Bewerbungen von wirtschaftsrechtlich
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Law Zone Nr. 2/2008 9

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Mergers & Acquisitions - Ein Überblick
Von Rechtsanwalt Dr. Daniel Schnell, Frankfurt a.M.*
In die wirtschaftsrechtliche Alltagssprache
haben viele Anglizismen Eingang gefunden.
Die Abkürzung M&A steht für einen solchen:
Mergers & Acquisitions. Dieses Begriffspaar
umreißt ein vielseitiges Tätigkeitsfeld von
Wirtschaftsrechtskanzleien und anderen
Beratern wie etwa Investmentbanken.
Staatliche Gerichte sind in diesem Kontext seltener als
Organe der streitentscheidenden Rechtspflege involviert,
die beispielsweise über Garantie-, Kaufpreisanpassungs-
oder sonstige Ansprüche aus einem Unternehmenskauf-
vertrag zu entscheiden haben könnten, zumal sich in der-
artigen Verträgen häufig Schiedsgerichtsklauseln finden.
Häufiger sind die Amtsgerichte vielmehr als Register-
gerichte beteiligt, die nach §§ 8 ff. HGB, 125 ff. FGG
die Handelsregister führen, in die etwa Umwandlungen
und Kapitalerhöhungen eingetragen werden müssen, um
wirksam zu werden, und zu denen etwa aktualisierte Ge-
sellschafterlisten nach Übertragung von GmbH-Anteilen
einzureichen sind. In diesen Kontext der sog. vorsor-
genden Rechtspflege gehört auch die bei M&A vielfach
erforderliche Mitwirkung von Notaren, vgl. § 1 BNotO.
Übersetzt man merger mit Verschmelzung, so ist eine
Brücke zum Umwandlungsgesetz geschlagen (Nr. 52a
im Schönfelder, kurz: UmwG). Das Umwandlungsgesetz
regelt vier Arten d.h. Unterfälle der Umwandlung von
Rechtsträgern (v.a. Gesellschaften). Neben der genann-
ten Verschmelzung sind dies Spaltung, Vermögensüber-
tragung und Formwechsel, vgl. § 1 Abs. 1 UmwG. Das
Umwandlungsgesetz eröffnet diverse, im Verlauf des
folgenden Überblicks aufzuzeigende Erleichterungen,
die häufig vor, bei oder nach Erwerb (acquisition) von
Unternehmen genutzt werden.
Nachfolgend werden einige der vielen umwandlungsge-
setzlichen und sonstigen Gestaltungsalternativen aufge-
zeigt, die bei M&A in Betracht kommen (und einige wei-
tere der vielen in diesem Zusammenhang begegnenden
Anglizismen verwendet). Der Akzent liegt dabei auf
rechtstechnischen Unterschieden der Gestaltungsalterna-
tiven asset deal, share deal, Abspaltung, Ausgliederung,
Sacheinlage gegen neue Anteile, Verschmelzung, Auf-
spaltung und Formwechsel. In die jeweilige Gestaltungs-
entscheidung fließen diverse Kriterien einschließlich
steuerlicher Zielsetzungen ein, deren Darstellung den
vorliegenden Rahmen sprengen würde.
Die Darstellung erfolgt am praktisch wichtigsten Beispiel
einer GmbH – nachfolgend: A-GmbH – als potentiellem
Erwerbgsgegenstand bzw. Ziel (target) einer acquisition.
10
Die GmbH „als solche hat selbständig ihre
Rechte und Pflichten“, § 13 Abs. 1 Halbs. 1
GmbHG. Sie ist insoweit „Rechtsträger“ im
Sinne des Umwandlungsgesetzes, der den
genannten Umwandlungsarten unterworfen
werden kann, vgl. §§ 3 Abs. 1 Nr. 2, 124, 175
Nr. 1, 191 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 UmwG.
Ausgangskonstellation: Die A-GmbH, deren sämtliche
Anteile Alleingesellschafter A hält, stellt Holzmöbel auf
einem in ihrem Eigentum stehenden Betriebsgrundstück
1 und Holzspielzeug auf einem von V gemieteten
Betriebsgrundstück 2 her. Holz wird im Rahmen zweier
Lieferverträge von den Lieferanten L1 und L2 bezogen.
Aus einem Bankdarlehen für die Anschaffung der auf
dem Betriebsgrundstück 1 befindlichen Maschinen
schuldet die A-GmbH der B1 noch 500.000 Euro. Ein
weiteres Bankdarlehen zur Anschaffung der in der
Holzspielzeugproduktion eingesetzten Maschinen steht
noch in Höhe von 750.000 Euro zur Rückzahlung an
B2 aus. Gegen den Spielzeuggroßhändler S2 hat die A-
GmbH aus unbezahlten Lieferungen eine Forderung in
Höhe von 100.000 Euro, gegen den Möbelgroßhändler
S1 in Höhe von 150.000 Euro.
1. Asset deal
Das Vermögen der A-GmbH setzt sich aus sog. Aktiva
(z.B. Grundeigentum, Forderung gegen Lieferanten) und
Passiva (z.B. Schulden aus Darlehens- und Mietvertrag)
zusammen, vgl. § 266 HGB.
Die A-GmbH, und zwar nur die A-GmbH als deren Inhaber
und nicht ihr Alleingesellschafter A, kann grundsätzlich
einzelne, mehrere oder alle dieser Vermögenspositionen
(assets) - und auch Passiva - auf einen Dritten übertragen
(Verfügungsgeschäftsebene). Dies kann beispielsweise
in Erfüllung eines Kaufvertrages über mehrere oder alle
ihrer Aktiva geschehen (Verpflichtungsgeschäftsebene),
in dem der Käufer auch zur Schuldübernahme
verpflichtet wird. Je umfänglicher das Vermögen der
A-GmbH veräußert wird, desto eher kann der Verkäufer
Aufschläge auf die Summe der Einzelwerte der
verkauften Gegenstände realisieren (good will etc.). Der
Gesamtkaufpreis ergibt sich vereinfacht dargestellt dann
durch Abzug der zu übernehmenden Schulden hiervon.
Hier kann als Verpflichtungsvertrag über das Vermögen
nach § 311b Abs. 3 BGB der Gang zum Notar erforderlich
werden, andernfalls ein nur mündlich oder schriftlich
vorgenommenes Verpflichtungsgeschäft nichtig bleibt.
So kann das Betriebsgrundstück 1 an den Dritten
Law Zone Nr. 2/2008

übereignet werden (§§ 925 Abs. 1, 873 Abs. 1 BGB)
wie auch die Produktionsmaschinen und sonstige
Produktionsmittel sowie Erzeugnisse (§§ 929 ff. BGB).
Der Mietvertrag mit V kann mit allen vertraglichen
Rechten (z.B. Anspruch gegen V auf mietvertragliche
Gebrauchsgewährung) und Pflichten (z.B. Zahlung der
Miete an V) auf einen Dritten übertragen werden, sog.
Vertragsübernahme. Die Darlehensrückzahlungsschulden
und ggf. Zinsverbindlichkeiten gegenüber B1 und
B2 können ebenfalls auf einen Dritten als neuen
Rückzahlungsschuldner übertragen werden, sog.
Schuldübernahme gem. §§ 414 BGB. Die Forderungen
gegen S1 und S2 können an einen Dritten abgetreten
werden, § 398 BGB.
Allerdings kann ein Teil der vorgenannten
Verfügungsgeschäfte nicht allein zwischen der A-GmbH
und dem Dritten wirksam vereinbart werden. So müssen
die Gläubiger B1 und B2 an der Schuldübernahme
gemäß § 414 BGB oder gemäß § 415 Abs. 1 BGB
mitwirken. Ein entsprechendes Zustimmungserfordernis
greift analog für den Vertragspartner V im Falle einer
Mietvertragsübernahme. Wäre für eine Forderung
gemäß § 399 Alt. 2 BGB ein (in Ausnahme zu § 137
Satz 1 BGB ausnahmsweise dinglich wirkendes)
Abtretungsverbot vereinbart worden, so müsste diese
sog. Vinkulierung durch weitere Vereinbarung mit dem
Forderungsschuldner wieder aufgehoben werden, damit
eine Forderungsabtretung wirksam erfolgen könnte.
Darüber hinaus müssen für jeden zu übertragenden
Vermögensgegenstand die für ihn jeweils greifenden
verfügungs- und insbesondere sachenrechtlichen
Anforderungen gewahrt werden (z.B. Auflassung und
Grundbucheintragung gem. §§ 873 Abs. 1, 925 Abs. 1
BGB, Besitzwechsel gem. §§ 929 ff. BGB). Der asset deal
besteht daher jedenfalls auf Verfügungsgeschäftsebene
aus einer Vielzahl von Einzelgeschäften, was ihn sehr
aufwändig machen kann.
In dem Maße, in dem Vermögen der A-GmbH übertragen
wird und ggf. Gegenleistungen wie Geld oder Anteile an
anderen Gesellschaften (siehe unten) im Gegenzug von
ihr erworben werden, wird die Gesellschaft gemessen an
ihrem bislang operativen Unternehmensgegenstand (vgl.
§§ 3 Abs. 1 Nr. 2, 10 Abs. 1 GmbHG), hier der Holzmöbel-
und Holzspielzeugproduktion, zunehmend zu einem
unzutreffenden bzw. leeren rechtlichen Mantel. Sie kann
dann letztlich als inoperative Mantelgesellschaft mit zu
änderndem Unternehmensgegenstand (der Verwaltung
eigenen Vermögens) fortbestehen oder aber aufgelöst
und abgewickelt werden, vgl. §§ 60 Abs. 1 Nr. 2, 72
GmbHG. Letzteres bringt zusätzlichen Aufwand (z.B.
dreimaliger Aufruf der Gesellschaftsgläubiger in den
Gesellschaftsblättern, § 65 Abs. 2 GmbHG, zusätzliche
Rechnungslegung, §§ 71, 74 Abs. 1 GmbHG) mit sich und
nimmt einen längeren Zeitraum in Anspruch (Sperrjahr ab
drittem Gläubigeraufruf, nach dem erst das verbleibende
Law Zone Nr. 2/2008
Ausbildung
Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter verteilt
werden darf, § 73 GmbHG).
2. Share deal
Ist der Dritte am Erwerb des Unternehmens der A-GmbH
als operativem Organismus interessiert, so will er deren
Vermögen möglichst umfänglich erwerben. Eine Vielzahl
von Einzelübertragungen und teilweise erforderliche
Zustimmungen (siehe oben 1.) bleibt entbehrlich, wenn
Anteile (shares) oder gar die Anteilsgesamtheit des A
an der A-GmbH vom Dritten erworben werden. Hier
wird dann mit den Anteilen sozusagen der rechtliche
Mantel erworben, in den die assets eingekleidet sind und
– vom Gesellschafterwechsel unverändert – eingekleidet
bleiben.
Verpflichtungsgeschäft (SPA = share purchase agreement)
wie auch Verfügungsgeschäft bedürfen gemäß § 15
Abs. 3 und 4 GmbHG der notariellen Beurkundung.
Häufig erfolgt beides in einer Notarsurkunde unter
aufschiebender Bedingung des Anteilsübergangs erst mit
kartellbehördlicher Freigabe, Kaufpreiszahlung etc.
Allerdings können Verträge mit der A-GmbH Klauseln
enthalten, die beispielsweise außerordentliche
Kündigungsrechte des Vertragspartners im Falle
jeglicher Gesellschafterwechsel oder zumindest im
Falle des Anteilserwerbs durch einen Wettbewerber
des Vertragspartners vorsehen (sog. change of control-
Klauseln).
Der Gewerbemietvertrag mit V sieht ein außerordentliches
Kündigungsrecht zu dessen Gunsten bei Mehrheitserwerb
eines Dritten an der A-GmbH vor.
Die juristische Prüfung des targets (sog. Legal Due
Diligence), die ein am Unternehmenserwerb interessierter
Dritter typischerweise im Vorfeld durchführen lässt,
umfasst daher auch die Sichtung von wichtigen
Vertragsverhältnissen der A-GmbH auf solche Klauseln
hin. Ist ein Vertrag mit der A-GmbH für deren Tätigkeit
essentiell, enthält er jedoch eine change of control-
Klausel, so kann ein deal hieran letztlich scheitern
(deal breaker), wenn dieser Situation absehbar nicht
effektiv begegnet werde kann. Abhilfe ist etwa denkbar
durch Neuabschluss eines vergleichbaren Vertrages mit
einer anderen Vertragspartei oder durch Erklärung des
Vertragspartners zugunsten des Erwerbsinteressenten,
die Klausel nicht auszuüben.
3. Abspaltung und Ausgliederung
Will Alleingesellschafter A mittels der A-GmbH nur das
Geschäftsfeld Holzmöbel fortführen, so kann er zum
einen alle Vermögenspositionen der A-GmbH, die das
andere Geschäftsfeld Holzspielzeug betreffen, in einem
asset deal an einen Dritten verkaufen und übertragen.
Zum anderen kann ein share deal über das Geschäftsfeld
Holzspielzeug mit den vorgenannten Erleichterungen –
Entbehrlichkeit einer Vielzahl von Einzelübertragungen,
11
 Ausbildung
Entbehrlichkeit von Drittzustimmungen etc. – nach
Abspaltung oder Ausgliederung der dazu gehörigen
Vermögensteile der A-GmbH in eine weitere, ggf. neue
Gesellschaft als sog. „übernehmenden Rechtsträger“
vorgenommen werden, vgl. § 123 Abs. 2 und 3 UmwG.
Die abgespaltenen bzw. ausgegliederten Vermögensteile
(hier alle zum Geschäftsfeld Holzspielzeug gehörigen
Aktiva und Passiva) des „übertragenden Rechtsträgers“
(hier der A-GmbH) gehen mit Wirksamwerden dieser
Umwandlung ohne erforderliche Einzelübertragung
und ohne erforderliche Drittzustimmung auf den
übernehmenden Rechtsträger über, sog. partielle
Gesamtrechtsnachfolge (vgl. § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG).
Abspaltung und Ausgliederung ermöglichen also
sozusagen, das Geschäftsfeld Holzspielzeug erleichtert
in einen eigenen rechtlichen Mantel einzukleiden und
dann nur diesen Mantel, d.h. shares am übernehmenden
Rechtsträger, zu verkaufen und zu übertragen.
Abspaltung und Ausgliederung sind Unterfälle der
umwandlungsgesetzlichen Spaltung und unterscheiden
sich dadurch, wer Anteile am übernehmenden Rechtsträger
erwirbt, die dann mittels share deal weiter verkauft und
übertragen werden können. Im Falle der Abspaltung ist
dies der Gesellschafter A des übertragenden Rechtsträgers
A-GmbH. Im Falle der Ausgliederung ist dies der
übertragende Rechtsträger, d.h. die A-GmbH selbst.
Werden also die zum Geschäftsfeld Holzspielzeug
gehörigen Vermögenspositionen der A-GmbH z.B. auf
die B-GmbH abgespalten, so bleibt A Gesellschafter der
A-GmbH und wird zugleich unmittelbarer Gesellschafter
der B-GmbH. Wird das Geschäftsfeld demgegenüber aus
der A-GmbH ausgegliedert, so bleibt A Gesellschafter
der A-GmbH, wird die A-GmbH ihrerseits unmittelbare
Gesellschafterin der B-GmbH und ist A dann nur deren
mittelbarer Gesellschafter. Ein share deal wäre vom
Dritten nach Abspaltung also mit A, nach Ausgliederung
demgegenüber mit der A-GmbH zu schließen.
4. Sacheinlage gegen neue Anteile
Ist der Erwerber keine natürliche Person, sondern eine
Gesellschaft (z.B. eine C-GmbH), so kann statt einer
Gegenleistung in Geld für die zu übertragenden assets
oder shares eine Beteiligung des Veräußerers an der
erwerbenden C-GmbH erwünscht sein.
Dieses Ergebnis kann unter anderem mittels einer
Kapitalerhöhung bei der C-GmbH unter Sacheinlage der
vorgenannten assets oder shares und durch Zeichnung der
neuen Geschäftsanteile durch den Veräußerer der assets
oder shares erreicht werden, vgl. §§ 55 ff. GmbHG.
Hier erfolgt dann vereinfacht dargestellt im Kern ein
in gesellschaftsrechtliche Strukturen eingekleideter
Austausch der assets oder shares des Veräußerers gegen
shares am Erwerber.
Soweit der Wert der eingebrachten assets oder shares den
Nennbetrag der neuen Geschäftsanteile an der C-GmbH
12
übersteigt, kann diese dem Veräußerer zugleich Geld lei-
sten (sog. gemischte Sacheinlage).
Der Alleingesellschafter C der C-GmbH beschließt
eine Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage der Anteile an
der A-GmbH durch deren Alleingesellschafter A, der
zum Alleinbezug der neuen Anteile an der C-GmbH
zugelassen wird. Nach Eintragung der Kapitalerhöhung
ist dann A neben C an der C-GmbH beteiligt, die nunmehr
Alleingesellschafterin der A-GmbH ist.
5. Verschmelzung
a) Wie bei der Sacheinlage von shares an der A-GmbH in
die C-GmbH würden im Zuge einer Verschmelzung der
A-GmbH auf die C-GmbH der oder die Gesellschafter
des „übertragenden Rechtsträgers“ A-GmbH,
hier Alleingesellschafter A, am „übernehmenden
Rechtsträger“ C-GmbH beteiligt. Jedoch würde im
Zuge der Verschmelzung der übertragende Rechtsträger
erlöschen, vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG, und sein
Vermögen einschließlich Verbindlichkeiten auf den
übernehmenden Rechtsträger übergehen, vgl. § 20 Abs.
1 Nr. 1 UmwG. Eine Erleichterung liegt hier zum einen
darin, dass die A-GmbH kraft Gesetzes erlischt und nicht
mehr abgewickelt werden muss (vgl. oben 1.). Zum
anderen erfolgt der Vermögensübergang kraft gesetzlicher
Gesamtrechtsnachfolge ähnlich der erbrechtlichen
Universalsukzession nach § 1922 Abs. 1 BGB, was
wiederum eine Vielzahl von Einzelübertragungen und
eventuelle Zustimmungen entbehrlich macht.
Nach Verschmelzung der A-GmbH auf die C-GmbH
wäre dann A neben C an der C-GmbH beteiligt. Infolge
der gesetzlichen Gesamtrechtsfolge ist nun die C-GmbH
Inhaberin aller Vermögenspositionen der erloschenen A-
GmbH: sie ist Eigentümerin des Betriebsgrundstücks 1,
Partei des Mietvertrages mit V, Schuldnerin der Darlehen
von B1 und B2 und Gläubigerin der Forderungen gegen
S1 und S2 etc.
b) Häufig erwirbt der an einem Unternehmen interessierte
Dritte, z.B. ein Finanzinvestor, die shares an der
Zielgesellschaft (hier der A-GmbH) nicht unmittelbar,
sondern mittels einer Zweckgesellschaft (SPV = special
purpose vehicle), die er zuvor gegründet oder – so
die praktische Regel, da schneller – als Mantel- bzw.
Vorratsgesellschaft von einem Drittgründer erworben hat.
D gründet und verkauft Vorratsgesellschaften. Dies ist
keine dubiose Praxis, sondern ein Geschäftsmodell, das
infolge der bisherigen Dauer der Gründungseintragung
einer Kapitalgesellschaft eröffnet wurde. Eine von D
gegründete GmbH mit einem Stammkapital von 25.000
Euro kostet 27.500 Euro. B kauft zum vorgenannten Preis
die „245. Beteiligungs GmbH“ von D und wird damit deren
Alleingesellschafter, setzt eine eigene Geschäftsführung
ein und ändert die Firma der Vorratsgesellschaft in „B
Holding GmbH“.
Law Zone Nr. 2/2008

Nach Erwerb der Anteile an der operativen Zielgesellschaft
(A-GmbH) durch die Zweckgesellschaft (B Holding
GmbH) – und nicht durch deren Gesellschafter (hier
B) - wird erstere häufig auf letztere verschmolzen. Da
alle Anteile am übertragenden Rechtsträger (A-GmbH)
vom übernehmenden Rechtsträger (B Holding GmbH)
gehalten werden, wird dies auch als up-stream-merger
bezeichnet, für die das Umwandlungsgesetz wiederum
gewisse Erleichterungen vorsieht.
B ist Alleingesellschafter der B Holding GmbH, auf
die im Zuge der Verschmelzung das gesamte Vermögen
einschließlich Passiva der A-GmbH übergegangen ist.
6. Aufspaltung
Bei der Abspaltung und Ausgliederung erfolgt eine partielle
Gesamtrechtsnachfolge seitens des übernehmenden
Rechtsträgers unter Fortbestand des übertragenden
Rechtsträgers, der Inhaber des nicht abgespaltenen bzw.
nicht ausgegliederten Vermögens bleibt.
Nach den oben 3. skizzierten Umwandlungen besteht
die A-GmbH fort mit den zum Geschäftsfeld Holzmöbel
gehörigen Vermögenspositionen: ihr gehört noch das
Betriebsgrundstück 1, sie ist noch Darlehensschuldnerin
gegenüber B1 und Forderungsgläubigerin gegenüber
S1 etc. Bei der Verschmelzung erfolgt eine universelle
d.h. gänzliche Gesamtrechtsnachfolge durch einen
übernehmenden Rechtsträger unter Erlöschen des
übertragenden Rechtsträgers ohne Abwicklung (siehe
oben 5.).
Bei der Aufspaltung als drittem Unterfall des
umwandlungsgesetzlichen Instruments der Spaltung wird
das gesamte Gesellschaftsvermögen – sozusagen mittels
mehrerer partieller Gesamtrechtsnachfolgen – auf zwei
oder mehr übernehmende Rechtsträger übertragen, wobei
der übertragende Rechtsträger ohne Abwicklung erlischt.
Einzelübertragungen und eventuelle Zustimmungen sind
auch hier wiederum entbehrlich.
Am Erwerb der beiden Geschäftsfelder der A-GmbH sind
zwei verschiedene Personen interessiert. Dann könnte das
eine Geschäftsfeld Holzmöbel auf eine neue D-GmbH
(Betriebsgründstück 1, zur Holzmöbelherstellung gehörige
Maschinen, Teil der bereits erworbenen Holzvorräte,
bereits hergestellte Holzmöbel, Holzliefervertrag mit
L1, Bankdarlehen von B1, Lieferforderung gegen S1)
und das andere Geschäftsfeld Holzspielzeug auf eine
weitere neue E-GmbH (Gewerbemietvertrag mit V, zur
Holzspielzeugherstellung gehörige Maschinen, Teil der
Holzvorräte, Liefervertrag mit L2, Bankdarlehen von
B2, Lieferforderung gegen S2) aufgespalten werden.
Seine im Zuge der Aufspaltung erworbenen Anteile an
der D- und E-GmbH könnte A jeweils mittels share deals
an die beiden Erwerbsinteressenten veräußern, wodurch
wiederum Einzelübertragungen der im jeweiligen
rechtlichen Mantel befindlichen assets wie auch
Zustimmungen entbehrlich werden.
Law Zone Nr. 2/2008
Ausbildung
7. Formwechsel
Die von § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG vorgeschriebene
notarielle Mitwirkung an der Übertragung von GmbH-
Anteilen auf Verpflichtungs- und Verfügungsebene
soll einerseits eine Nachweisgrundlage für den
Gesellschafterstand schaffen (vgl. §§ 16 Abs. 1, 40
GmbHG) und die Gefahr der Unwirksamkeit von
Anteilsübertragungen minimieren. Andererseits soll sie
nach GmbH-gesetzgeberischer Vorstellung den Verkehr
mit GmbH-Anteilen erschweren. Demgemäß gibt es
keinen nennenswerten öffentlichen und insbesondere
keinen börslichen Handel mit GmbH-Anteilen. Soll die
A-GmbH Zugang zum öffentlichen Eigenkapitalmarkt
erhalten (going public), sollen also ihre Anteile über eine
Börse gehandelt und – wichtiger für die Gesellschaft –
durch Kapitalerhöhungen geschaffene neue Anteile über
eine Börse platziert werden können, so muss ihr zuerst
eine börsenfähige Rechtsform gegeben werden. Einen
Umwandlung in eine Aktiengesellschaft (oder seltener:
in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien) ermöglicht
das Umwandlungsgesetz mittels Formwechsels, vgl. §§
190 ff. UmwG. Diese Umwandlungsart ist wiederum
eine Erleichterung insofern, als das Vermögen der A-
GmbH nicht mittels Einzelübertragungen und ggf. unter
Drittzustimmung auf eine andere schon bestehende oder
neu zu gründende AG übertragen und die A-GmbH dann
aufgelöst und abgewickelt werden muss. Vielmehr wird
nur der rechtliche Mantel derselben juristischen Person
geändert: die A-GmbH besteht als A-AG mit allen für und
gegen die A-GmbH begründeten Rechten und Pflichten
fort, unterliegt gesellschaftsrechtlich aber nunmehr dem
strengeren Aktiengesetz und nicht mehr dem GmbH-
Gesetz.
8. Zusammenfassung
Der vorstehende Überblick erhebt weder Anspruch auf
Vollständigkeit, noch vermag er in der gebotenen Kürze
in juristische Tiefe und Details eines breiten, vielseitigen
und spannenden wirtschaftsrechtlichen Praxisgebietes
zu gehen, das sich um Unternehmen als Gegenstände
des rechtsgeschäftlichen Verkehrs dreht und häufig
auch als M&A kurzbezeichnet wird. Die vorstehend
skizzierten Gestaltungen, die hinter vielen Meldungen
auf den Wirtschaftsseiten der Presse stehen, dürften im
zivilrechtlichen Studium in der Regel nur angerissen
werden. Wer sich näher und nicht nur theoretisch
damit beschäftigen möchte, dem ist ein Praktikum
bzw. im fortgeschnittenen Ausbildungsstadium eine
Referendariatsstation bei einer auf dieses Tätigkeitsfeld
ausgerichteten Kanzlei zu empfehlen.
*
Der Verfasser ist als Rechtsanwalt bei SJ Berwin LLP in Frankfurt a.M.
tätig.
13
 Ausbildung
Klausur in Rechtsphilosophie
Von Assessor Dr. Jochen Zenthöfer, Freiburg*
a) „Handle nur nach derjenigen Maxime, durch die du
zugleich wollen kannst, dass sie ein allgemeines Gesetz
werde.“
b) „Handle äußerlich so, dass der freie Gebrauch deiner
Willkür mit der Freiheit von jedermann nach einem all-
gemeinen Gesetz zusammen bestehen kann.“
1. Worauf beziehen sich die beiden von Immanuel Kant
formulierten Handlungsanleitungen und weshalb sind sie
strikt zu trennen?
2. Was ist der Sinn der Trennung von Recht und Moral?
3. Nennen Sie Beispiele, wie Konflikte zwischen mo-
ralischen Vorstellungen und tatsächlichem Recht gelöst
werden!
Lösung:
Frage 1
a) Das erste Zitat ist eine Formel des „Kategorischen Im-
peratives“ von Kant. Es handelt sich um ein moralisches
Gesetz und gebietet, nach solchen Maximen des Willens
zu handeln, die als Prinzip einer allgemeinen Gesetzge-
bung gelten können. Dabei soll das moralische Gesetz
selbst das Verhaltensmotiv, die „Triebfeder der Hand-
lung“ sein. Es kommt also auf die Qualität der Maxime
des Willens als Motiv des Handelns an.
b) Das zweite Zitat ist das „Allgemeine Rechtsgesetz“.
Für Kant besteht erst durch das Recht eine allgemeine
Freiheit in dem Sinn, dass jedem Freiheitsrechte garan-
tiert werden. Durch Rechtsverhältnisse wird die Freiheit
eines jeden mit der Freiheit aller in Einklang gebracht.
Das Recht ist der „Inbegriff der Bedingungen, unter de-
nen die Willkür des einen mit der Willkür des anderen
nach einem allgemeinen Gesetz der Freiheit zusammen
vereinigt werden kann.“ Willkür meint hier „Wahlfrei-
heit“.
c) Kant trennt hier zwischen der moralischen Handlungs-
anleitung – dem kategorischen, also unbedingten, Impe-
rativ – und Rechtsgesetzen. Das hat seinen Grund. Denn
für Kant gibt es nur ein angeborenes Recht des Menschen:
die Freiheit. Diese Freiheit ermöglicht Selbstbestimmung
und einen freien Willen – und damit autonome Selbstge-
setzgebung beim Menschen. Der Mensch ist also nicht
fremdbestimmt (heteronom), sondern besitzt eine eigene
Vernunft. Dies unterscheidet ihn vom Tier und verleiht
14
dem Menschen Würde. Er ist das einzige Lebewesen, das
so handeln kann, dass der Beweggrund seines Handelns
auch das Prinzip einer allgemeinen Gesetzgebung sein
könnte. Anders ausgedrückt: Der Mensch ist fähig, nach
dem kategorischen Imperativ zu handeln.
Einzig angeborenes Recht: FREIHEIT
↓
ermöglicht Autonomie (Selbstbestimmung)
↓
dies verleiht dem Menschen Würde
↓
der Mensch kann moralisch handeln,
dem kategorischen (= unbedingten) Imperativ folgen
Um moralisch Handeln zu können, darf der Freiheits-
raum des Menschen aber nicht gefährdet sein. Deshalb
sichert das Recht, dass die Freiheitsräume aller mitei-
nander vereinigt werden können. Das Recht ermöglicht
es also erst, dass der Mensch nach seinen moralischen
Prinzipien handelt.
Gleichzeitig darf das Recht die Freiheitsräume nicht wie-
der begrenzen, in dem es eine gewisse Moral vorschreibt.
Würden Moral und Recht nicht getrennt, würde also das
Recht moralische Ziele verfolgen, gerät die Freiheit des
Menschen wieder in Gefahr. Die Freiheit aber ist das ein-
zig angeborene Recht des Menschen.
d) Nun könnte man einwenden, dass das Recht eine „gute
Moral“ verfolgen könnte. Man könnte auch sagen, dies
sei begrüßenswert. Kant aber glaubt nicht, dass es eine
„gute Moral“ gibt. Vielmehr existierten eine Vielzahl
von Meinungen und Anschauungen. In seiner „Kritik der
reinen Vernunft“ beweist Kant zudem, dass es die eine
richtige Moral nicht geben kann. Die Vernunft als „Ding
an sich“ kann der Mensch nicht erkennen.
Weshalb? Der Mensch mischt immer Empfindungen bei,
wenn er etwas mit seinen Sinnen aufnimmt. Dies ge-
schieht in drei Stufen:
Law Zone Nr. 2/2008
 Ausbildung

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Law Zone Nr. 2/2008 15
 Ausbildung
1. Stufe: Synthesis (= Verbindungen) der Empfindungen
(z.B. auf der Netzhaut, Töne im Ohr) zu Anschauungen.
Die Bedingungen der Möglichkeit dieser Synthesis sind
Raum und Zeit. Ohne die sinnliche Empfindung von
Raum und Zeit können wir Empfindungen nicht zu An-
schauungen verknüpfen.
2. Stufe: Synthesis der Anschauungen zu Erfahrungen.
Die Bedingungen der Möglichkeit dieser Synthesis sind
Kategorien wie Kausalität. Ohne die sinnliche Empfin-
dung von Kategorien wie Kausalität können wir die An-
schauungen nicht zu Erfahrungen verknüpfen.
3. Stufe: Synthesis der Erfahrungen zur Totalität der Er-
fahrung. Die Bedingung der Möglichkeit dieser Synthe-
sis ist die sog. „transzendentale Apperzeption“ (= über-
schiebende Wahrnehmung einzelner Sinneseindrücke).
Damit können einzelne Erfahrungen in eine umfassende
Totalität der Erfahrung verknüpft werden. Diese Totalität
besteht aus Welt, Seele und Gott.
Folglich weiß niemand, was die „Vernunft an sich“ ist,
auch der Staat weiß es nicht. Kant ist also Subjektivist.
Damit wendet er sich gegen die objektive Seins- und
Wahrheitsauffassung des Aristoteles, er „zermalmt“ sie.
Kant wird deshalb als „Alleszermalmer“ bezeichnet.
Ergebnis: Das moderne Recht verwirft nicht moralisch
bedenkliches Verhalten, so lange es keinem anderen scha-
det. Der moderne Staat versteht sich nicht als moralischer
Erzieher. Er will einzig und allein die Freiheitsräume des
einzelnen sichern. Ziel ist das effektiv gedeihliche Zu-
sammenleben, der innere Frieden, nicht die Gesinnung
der Beteiligten.
Weil es keine objektive Wahrheit, keine objektive Ver-
nunft geben kann, trennt Kant seine Tugendlehre von
seiner Rechtslehre. Der kategorische Imperativ (das er-
ste Zitat) findet sich in der Tugendlehre, das allgemeine
Rechtsgesetz in der Rechtslehre.
Frage 2
a) Zuerst ist zu klären, welche inneren Haltungen über-
haupt beanspruchen können, moralisch zu sein. Zuerst
müssen die Grundsätze autonom entwickelt sein. Mo-
ral kann also nicht von anderen einfach übernommen
werden. Weiterhin besteht das Erfordernis der „Univer-
salisierbarkeit“ – die Norm muss folglich allgemein an-
nehmbar sein.
Nach der Formulierung von Habermas verlangt dieser
Grundsatz, nach Normen zu handeln, die der Bedingung
genügen, „dass die Folgen und Nebenwirkungen, die sich
jeweils aus ihrer allgemeinen Befolgung für die Befriedi-
gung von Interessen eines jeden Einzelnen voraussicht-
16
lich ergeben, von allen Betroffenen akzeptiert werden
können“.
Zuletzt muss die innere Haltung auch universell zustim-
mungsfähig, also rational begründbar sein. Dies bedeu-
tet, dass wenigstens der Anspruch erhoben werden kann,
dass sich die Normen rational begründen lassen. Rational
begründet sind moralische Richtlinien dann, wenn hin-
reichende Gründe dafür sprechen, dass sie von jeder Per-
son rationalerweise angenommen werden sollten.
b) Das Recht soll sich auf den Schutz äußerer Freiheit
beschränken und soweit wie möglich auf die Verwirkli-
chung sonstiger inhaltlicher – also moralischer – Richtig-
keitsvorstellungen verzichten. Gründe dafür sind:
Freiheitsargument: Ein Recht, dass sich an inhaltlichen
Richtigkeitskriterien orientiert, schränkt die Freiheit des
Menschen unnötig ein (dazu ausführlich unter Frage 1).
Rechtssicherheitsargument: Ein Recht, das in Ori-
entierung an inhaltlichen Richtigkeitskriterien Pflichten
auferlegen wollte, müsste vielfach mit Geboten statt Ver-
boten arbeiten. Es ist sehr schwer, den Pflichtverstoß bei
Geboten festzustellen. Zudem können Gebote immer nur
sehr vage, Verbote dagegen scharf und deutlich formu-
liert werden.
Pluralismusargument: Die Durchsetzung eines Werte-
systems in einer pluralistischen Gesellschaft ist nicht nur
freiheitsgefährdend, sondern auch friedensgefährdend
(siehe Iran, Irak, Kuba). Ein friedliches Nebeneinander
der Anhänger verschiedener Weltanschauungen ist nur
gewährleistet, wenn das Recht sich darauf beschränkt,
das friedliche Miteinander zu sichern und sich einer Stel-
lungnahme zu deren Richtigkeitskriterien enthält. Recht
darf folglich auf keine anderen Werte bezogen werden als
die seiner eigenen Existenzmöglichkeit.
Demokratieargument: Bei moralischen Geboten wird
dem Rechtsanwender ein großer Ermessensspielraum
überlassen. Er kann zum Beispiel entscheiden, ob er ein-
schreitet oder nicht. Damit kann er seine eigenen mora-
lischen Prinzipien an die Stelle des Gesetzgebers setzen.
Es besteht also die Gefahr, dass demokratisch legitimierte
Entscheidungen des Gesetzgebers unterlaufen werden.
Frage 3
Viele Konflikte zwischen Recht und Moral sind heute ge-
genstandslos, da das Recht – zumindest in der EU – viele
moralische Forderungen aufgenommen hat. Zudem ver-
weisen viele Gesetze auf außerrechtliche Moralvorstel-
lungen. Beispiel: §§ 157, 242, 826 BGB (Verkehrssitte,
Treu und Glauben, sittenwidrige Schädigung). Schließ-
lich hat das Richterrecht moralische Vorstellungen zu
Law Zone Nr. 2/2008

einem Teil der Rechtsordnung gemacht, insbesondere im
Arbeitsrecht.
Treten ansonsten Konflikte zwischen Recht und Mo-
ral auf, können rechtliche Normen faktisch unwirksam
werden im Laufe der Zeit. Soll das Recht aber weiter-
hin durchgesetzt werden, kommt es zu Auseinanderset-
Kleine Gebrauchsanweisung für das mündliche
Staatsexamen
Von Univ.-Prof. Dr. Regina Ogorek, Frankfurt a.M.
Gehen wir ruhig einmal davon aus, Sie
treffen in der mündlichen Prüfung auf die
Normalsituation: Drei – nach altem Recht vier
– Prüfer, nicht jeder erfahren, aber jeder durch
den erfahrenen Vorsitzenden und wachsame
Kollegen vor exzentrischen Volten bewahrt,
keiner ein Sadist, sondern alle mit einem Basis-
Wohlwollen und dem empathischen Wissen darum
ausgestattet, dass es nur wenige Kandidaten gibt, die
sich in ihrer Haut wohl fühlen. Sie Ihrerseits haben den
schriftlichen Staatsexamensteil erfolgreich hinter sich
gebracht, und nun geht es zumindest darum, das Erreichte
bestätigt zu bekommen, oft aber darum, die Prüfer davon
zu überzeugen, dass die bisher erzielten Ergebnisse Ihren
Wissensstand nur unvollkommen wiedergeben, und dass
Sie eigentlich deutlich klüger sind, als es die Noten im
Schriftlichen vermuten lassen. Zuweilen geht es auch um
Sein oder Nichtsein (staatsexamensmäßig betrachtet),
und immer geht es darum, sich von der allerbesten Seite
zu präsentieren. Wie macht man das?
Die Autorin dieser Zeilen ist weit davon entfernt, über
ein Patentrezept zu verfügen, das allen Mentalitäten
und Wissensständen gerecht wird, aber als langjährige
Prüferin weiß sie, welches Verhalten dem Prüfling frommt
und welches eher geeignet ist, beim Adressaten ein
mildes Kopfschütteln oder gar ein gereiztes Stirnrunzeln
hervorzurufen. Dabei stellt dieses kleine Vademekum
nicht etwa den Versuch dar, einen Weg zu richtigen oder
falschen Antworten aufzuzeigen, und es ist ihm auch nicht
an dem Nachweis gelegen, dass gedankliche Tiefe in der
Regel besser ankommt als inhaltloses Wortgeklingel. Wie
derartiges zu bewerten ist, liegt auf der Hand und braucht
nicht kommentiert zu werden. Aber es gibt einiges, was
jenseits von materieller Substanz und argumentativer
Kraft in der Prüfungssituation zählt, was den Eindruck,
den die Präsentation des Kandidaten hinterlässt, mitformt
und sich auf geheimnisvolle, zuweilen unbewusste
und kaum einmal kommunizierte Weise auf die
Gesamteinschätzung auswirkt. Die mündliche Prüfung ist
Law Zone Nr. 2/2008
Ausbildung
zungen bis hin zur Revolution (deutsche Bauernkriege,
französische Revolution, amerikanischer Unabhängig-
keitskrieg).
*
Der Autor ist promovierter Prädikatsjurist und Autor des Werkes „Juri-
stischer Grundkurs: Rechtsphilosophie“, 6,80 Euro, ISBN 978-3935150-
24-8.
nämlich – mehr, bzw. anders als die schriftliche
– eine ergebnisorientierte, auf Überzeugung des
Gegenübers angelegte Redesituation, und es ist
banal, darauf hinzuweisen, dass die rhetorischen
Mittel der Überzeugungsbildung über das
Kriterium von richtig oder falsch hinausreichen.
Vielmehr kommt es darauf an, sich bewusst und
gezielt auf die spezifische Situation einzustellen, in der
man sich befindet – eben auf den Umstand, dass man als
Prüfling in einer mündlichen Prüfung sitzt.
Was also ist das Spezifische an dieser Prüfungssituation?
Ins Auge sticht zunächst, dass es sich um ein
Arrangement mit Starken und Schwachen handelt.
Schwach die Prüflinge, stark die Prüfer, und zwar vor
allem institutionell, zuweilen, wenngleich keineswegs
zwingend, auch intellektuell. Eine Situation, die Angst
und Nervosität kennt (übrigens auch auf Seiten der
Prüfer, was die Sache für den Prüfling keineswegs besser
macht). Jedenfalls aber ist es eine Situation mit klarer
Rollenverteilung, und auch wenn es schwer fallen dürfte,
generelle Regeln für ein angemessenes Verhalten in
mündlichen Prüfungen aufzustellen, die über das absolut
Selbstverständliche hinausgehen, so lässt sich doch
ganz gut zeigen, welche Reaktionen, Wendungen und
Verhaltensweisen nicht angemessen sind. Im Folgenden
sollen einige Fundstücke aus mündlichen Prüfungen
wiedergegeben werden – kleinere oder größere Verstöße
gegen das rhetorische Aptum, also gegen das, was
der Prüfungssituation adäquat ist. Die Auswahl ist
zufällig. Eine Systematisierung wurde bestenfalls in
den Zwischenüberschriften angedeutet. Die Beispiele
stammen aus einigen wenigen mündlichen Prüfungen, bei
denen sich die Autorin dieser Zeilen – meist durch einen
konkreten Beitrag stimuliert – ein paar Notizen gemacht
hat. Vollständigkeit wurde also nicht angestrebt. Vielmehr
ist mit dem Textchen die Hoffnung verbunden, dass der
Leser (und künftige Prüfungskandidat) ein Gespür – nicht
mehr und nicht weniger – dafür entwickelt, was er in der
Prüfung tunlichst unterlassen sollte.
17
 Ausbildung
Äußeres Erscheinungsbild
Niemand verlangt heute mehr von Frau Kandidatin das
kleine Kostüm mit der weißen Bluse, und auch Herr
Kandidat muss nicht notwendig mit frischem Haarschnitt
sowie Anzug und Krawatte erscheinen. Wer allerdings
in ausgebeulten Jeans, leicht fleckigem T-Shirt und
ausgetretenen Sandalen mit gelangweiltem Gesicht
hereinschlurft, hat die Beweislast dafür, dass er die Prüfung
ernst nimmt, zu seinen Lasten umgedreht. Umgekehrt ist
es nicht völlig auszuschließen, dass sich ein Prüfer, der
seinerseits ein Outfit präsentiert, von dem man meinte,
es sei vor 30 Jahren in der Mottenkiste versunken, von
einem gegelten Dressman-Typen dazu herausgefordert
fühlt, ihm zu zeigen, dass es kompliziertere Fragen gibt
als die nach dem Farbenspiel der Missoni-Krawatte. Fazit:
Mit appetitlicher Korrektheit ohne Übertreibungen nach
oben oder unten macht man nichts falsch und eröffnet
keine Kriegsschauplätze, auf denen zu kämpfen es sich
nicht lohnt.
Rollentausch
Der Prüfer ist froh darüber, dass er der Prüfer und
nicht der Prüfling ist. Er liebt es in der Regel gar nicht,
wenn letzterer versucht, sich zum Herrn des Verfahrens
aufzuschwingen. Selbst äußerst gutmütige Exemplare
reagieren daher selten erfreut, wenn ihnen der Kandidat
bei der Prüfungsregie ,hilfreich‘ unter die Arme greift.
Meist wird der Prüfer es als Folge der Aufregung und
nicht der Hybris des Prüflings verbuchen, aber wo
sich der Eindruck verfestigt, der zu Prüfende verkenne
dauerhaft seine Rolle, könnte der Prüfer versucht sein,
ihm das Besondere an dieser Rolle, das letztendliche
Ausgeliefertsein, klar zu machen. Kleine Beispiele – alle
harmlos, aber bei hartnäckiger Kumulierung doch ein
mögliches Ärgernis – sollen das zeigen:
• Der Prüfling beginnt die Prüfung mit den Worten:
„Na, dann wollen wir mal anfangen.“
Oder: „Wir müssen doch noch die Ausweise
zeigen.“
Oder: „Könnten Sie vielleicht mit einer leichteren
Frage beginnen, ich bin noch nicht richtig
angekommen?“
• Der Prüfling versucht, den Prüfungsablauf zu
strukturieren:
„… das ist sicher eine zentrale Frage, ich kann später
genauer darauf eingehen“.
Ähnlich: „Dazu möchte ich im Moment eigentlich
nichts sagen, kann aber, wenn Sie wollen, noch
darauf zurückkommen.“
Oder (in Reaktion auf eine Wortmeldung des
Nachbarn): „Das möchte mein Kollege beantworten,
er ist noch gar nicht drangekommen.“
Ein gewisser Höhepunkt schließlich: „Ich werde jetzt
nur über den ersten Komplex sprechen; Sie können
18
mich aber unterbrechen, wenn’s zu ausführlich wird,
dann gehe ich gern zum zweiten Teil über.“
• Der Kandidat bewertet (bevor es der Prüfer getan
hat) seine eigene Leistung: „Das ist ja wirklich glatt
gelaufen!“ Oder: „Ich wusste gar nicht, dass ich
soviel weiß.“
• Der Prüfling bewertet die Leistung der Mitprüflinge:
„… das hat mein Vorredner ja schon überzeugend
ausgeführt“.
Oder: „Wie die Kollegin gerade so richtig sagte …“.
Oder: „Das meiste hierzu ist ja schon zutreffend
beantwortet worden. Ich möchte daher lieber auf den
nächsten Punkt eingehen.“
• Auch das bescheiden-wissende Insichhineinlächeln
bei erkennbar falschen Antworten eines Mitprüflings,
das Stirnrunzeln und Augenrollen sollte man sich
verkneifen und sicher das Melden, wenn man meint,
es besser zu können.
Kommentierung der vom Prüfer gestellten Fragen
und seiner Vorgehensweisen
Mit dem Verfehlen der Rolle (s. o.) eng verwandt ist die
Prüflings-Attitüde, den Prüfer zu kommentieren oder zu
interpretieren, nicht selten, um eine durch die Prüfungssi-
tuation scheinbar untangierte ,Coolness‘ zu demonstrie-
ren. Auch hier gilt: Einzelfälle zählen nicht; Häufungen
werden unfroh vermerkt.
• Prüfer gibt den Fall aus. Prüfling: „Das fängt ja gut
an.“
• Prüfer: „Letzte Frage.“ Prüfling: „Sehr schön!“
• Prüfer: „Das wollen wir jetzt nicht vertiefen.“
Prüfling: „Gott sei Dank!“
• Prüfling: „… gute Frage!“
• Prüfling: „… ich weiß, worauf Sie hinauswollen“.
• Prüfling: „… das würde ich auch gern wissen“.
• Prüfling: „… Ihr Gesichtsausdruck sagt mir, ich liege
falsch“.
• Prüfling: „… das ist nicht die Antwort, die Sie hören
wollen, ich weiß“.
• Prüfling: „… ich dachte, das wollten Sie jetzt von
mir hören“.
• Prüfling: „… worauf wollen Sie denn dann hinaus?“
Kommentierung des eigenen Verhaltens durch
den Prüfling und exzessives Bekunden von Befind-
lichkeiten
Die Vorgehensweise bei der Lösung einer Aufgabe sollte
selbsterklärend sein.
Nicht sehr souverän klingen daher Kommentare auf der
Metaebene wie:
• „… ich beginne nicht mit …, denn das soll man ja
tunlichst vermeiden“. Oder:
• „… nicht, dass ich jetzt was übersehe“.
Law Zone Nr. 2/2008
 Ausbildung

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Law Zone Nr. 2/2008 19

 Ausbildung
• Auch ein fröhliches: „Da schau ich doch gleich mal
ins Gesetz“ oder:
• „Ein Blick ins Gesetz erleichtert ja bekanntlich die
Rechtsfindung“ beschreibt auf eher inadäquate Wei-
se ein adäquates Prozedere.
• Verständlich, aber doch auch befremdlich wirkt es,
wenn der Kandidat sein prüfungsbedingtes Unwohl-
sein durch lautes Seufzen, Stöhnen, Haareraufen zum
Ausdruck bringt. Auch der Ausruf „Mann, bin ich
blöd!“ oder der – mehrfach hervorgestoßene – Satz:
„Ich bin so aufgeregt“ wird sofort verziehen, aber
doch nicht wirklich gern gehört. Schließlich gewinnt
auch derjenige nicht automatisch die Prüfersympa-
thien, der es nicht aushält, nicht gefragt zu werden,
und mit nachdrücklichem Fingerknipsen auf sich
aufmerksam zu machen sucht.
Unterwürfigkeit gegenüber dem Prüfer
Nicht zielführender als aufgesetzte Lässigkeit oder
exaltiertes Gehabe ist übrigens das gegenteilige
Verhalten, die demonstrative Demut. Wenn ein BGB-
Fall zur Lösung ansteht und der Kandidat mit gefalteten
Händen und Mitleid erregendem Augenaufschlag fragt:
„Darf ich bitte in das Gesetz schauen?“, so werden nur
wenige Prüfer diese Geste der Devotion – eine ernst
gemeinte Nachfrage kann es ja wohl nicht sein – zu
schätzen wissen. Auch das kokett-ergebene: „Ich muss
Ihnen leider das Geständnis machen: Ich weiß es nicht“
gehört nicht unbedingt zu den Einlassungen, mit denen
man punktet. Schließlich fühlt sich der (selbst-)kritische
Prüfer unterschätzt, wenn der Kandidat wiederholt
darauf verweist, dass er das meiste seines Wissens
den hervorragenden Publikationen des gerade vor ihm
sitzenden Prüfers verdanke. Wenn hingegen der gar nicht
so seltene Fall eintritt, dass der Prüfer eine Frage stellt,
um sie anschließend – von der eigenen Fragestellung
mitgerissen – selbst ausführlich zu beantworten, ist es
seitens des Kandidaten legitim, sein Gegenüber durch
ein zustimmendes „so ist es“, ein aufmerksames „ja, in
der Tat“ und knappes, aber entschlossenes Nicken davon
zu überzeugen, dass er genau das alles auch hätte sagen
wollen, ja, dass er es – genau genommen – eigentlich
auch gesagt habe.
Sprache
Es ist kaum zu hoch gegriffen, wenn die Behauptung
aufgestellt wird, dass sprachliche Kompetenz die
Schlüsselqualifikation des Juristen schlechthin ist. Es
ist schon nicht übertrieben, wenn man feststellt, dass
die juristische Ausbildung diesem Umstand viel zu
wenig Rechnung trägt, was sich, da sprachliche Form
und inhaltliche Aussage nicht voneinander zu trennen
sind, unweigerlich im Leistungsniveau niederschlägt.
Im mündlichen Staatsexamen sind vorhandene Defizite
allerdings nur im glücklichen Einzelfall zu korrigieren.
20
Was vorher nur wirr erahnt wurde, wird in der
Prüfungssituation nicht zu einer präzisen Aussage reifen.
Aber jenseits einer fundierten Fähigkeit zur sprachlichen
Genauigkeit lassen sich ein paar Regeln beachten, die
dem sprachlichen Auftritt nützlich sind. Vermeiden sollte
man etwa die Anhäufung von Relativierungen (oft in
konjunktivischer Form):
• „… ich könnte mir eventuell vorstellen, dass man
vielleicht eine Alternative zumindest einmal anden-
ken sollte“
• „… hier wäre es wohl so“
• „... die außerordentliche Kündigung setzt möglicher-
weise mehr voraus als die ordentliche Kündigung,
würde ich mal als erste Einsicht wagen“
• „… ich würde annehmen wollen“
• „… ich dächte“
• „… man möchte vermuten“.
Auch der nur scheinbar befreiende Rückfall in den Slang
ist untunlich.
• Prüfer: „Was verstehen Sie denn unter Gewalt?“
Prüfling: „Na, wenn er ihm eins auf die Nuss gibt.“
• Prüfer: „Was ist das Abstraktionsprinzip?“ Prüfling:
„Was ziemlich Beklopptes.“
• Prüfer: „Wissen Sie, wer Robert Schumann war?“
Prüfling: „Ach, ich bin mit Sicherheit schon darüber
gestolpert.“
Sicher unschädlich, aber nicht gerade souverän sind Satz-
anfänge wie:
• „Und zwar …“
• „Also gut …“
• „Na ja, also …“
• „Nun denn …“.
Richtig falsch ist es hingegen, wenn man eine Frage be-
antwortet, die gar nicht gestellt wurde:
• Prüfer: „Ab welchem Zeitpunkt kann Beihilfe gelei-
stet werden?“
Prüfling: „Bis zum Ende der Tatbegehung.“
• Prüfer: „Wodurch erreicht man Generalprävention?“
Prüfling: „Es gibt positive und negative.“
• Prüfer: „Wie unterscheiden sich Auslegung und Ana-
logie?“
Prüfling: „Im Strafrecht gibt es ein Analogieverbot;
Auslegung hingegen ist erlaubt.“
Und jedenfalls sollte der Prüfling darauf verzichten, so
zu tun, als wäre das, was er sich vorgestern angeeignet
hat, so selbstverständlich, dass abweichende Meinungen
bestenfalls mitleidiger Erwähnung verdienen:
Law Zone Nr. 2/2008

• „… wie der BGH immer noch glaubt annehmen zu
müssen …“
• „… dabei geht er natürlich fälschlich davon aus …“
• „… Flume hat dazu eine eher abwegige Theorie
vertreten ...“.
Naivität? Ironie? Oder einfach nur Unfähigkeit, die
Zielrichtung der Fragestellung aufzunehmen?
Eingangs war davon die Rede, dass es in der
mündlichen Prüfung für den Kandidaten nicht nur um
die Präsentation seines Wissens, sondern auch darum
geht, die situationsangemessene Verhaltensweise nicht
zu verfehlen. Zur Situation eines Prüfungskandidaten
gehört es, dass ihm unterstellt wird, dass er die Antwort,
die er gibt, auch tatsächlich so meint, und dass es
die beste Antwort ist, die ihm auf die Frage einfällt.
Schlagfertigkeit um des Wortwitzes willen oder Ironie
– im Alltag willkommene und erfolgreich eingesetzte
Stilmittel – sind daher in der Prüfung selten opportun
und beinhalten für den Kandidaten das Risiko, dass der
Prüfer die Antwort auch dann als ernst gemeint verbucht,
wenn sie eventuell nur hintergründig witzig sein sollte.
Die folgenden Beispiele stehen für diesen gar nicht so
seltenen Typus von Antworten, und man weiß als Prüfer
oft nicht, ob man es mit einer spezifischen Form von
Law Zone Nr. 2/2008
Ausbildung
Galgenhumor oder aber einfach damit zu tun hat, dass
der Kandidat Zielrichtung und Problemumfang der Frage
nicht richtig zu deuten wusste.
• Prüfer: „Was passiert, wenn EG-Richtlinien nicht
umgesetzt werden?“
Prüfling: „Das wird in jedem Fall Konsequenzen
haben.“
• Prüfer: „Wie wird der Richter sich verhalten, wenn er
ein Beweisverbot beachten muss?“
Prüfling: „Er wird bestimmt richtig wütend sein.“
• Prüfer: „Was versteht man unter Drittschadensliqui-
dation?“
Prüfling: „Das ist eines der schwersten Probleme
überhaupt. Ich weiß, dass darüber Bücher geschrie-
ben worden sind.“
• Prüfer: „Gibt es Beweisregeln?“
Prüfling: „Bestimmt!“
Nehmen wir einmal an (sicher ist das nicht), diese Ant-
worten waren kein Ausdruck von erbarmungsloser Un-
terkomplexität, sondern witzig gemeint, dann unterstel-
len Sie bitte, dass der Prüfer in der Prüfung nur über seine
eigenen Witze lachen will. Also lassen Sie ihm das Ver-
gnügen.
21
 Titelthema

Wege zur Schiedsgerichtsbarkeit

Von Federico Parise-Kuhnle, Frankfurt a.M.*

Die Schiedsgerichtsbarkeit gehört zu den werden die Grundrisse der Schiedsgerichts-

Rechtsgebieten, die von Praxis und Studium
völlig unterschiedlich wahrgenommen werden.
Während für viele Anwälte Schiedsverfahren
einen Schwerpunkt ihrer Tätigkeit darstellen,
sind viele Jurastudenten nicht einmal mit dem
Begriff vertraut. In der Tat sind Schiedsge-
richtsbarkeit und Jurastudium zwei Wörter, die selten
nebeneinander auftreten. Üblicherweise wird in den ers-
ten Vorlesungen der Zivilprozessveranstaltung erwähnt,
dass die Schiedsgerichtsbarkeit im 10. Buch der ZPO
geregelt ist mit dem Hinweis, es sei „ein sehr praxisre-
levantes Thema“.
Bedauerlicherweise bleibt es aber für die meisten Stu-
denten dabei. Lediglich einzelne Veranstaltungen des
Schwerpunktpunktbereichsstudiums oder die Teilnahme
an einem Studentenwettbewerb, wie der Willem C. Vis
Internation Commercial Arbitration Moot, bieten dem
strebsamen Studenten die Möglichkeit, sich mit schieds-
rechtlichen Fragen auseinanderzusetzen. Die meisten
werden dagegen das Wort „Schiedsgerichtsbarkeit“ eher
in einen fußballerischen Kontext einordnen. Aber warum
nur?
Dies erscheint umso widersinniger, wenn man bedenkt,
wie sehr die Schiedsgerichtsbarkeit im anwaltlichen und
wirtschaftlichen Alltag präsent ist. Die meisten Wirt-
schaftskanzleien sind, sowohl auf nationaler wie auf
internationaler Ebene, in der schiedsrechtlichen Betreu-
ung tätig. Viele Handelskammern haben eigene Schieds-
regeln und es finden durchaus Schiedsverfahren mit
Streitwerten im achtstelligen Zahlenbereich statt. Ein
Einblick in die Materie lohnt sich deshalb nicht nur aus
purem wissenschaftlichem Interesse, sondern auch in
Bezug auf den Arbeitsmarkt. Aus diesen Gründen ist es
äußerst erfreulich, dass die Law Zone ihrem Leserkreis
einen kurzen Einblick in die Materie anhand von Bei-
trägen prominenter Schiedsrechtler anbietet. Zunächst
 *
Der Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot ist mit
mehr als 200 teilnehmenden Teams der wichtigste internationale Studen-
tenwettbewerb auf dem Gebiet.
barkeit im Artikel von Dr. Stefan Kröll darge-
stellt. Darin werden der Anwendungsbereich,
die gesetzlichen Grundlagen und die Vorteile
des Schiedsverfahrens ausführlich und leicht
erfassbar beschrieben. Die Beiträge von Jan K.
Schäfer, Thomas Klich, Jens Bredow und Dr.
Mathias Wittinghofer behandeln dann speziellere The-
men und schildern die Vorteile eines Schiedsverfahrens
für Streitigkeiten im Bereich des Investitionsschutzes
und des Sports. Dabei sind die komplexen Fragen, die
aufgeworfen werden, einfach dargestellt, so dass der Le-
ser den Überblick nicht verliert. Diese Zusammensetzung
von Artikeln soll einerseits dem Verständnis der Grund-
lagen des Schiedsrechts dienen, andererseits die Vielfalt
der Themen, die Gegenstand von Schiedsverfahren sein
können, deutlich machen.
In diesem Sinne geht mein persönlicher Dank an den
Chefredakteur der Law Zone, Alexander Junkov, der
dieses Projekt gestaltet hat, an die Deutsche Institution
für Schiedsgerichtsbarkeit und an ihre Mitglieder, die
hier mitgewirkt haben. Den Leserinnen und Lesern der
Law Zone werden dadurch Wege zu einem dynamischen,
spannenden und faszinierenden Rechtsgebiet eröffnet.
Federico M. Parise-Kuhnle ist Jurastudent an der Goethe-Universität
Frankfurt am Main und Mitglied der DIS40 – Deutsche Initiative Junger
Schiedsrechtler.

22 Law Zone Nr. 2/2008


Das Schiedsverfahren als Streiterledigungsmechanismus
des Wirtschaftsverkehrs - Grundlagen und Grundsätzliches
Von Rechtsanwalt Dr. Stefan Kröll, LL.M., Köln*
I. Einleitung
Seit Beginn der tradierten Rechtsentwicklung
hat neben der staatlichen Gerichtsbarkeit das
Schiedsverfahren als privater Streiterledigungs-
mechanismus eine wichtige Rolle gespielt.
Insbesondere im Wirtschaftsverkehr werden
Streitigkeiten zwischen den einzelnen Beteili-
gten häufig vor Schiedsgerichten ausgetragen.
Bei diesen handelt es sich um private Gerichte, die auf
der Basis der ihnen von den Parteien übertragenen Be-
fugnisse Streitigkeiten an Stelle der staatlichen Gerichte
mit bindender Wirkung entscheiden und deren Schieds-
spruch ähnliche Wirkungen hat wie ein staatliches Ur-
teil. Das beinhaltet insbesondere die Möglichkeit, den
Schiedsspruch im Wege der Zwangsvollstreckung
zwangsweise durchzusetzen, sollte die unterlegene Partei
ihn nicht freiwillig erfüllen. Letztlich manifestiert sich
im Schiedsverfahren die prozessuale Parteiautonomie bei
zivilrechtlichen Streitigkeiten, die – wenn auch in unter-
schiedlichem Maße – in den meisten Rechtsordnungen
anerkannt ist.
II. Vorteile und Anwendungsgebiete des Schieds-
verfahrens
Die Gründe für diese Entwicklung und die Entscheidung
zugunsten einer Übertragung der Streiterledigung auf
Schiedsgerichte sind manigfaltig und variieren von Fall
zu Fall. Zu den zentralen Vorteilen des Schiedsverfahrens
gerade für Streitigkeiten mit ausländischen Vertragspart-
nern gehören in der Praxis unter anderem die Fairness
und Flexibilität des Verfahrens und die erleichterte in-
ternationale Vollstreckbarkeit der Schiedssprüche.
Denn während die Vollstreckbarkeit von ausländischen
Schiedssprüchen durch das New Yorker Übereinkommen
über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer
Schiedssprüche von 1958 mit seinen 142 Mitgliedstaaten
gesichert ist, fehlt es in Bezug auf ausländische Gerichts-
urteile einem solchen multilateralen Rechtsinstrument.
Hinzu kommt die Möglichkeit, sich das Schiedsgericht
nach den konkreten Bedürfnissen des Falles (z.B. Sprach-
kenntnisse, besonderes Fachwissen) zusammenzustellen
und zugleich die Heimatgerichte einer der Parteien zu
vermeiden, denen es zudem in vielen Ländern an der

Zur historischen Entwicklung der Schiedsgerichtsbarkeit siehe Schütze,
Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 4. Aufl. 2007, Rdn 1 ff. m.w.N.

Zur Definition der Schiedsgerichtsgerichtsbarkeit siehe: Lachmann,
Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. 2008, Rdn 2; internati-
onal Lew/Mistelis/Kröll, Comparative International Commercial Arbitrati-
on, 2003, paras 1-5 et seq.
Law Zone Nr. 2/2008
Titelthema
erforderlichen Effizienz und Unabhängigkeit
mangelt. Als weitere Gründe werden die Ver-
traulichkeit des Verfahrens sowie die zügige
Erledigung der Streitigkeit durch den Wegfall
eines Instanzenzuges genannt. Da einzelne
Punkte, wie z.B. die Sachkunde der Schiedsrich-
ter oder die Vertraulichkeit des Verfahrens auch
für rein nationale Streitigkeiten von Bedeutung
sein können, wird auch im nationalen Rechtsverkehr die
Streiterledigung häufig Schiedsgerichten übertragen.
Das gilt insbesondere für Post M/A Streitigkeiten aber
auch für das Bau- und Werkvertragsrecht, die Ausein-
andersetzung von Praxen und Sozietäten von Freiberuf-
lern wie Anwälten, Wirtschaftsprüfern oder Ärzten oder
aber den Bereich des Sports. In Anbetracht der Effizienz
des deutschen Gerichtssystems findet aber zumindest im
nationalen Geschäftsverkehr keine zum Teil behauptete
Flucht in die Schiedsgerichtsbarkeit statt.
III. Gesetzliche Grundlagen
Die gesetzlichen Grundlagen für Schiedsverfahren fin-
den sich für das deutsche Recht primär im 10. Buch der
ZPO (§§ 1025-1066 ZPO). Dieses ist zum 1.1.1998
völlig neu formuliert worden und stellt eine weitgehend
wörtliche Übernahme des von der United Nations Com-
mission for International Trade Law (UNCITRAL) er-
arbeiteten Modellgesetzes über die internationale Han-
delsschiedsgerichtsbarkeit dar. Das Modellgesetz ist
1985 als Best-Practice-Modell für die Neuregelung der
nationalen Schiedsrechte verabschiedet worden und bil-
det inzwischen die gesetzliche Grundlage für die inter-
nationale oder auch nationale Schiedsgerichtsbarkeit in
über 50 Staaten. Das Grundprinzip des Modell-Gesetzes
und damit auch des deutschen Schiedsrechts ist die Aner-
kennung der prozessualen Parteiautonomie. Bis auf we-

Vgl. dazu Mistelis, International Arbitration – Corporate Attitudes and
Practices – 12 Perceptions tested: Myth, Data and Analysis, Am.Rev.Int.
Arb. 2004, 525, 538 ff.

Zu den verschiedenen Anwendungsgebieten des Schiedsverfahrens siehe
in diesem Heft Wittinghofer, S. 31.

Zum Deutschen Sportschiedsgericht in diesem Heft Bredow/Klich, S. 36.

Ähnlich auch Lachmann, a.a.O. (Fn. 2), Rdn. 93.

Alle relevanten Grundlagen für Schiedsverfahren in Deutschland fin-
den sich zum Download auf der Hompage der Deutschen Institution für
Schiedsgerichtsbarkeit unter www.dis-arb.de.

Abrufbar im Internet unter www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/
ml-arb/06-54671_Ebook.pdf; für die spätere Ergänzung siehe http://www.
uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/07-86998_Ebook.pdf.

Die Liste der Staaten, die das Modellgesetz in der einen oder anderen
Form übernommen haben ist im Internet abrufbar unter http://www.unci-
tral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_sta-
tus.html.
23
 Titelthema
nige zwingende Regeln, die der Sicherung eines fairen
Verfahrens dienen, sind die Parteien in der Ausgestal-
tung des Schiedsverfahrens und der Zusammensetzung
des Schiedsgerichts völlig frei. Die entsprechenden Re-
gelungen können die Parteien entweder in der zwischen
ihnen abzuschließenden Schiedsvereinbarung selber tref-
fen oder durch Verweis auf die Verfahrensordnung einer
Schiedsinstitution. Die deutschen Vorschriften sind in ih-
rer Gänze nur auf Schiedsverfahren anwendbar, die ihren
Schiedsort in Deutschland haben. Bei Verfahren mit aus-
ländischem Schiedsort finden nur einzelne Vorschriften
Anwendung, die primär die gerichtliche Unterstützung
solcher Verfahren vorsehen. Damit folgt das deutsche
Recht dem international vorherrschenden Territorialprin-
zip, wonach für das Schiedsverfahren primär das Recht
des Schiedsorts maßgeblich ist. Der Schiedsort kann
gem. § 1043 ZPO von den Parteien frei bestimmt werden
und muss keineswegs mit dem Ort identisch sein, an dem
das Schiedsgericht das Verfahren durchführt.
IV. Arten von Schiedsverfahren: Institutionelle
Schiedsverfahren – ad-hoc Verfahren
Im Bereich der Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit un-
terscheidet man grundsätzlich zwischen institutionellen
Schiedsverfahren und ad-hoc Verfahren. Erstere sind da-
durch gekennzeichnet, dass die Parteien die Verfahrens-
ordnung einer bestimmten Institution für anwendbar er-
klärt, die dann ihrerseits das Verfahren administriert bzw.
die notwendigen Hilfestellungen leistet. Letzteres kann
insbesondere bei der Konstituierung des Schiedsgerichts
erforderlich sein, wenn sich die erforderliche Einigung auf
einen Schiedsrichter nicht erreichen lässt oder eine Partei
ihren Ernennungspflichten nicht nachkommt. Einzelne
Institutionen nehmen darüber hinaus auch noch weitere
Aufgaben war, bis hin zu einer gewissen Qualitätskon-
trolle hinsichtlich des vom Schiedsgericht vorgelegten
Schiedsspruchs. Der Umfang der wahrgenommenen Auf-
gaben ist dabei auch ein wichtiger Faktor für das an die
Institution zu zahlende Entgelt, das für die Gesamtkosten
des Schiedsverfahrens in der Regel aber nur eine unter-
geordnete Rolle spielt. Die führende Schiedsinstitution in
Deutschland ist die Deutsche Institution für Schiedsge-
richtsbarkeit (DIS) mit Sitz in Köln10. International dürfte
die ICC (International Chamber of Commerce) in Paris
die wohl bekannteste Institution sein.
Im Gegensatz dazu fehlt es bei ad-hoc Verfahren an einer
administrierenden Institution und an einer entsprechenden
Verfahrensordnung. Vielmehr müssen die Parteien das
Verfahren selber regeln oder aber auf die gesetzlichen
Regeln vertrauen. Allerdings stellen sowohl UNCITRAL
als auch einige andere Institutionen Schiedsregeln für
ad-hoc Verfahren zur Verfügung. Die unter Umständen
notwendigen Hilfestellungen bei der Konstituierung des
10
Für weitere Informationen siehe die Homepage der DIS unter www.dis-
arb.de.
24
Schiedsgerichts sind dann bei den staatlichen Gerichten
zu beantragen, die zumindest nach deutschem Recht zu
entsprechenden Maßnahmen befugt sind.
V. Schiedsvereinbarung
1. Rechtliche Bedeutung
Grundlage und damit zugleich auch Voraussetzung
für jedes Schiedsverfahren ist die Existenz einer
wirksamen Schiedsvereinbarung zwischen den Parteien.
Im Gegensatz zu den staatlichen Gerichten, deren
Zuständigkeit sich in der Regel bereits aus dem Gesetz
ergibt, beruht die Zuständigkeit des Schiedsgerichts
allein auf der entsprechenden Kompetenzübertragung in
der Schiedsvereinbarung.
Die zweite wichtige Wirkung der Schiedsvereinbarung
ist der durch sie begründete Ausschluss der Zuständigkeit
der staatlichen Gerichte. Gem. § 1032 Abs. 1 ZPO
ist jedes staatliche Gericht verpflichtet, sich bei einer
Berufung auf die Schiedsvereinbarung für unzuständig
zu erklären, sollte der Rechtsstreit in der Hauptsache bei
ihm anhängig gemacht worden sein. Eine Ausnahme von
dieser Pflicht besteht nur dann, wenn festgestellt werden
kann, dass die Schiedsvereinbarung „nichtig, unwirksam
oder undurchführbar ist.“
Zusätzlich zu diesen zuständigkeitsrelevanten Wirkungen
ergibt sich für die Parteien aus der Schiedsvereinbarung
nach h.M. auch noch die generelle Pflicht, Streitigkeiten
nur einem Schiedsgericht zu unterbreiten und das
Schiedsverfahren zu fördern. Letzteres umfasst
insbesondere die Verpflichtung für alle Parteien, ihren
Anteil am Kostenvorschuss für das Schiedsverfahren zu
bezahlen.
2. Abschluss und Wirksamkeitsvoraussetzungen
Schiedsvereinbarungen können gem. § 1029 Abs. 2
ZPO grundsätzlich in zwei verschiedenen Formen
geschlossen werden. Rechtstechnisch können sie
entweder der einzige Inhalt einer selbständigen
Vereinbarung sein (Schiedsabrede) oder aber auch als
Klausel in einen anderen Vertrag inkorporiert werden
(Schiedsklausel). Letzteres kommt in der Praxis deutlich
häufiger vor, da Schiedsvereinbarungen in der Regel
bereits bei Vertragsschluss geschlossen werden. Ist eine
Streitigkeit erst einmal entstanden, ist es für die Parteien
erfahrungsgemäß deutlich schwieriger, sich darauf zu
einigen, ihre Streitigkeiten einem Schiedsgericht zu
unterbreiten. Allerdings wird auch die in einen anderen
Vertrag inkorporierte Schiedsklausel rechtlich gem. § 1040
Abs. 1 Satz 2 ZPO als eigenständiger Vertrag gewertet.
Ihr rechtliches Schicksal ist damit nicht unbedingt mit
dem des Hauptvertrages verknüpft. Abweichend von §
139 BGB führt die Beendigung des Hauptvertrages oder
aber seine Unwirksamkeit keineswegs zwangsläufig zum
Wegfall der Schiedsvereinbarung. Vielmehr wird es den
Parteien häufig gerade darum gehen, dass entsprechende
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Zone Nr. 2/2008 25
 Titelthema
Streitigkeiten über die Wirksamkeit des Hauptvertrages
oder im Zusammenhang mit seiner Beendigung vom
Schiedsgericht entschieden werden.
Ob die Schiedsvereinbarung rechtlich als materiell-
rechtlicher Vertrag über prozessuale Beziehungen oder
als reiner Prozessvertrag zu werten ist, ist umstritten11.
Unabhängig davon besteht Einigkeit darüber, dass sich
ihr Zustandekommen und ihre Wirksamkeit nach den
allgemeinen vertragsrechtlichen Regeln richten, sofern
nicht das Schiedsrecht spezielle prozessuale Wirksam-
keitsanforderungen aufstellt. Entsprechend müssen sich
die Parteien im Wege von Angebot und Annahme auf die
Übertragung der Streiterledigung an das Schiedsgericht
geeinigt haben. Um sicherzustellen, dass tatsächlich eine
Einigung stattgefunden hat und für deren Nachweis sieht
§ 1031 Abs. 1 ZPO vor, dass die Schiedsvereinbarung
entweder „in einem von den Parteien unterzeichneten
Schriftstück“ enthalten sein muss oder aber in zwischen
Parteien gewechselten Schreiben oder „anderen Formen
der Nachrichtenübermittlung, die einen Nachweis der
Vereinbarung sicherstellen“. Allerdings ist gem. § 1031
Abs. 2 ZPO ein Austausch von Schreiben zwischen den
Parteien nicht unbedingt notwendig, wenn aufgrund der
Verkehrssitte der mangelnde Widerspruch gegen ein
Schreiben einer Partei die dort enthaltene Schiedsabrede
zum Vertragbestandteil wird. Entsprechend können auf-
grund dieser sogenannten halben Schriftlichkeit (Schrei-
ben nur einer Partei) Schiedsvereinbarungen auch durch
kaufmännische Bestätigungsschreiben geschlossen wer-
den. Gem. § 1031 Abs. 3 ZPO kann auch ein der Form
des Abs. 1 entsprechender Verweis auf AGB die dort ent-
haltene Schiedsklausel zum Vertragsbestandteil machen.
Ein ausdrücklicher Hinweis auf die Schiedsabrede ist in-
sofern grundsätzlich nicht erforderlich12.
VI. Schiedsfähigkeit
Wie im materiellen Recht gilt auch im Prozessrecht
die Parteiautonomie keineswegs uneingeschränkt.
Bei einzelnen Streitigkeiten besteht ein so starkes
öffentliches Interesse an einer Entscheidung durch
die Gerichte, dass sie von den Parteien nicht auf die
Schiedsgerichte übertragen werden können, d.h. es
ihnen an der objektiven Schiedsfähigkeit fehlt. Dabei
geht es entweder um den Schutz schwächerer Parteien,
Streitigkeiten die erhebliche Auswirkungen auf an dem
Schiedsverfahren nicht beteiligte Dritte haben können
oder aus sonstigen Gründen den staatlichen Gerichten
vorbehalten werden. So können dem Schiedsgericht
beispielsweise keine familienrechtlichen Statussachen
wie Ehescheidung oder Adoption übertragen werden
11
Zur umstrittenen Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung und ihren Wir-
kungen siehe: Kreindler/Schäfer/Wolff, Schiedsgerichtsbarkeit – Kompen-
dium für die Praxis, 2006, Rdn 85 ff.
12
Zu Einzelheiten siehe Trittmann/Hanefeld, in: Böckstiegel/Kröll/Naci-
miento (ed), Arbitration in Germany – The Model Law in Practice, 2007,
§ 1031 Rdn. 16 ff.
26
oder aber Strafgewalt. Allerdings ist der Kreis der
objektiv nicht schiedsfähigen Streitigkeiten gering.
Grundsätzlich können die Parteien gem. § 1030 Abs. 1
Satz 1 ZPO alle Streitigkeiten über vermögensrechtliche
Ansprüche Schiedsgerichten übertragen, d.h. alle
Ansprüche die einen quantifizierbaren Geldwert haben,
Schiedsgerichten übertragen. Alle anderen Streitigkeiten
können dann einem Schiedsgericht übertragen werden,
wenn die Parteien berechtigt sind, über den Gegenstand
des Streits einen Vergleich zu schließen13.
VII. Schiedsgericht
Im Gegensatz zu staatlichen Gerichten ist es ein
Charakteristikum des Schiedsverfahrens, dass das
Schiedsgericht, d.h. der letztlich entscheidende
Spruchkörper, von den Parteien für den konkreten
Rechtsstreit gebildet wird. Dabei sind die Parteien
nach deutschem Recht sowohl hinsichtlich der Zahl
der Schiedsrichter als auch ihrer Auswahl völlig frei
und können sich an den Gegebenheiten des konkreten
Falls orientieren. In der Praxis wird meistens entweder
ein Einzelschiedsrichter oder ein Dreierschiedsgericht
gewählt. Die Präferenzen für die eine oder die andere
Alternative divergieren dabei zwischen den einzelnen
nationalen Rechten und Schiedsinstitutionen.
Das deutsche Schiedsrecht, wie auch die DIS-
Schiedsordnung, sehen für die Fälle, in denen die Parteien
keine abweichenden Regelungen getroffen haben, ein
Dreierschiedsgericht vor14. Bei einem Verfahren mit zwei
Parteien hat insofern dann jede Partei die Möglichkeit
einen Schiedsrichter zu ernennen, die sich dann auf einen
Vorsitzenden zu einigen haben. Kommt eine Partei ihren
Ernennungsverpflichtungen nicht nach, kann die andere
Partei eine Ersatzbenennung beantragen. Diese wird je
nach Art des Schiedsverfahrens entweder von der jeweils
gewählten Institution vorgenommen oder von den
staatlichen Gerichten. Ein solches Dreierschiedsgericht
ist insbesondere für Parteien aus unterschiedlichen
Rechtskreisen besonders geeignet. Jede Partei kann ihren
eigenen Schiedsrichter ernennen, der häufig mit den
Besonderheiten des jeweiligen Rechtskreises zumindest
vertraut ist. Damit lässt sich sicherstellen, dass die unter
Umständen unterschiedlichen Erwartungshaltungen an
den Ablauf des Schiedsverfahrens im Schiedsgericht
zur Sprache kommen und mit den Parteien besprochen
werden können. Der Nachteil des Dreierschiedsgerichts
sind die damit verbundenen Kosten. Entsprechend sehen
einige institutionellen Schiedsordnungen auch vor, dass
die Zahl der Schiedsrichter von dem Streitwert abhängt.
VIII. Schiedsrichter
Die Schiedsrichter, inklusive der parteibenannten
Schiedsrichter, sind zur Neutralität und zur Unabhängigkeit
13
Siehe dazu Kreindler/Schäfer/Wolff, a.a.O. (Fn. 11), Rdn 124 ff.
14
Vgl. § 1034 Abs. 1 Satz 2 ZPO; § 3 DIS-SchiedsO.
Law Zone Nr. 2/2008

von den Parteien verpflichtet. Entsprechend haben sie
bei ihrer Benennung alle Umstände offen zu legen, die
objektiv geeignet sind, Zweifel an ihrer Unabhängigkeit
zu begründen. Bestehen solche Verbindungen, kann
ein Schiedsrichter abgelehnt werden und bei seiner
Weigerung vom Schiedsrichteramt zurückzutreten in dem
dafür vorgesehenen Ablehnungsverfahren von seinem
Amt entbunden werden. Gewisse Richtlinien, welche
Beziehungen zu den Parteien oder ihren rechtlichen
Vertretern in internationalen Verfahren mitzuteilen sind
bzw. eine Ablehnung rechtfertigen können, ergeben
sich aus den IBA-Guidelines on Conflict of Interest in
International Arbitration, die 2004 von der International
Bar Association, verabschiedet worden sind.
Die Auswahl der Schiedsrichter wird von vielen erfahrenen
Praktikern als die wohl wichtigste einzelne Entscheidung
während des Schiedsverfahrens angesehen. Zum einen
hängt die generelle Qualität des Schiedsverfahrens
und seine Dauer in erheblichem Maße von der Qualität
des Schiedsgerichts ab. Zum anderen kann gerade bei
internationalen Verfahren in Grenzfällen die Auswahl des
richtigen Schiedsrichters den Ausschlag zugunsten einer
Partei geben. Entsprechend versuchen versierte Parteien
daher regelmäßig einen Schiedsrichter zu finden, der
ihrer Rechtsposition von seinem kulturellen Hintergrund,
seiner Ausbildung und seinen Ansichten möglichst nahe
steht, ohne jedoch parteiisch zu sein. Letzteres würde
nicht nur ein Ablehnungsverfahren rechtfertigen, sondern
in der Regel auch jeden Einfluss des Schiedsrichters auf
die Entscheidungsfindung in einem Dreierschiedsgericht
verhindert, sobald die fehlende Neutralität des
Schiedsrichters offensichtlich wird.
IX. Schiedsverfahren
Die konkrete Ausgestaltung des Schiedsverfahrens
ist im Wesentlichen den Parteien überlassen. Fehlt
es an einer entsprechenden Regelung entweder in
der Schiedsvereinbarung oder in der gewählten
Schiedsordnung so kann das Schiedsgericht gem. §
1042 Abs. 3 ZPO das Verfahren nach seinem Ermessen
gestalten – eine Regelung die sich auch in den meisten
institutionellen Schiedsordnungen findet, wie z.B.
der DIS-Schiedsordnung15. Die einzigen Vorgaben
sind insoweit, dass das Schiedsgericht den Parteien
hinreichendes rechtliches Gehör gewährt und beide
Parteien gleich behandelt. Abgesehen davon ist das
Schiedsgericht aber keineswegs an die Vorschriften über
das Verfahren vor den staatlichen Gerichten gebunden.
Das gilt insbesondere hinsichtlich von Zustellungen, der
Beweiserhebung, der Zulässigkeit von Beweismitteln
oder der Vorlage von Übersetzungen. Vielmehr kann es,
in der Regel in Absprache mit den Parteien das Verfahren
in einer dem Streit angemessenen Form führen. In
der Praxis orientieren sich aber gerade unerfahrene
15
Vgl. § 24 DIS-SchiedsO.
Law Zone Nr. 2/2008
Titelthema
Parteien und Schiedsrichter häufig an dem jeweiligen
Verfahren vor den staatlichen Gerichten und machen
nicht hinreichend Gebrauch von den ihnen eingeräumten
Gestaltungsbefugnissen.
X. Vergleich und Schiedsspruch
In der Praxis endet nur ein kleiner Teil der
Schiedsverfahren mit einem Schiedsspruch16. Vielmehr
kommt es häufig während des Schiedsverfahrens zu einer
Einigung der Parteien. Ein entsprechender Vergleich kann
dann gem. § 1053 ZPO auf Antrag der Parteien durch
einen Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut in einen
„Vollstreckungstitel“ umgewandelt werden.
Einigen sich die Parteien nicht und wird das
Schiedsverfahren auch nicht aus anderen Gründen
vorzeitig beendet, hat das Schiedsgericht den Streit
durch einen bindenden Schiedsspruch zu entscheiden.
Die Entscheidung hat dabei gem. § 1051 ZPO auf der
Basis der von den Parteien gewählten „Rechtsnormen“
zu erfolgen. Der Verweis auf „Rechtsnormen“ wird
gemeinhin so verstanden, dass die Parteien bei ihrer
Rechtswahl, anders als vor staatlichen Gerichten, nicht
auf staatliches Recht beschränkt sind. Sie können
vielmehr auch die Geltung nichtstaatlicher Regelwerke
wie z.B. der UNIDROIT Principles for International
Contracts vereinbaren. Fehlt es an einer Rechtswahl der
Parteien, hat das Schiedsgericht den Streit nach dem
Recht zu entscheiden, mit dem der Rechtsstreit die engste
Verbindung hat (§ 1051 Abs. 2 ZPO).
Die Entscheidung muss dabei auch bei einem
Dreierschiedsgericht nicht einstimmig ergehen, sondern
kann auch als Mehrheitsentscheidung gefällt werden.
Allerdings besteht in der Praxis eine gewisse Tendenz
dahingehend, wenn möglich Einstimmigkeit herzustellen,
unter anderem um sogenannte „dissenting opinions“ des
überstimmten Schiedsrichters zu vermeiden.
Ergeht am Ende ein Schiedsspruch hat dieser gem. §
1055 ZPO zwischen den Parteien die Wirkungen eines
staatlichen Urteils hat. Das bezieht sich insbesondere auf
die res iudicata Wirkung, die grundsätzlich jedes erneute
Verfahren über den Rechtsstreit ausschließt.
XI. Vollstreckbarerkerklärung
Ausgenommen von dieser weitgehenden Gleichstellung
des Schiedsspruchs mit dem staatlichen Urteil ist hingegen
die Wirkung als Vollstreckungstitel. Eine Vollstreckung
ist nur möglich, wenn der Schiedsspruch zuvor durch ein
staatliches Gericht für vollstreckbar erklärt worden ist17.
Das soll ein Mindestmaß an Kontrolle gewährleisten,
bevor die staatlichen Vollstreckungsorgane tätig
16
Siehe dazu PriceWaterhouseCoopers/School of International Arbitration,
International Arbitration: Corporate attitudes and practices, 2008, S. 6 ff.
17
Diese Vollstreckbarerklärung nach §§ 1060, 1061 ist von der vollstre-
ckungsrechtlichen Klauselerteilung zu unterscheiden, die zusätzlich zu
erfolgen hat.
27
 Titelthema

werden18. In dem von der vollstreckungswilligen Partei XIII. Fazit

einzuleitenden Verfahren zur Vollstreckbarerklärung Aufgrund des zuletzt genannten Charakteristikums, der
kann sich der Antragsgegner allein auf eng umrissene und abschließenden Entscheidung des Rechtsstreits in einer
enumerativ geregelte Versagungsgründe berufen. Diese Instanz, kommt das Schiedsverfahren dem Bedürfnis der
ermöglichen primär eine Kontrolle der Zuständigkeit Unternehmen nach schneller Streiterledigung entgegen.
des Schiedsgerichts sowie der Ordnungsmäßigkeit der In Kombination mit der sehr schiedsfreundlichen Haltung
Verfahrensdurchführung. Eine inhaltliche Kontrolle der Gerichte in Deutschland und den meisten anderen
der Richtigkeit des Schiedsspruchs erfolgt hingegen Industrienationen kann man davon ausgehen, dass
grundsätzlich nicht. Eine gewisse Ausnahme besteht allein auch in Zukunft das Schiedsverfahren als Alternative
insofern, als die Vollstreckung des Schiedsspruchs nicht zum staatlichen Gerichtsverfahren eine große Rolle im
gegen den materiellen oder prozessualen ordre public Wirtschaftsrecht spielen wird. Dazu tragen unter anderem
verstoßen darf, d.h. gegen die absolut grundlegenden auch Großverfahren wie das Toll-Collect Verfahren bei.
Normen der deutschen Rechtsordnung. Das deutsche Recht Die umfassende Berichterstattung in der Tagespresse
unterscheidet hinsichtlich der Vollstreckbarerklärung erweitert den Kreis derer, denen das Schiedsverfahren
inhaltlich kaum zwischen inländischen und ausländischen als Alternative zum Gerichtsverfahren ein Begriff ist.
Schiedssprüchen. In der Praxis bedarf es ohnehin nur Für Studenten bietet der von der Pace-University New
selten einer Vollstreckbarerklärung, da die meisten York und UNCITRAL jedes Jahr veranstaltete Willem
Schiedssprüche freiwillig erfüllt werden19. C VIS Moot Court21 eine hervorragende Möglichkeit,
sich bereits während des Studiums intensiv mit diesem
XII. Aufhebungsverfahren wirtschaftlich wichtigen Streiterledigungsmechanismus
Sofern nicht ausdrücklich zwischen den Parteien auseinanderzusetzen.22
vereinbart, bestehen grundsätzliche keine Rechtsmittel
gegen den Schiedsspruch. Insbesondere ist keine
Berufung möglich, in dem seine inhaltliche Richtigkeit
überprüft werden könnte. Allerdings sieht § 1059
ZPO für in Schiedsverfahren mit Sitz in Deutschland
ein besonderes Aufhebungsverfahren vor. In diesem
kann eine Partei, die mit dem Schiedsverfahren oder
dem Schiedsspruch unzufrieden ist, innerhalb von
drei Monaten die Aufhebung des Schiedsspruchs aus
denselben Gründen beantragen, die auch die Versagung
der Vollstreckbarerklärung rechtfertigen würden.
In der Praxis haben die Gerichte jedoch vergleichsweise
hohe Anforderungen an die Geltendmachung und Existenz
entsprechender Aufhebungsgründe gestellt. Insbesondere
hinsichtlich der immer wieder gerügten Verletzung
rechtlichen Gehörs haben sie den Schiedsgerichten eine
weitgehende Einschätzungsprärogative eingeräumt,
sowohl bezüglich der Beweiserhebung als auch
hinsichtlich der Beweiswürdigung20.

18
Zur Funktion des Vollstreckbarerklärungsverfahrens Kröll, in: Böckstie- 21
Für weitere Informationen siehe die Homepage unter http://www.cisg.
gel/Kröll/Nacimiento (ed), Arbitration in Germany – The Model Law in law.pace.edu/vis.html.
Practice, 2007, Introduction to §§ 1060, 1061, Rdn 7 ff.
19
Vgl. die oben erwähnte Studie von PriceWaterhouseCoopers/School of *
Der Autor ist Rechtsanwalt in Köln und Nationaler Berichterstatter zum
International Arbitration, a.a.O. (Fn 16), S. 7. Schiedsrecht für Deutschland bei UNCITRAL; www.rechtsanwalt-kroell.
20
Siehe dazu Kröll/Kraft, in: Böckstiegel/Kröll/Nacimiento (ed), Arbitrati- de.
on in Germany – The Model Law in Practice, 2007, § 1059, Rdn. 51 ff.

28 Law Zone Nr. 2/2008


Investitionsschiedsgerichtsbarkeit – völkerrechtlicher Schutz
von Auslandsinvestitionen
Von Rechtsanwalt Jan K. Schäfer, LL.M. (Singapur), Frankfurt a.M.*
Es wurde und wird oft unterschätzt, wie wichtig
das Völkerrecht für Unternehmen ist, das viele
noch allein mit der Diplomatie in Verbindung
bringen. Diese Sicht hat sich jedoch grundle-
gend mit der Investitionsschiedsgerichtsbar-
keit geändert, worunter wir Schiedsverfahren
(Streitbeilegung durch private Dritte) verstehen,
die aufgrund eines völkerrechtlichen Investitionsför-
derungsabkommens angestrengt werden. Durch die In-
vestitionsschiedsgerichtsbarkeit hat sich gleichfalls das
materielle völkerrechtliche Investitionsschutzrecht als
Entscheidungsgrundlage der Schiedsgerichte dynamisch
entwickelt und entwickelt sich weiter. Da viele Schieds-
sprüche veröffentlicht werden, finden auch Studenten
leichten Zugang zu der Materie. Um das studentische In-
teresse an diesem spannenden Rechtsgebiet zu fördern,
gibt es mittlerweile zwei Moot Court-Wettbewerbe zur
Investitionsschiedsgerichtsbarkeit. Der Beitrag soll ei-
nen ersten Eindruck der Praxisrelevanz vermitteln. Die
Schiedsrechtsgruppe von Allen & Overy LLP gehört
zu den Pionieren im Bereich der Investitionsschieds-
gerichtsbarkeit. Wir vertreten Auslandsinvestoren und
Gaststaaten in Schiedsverfahren.
I. Rechtssicherheit in Schwellenländern mit Investi-
tionsförderabkommen
Auslandsinvestitionen bewegen sich regelmäßig in einem
stark regulierten Umfeld. Projekte im Infrastruktur- oder
Energiebereich, wie Straßen- oder Kraftwerksbau, betref-
fen öffentliche Interessen und bedürfen daher vielfältiger
Genehmigungen. In so genannten Schwellenländern fehlt
es oft an einem entwickelten Verwaltungsrecht. Dort wer-
den Investitionsvorhaben von oberster politischer Ebene
durch Sonderbehandlung per Dekret gefördert. Entspre-
chend anfällig sind die Projekte für politische Risiken,
wie diskriminierende Gesetzesänderungen nach einem
Regierungswechsel, die willkürliche Behandlung durch
die Verwaltung auf lokaler Ebene, die Verweigerung von
effektivem Rechtsschutz durch die Gerichte im Gaststaat
oder sogar die direkte oder indirekte Enteignung.
Um diese Risiken zu minimieren, wurden inzwischen
weltweit mehr als 2.000 bilaterale Investitionsförde-
rungsabkommen abgeschlossen. In diesen völkerrecht-
lichen Verträgen werden Investoren des einen Vertrags-

Frankfurt Investment Arbitration Moot, siehe unter http://www.merton-
zentrum.uni-frankfurt.de/Startseite/FIAC_International_Student_Moot_
Court/index.html und Foreign Direct Investment Moot unter www.fdi-
moot.org.
Law Zone Nr. 2/2008
Titelthema
staates Rechte bei Auslandsinvestitionen im
jeweils anderen Vertragsstaat eingeräumt. Di-
ese Rechte gehen meist über den Standard hin-
aus, der als Völkergewohnheitsrecht anerkannt
ist. So werden beispielsweise klare und investo-
renfreundliche Regelungen zur Entschädigung
bei Enteignung festgelegt. Entscheidend ist je-
doch, dass die Rechte aus den Abkommen keine bloßen
Lippenbekenntnisse sind, sondern von den Investoren
selbst vor Schiedsgerichten eingeklagt werden können.
Der Investor erhält damit ein probates Druckmittel bei
Problemen im Gaststaat.
II. Die Entdeckung eines Rechtsgebiets
Bei der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit handelt es sich
um ein relativ junges Phänomen, das erst 1996 entdeckt
wurde, als ein Investor ein Schiedsverfahren gegen Sri
Lanka auf Grundlage eines Investitionsförderungsab-
kommens anstrengte. Dies war damals ein völlig neuer
Ansatz, denn üblicher Weise wurde eine vertragliche
Schiedsvereinbarung zwischen den Streitparteien ver-
langt. Das Investitionsförderungsabkommen war jedoch
allein vom Heimatstaat des Investors und Sri Lanka ab-
geschlossen worden. Der Investor selbst war daran nicht
beteiligt. Es gab auch keinen Investitionsvertrag zwi-
schen dem Investor und Sri Lanka. Dementsprechend
wurde die Regelung des Abkommens, nach der mögliche
Streitigkeiten zwischen Investor und Gaststaat in einem
internationalen Schiedsverfahren beizulegen sind, dahin-
gehend ausgelegt, dass Sri Lanka mit dieser Regelung
ein bindendes Angebot zur Durchführung eines Schieds-
verfahrens abgegeben habe, das von dem Investor durch
Einleitung des Verfahrens nur angenommen werden
müsste. Mit dieser Dogmatik, die anfangs hoch umstrit-
ten war, mittlerweile aber in hunderten von Schiedsver-
fahren bestätigt wurde, konnte eine Schiedsvereinbarung
zwischen den Streitparteien konstruiert werden.
Wurde so 1996 die Grundlage für die Investitionsschieds-
gerichtsbarkeit geschaffen, standen die letzten Jahre im
Zeichen des Austestens ihrer Grenzen. Welche Strei-
tigkeiten werden erfasst? Wie sind die Investorenrechte
auszulegen? Welche Reichweite haben Bestimmungen,
nach denen sich der Gaststaat verpflichtet, alle seine Ver-
pflichtungen gegenüber dem Investor einzuhalten? Wie
weit reicht die Meistbegünstigungsklausel?
III. Ein Beispiel aus der Praxis
Diese Streitpunkte sollen anhand eines fiktiven Praxis-
29
 Titelthema
beispiels verdeutlicht werden:
Ein deutsches Unternehmen investiert in Usbekistan im
Bereich der Erdölerkundung. Hierfür schließen das Un-
ternehmen und Usbekistan einen Investitionsvertrag, der
usbekischem Recht unterliegt und die Rechte und Pflich-
ten des Investors regelt. Danach sind Streitigkeiten vor
den staatlichen Gerichten in Usbekistan beizulegen. Das
deutsche Unternehmen verpflichtet sich, ein teures Er-
kundungsprogramm abzuarbeiten und dabei – so sieht es
der Vertrag vor – bestimmte Bohrungen innerhalb von
zwei Jahren vorzunehmen. Sollte es Funde machen, die
eine Erdölförderung ermöglichen, wird dem deutschen
Unternehmen eine exklusive Förderlizenz für 30 Jahre
eingeräumt. Der Vertrag legt die Höhe der Lizenzgebühr
pro Barrel Rohöl fest, die an den Staat abzuführen ist.
Innerhalb der ersten zwei Jahre wird das Unternehmen
fündig; allerdings sind teure Tiefbohrungen aufgrund der
Geologie nicht wie geplant durchführbar. Das deutsche
Unternehmen beantragt die Ausstellung der vereinbarten
Förderlizenz. Aufgrund des gestiegenen Ölpreises hält
die usbekische Regierung die vereinbarten Lizenzge-
bühren für zu gering und will die Förderung lieber selbst
durchführen. Daher kündigt sie den Vertrag mit dem Ar-
gument, dass das deutsche Unternehmen aufgrund der
nicht durchgeführten Tiefenbohrungen das Erkundungs-
programm nicht erfüllt habe. Das deutsche Unternehmen
widerspricht der Kündigung. Die usbekische Steuerfahn-
dung nimmt daraufhin Untersuchungen auf. Dazu wer-
den alle Geschäftsunterlagen des deutschen Unterneh-
mens beschlagnahmt und Mitarbeiter vom Geheimdienst
nachts zu Verhören abgeführt. Die usbekische Polizei
besetzt das Gelände, auf dem das deutsche Unterneh-
men die Funde gemacht hat. Die staatlichen Stellen zei-
gen weder Kooperations- noch Kompromissbereitschaft.
Diplomatische Bemühungen des deutschen Botschafters
fruchten ebenfalls nicht.
IV. Die rechtlichen Grundlagen
Das deutsche Unternehmen will nun so schnell wie mög-
lich ein Schiedsverfahren gegen Usbekistan auf Grund-
lage des deutsch-usbekischen Investitionsförderungsab-
kommens (BGBl. 1997 II, S. 2106) einleiten.
Art. 12 des Abkommens sieht die Beilegung von
Streitigkeiten zwischen Investor und Gaststaat in
einem ICSID-Schiedsverfahren vor. ICSID ist die
englischen Abkürzung für das Zentrum zur Beilegung
von Investitionsstreitigkeiten bei der Weltbank in
Washington. Die ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit beruht
auf einem multilateralen völkerrechtlichen Abkommen,
der Washingtoner Konvention vom 18.3.1965.
Sowohl Deutschland als auch Usbekistan haben die
Washingtoner Konvention ratifiziert. Art. 12 Abs. 2
sieht allerdings vor, dass die Parteien vor Einleitung des
Schiedsverfahrens zunächst innerhalb von sechs Monaten
ab Geltendmachung der Meinungsverschiedenheit eine
30
gütliche Beilegung versuchen sollen.
V. Die Rechte des Investors
Welche Investorenrechte sieht das Abkommen vor? In
dem Abkommen hat sich Usbekistan u.a. verpflichtet:
(1) den deutschen Investor gerecht und billig zu behan-
deln – Art. 2 Abs. 1 Satz 2;
(2) eine willkürliche und diskriminierende Behandlung
des deutschen Investors durch staatliche Stellen zu unter-
lassen – Art. 2 Abs. 2;
(3) den deutschen Investor wie einen Inländer zu behan-
deln – Art. 3 Abs. 1 und 2;
(4) den deutschen Investor meist zu begünstigen – Art. 3
Abs. 1 und 2;
(5) der Investition vollen Schutz und Sicherheit zu ge-
währen – Art. 4 Abs. 1;
(6) entschädigungslose Enteignungen zu unterlassen
– Art. 4 Abs. 2;
(7) den freien Transfer von Kapital und Erträgen zu ga-
rantieren – Art. 5; und
(8) alle seine Verpflichtungen gegenüber dem Investor
einzuhalten – Art. 9 Abs. 2.
Das Verhalten der staatlichen Stellen Usbekistans ver-
letzt zumindest das Recht des deutschen Unternehmens
auf gerechte und billige Behandlung. Der Gaststaat kann
sich seiner vertraglichen Pflichten nicht durch staatliche
Einschüchterungsmaßnahmen entziehen. Was auf den er-
sten Blick wie ein wenig greifbares Recht klingt, hat sich
in der jüngeren Schiedsrechtsprechung jedoch als wah-
rer Joker für Investoren erwiesen. Wenn man auch kei-
ne Enteignung nachweisen kann, hat der Gaststaat dem
Investor jedoch meist auf die ein oder andere Weise übel
mitgespielt, was Schiedsgerichte dazu veranlasst hat,
eine Verletzung des Gebots der gerechten und billigen
Behandlung anzunehmen.
VI. Zu Recht gekündigt?
Vorliegend dreht sich der Streit aber hauptsächlich da-
rum, ob Usbekistan den Vertrag mit dem deutschen Un-
ternehmen zu Recht kündigen dürfte, was eine Frage des
anwendbaren usbekischen Vertragsrechts ist. Steht auch
für diesen Fall die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit zur
Verfügung? Über diese Frage haben sich Parteien vor
verschiedenen Schiedsgerichten erbittert gestritten. An-
knüpfungspunkt für die Einbeziehung von vertraglichen
Ansprüchen ist die Regelung in dem Abkommen, dass
Usbekistan alle Verpflichtungen gegenüber dem Investor
einzuhalten hat (sog. „Umbrella Clause“). Nach dem
Wortlaut fallen hierunter auch vertragliche Pflichten.
Investoren argumentierten erfolgreich, dass vertragliche
Pflichten über die „Umbrella Clause“ zu Verpflichtungen
aus dem Abkommen transformiert wurden, die von der
Streitschlichtungsklausel erfasst werden. Ließe sich ein
Schiedsgericht von dieser Rechtsauffassung im vorlie-
genden Fall überzeugen, könnte der deutsche Investor
Law Zone Nr. 2/2008

auch die Frage der Rechtmäßigkeit der Kündigung im
Investitionsschiedsverfahren klären lassen. Er muss sich
dafür nicht an die staatlichen usbekischen Gerichte ver-
weisen lassen. Diese Option ist für den deutschen Inve-
stor natürlich interessanter.
VII. Und Wartezeiten?
Es bleibt die Frage, ob der Investor tatsächlich sechs
Monate aussitzen muss, bevor er seine Schiedsklage
einreichen kann, wie es Art. 12 Abs. 2 des deutsch-usbe-
kischen Investitionsförderungsabkommens vorsieht. Vor
dem Hintergrund, dass Usbekistan sämtliche Versuche
abgeblockt hat, über die Streitigkeit überhaupt nur zu
sprechen, könnte man argumentieren, dass die Wartezeit
entbehrlich ist. Man kann sich aber auch die Meistbe-
günstigungsklausel zu nutze machen. Danach kommt der
deutsche Investor in den Genuss von günstigeren Rech-
ten, die Usbekistan anderen ausländischen Investoren ge-
währt. In einigen Investitionsförderungsabkommen, die
Usbekistan abgeschlossen hat, gibt es keine Wartezeit.
Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit: Was soll
das, wie geht das und klappt das?
Von Rechtsanwalt Dr. Mathias Wittinghofer*
Internationale Wirtschaftsschiedsgerichts-
barkeit – das ist der klassische, sicherlich der
prominenteste Anwendungsfall der Schieds-
gerichtsbarkeit. Mag die nach wie vor kräftige
Pflanze Schiedsgerichtsbarkeit auch wunderbare
Blüten treiben oder veritable Äste ausgebildet
haben, so bildet der Streit zwischen Kaufleu-
ten und Unternehmen aus unterschiedlichen Ländern um
und anlässlich ihrer kaufmännischen Vertragsbeziehung
den Stamm. Das Spektrum, das die moderne Wirtschafts-
schiedsgerichtsbarkeit dabei abdeckt, ist heute schier
grenzenlos. War ursprünglich der internationale Waren-
kauf, bei dem Waren von Land A nach Land B verkauft
und geliefert werden, ihr Hauptanwendungsfeld, so fin-
den sich Schiedsklauseln heute in den unterschiedlichs-
ten Verträgen. Unternehmenskauf und Großanlagenbau,
Joint Ventures und Projektfinanzierungen, Lohnherstel-
lungs- und Konsortialdarlehensverträge, gewerbliche
Großraummiete, Forschungs- und Entwicklungskoopera-

Wie die Sport-, die Investitionsschutz- oder die Verbandschiedsgerichts-
barkeit. Zu den ersten beiden siehe die jeweiligen Beiträge von Klich und
Schäfer in diesem Heft.

Zur Schiedsklausel als Unterfall der Schiedsvereinbarung und zu der
Bedeutung der Schiedsvereinbarung der Parteien als Grundlage für
die Abwahl der staatlichen Gerichtsbarkeit und Entscheidung für die
Schiedsgerichtsbarkeit vgl. den Beitrag von Kröll in diesem Heft.
Law Zone Nr. 2/2008
Titelthema
Ein Schiedsgericht kann danach sogleich angerufen wer-
den. Investoren haben in der Vergangenheit auf diesem
Wege erfolgreich Wartezeiten umgangen.
VIII. Es bleibt spannend
In den letzten Jahren waren Investoren sehr erfolgreich
mit Klagen vor Investitionsschiedsgerichten. Die Über-
prüfung von staatlichen Entscheidungen anhand des Völ-
kerrechts missfällt indes zunehmend den Gaststaaten,
was zu Versuchen führt, die Abkommen restriktiver
auszulegen bzw. sich ganz aus dem System des völker-
vertraglichen Investitionsschutzrechts zu verabschieden.
Das Spannungsfeld von Investorenrechten und Souve-
ränitätsansprüchen der Gaststaaten verspricht auch in
den kommenden Jahren aufregende und intensive aka-
demische Debatten und Argumentationsgefechte vor
Schiedsgerichten.
*
Der Verfasser ist als Rechtsanwalt bei Allen & Overy LLP in Frankfurt
a.M. tätig.
tionen, Vertriebsnetzstrukturen, neuerdings
auch Verträge über den Ankauf von CO2-Emis-
sionszertifikaten und natürlich auch gesell-
schaftsrechtliche Streitigkeiten – es gibt (fast)
keinen Aspekt des Wirtschaftslebens, der nicht
Gegenstand eines Schiedsverfahrens sein kann.
Und so vielfältig der Gegenstand ist, so groß
sind die Anforderungen an den Juristen, der Wirtschaft-
schiedsgerichtsbarkeit betreibt.
I. Warum Schiedsverfahren im internationalen Wirt-
schaftsverkehr?
Die Gründe dafür, dass die Schiedsgerichtsbarkeit gera-
de im Bereich des Wirtschaftsverkehrs ihr größtes An-
wendungsgebiet findet, sind vielfach. Ein Grund ist, dass
Schiedsgerichtsbarkeit Neutralität verspricht. Niemand
will sich vor Gerichte zerren lassen, deren Rechtspre-
chung und Verfahrensordnung er nicht kennt, deren Spra-
che er womöglich nicht versteht, denen er nicht vertraut
oder die weit weg sind. Vorbehalte gegenüber fremden
Ländern und fremden Rechtsordnungen, so unbegründet
sie meist sind, lassen die Beteiligten nach einem Ausweg
suchen. Die Schiedsgerichtsbarkeit bietet diesen Ausweg.
Denn sie erlaubt die Wahl des Verfahrensortes, des an-
wendbaren Rechts, der Verfahrenssprache, der prozessu-
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32 Law Zone Nr. 2/2008

alen Spielregeln und, last but not least, die Auswahl der
(Schieds-)Richter. Das erleichtert vieles: Natürlich wird
man mit dem Geschäftspartner aus dem fremden exo-
tischen Land lieber zusammenarbeiten, wenn man weiß,
dass im Streitfalle ein Schiedsgericht mit Sitz in einer
europäischen Großstadt entscheidet, dessen Besetzung
man jedenfalls zum Teil mit ausgewählt hat und das auf
den Streit eine wohlbekannte, einem Drittstaat entnom-
mene und deshalb neutrale Rechts- und eine vor Überra-
schungen schützende Verfahrensordnung anwendet. Der
Partner wird ähnlich denken und lässt sich ebenfalls auf
den Vertragsschluss schneller ein. Wählt man Schiedsge-
richtsbarkeit, sind also schon eine ganze Menge Hürden
für den internationalen Handel abgebaut.
Noch ein weiterer wesentlicher Aspekt kommt
hinzu: Internationale Schiedssprüche werden
weltweit anerkannt und vollstreckt. Internationale
Übereinkommen wie die United Nations Convention on
the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral
Awards (UN Convention) von 1958, die immerhin
von über 140 Staaten ratifiziert wurde und damit fast
auf der ganzen Welt gilt, sorgen dafür, dass staatliche
Gerichte Schiedsurteile aus anderen Vertragsstaaten für
vollstreckbar erklären. Etwas Vergleichbares gibt es
für staatliche Gerichtsurteile nicht. Ein in Deutschland
gefälltes Schiedsurteil wird man deshalb bspw. in den
USA leichter vollstrecken können als ein deutsches
Gerichtsurteil. Wenn man diesen Unterschied kennt, dann
liegt der Vorteil des Schiedsurteils auf der Hand. Dass es
andererseits selten zur Vollstreckung von Schiedsurteilen
kommt und Schuldner von sich aus zahlen, schmälert
diesen Vorteil nicht. Vielleicht wäre es ja anders, wenn
die Vollstreckbarkeit nicht so einfach zu erreichen wäre.
Es ist ein bisschen wie mit der Henne und dem Ei.
II. Es gibt zwei unterschiedliche Typen von Wirt-
schaftsschiedsgerichtsbarkeit
Wie läuft nun so ein internationales Schiedsverfahren ab?
Das hängt schon im ersten Schritt davon ab, ob sich die
Parteien für ein „administriertes“ oder für ein „ad hoc“-
Schiedsverfahren entschieden haben.
Von „administrierten Schiedsverfahren“ oder „admini-
strierter Schiedsgerichtsbarkeit“ spricht man, wenn die
Parteien in ihrer Schiedsvereinbarung vorsehen, dass
das Schiedsverfahren nach den Regeln einer bestimmten
Schiedsinstitution ablaufen soll. Deren Aufgabe liegt da-
rin, einerseits den Ablauf des Schiedsverfahrens in ge-
wisser Hinsicht zu überwachen, andererseits den Parteien,
aber auch dem Schiedsgericht in Zweifelsfragen als An-
sprechpartner zur Verfügung zu stehen. Vor allem in der
Frühphase eines Schiedsverfahrens, bevor das Schieds-
gericht erstmals zusammengetreten ist, ist die Bedeutung
der Institution am größten. In dieser Phase fällt ihr ins-

Zu diesen beiden unterschiedlichen Formen der Schiedsgerichtsbarkeit
siehe auch den Beitrag von Kröll in diesem Heft, S. 23.
Law Zone Nr. 2/2008
Titelthema
besondere die Aufgabe zu, das Verfahren in geordnete
Bahnen zu lenken. Ungeachtet dessen ist die eigentliche
Verfahrensleitung das Privileg des Schiedsgerichts. Die
Schiedsinstitution stellt – von den Besonderheiten der
Verfahrensordnungen einzelner Institutionen in Rand-
bereichen einmal abgesehen – nur den administrativen
Rahmen. Darüber hinaus leistet sie Verwaltungsdienste
– natürlich gegen Gebühren.
Wer sich für ein ad hoc-Verfahren entscheidet, der ver-
zichtet auf die Vorteile eines administrierten Verfahrens.
Bei ad hoc-(lateinisch für „hier und jetzt“ oder „ohne
Vorbereitung“)Verfahren fällt damit den Parteien und
den Schiedsrichtern mehr Arbeit und mehr Verantwor-
tung zu. Aber man spart auch Kosten. Das ist für die
Parteien nicht ohne Bedeutung. Man sollte aber das Er-
sparnis ebenso wenig überschätzen wie man die Dienst-
leistung der Institutionen und deren Wert unterschätzen
sollte. Ein schlecht – weil ohne Anleitung – geführtes ad
hoc-Verfahren kann mehr kosten als ein straff geführtes
administriertes Verfahren. Wie auch immer die Vor- und
Nachteile aussehen mögen: Fakt ist, dass sich laut einer
internationalen Studie aus dem Jahre 2006 etwa 3/4 der
Unternehmen, die Schiedsverfahren führen, für admini-
strierte Schiedsverfahren entscheiden.
III. Der Verfahrensablauf: Alles beginnt mit der
Notice of Arbitration
Aber zurück zum Anfang: Der erste Schritt in einem
Schiedsverfahren liegt in seiner Einleitung. Das geschieht
durch die „Schiedsklage“, die im internationalen Kontext
häufig als „Notice of Arbitration“ bezeichnet wird. Haben
sich die Parteien für ein administriertes Schiedsverfahren
entschieden und sich den Regeln einer bestimmten
Schiedsinstitution unterworfen, dann bestimmen diese
Regeln den Mindestinhalt der Notice of Arbitration.
Dieser Mindestinhalt ist sehr spärlich, und auch wenn die
Notices of Arbitration erfahrener Schiedspraktiker über
den Mindestinhalt hinausgehen und regelmäßig eine schon
recht umfassende Darstellung der Sach- und Rechtslage
enthalten, so begegnet man gerade in internationalen
Schiedsverfahren doch immer wieder Schiedsklagen, die
wirklich nur das Allernötigste angeben: Schiedskläger
und -beklagten, die Schiedsklausel sowie eine sehr grobe
Zusammenfassung des dem Streit zugrundeliegenden
Sachverhalts. Außerdem benennt der Kläger in der
Notice of Arbitration (s)einen „Parteischiedsrichter“ – so
genannt, weil er von einer Partei benannt wird (nicht,
weil er parteiisch ist; das darf ein Schiedsrichter niemals
sein!) – und hat damit bereits einen ganz wichtigen Schritt
getan. Denn die Auswahl der Schiedsrichter kann für den
Fort- und Ausgang eines Verfahrens entscheidend sein.
Die Notice of Arbitration reicht der Kläger bei der
Schiedsinstitution ein, die ihrerseits die Notice an den

Siehe PriceWaterhouseCoopers/School of International Arbitration at
Queen Mary College, University of London, International Arbitration:
Corporate attitudes and practices, 2006.
33
 Titelthema
Schiedsbeklagten übermittelt. Diese Übermittlung ver-
bindet sie mit der Aufforderung, auf den Vortrag des
Schiedsklägers binnen einer bestimmten Frist (meist 30
Tage) zu erwidern und ebenfalls einen Parteischiedsrich-
ter zu benennen. Haben sich die Parteien demgegenüber
für ein ad hoc-Verfahren entschieden, dann schickt der
Schiedskläger die Notice unmittelbar an den Schiedsbe-
klagten, ebenfalls verbunden mit der Aufforderung, Stel-
lung zu nehmen und einen Schiedsrichter auszuwählen.
IV. Der weitere Verfahrensgang: Konstituierung des
Schiedsgerichts, Schriftsatzrunden und Beweisauf-
nahme
Der weitere Fortgang des Verfahrens hängt weitestgehend
von den Regeln ab, die die Parteien für ihr Verfahren
gewählt haben; handelt es sich um ein administriertes
Verfahren, entscheidet die Schiedsgerichtsordnung der
gewählten Schiedsinstitution. Üblich ist der folgende
Ablauf: Sofern die Parteien keine Einwände gegen den
vom Gegner benannten Schiedsrichter haben, einigen
sich die beiden Parteischiedsrichter auf einen dritten
Schiedsrichter als Vorsitzenden des Schiedsgerichts. Ist
das Schiedsgericht konstituiert, kommen die Parteien und
das Schiedsgericht zu einem ersten „Hearing“, manchmal
auch „Procedural Hearing“, „Procedural Conference“ oder
„Pre-Trial Conference“ genannt, zusammen. Bei diesem
Hearing erörtert das Schiedsgericht mit den Parteien den
weiteren Ablauf des Schiedsverfahrens. Gleichzeitig
einigt man sich auf detaillierte prozessuale Regeln. Denn
die Schiedsgerichtsordnungen der Schiedsinstitutionen
treffen zu einer Vielzahl von Einzelfragen keine
Regelungen. Hier sind dann das Schiedsgericht und die
Parteien gefragt.
Am Ende dieses ersten Hearings haben die Beteiligten
meist einen Verfahrenskalender erarbeitet, der genau
vorgibt, wer bis wann welchen Schriftsatz und welche
Beweismittel vorzulegen hat. Denn mit der Notice of
Arbitration und der Erwiderung darauf ist es nicht getan.
Häufig beginnt das Verfahren jetzt erst richtig, und
weitere „Runden“ von Schriftsätzen folgen, in denen
die Parteien ihren Vortrag vertiefen und präzisieren und
zu dem Vortrag der Gegenseite Stellung nehmen. Für
den Anwalt beginnt spätestens (!) jetzt die detaillierte
Auseinandersetzung mit dem Sachverhalt und dem
auf den Streitfall anzuwendenden Recht. Nach meist
zwei weiteren Schriftsatzrunden, in deren Zuge die
Parteien nicht nur die aus dem deutschen Prozessrecht
bekannten Beweismittel anbieten können, sondern auch
schriftliche Zeugenaussagen, sog. „witness statements“
einreichen, folgt ein Termin zur Beweisaufnahme. Bei
diesem Termin werden die Zeugen und Sachverständigen
vernommen. Je nach Komplexität der Materie und Anzahl
der benannten Zeugen kann sich so ein Termin über
mehrere Tage erstrecken. Beweisaufnahmen von über

Siehe hierzu auch den Beitrag von Kröll in diesem Heft.
34
einer Woche sind keine Seltenheit. Aber nicht nur die
Dauer, auch der Ablauf der Beweisaufnahme ist zunächst
ungewohnt. Anders als im deutschen Zivilprozess
liegt die Befragung der Zeugen und Sachverständigen
in internationalen Schiedsverfahren meist bei den
Anwälten, nicht beim Schiedsgericht. In dieser Hinsicht
folgt die internationale Praxis mehr den Gepflogenheiten
des anglo-amerikanischen Rechtskreises, in dem der
„counsel“ (also der Anwalt) die „examination“ und
„cross-examination“ der Zeugen und Sachverständigen
vornimmt.
Im Anschluss an die Beweisaufnahme erhalten die Parteien
Gelegenheit, sich zum Verlauf der Beweisaufnahme durch
einen weiteren Schriftsatz zu äußern. Gibt es mehrere
Termine zur Beweisaufnahme, etwa weil einzelne
Sachkomplexe voneinander getrennt wurden, um die
Übersichtlichkeit zu erleichtern, können sich die Parteien
zu jeder Beweisaufnahme äußern. Nicht unüblich ist
auch, dass das Schiedsgericht das Verfahren aufteilt, etwa
zuerst die Ansprüche des Schiedsklägers, danach die zur
Aufrechnung gestellten Ansprüche des Schiedsbeklagten
behandelt. Dann verläuft der oben beschriebene Prozess in
mehreren Durchgängen. Das Schiedsverfahren endet mit
dem Urteil des Schiedsgerichts, dem sog. Schiedsspruch
oder „Award“. Die Streitigkeit ist damit häufig genug
aber nicht beendet: Nicht selten versucht die unterlegene
Partei den Schiedsspruch anzufechten oder sich gegen die
Vollstreckbarkeit des Schiedsspruchs zu wehren. Diese
Auseinandersetzungen werden dann vor den zuständigen
staatlichen Gerichten geführt.
V. Das dauert lang und kostet Geld: Kritik am
Schiedsverfahren und Lösungsansätze
Wie man sich leicht vorstellen kann, können Verfahren
nach obigem Muster langwierig sein. Zwar ist über
durchschnittliche Verfahrensdauern wenig bekannt.
Aber für ein internationales Schiedsverfahren mittlerer
Größenordnung (Streitwert 10 bis 30 Millionen Euro)
muss man mit Verfahrensdauern zwischen zwei
bis vier Jahren rechnen. Ist die Materie komplexer
und wird die Auseinandersetzung – wie etwa in
Anlagenbaustreitigkeiten – um eine Vielzahl von
Einzelpunkten geführt, können bis zum Endschiedsspruch
im Einzelfall fünf bis sechs Jahre vergehen. Und etwaige
Folgeverfahren vor staatlichen Gerichten um die
Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruchs
sind dabei nicht einmal mitgerechnet. Ganz ähnlich laufen
auch schnell gehörige Kosten auf. Zu den Gebühren der
Schiedsinstitution treten die der Schiedsrichter und der
Rechtsanwälte sowie Auslagen für Sachverständige,
Zeugen und von den Parteien hinzugezogene
weitere externe Berater, ganz zu schweigen von den
Opportunitätskosten, die einem Unternehmen dadurch
entstehen, dass es über Jahre hinweg Kräfte für ein
Schiedsverfahren binden muss.
Law Zone Nr. 2/2008

In den letzten Jahren sind die bisweilen überlange
Verfahrensdauer und die für viele Parteien unerwartet
hohen Kosten mehr und mehr zum Stein des Anstoßes
geworden. Mittlerweile nimmt man sie sogar zum Anlass
zur strukturellen Kritik an der Schiedsgerichtsbarkeit. Die
einst als Vorteile der Schiedsgerichtsbarkeit gepriesenen
(geringen) Verfahrenskosten und (kurze) Verfahrensdauer
werden heute als gravierende Nachteile empfunden.
Das geht so weit, dass international operierende
Großunternehmen offen die Frage stellen, ob die
Schiedsgerichtsbarkeit für bestimmte Streitfälle nicht „ein
Auslaufmodell“ sei. Diese Kritik ist nicht nur deswegen
ernst zu nehmen, weil sie von denen kommt, für die die
Schiedsgerichtsbarkeit gedacht ist. Sie ist vor allem auch
– jedenfalls in weiten Teilen – berechtigt. Entsprechend
vielfältig sind die Bemühungen, Schiedsverfahren
wieder schneller, kostengünstiger, kurz: „user-friendly“
zu machen. Ein guter Ansatz dafür geht dahin, von den
Schiedsrichtern mehr Engagement und eine zeitige
zielgerichtete Steuerung des Verfahrens zu verlangen,
nicht nur in administrativ-prozessualer, sondern auch in
materiell-inhaltlicher Hinsicht. Ähnlich wie der deutsche
staatliche Richter soll der Schiedsrichter die Parteien früh
im Verfahren wissen lassen, wo er die Probleme des Falls
sieht, wie er Rechtspositionen einschätzt und wozu er mehr
bzw. weniger Vortrag hören möchte. Zusammengefasst
wird dieses Konzept in dem Schlagwort vom „pro-active
arbitrator“. Dieses Konzept liegt auch den kürzlich von der
Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit („DIS“)
verabschiedeten „Ergänzenden Regeln für Beschleu-
nigte Verfahren“ zugrunde, mit denen Parteien, die die
rasche Durchführung ihres Schiedsverfahrens wollen, ein
echtes Mittel zur Beschleunigung angeboten wird. Nutzt
man diese Mittel und nehmen Schiedsrichter den Appell
ernst, Verfahren pro-aktiv zu führen, dann spricht nichts
dagegen, dass auch Dauer und Kosten des Verfahrens
– neben der Vollstreckbarkeit des Schiedsspruchs, der
Neutralität, der Vertraulichkeit oder der Sachkunde der
Schiedsrichter – wieder als Vorteile von Schiedsverfahren
genannt werden können.

Siehe Hobeck/Mahnken/Koebke, SchiedsVZ 2007, Heft 5.

Siehe hierzu Berger, SchiedsVZ 2008, Heft 3.
Law Zone Nr. 2/2008
Titelthema
VI. Wie kommt man zur Wirtschaftsschiedsgerichts-
barkeit?
Zuletzt mag mancher fragen, wie man zur Schiedsge-
richtsbarkeit kommt und welche Anforderungen man
erfüllen muss. Unerlässliche Voraussetzung ist die Be-
geisterung dafür, als Anwalt vor Gericht aufzutreten und
Prozesse zu führen. Dazu gehört auch der Spaß daran,
zusammen mit dem Mandanten die Fakten eines Falls zu
ermitteln und ihnen auf den Grund zu gehen, egal ob der
Gegenstand des Rechtsstreits ein Kohlekraftwerk, eine
Papierdruckanlage oder die Mechanik einer Magnetbahn
ist. Wichtig sind darüber hinaus fundierte Kenntnisse der
englischen Sprache, am besten belegt durch einen fachbe-
zogenen Auslandsaufenthalt. Man muss auch bereit sein,
sich nicht nur in fremde Rechtsmaterien, sondern auch in
fremde Rechtsordnungen einzuarbeiten. Kenntnisse im
Internationalen Privatrecht und im Internationalen Zivil-
prozessrecht erleichtern darüber hinaus den Einstieg.
Ob einem all das im praktischen Leben liegt, kann man
auch als Student oder Referendar auf vielfältige Weise
ausprobieren. Ein Weg sind Praktika oder Stagen in
Kanzleien, in denen es echte Spezialisten für internationale
Schiedsgerichtsbarkeit gibt. Ein anderer ist die Teilnahme
an studentischen Wettbewerben wie etwa dem Willem C.
Vis Arbitration Moot. Wertvolle Erfahrungen für Leben
und Beruf sammelt man durch beides.

Siehe www.cisg.law.pace.edu/vis.html.
* Der Autor ist Rechtsanwalt im Frankfurter Büro der internationalen Sozi-
etät Baker & McKenzie. Der Autor dankt Herrn Christoph Mikuschek für
seine Unterstützung beim Verfassen des Beitrags.
35
 Titelthema
Das Deutsche Sportschiedsgericht – ein Beitrag zur Stärkung
des Sportrechts in Deutschland
Von Rechtsanwälten Jens Bredow und Thomas Klich, Köln*
Die Deutsche Institution für Schieds-
gerichtsbarkeit e.V. (DIS) hat zum
1. Januar 2008 in Köln das Deutsche
Sportschiedsgericht eingerichtet.
I. Die Deutsche Institution für
Schiedsgerichtsbarkeit
Die DIS, ein rechtlich selbständiger eingetragener Verein
mit Sitz in Berlin, ist im Bereich der Wirtschaftsschieds-
gerichtsbarkeit die in Deutschland führende Schiedsge-
richtsinstitution. Zu den mehr als 950 in- und auslän-
dischen Mitgliedern zählen zahlreiche Spitzenverbände
der deutschen Wirtschaft, wie z.B. der DIHK, der BDI
oder der VDMA, sowie führende deutsche Unternehmen,
Richter, Rechtsanwälte und Wissenschaftler. Organe der
DIS sind der Vorstand unter Vorsitz von Prof. Dr. Karl-
Heinz Böckstiegel, der Beirat unter Vorsitz von Michael
Swoboda, sowie die Geschäftsführung unter Leitung des
Generalsekretärs Rechtsanwalt Jens Bredow.
Zentrales Tätigkeitsfeld der DIS ist zunächst die
Administrierung von Schiedsverfahren nach der
DIS-Schiedsgerichtsordnung. Der Gesamtwert der
Wirtschaftsschiedsverfahren, die bei der DIS jährlich
eingeleitet werden, beträgt regelmäßig mehr als eine
halbe Milliarde Euro. Die DIS bietet ferner eine
Schlichtungsordnung an und ist u.a. Appointing Authority
für Verfahren nach der UNCITRAL-SchO. Schließlich
nimmt sie die Aufgaben der ICC Deutschland im Rahmen
der ICC-Schiedsgerichtsbarkeit wahr.
Führende ausländische Schiedsgerichtsinstitutionen, wie
etwa der Schiedsgerichtshof der Internationalen Handels-
kammer in Paris, der London Court of International Ar-
bitration, die Swiss Arbitration Asscociation (ASA) und
die Österreichische Vereinigung für Schiedsgerichtsbar-
keit (ArbAut) zählen zu den Kooperationspartnern der
DIS.
Zu ihrem Satzungszweck gehört schließlich die Förde-
rung der schiedsrechtlichen Wissenschaft und Lehre.
Neben mehreren Vortragsveranstaltungen, wie z.B. den
Petersberger Schiedstagen, gibt sie eine eigene Schrif-
tenreihe für wissenschaftliche Publikationen heraus und
ist Mitherausgeberin der im Verlag C.H. Beck erschei-
nenden SchiedsVZ. Sie vergibt einen Förderpreis für

Em. ordentlicher Professor der Universität Köln; u.a. ehemaliger Präsi-
dent des London Court of International Arbitration (LCIA), Präsident der
International Law Association (ILA) und Präsident des Iran-United States
Claims. Tribunal in Den Haag; seit 2008 Patron des Chartered Institute of
Arbitrators.

Hauptgeschäftsführer der IHK Bonn/Rhein-Sieg-Kreis.
36
herausragende wissenschaftliche Pu-
blikationen und über das von ihr un-
terhaltene Arbitration Documentation
and Information Center (ADIC) bietet
sie den in Deutschland umfassendsten
Zugang zu schiedsrechtlichen Publi-
kationen.
II. Das Deutsche Sportschiedsgericht
Das Anfang des von der DIS eingerichtete Deutsche
Sportschiedsgericht geht auf eine Initiative der Stiftung
Nationale Anti-Doping-Agentur (NADA) aus dem
Jahre 2004 zurück. Die NADA hatte im Rahmen
ihres satzungsmäßigen Auftrags, der Verfolgung und
Ahndung von Verstößen gegen Anti-Doping-Verstößen,
auch ein Sportschiedsgericht zu etablieren. Aus Gründen
der Unabhängigkeit wurde für diese Aufgabe die DIS
als eine von den Sportverbänden und -organisationen
unabhängige Institution ausgewählt. Gemeinsam wurde
eine Sportschiedsgerichtsordnung erarbeitet, die sowohl
den Vorgaben des WADA- bzw. NADA-Codes entspricht,
als auch darüber hinaus eine effektive Erledigung aller
sonstigen in Betracht kommenden Streitigkeiten mit
Bezug zum Sport anbietet.
III. Die DIS-Sportschiedsgerichtsordnung
1. Allgemeines
Die DIS-Sportschiedsgerichtsordnung (DIS-SportSchO)
ist auf die Bedürfnisse des Sports zugeschnitten und
kann für unterschiedlichste Arten von Streitigkeiten aus
dem Bereich des Sports vereinbart werden. Sie orientiert
sich im Wesentlichen an der in Wirtschaftsstreitigkeiten
bewährten und erprobten, aktuellen DIS-SchO und
basiert auf den Erfahrungen, die die DIS seit 1998 bei
der Administrierung von Schiedsverfahren gemacht hat.
Der Anwendungsbereich der DIS-SportSchO umfasst:
- vertrags- und handelsrechtliche Streitigkeiten mit Bezug
zum Sport, z.B. Transferstreitigkeiten, Streitigkeiten im
Zusammenhang mit Veranstalter-, Ausrüster, Sponsoring-
oder Spielervermittlungsverträgen;
- vereins- und gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten, z.B.
Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Erteilung oder
dem Entzug von Lizenzen, Teilhaberechten an Ligen
oder dem Ausschluss eines Sportlers aus einem Verein
sowie Beschlussmängelstreitigkeiten der Vereine und
Verbände;
- verbandsrechtliche Disziplinarstreitigkeiten, worunter
Law Zone Nr. 2/2008

unter anderem Streitigkeiten im Zusammenhang mit
Verstößen gegen Anti-Doping-Bestimmungen fallen.
2. Schiedsvereinbarung
Voraussetzung für die Durchführung eines Schiedsver-
fahrens vor dem Deutschen Sportschiedsgericht ist das
Vorliegen einer wirksamen Schiedsvereinbarung, entwe-
der auf vertraglicher Basis durch eine Schiedsvereinba-
rung i.S.v. § 1029 ZPO oder durch in Bezugnahme in
einer Satzung oder einem Statut (vgl. § 1066 ZPO). In
letzterem Fall ist es aus Gründen der Rechtssicherheit
und vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des BGH
zu den Wirksamkeitsvoraussetzungen satzungsmäßiger
Schiedsklauseln geboten, neben einer solchen Veranke-
rung des Deutschen Sportschiedsgerichts auch individu-
elle Schiedsvereinbarungen abzuschließen.
Die DIS empfiehlt grundsätzlich folgende Schiedsverein-
barung:
„Alle Streitigkeiten, die sich im Zusammenhang
mit dem Vertrag ( … Bezeichnung des Vertrags … )
oder über seine Gültigkeit ergeben, werden nach der
Sportschiedsgerichtsordnung der Deutschen Institution
für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) (DIS-SportSchO)
unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs endgültig
entschieden.“
Darüber hinaus können Ergänzungen bezüglich der
Anzahl der Schiedsrichter, des anwendbaren Rechts und
der Sprache des schiedsrichterlichen Verfahrens sinnvoll
sein.
Außerdem sind beim Abschluss einer individuellen
Schiedsvereinbarung die Formvorschriften des § 1031
ZPO zu beachten. Ist ein Sportler als Verbraucher
zu qualifizieren, gilt nach § 1031 Abs. 5 ZPO, dass
die Schiedsvereinbarung in einer von den Parteien
eigenhändig unterzeichneten Urkunde enthalten sein
muss, die keine anderen Vereinbarungen als solche, die
sich auf das schiedsrichterliche Verfahren beziehen,
enthalten darf. Für die Verbrauchereigenschaft eines
Sportlers maßgeblich ist, ob er bei dem Geschäft,
das Gegenstand der Streitigkeit ist, zu einem Zweck
handelt, der weder der gewerblichen noch selbständigen
beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.
3. Einleitung des Schiedsverfahrens
Die Einleitung des Verfahrens erfolgt durch Einreichung
der Klageschrift bei der DIS-Hauptgeschäftsstelle in Köln.
Das schiedsrichterliche Verfahren beginnt mit Zugang
der Schiedsklage bei der DIS-Hauptgeschäftstelle.
Die Klageschrift muss neben den üblichen Angaben
zu Parteien, Anträgen und zum Sachverhalt auch eine
Kopie der Schiedsvereinbarung oder satzungsmäßigen
Schiedsklausel sowie ein in Bezug genommenes
Regelwerk enthalten.
Mit Einreichung der Schiedsklage hat der Schiedskläger
die DIS-Bearbeitungsgebühr sowie einen vorläufigen
Law Zone Nr. 2/2008
Titelthema
Vorschuss für die Schiedsrichter zu zahlen. Die Übersen-
dung der Klage durch die DIS-Hauptgeschäftsstelle an
den Beklagten erfolgt unverzüglich, kann aber von der
Zahlung der DIS-Bearbeitungsgebühr des und Kosten-
vorschusses für das Schiedsgericht ab-hängig gemacht
werden.
4. Bildung des Schiedsgerichts
Das Schiedsgericht besteht grundsätzlich aus drei
Schiedsrichtern, sofern die Parteien keine abweichende
Vereinbarung treffen. Abweichend hiervon werden –
auch hier vorbehaltlich einer anderen Vereinbarung der
Parteien – Streitigkeiten, die ausschließlich einen Verstoß
gegen Anti-Doping-Bestimmungen zum Gegenstand
haben und deren Streitwert weniger als 25.000,00 Euro
beträgt, durch einen Einzelschiedsrichter entschieden.
Bei einem Dreierschiedsgericht benennt jede Partei ei-
nen Schiedsrichter. Der Vorsitzende des Schiedsgerichts
wird in Abweichung von der in der Wirtschaftsschieds-
gerichtsbarkeit üblichen Praxis nicht von den partei-
benannten Schiedsrichtern, sondern immer vom DIS-Er-
nennungsausschuss für die Sportschiedsgerichtsbarkeit
benannt. Er muss der Schiedsrichterliste des Deutschen
Sportschiedsgerichts angehören und Jurist sein.
Ist das Schiedsgericht mit einem Einzelschiedsrichter zu
besetzten, haben die Parteien die Möglichkeit, bei Einlei-
tung des Schiedsverfahrens eine Person, die der Schieds-
richterliste des Deutschen Sportschiedsgerichts angehört,
gemeinsam zu benennen. Fehlt eine solche Einigung bei
Beginn des Verfahrens, ist der DIS-Ernennungsausschuss
für die Sportschiedsgerichtsbarkeit für die Benennung
zuständig. Jede Person, die als Schiedsrichter benannt
wird, muss der DIS-Hauptgeschäftsstelle vor Bestellung
zum Schiedsrichter die Annahme des Schiedsrichter-
amtes erklären und alle Umstände offen legen, die Zwei-
fel an ihrer Unparteilichkeit und Unabhängigkeit wecken
könnten. Dieses Erfordernis dient der Sicherung der
Unabhängigkeit der Schiedsrichter und der Vermeidung
späterer Ablehnungs- bzw. Aufhebungsverfahren.
Das Deutsche Sportschiedsgericht hält für die Auswahl
der Schiedsrichter eine Liste von Schiedsrichtern für die
Sportschiedsgerichtsbarkeit bereit. Voraussetzung für die
Aufnahme auf diese Liste Expertise im Sportrecht und
schiedsgerichtliche Erfahrung.
5. DIS-Ernennungsausschuss für die Sportschieds-
gerichtsbarkeit
Der DIS-Ernennungsausschuss für die Sportschiedsge-
richtsbarkeit besteht aus drei Mitgliedern und drei stell-
vertretenden Mitgliedern, die vom DIS-Vorstand für eine
Amtszeit von zwei Jahren ernannt werden. Sie sind eh-
renamtlich tätig und nicht an Weisungen gebunden. Zu
den Aufgaben des DIS-Ernennungsausschusses für die
Sportschiedsgerichtsbarkeit gehört die (Ersatz-)benen-
nung von Schiedsrichtern auf Vorschlag der DIS-Ge-
37
 Titelthema
schäftsführung und die Bestellung von Schiedsrichtern
in Zweifelsfällen.
6. Durchführung des Schiedsverfahrens
Mit Konstituierung des Schiedsgerichts, d.h. mit der Be-
stellung aller Schiedsrichter, geht das Verfahren auf das
Schiedsgericht über. Das Verfahren ist von größtmög-
licher Parteiautonomie geprägt. Fehlen entsprechende
Vorgaben, bestimmt das Schiedsgericht das Verfahren
nach freiem Ermessen. Das schiedsrichterliche Verfahren
endet mit einem endgültigen Schiedsspruch, mit einem
Beendigungsbeschluss des Schiedsgerichts, wenn die
Klage zurückgenommen wird oder sich auf andere Weise
vor dem Erlass eines endgültigen Schiedsspruchs erledigt,
oder wenn die DIS-Hauptgeschäftsstelle das Verfahren
wegen unterbliebener Benennung eines Schiedsrichters
beendet. Ein Schiedsspruch ist schriftlich zu erlassen, zu
begründen und durch den oder die Schiedsrichter zu un-
terschreiben.
7. Rechtsmittel zum CAS
Ein Schiedsspruch nach der DIS-SportSchO ist
grundsätzlich endgültig und hat unter den Parteien die
Wirkung eines gerichtlichen Urteils. Nur in Streitigkeiten,
die einen Verstoß gegen Anti-Doping-Bestimmungen zum
Gegenstand haben, ist entsprechend den Vorgaben des
WADA Codes die Möglichkeit einer Überprüfung durch
den Court of Arbitration for Sport (CAS) vorgesehen.
8. Kosten
Die Kosten eines Schiedsverfahrens nach der DIS-
SportSchO sind grundsätzlich streitwertabhängig
und beinhalten die DIS-Bearbeitungsgebühr und die
Schiedsrichterhonorare jeweils zzgl. Mehrwertsteuer.
Eine hiervon abweichende Regelung sieht die DIS-
SportSchO nur bei Streitigkeiten, die ausschließlich
einen Verstoß gegen Anti-Doping-Bestimmungen zum
Gegenstand haben, vor. Bei einem Streitwert von weniger
als 25.000,00 Euro erhält der Einzelschiedsrichter ein
Pauschalhonorar von 780,00 Euro zzgl. Mehrwertsteuer,
das sich bei einer mehrtägigen mündlichen Verhandlung
um 390,00 Euro pro weiteren Sitzungstag erhöht. Die
DIS-Bearbeitungsgebühr beträgt in diesen Verfahren
pauschal 350,00 Euro zzgl. Mehrwertsteuer. Entscheidet
ein Dreierschiedsgericht oder liegt dem Verfahren ein
Streitwert von mehr als 25.000,00 Euro zugrunde,
bemisst sich das Honorar der Schiedsrichter nach einem
Stundensatz, der dem Stundensatz nach dem Code of
Sportsrelated Arbitration des CAS entspricht und derzeit
38
150,00 Euro beträgt. Die DIS-Bearbeitungsgebühr richtet
sich in diesem Fall nach dem Streitwert des Verfahrens.
9. Einstweiliger Rechtsschutz
Nach Bildung des Schiedsgerichts ist der einstweilige
Rechtsschutz durch die staatlichen Gerichte nach § 20.1
DIS-SportSchO ausgeschlossen. Anträge auf einstweiligen
Rechtsschutz können direkt an den Vorsitzenden des
Schiedsgerichts bzw. den Einzelschiedsrichter gerichtet
werden. Eine Besonderheit der DIS-SportSchO ist, dass
Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes bereits
vor Bildung eines Schiedsgerichts beantragt werden
können. Diese Möglichkeit besteht aber nur, wenn
zwischen der DIS und dem beteiligten Sportverband eine
Kooperationsvereinbarung besteht, in der sich dieser
verpflichtet, der DIS zur ordnungsgemäßen Durchführung
von Verfahren seine Regelwerke und die Regelwerke
anderer Organisationen, die in Bezug genommen werden,
in der jeweils aktuellen Fassung zur Veröffentlichung
auf der DIS-Homepage in elektronischer Form zur
Verfügung zu stellen. Die DIS-Geschäftsführung
veröffentlicht für solche Verfahren auf der DIS-Website
einen Geschäftsverteilungsplan, der die permanente
Eilzuständigkeit eines Schiedsrichters gewährleistet.
IV. Ausblick
Die DIS-SportSchO bietet einen zuverlässigen und er-
probten Rahmen für eine effiziente, schnelle, unabhängige
und vertrauliche Erledigung von Auseinandersetzungen
mit Bezug zum Sport. Der Erfolg des Deutschen Sport-
schiedsgerichts und sein Einfluss auf die Entwicklung
des Sportrechts in Deutschland werden aber letztlich von
der Akzeptanz aller am Sport Beteiligten abhängen. Vor
diesem Hintergrund ist es erfreulich, dass bereits mehr
als 25 nationale Fachsportverbände nicht nur Interesse
an dem Projekt bekundet, sondern bereits mit dessen
konkreter Umsetzung im Verhältnis zu den Sponsoren,
Sportlern und Mitgliedern begonnen haben.
*
Jens Bredow ist Rechtsanwalt und Generalsekretär der DIS, Thomas
Klich ist Rechtsanwalt und Mitarbeiter der DIS.
Law Zone Nr. 2/2008

Der strafrechtliche Schwerpunktbereich - Ein Überblick
Von Univ.-Prof. Dr. Michael Hettinger, Mainz
Erfahrungsgemäß erscheint das Strafrecht vie-
len Studierenden zunächst als eine überschau-
bare Materie. Verglichen mit dem Zivilrecht
oder dem Öffentlichen Recht dreht sich das Pro-
gramm des strafrechtlichen Pflichtbereichs um
eine „relativ“ geringe Anzahl von Rechtsvor-
schriften. Das verleitet manch einen dazu, das vermeint-
lich leichtere Strafrecht auch als Schwerpunktbereich
auszuwählen. In einem solchen Fall sind unliebsame
„Überraschungen“ allerdings programmiert. Der straf-
rechtliche Schwerpunktbereich soll grundsätzlich eine
Spezialisierung in möglichst vielen Bereichen der Straf-
rechtspflege bieten; Adressaten sind solche Studierende,
die sich besonders für das Berufsfeld des Strafrichters
bzw. Staatsanwalts interessieren, sich als Strafverteidiger
niederlassen wollen oder eine Tätigkeit im Strafvollzug,
bei der Polizei oder in sonstigen Behörden mit entspre-
chenden Aufgaben (z.B. Fachreferate von Bundes- und
Landesministerien, Jugendämter, Finanzämter, Bundes-
wehr, Zoll) anstreben. Deshalb wird „im Schwerpunkt“
nicht nur der Stoff aus dem strafrechtlichen Pflichtbereich
vertieft. Es erfolgt vor allem eine eingehende Behand-
lung von strafrechtlichen Wissensgebieten und Frage-
stellungen, die in der juristischen Universitätsausbildung
sonst nur am Rande eine Rolle spielen oder gar keine
Erwähnung finden, gleichwohl aber für eine berufliche
Tätigkeit im Bereich der Strafrechtspflege von großer
Bedeutung sind. Kenntnisse des StGB und der StPO sind
zwar die notwendige Basis, reichen hierfür aber nicht
aus. Das hat gleich mehrere Gründe. Zunächst ist eine
Vielzahl der in der Rechtspraxis wichtigen Delikte nicht
im StGB, sondern in sog. strafrechtlichen Nebengesetzen
geregelt. Ferner wird das Strafrecht immer stärker durch
europarechtliche (und auch völkerrechtliche) Vorgaben
geprägt. Zu erinnern ist in diesem Zusammenhang etwa
an die Rechtsprechung des EGMR, die nach Maßgabe
des BVerfG auch von der nationalen Rechtsprechung
beachtet werden muss. Schließlich bedarf es eines ge-
naueren Verständnisses der Entstehungsgründe von Ver-
brechen und der Wirkungsweise von Rechtsfolgen, um
angemessen auf die verschiedenen Erscheinungsformen
der Kriminalität reagieren zu können.
Im Einzelnen: Für eine Tätigkeit als Strafjurist sind ver-
tiefte prozessrechtliche Kenntnisse unverzichtbar. An-
ders als im strafrechtlichen Pflichtbereich, in dem das
materielle Recht im Mittelpunkt steht, nimmt das Straf-
prozessrecht im strafrechtlichen Schwerpunkt daher eine
gleichberechtigte Position ein. Dabei werden üblicher-
Law Zone Nr. 2/2008
Kommentar
weise nicht nur die rechtlichen Grundlagen des
Strafverfahrens eingehend behandelt, sondern
durch die Einbindung von Richtern, Staatsan-
wälten oder Verteidigern werden auch seine
praktischen Aspekte eingehend beleuchtet. Ziel
ist es, dem Schwerpunktstudierenden auch einen
Eindruck von der forensischen Praxis und ihren Proble-
men zu vermitteln. Dem Dialog und Erfahrungsaustausch
von Wissenschaftlern und Praktikern kommt gerade hier
große Bedeutung zu. Ein weiteres Gebiet, das im straf-
rechtlichen Pflichtbereich häufig zu kurz kommt, ist das
Sanktionenrecht. In der Regel verfügen Studierende al-
lenfalls über rudimentäre Kenntnisse darüber, nach wel-
chen Prinzipien die Strafzumessung erfolgt und welche
Rechtsfolgen abgesehen von Geld- oder Freiheitsstrafe
noch an die Begehung einer Straftat geknüpft werden.
Ohne umfassende Kenntnisse über die Rechtsfolgensei-
te ist eine erfolgreiche Tätigkeit im Bereich der Straf-
rechtspflege indes nicht vorstellbar. Der strafrechtliche
Schwerpunkt soll daher, wiederum unter Berücksichti-
gung der Praxis, die erforderlichen Grundlagen schaf-
fen und die entsprechenden Wissenslücken schließen.
Schließlich muss man in diesem Zusammenhang noch
das Jugendstrafrecht anführen, dessen Maxime weniger
Bestrafung ist als Erziehung und das deswegen, neben
Bezügen zur Pädagogik, zahlreiche Besonderheiten auf-
weist – etwa im Hinblick auf die Durchführung des Straf-
prozesses (z.B. Absehen von der Verfolgung, § 45 JGG,
Einstellung des Verfahrens durch den Richter, § 47 JGG,
keine öffentliche Hauptverhandlung gegen Jugendliche,
§ 48 JGG) –, aufgrund eines eigenständigen Rechtsfol-
gensystems aber auch hinsichtlich der sanktionenrecht-
lichen Aspekte.
Die Internationalisierung macht auch vor dem Straf-
recht nicht halt. Dem Völkerstrafrecht (noch eher sym-
bolisch), insbesondere aber dem EU-Strafrecht kommt
eine stetig weiter wachsende Bedeutung zu. Dem trägt
die strafrechtliche Schwerpunktausbildung Rechnung,
wenn sie die europäischen und internationalen Rahmen-
bedingungen des Strafrechts thematisiert und die Tätig-
keiten der europäischen (Europol, Eurojust, OLAF, EJN)
und internationalen (IStGH; UN-Tribunale) Strafverfol-
gungsorgane behandelt. Zu den erwähnten Rahmenbe-
dingungen gehören auch die menschenrechtlichen Re-
gelungen (EMRK, IPbürgR, UN-Antifolterkonvention),
die auch auf der Ebene der nationalen Rechtsanwendung
stets zu beachten sind.
39
 Kommentar
Des Weiteren werden, wie bereits erwähnt, im strafrecht-
lichen Schwerpunkt solche materiell-rechtlichen Fra-
gen eingehend erörtert, die zwar keinen Gegenstand des
Pflichtbereichs bilden – etwa weil sie lediglich in Neben-
gesetzen geregelt sind –, für die Praxis aber gleichwohl
große Bedeutung haben. Besonderer Beliebtheit erfreut
sich hier augenblicklich das Wirtschaftsstrafrecht. Fälle
der Untreue, der Korruption, der Insolvenzverschleppung,
des Kapitalanlegerbetrugs oder des Insiderhandels haben
zur Zeit Konjunktur und sind verstärkt in das Blickfeld
der Öffentlichkeit geraten. Die Bedürfnisse der Praxis
aufgreifend verzichtet daher derzeit kaum eine rechts-
wissenschaftliche Fakultät, die einen strafrechtlichen
Schwerpunkt anbietet, darauf, zu diesem durchaus hete-
rogenen Gebiet, das Delikte quer durch sämtliche wirt-
schaftsrechtlichen Gesetze umfasst, eine eigenständige
Veranstaltung anzubieten. Abgesehen vom Wirtschafts-
strafrecht gibt es aber auch noch andere strafrechtliche
Spezialbereiche, die häufig im Schwerpunkt behandelt
werden. Zu nennen sind etwa das Verkehrsstrafrecht,
dem gerade in der anwaltlichen Praxis eine große Bedeu-
tung zukommt, das Arzneimittel- und Betäubungsmit-
telstrafrecht, das in der anwaltlichen Praxis gleichfalls
großen Raum einnimmt, das Medizinstrafrecht, das an-
gesichts der Entwicklungen im Gesundheitssektor ge-
rade auf neue Herausforderungen zu antworten hat, das
Informations- und Computerstrafrecht, das sich aufgrund
des raschen technologischen Fortschritts im permanenten
Wandel befindet, das Umweltstrafrecht, das Steuerstraf-
recht sowie das gesamte Ordnungswidrigkeitenrecht, das
manche vielleicht nicht gerade als die spannendste Ma-
terie ansehen, dessen Kenntnis für die anwaltliche Praxis
aber wiederum unverzichtbar ist.
Der strafrechtliche Schwerpunkt befasst sich allerdings
nicht nur mit Rechtsfragen. Zwar nimmt der Strafrechts-
wissenschaftler üblicherweise eine normative Perspekti-
ve ein, bei der primär das Verständnis und die Anwen-
dung von Rechtsvorschriften im Mittelpunkt stehen.
Seine Überlegungen kreisen also um die Frage, welches
Verhalten als Straftat gilt, wie eine solche Straftat sank-
40
tioniert wird und auf welche Weise das Vorliegen einer
Straftat prozessordnungsgemäß festzustellen ist. In Er-
gänzung zu dieser normativen Betrachtungsweise rücken
im Schwerpunkt aber mit der Kriminologie als selbstän-
diger empirischer Wissenschaft das Verbrechen und die
Verbrechenskontrolle aus erfahrungswissenschaftlicher
Perspektive diejenigen persönlichen und gesellschaft-
lichen Umstände ins Blickfeld, die mit der Begehung,
den Folgen und der Verhinderung von Straftaten sowie
der Behandlung von Straffälligen zusammenhängen. Das
umfasst sowohl grundsätzlichere Fragestellungen, wie
etwa jene nach einer generellen sozialwissenschaftlichen
Erklärbarkeit der Phänomene „Kriminalität und Strafe“,
als auch konkretere Probleme, wie beispielsweise die
Einschätzung krimineller Gefährdung und die Planung
wirksamer Intervention im Einzelfall oder die Analyse
struktureller Charakteristika der Organisierten Krimina-
lität. Verlangt wird dabei die Bereitschaft des Schwer-
punktstudierenden, sich auch mit dem methodischen
Instrumentarium der empirischen Sozialforschung in
seinen Grundzügen zu befassen und sich mit den Nach-
barwissenschaften wie etwa der forensischen Psychiatrie
vertraut zu machen.
Insgesamt bietet der strafrechtliche Schwerpunkt also ein
anspruchsvolles und facettenreiches Programm, das in
einer ausgewogenen Mischung sowohl wissenschaftlich-
theoretische als auch praxisbezogene Elemente beinhal-
tet. Strafrechtlich orientierten Juristinnen und Juristen
vermittelt es ein solides Fundament für eine spätere be-
rufliche Tätigkeit in diesem Bereich, schärft aber zugleich
auch das kritische Bewusstsein für Probleme, Defizite
und Unzulänglichkeiten des geltenden Strafrechts bzw.
der derzeitigen strafrechtlichen Praxis. Diejenigen, die
sich, wie eingangs geschildert, für den strafrechtlichen
Schwerpunkt nur deshalb entscheiden, weil sie es sich
möglichst „einfach“ machen möchten, mögen die Viel-
falt des Programms als abschreckend empfinden. Wer
sich hingegen tatsächlich für das Strafrecht interessiert,
wird bei entsprechendem Engagement nicht nur viel
Neues lernen, sondern an seinem Schwerpunktstudium
Freude haben.
Law Zone Nr. 2/2008

Gibt es eine Typologie der Aktionäre?
Von Univ.-Prof. Dr. Katja Langenbucher, Frankfurt a.M.*
Gegenstand des Schwerpunktbereichs „Unter-
nehmen und Finanzen“ ist unter anderem das
Aktien- und Kapitalmarktrecht. Ein großer Teil
des Aktienrechts ist Innen- oder Verbandsrecht
und betrifft die Struktur der Gesellschaft sowie
Verhaltensgebote für die Verbandsmitglieder.
Außenrecht tritt hinzu, soweit es um die rechtliche Exis-
tenz der Gesellschaft, der für sie vorgenommenen Hand-
lungen und um verbundene Unternehmen geht.
Die Gesellschafter der Aktiengesellschaft sind die Ak-
tionäre. Sie partizipieren am Erfolg des Unternehmens
durch Dividendenausschüttungen, vor allem aber durch
die Möglichkeit einer Wertsteigerung ihrer Anteile. Iso-
liert man einzelne Ziele, die mit der Beteiligung an einer
Aktiengesellschaft verfolgt werden, lassen sich zumin-
dest auf den ersten Blick unterschiedliche Aktionärs-
typen differenzieren.
1. Unternehmerisch-strategische Aktionäre
Unternehmerisch-strategische Aktionäre sind natürliche
Personen, die ihr Unternehmen in der Rechtsform einer
Aktiengesellschaft betreiben. Sie sind die Eigentümer
der juristischen Person und genießen die Vorteile einer
unternehmerischen Betätigung in der Rechtsform einer
juristischen Person. Die unternehmerische Leitungs-
macht üben sie persönlich als Gesellschaftsorgan aus
oder sie bedienen sich externer Manager. Erweitert man
den Gesichtskreis und nimmt noch die typische Fami-
lien-Aktiengesellschaft in den Blick, treten zu den selbst
unternehmerisch engagierten Aktionären weitere Gesell-
schafter hinzu, die an der Einwirkung auf das Geschäfts-
feld der Gesellschaft weniger, bisweilen auch gar nicht
interessiert sind.
2. Strategisch motivierte Aktionäre
Den unternehmerisch ausgerichteten Aktionären sind
strategisch motivierte Aktionäre verwandt, die Aktien
wegen der dadurch eröffneten Einflussnahme auf das
Geschäftsfeld der Aktiengesellschaft erwerben, bei-
spielsweise weil es mit ihrem eigenen übereinstimmt
oder es ergänzt. Bei diesen kann es sich um natürliche
oder juristische Personen handeln, es kann um eine klei-
ne Beteiligung an einer Aktiengesellschaft in Familien-
hand ebenso gehen wie um die Übernahme einer großen
börsennotierten Gesellschaft.
3. Anlegeraktionäre
Einen anderen Zweck verfolgen die Anlegeraktionäre.
Sie sind nicht an der unternehmerischen Betätigung
Law Zone Nr. 2/2008
Kommentar
der Gesellschaft interessiert, sondern erhoffen
sich vom Kauf einer Aktie eine lohnende Ver-
mögensanlage. Anlegeraktionäre treffen ihre
Investitionsentscheidung mit Blick auf Divi-
dendenzahlungen, primär aber auf potentielle
Wertsteigerungen der Aktie, die sich bei bör-
sennotierten Gesellschaften in einem Kursanstieg nieder-
schlagen.
a) Kleinaktionäre
Die Gruppe der Anlegeraktionäre lässt sich mit Blick auf
die Person des Investors in Kleinaktionäre und instituti-
onelle Investoren aufteilen. Von Kleinaktionären spricht
man, wenn es um natürliche Personen geht, die nur einen
geringen Bruchteil im Streubesitz befindlicher Anteile
erwerben, um damit ihr privates Vermögen zu mehren.
b) Institutionelle Aktionäre
Institutionelle Investoren sind Unternehmen, die Kapi-
tal von privaten Anlegern oder anderen Unternehmen
sammeln und gebündelt anlegen. Nimmt man die typi-
scherweise verfolgte Anlagestrategie in den Blick, kann
innerhalb der Gruppe institutioneller Investoren weiter
differenziert werden. Die Terminologie in diesem Be-
reich ist allerdings uneinheitlich, nicht zuletzt, weil sich
Investoren nicht einmal für definitorische Zwecke auf
eine Anlagestrategie festlegen lassen. Während sich für
„konservativ“ und langfristig orientierte institutionelle
Investoren, beispielsweise Versicherungen, Investment-
gesellschaften oder Pensionsfonds, kein eigener Begriff
eingebürgert hat, bezeichnet man kurz- oder mittelfristig
und bisweilen spekulativ arbeitende institutionelle Inves-
toren häufig als Finanzinvestoren. Bei ihnen handelt es
sich um natürliche oder juristische Personen, die mit ho-
hem, regelmäßig in beträchtlichem Umfang fremdfinan-
ziertem Kapitaleinsatz eine Anlagestrategie verfolgen.
Zu solchen Finanzinvestoren zählt man beispielsweise
Private Equity Gesellschaften und Hedge Fonds. Ers-
tere streben typischerweise eine mittelfristig orientierte
Mehrheitsbeteiligung an, um von Wertsteigerungen jun-
ger Unternehmen (Wagniskapital, venture capital), Ex-
pansionen (Wachstumskapital) oder Restrukturierungen
(buy out fonds) zu profitieren. Der Anlagehorizont von
Hedge Fonds ist typischerweise kurzfristig.
Wann sich der Einsatz fremdfinanzierten statt eigenen
Kapitals rechnet, zeigt sich bei einem Blick auf einige
Grundannahmen der ökonomischen Finanzierungstheo-
rie. Investoren sind an einer möglichst hohen, sicheren
Rendite interessiert. Die Rendite, die auf eine Anlage von
41
 Kommentar
Kapital in Aktien erwartet werden darf (Erwartungswert
einer Investition in Eigenkapital), hängt von den denk-
baren Umweltszenarien, welche die Gewinnerwirtschaf-
tung beeinflussen, und deren Eintrittswahrscheinlichkeit
ab. Ist der Erwartungswert höher als die Kosten der Be-
schaffung von Fremdkapital, lohnt es sich, Fremdkapital
aufzunehmen und in die Unternehmung zu investieren.
Berechnet man die Gesamtkapitalrendite, zeigt sich, dass
mit ansteigendem Verschuldungsgrad auch die Eigenka-
pitalrendite ansteigt; steuerliche Vorteile der Absetzbar-
keit von Fremdkapitalzinsen verstärken diese Wirkung
(Hebeleffekt = leverage effect). Dem korrespondieren
Risiken des Hebeleffekts, wenn sich das Verhältnis der
Aktienrendite zu den Zinskosten umkehrt.
Die Art und Weise, in der Finanzinvestoren eine attraktive
Rendite des eingesetzten Kapitals erzielen, hängt natur-
gemäß von vielfältigen Faktoren ab. Ein Finanzinvestor
kann sich die Wertsteigerung seines Investments von den
Erfolgsaussichten der Gesellschaft, der Branche oder des
Marktumfelds versprechen. Denkbar ist auch, dass sich
ein Finanzinvestor gerade von der Einflussnahme auf das
Management der Aktiengesellschaft eine Werterhöhung
seiner Anteile erhofft. Eine solche Einflussnahme kann
für Unternehmen wie Investor rein kurzfristig wirken,
wenn primär kostensenkende Effekte verfolgt oder das
Unternehmen zerschlagen und veräußert werden soll.
Beispiele für langfristig wirkende positive Effekte sind
die Durchsetzung einer am Markt höher bewerteten Un-
ternehmensstrategie durch den Finanzinvestor oder die
Ablösung eines ineffizient wirtschaftenden Manage-
ments.
Der Gesetzgeber hat den Blick auf die zum Teil erheb-
lich divergierenden Interessen der verschiedenen Aktio-
närstypen zum Anlass für Regelungen genommen, welche
auf die Zurückdrängung rein kurzfristig ausgerichteter
Interessen abzielen (RegE-Risikobegrenzungsgesetz).
Die Separierung verschiedener Aktionärsgruppen und
die Zuordnung von Aktionären zu einer Gruppe ist frei-
lich phänomenologisch kaum trennscharf durchführbar.
Das zeigt sich am Beispiel des Gesellschafters einer Fa-
milien-Aktiengesellschaft. Dessen Motive für das Halten
seiner Beteiligung können ausgeprägt unternehmerisch
sein, aber auch im Wesentlichen anlageorientiert, au-
ßerdem mögen sie sich von Zeit zu Zeit verändern. Ent-
sprechend wird der strategische Großaktionär zwar seine
Investitionsentscheidung mit Blick auf das Geschäftsfeld
treffen, sodass er sich auf den ersten Blick der Gruppe
„unternehmerisch-strategischer Aktionäre“ zuordnen
lässt. Auch dieser Aktionär wird freilich die Beteili-
gung abstoßen, wenn er mit dem hier gebundenen Ka-
pital langfristig keine Rendite erwirtschaften kann, und
verfolgt jedenfalls unter diesem Blickwinkel zusätzlich
Anlageinteressen. Umgekehrt erwirbt der Finanzinves-
42
tor eine Beteiligung zwar per definitionem mit Blick auf
eine erhoffte Wertsteigerung seines Investments. Unter-
nehmerische Erwägungen fließen aber auch in dessen
Strategie ein, etwa bei der Entscheidung über ein lukra-
tives Geschäftsfeld der Aktiengesellschaft oder über die
gebotene Zeitspanne, während derer das Investment ge-
halten wird.
Weil die Abschichtung der unterschiedlichen
Aktionärsgruppen schon heuristisch nur von
begrenztem Wert ist, muss bei der Ableitung normativer
Konsequenzen aus der Differenzierung verschiedener
Aktionärsgruppen besonders behutsam vorgegangen
werden. Gesetzgeberisches Eingreifen ist auch vom
Standpunkt der ökonomischen Folgenbeurteilung
rechtlicher Regeln her nicht unproblematisch. Zum einen
ist nicht ausgeschlossen, dass Finanzinvestoren mit Blick
auf die Disziplinierung der Verwaltung zur Wertschöpfung
beitragen können. Manche Stimmen in der Literatur
erhoffen sich zum anderen schon von der Funktionsweise
des Kapitalmarktes die Aussonderung rein kurzfristiger,
wertvernichtender Strategien, sodass gesetzgeberische
Aktivität nicht veranlasst wäre1. Letzteres ist der Fall,
wenn eine (nur) auf kurzfristige Kurssteigerungen
angelegte Strategie eines Finanzinvestors nicht zu einer
Kurssteigerung führen kann, weil der Kapitalmarkt die
langfristig zu erwartenden negativen Wirkungen bereits
einpreist.
*
Lehrstuhl für Bürgerlicher Recht, Wirtschaftsrecht und Bankrecht. Der
Beitrag entstammt der Einführung zu meinem Lehrbuch „Aktien- und Ka-
pitalmarktrecht“. Es erscheint im September 2008 bei C.H. Beck.
1 Ob die Effizienz des Kapitalmarkts wertvernichtendem Verhalten von Fi-
nanzinvestoren stets entgegenwirkt, ist empirisch noch nicht belegt. Posi-
tive Einschätzung etwa bei Clifford, Value Creation or Destruction? Hedge
Funds as Shareholder Activists, June 2007; Eidenmüller, DStR 2007, 2116,
2118; diff. Fleischer, ZGR 2008, erscheint demnächst; Kahan/Rock, Uni-
versity of Pennsylvania, Institute for Law & Economics Research Paper
No. 06-16; Spindler/Bednarz, WM 2006, 601, 607.
Law Zone Nr. 2/2008

Pro Rechtsgeschichte!
Von Prof. em. Dr. Dr. Michael Stolleis, Frankfurt a.M.
Unzählige Male bekommt man zu hören, ein
Jurastudium ohne historische Vertiefung sei zu
„flach“, Rechtsgeschichte gehöre zu den unver-
zichtbaren Grundlagenfächern und es sei eine
Schande, dass die traditionellen Lehrstühle für
Rechtsgeschichte zugunsten „modernerer“ Fä-
cher eingestellt würden. Entsprechend häufen sich die
Klagen, die heutigen Absolventen der Juristenausbildung
seien ahnungslos, was die geschichtlichen Grundlagen
unserer Rechtsordnung angehe. Erschreckende Beispiele
aus den mündlichen Prüfungen des Ersten Staatsexamens
werden berichtet. Diese Klagen sind billig zu haben, wie
aller Kulturpessimismus. Ebenso gibt es Kollegen, die
mit Robustheit die Meinung vertreten, sie seien auch et-
was geworden, ohne Rechtsgeschichte zu kennen – also
könne man auf dieses Fach verzichten.
Niemand bestreitet, dass es in der Massenuniversität
und unter dem Druck des vielfach vermehrten geltenden
Rechts schwieriger geworden ist, die Notwendigkeit ei-
ner „historischen Vertiefung“ plausibel zu machen. Bei
den Studierenden gibt es Sorgen, vom Pfad der Tugend
abzukommen, der da heißt: schnelles und gutes Exa-
men durch Konzentration auf das geltende Recht. Man
fürchtet, sich in dem undurchschaubaren Dschungel
der zweitausendjährigen Rechtsgeschichte zu verlieren.
Schwindende Lateinkenntnisse versperren den Zugang
zum römischen Recht. Im Seminar zur mittelalterlichen
Rechtsgeschichte müsste man den Sachsenspiegel auf
Mittelhochdeutsch lesen können, in der Frühen Neuzeit
sich durch ein Kauderwelsch von Latein und Barock-
deutsch kämpfen. In der Neuzeit droht man, im Meer der
gedruckten Quellen zu ertrinken.
Wer sich von diesen Gespenstern auf der Geisterbahn
nicht erschrecken lässt, sondern einfach einmal aus Neu-
gier anfängt, mit einer Arbeitsgemeinschaft oder einem
Seminar, mit einem guten Buch oder einer interessanten
Vorlesung, wird reich belohnt werden. Inwiefern? Schritt
für Schritt erscheint die gesamte Rechtsordnung, wenn
man sie erst einmal historisch beleuchtet, anders und viel
verständlicher. Sie ist so, weil sie „geworden“ ist. Recht
fällt bekanntlich nicht vom Himmel, sondern wird in lan-
gen mühseligen Abstimmungsprozessen gemacht, stän-
dig verändert, sei es im Parlament, sei es vor Gericht, sei
es einfach durch Praxis. Recht ist in allen vergangenen
Gesellschaften vorhanden, man kann es fixieren und
befragen, wie frühere Gesellschaften rechtlich „funktio-
niert“ haben. Und dann kann man vergleichen, horizontal
und vertikal, vor allem mit der Gegenwart. Mit anderen
Worten: Das scheinbar so geschlossene Rechtssystem
Law Zone Nr. 2/2008
Kommentar
wird – von der Rechtsgeschichte angeleuchtet
– transparent. Man sieht die inneren Brüche,
die Kämpfe um die Schaffung oder Abschaf-
fung bestimmter Regelungen, man sieht die
ungleiche Rollenverteilung der Geschlechter,
die Unrechtsverhältnisse zwischen Herren und
Sklaven, die Kämpfe gegen politische Bevormundung
und Zensur, die langsame Ausformung der entlastenden
Rechtsdogmatik, die Entstehung der Grundrechte, die
mühsame Herstellung des Rechtsstaats, das gesetzge-
berische Geflecht des Sozialstaats. Ich wage also zu
behaupten: Wer die Rechtsordnung historisch versteht,
wird aufgeklärter und kritischer. Das Transparentwerden
der Rechtsordnung hilft zudem, bei der Vorbereitung auf
das Examen die Grundlinien des Ganzen zu erkennen.
Wer diese Grundlinien nicht sieht, bleibt im Irrgarten des
angepaukten Wissens von „herrschenden Meinungen“
gefangen. Wie wollen diejenigen, denen man andressiert
hat, stets der „h.M.“ zu folgen, noch selbständig und kri-
tisch denken?
Konkretere Beispiele: Das Grundgesetz, wie es 1948/49
geschaffen wurde, ruht auf zwei wichtigen Vorläufern,
der Verfassung der Frankfurter Paulskirche von 1848/49
oder der Weimarer Verfassung von 1919. Wesentliche
Teile sind von dort übernommen und unter dem Eindruck
des Nationalsozialismus umgestellt und verändert worden.
Art. 1 GG mit seinen drei Absätzen, um nur ein einziges
Beispiel zu nennen, ist ohne diesen Rückblick gar nicht
zu verstehen. Das BGB ist kein perfekter Kunstbau, kein
geschlossenes System, sondern ein langsam fließender
Gletscher, der den Veränderungen der Gesellschaft
folgt, etwa im Ehe- und Familienrecht, im Arbeitsrecht,
Mietrecht, Verbraucherschutzrecht und im allgemeinen
Schuldrecht. Es reguliert das „zivile“ Leben einer
Gesellschaft, die immer häufiger von den Vorgaben
des Europarechts durchdrungen wird. Die historischen
Veränderungen des Strafrechts, des wuchernden
Nebenstrafrechts und des Ordnungswidrigkeitenrechts
sind Musterkarten gesellschaftspolitischer Reflexe auf ein
höchst politisches Rechtsgebiet. Alles, was geschichtlich
passiert, findet dort seinen Niederschlag, die neue
Computer- und Kommunikationswelt, die Wirtschafts-
und die Bandenkriminalität, der Terrorismus und das
Drogenproblem. Nur aus historischer Distanz erkennen
wir die Grundlinien. Erst recht gilt dies für die gesamte
Geschichte des öffentlichen Rechts und der Verwaltung
unterhalb der Verfassungsordnung. Es ist eine Fülle, die
nur notdürftig durch zwei Klammern zusammengehalten
wird, durch das vom Bundesverfassungsgericht
43
 Kommentar
praktikabel gemachte Verfassungsrecht sowie durch das
Verwaltungsverfahrensgesetz, das wenigstens einen Teil
des „Allgemeinen Teils“ kodifiziert. Wer sich die Details
nur über das Gedächtnis merken will, sieht vor lauter
Bäumen den Wald nicht. Wer sich das Ganze historisch
erschließt, erkennt plötzlich Strukturen.
So könnte man mit Beispielen fortfahren, bis das Gelände
erneut unübersichtlich wird und der Ruf nach praktikablen
Hilfsmitteln ertönt. Dieser Ruf soll nicht unerhört bleiben.
Eine kleine Auswahl mag beim Einstieg helfen1. Diese
Bücher stehen in jeder Seminarbibliothek oder sind
preiswert zu erwerben. Aber wichtiger ist die Einsicht,
dass man im Jurastudium einen Kompass braucht,
um nicht als „Fachidiot“ die Universität zu verlassen.
Dieser Kompass kann – je nach Neigung – auch in der
Rechtsphilosophie oder bei der Rechtsvergleichung mit
anderen Rechtskulturen gefunden werden. Aber ohne
eine solche Grundlagenorientierung geht es nicht. Auch
Rechtsphilosophie und Rechtsvergleichung greifen wieder
auf die historischen Fundamente zurück. In diesem Sinne
Das Verbot der aktiven Sterbehilfe − ein Reformbedürfnis
im Strafrecht
Von Amer Issa, Frankfurt a.M.
I. Einleitung
Die Diskussion zur Frage über Grenzen und Zu-
lässigkeit der Sterbehilfe gehört zu den schwie-
rigsten Problemen des Strafrechts – insbeson-
dere hinsichtlich der möglichen Legalisierung
von aktiver Sterbehilfe. Einer der Gründe dafür
ist, dass es keine die Sterbehilfe ausdrücklich
behandelnde gesetzliche Regelung gibt. Die Mord- und
Totschlagsparagraphen des StGB sind ersichtlich nicht
auf die Sterbehilfe zugeschnitten, oder sie erfassen, wie
in § 216 StGB, nur einen kleinen Ausschnitt der Proble-
matik in einer Weise, die viele komplizierte Fragen offen
lässt. Des Weiteren ist es schwierig sich aus deutscher
Sicht wirklich unbefangen mit dem Thema Sterbehilfe
zu befassen. Oft spielt, wenn auch nur unterbewusst, die
Tatsache eine Rolle, dass skrupellose Nationalsozialisten
früher entschieden haben, was „lebensunwertes Leben“
ist und wann bzw. wie man es beenden kann. Die Ge-
fahr auch nur ansatzweise eine Entwicklung in dieselbe
Richtung beginnen zu lassen, hemmt oftmals den Aus-
bau des vielschichtigen Diskussionsprozesses. Nicht zu-

Kutzer spricht von einem „spezifischen Problem der Deutschen“: Kutzer,
ZRP 2003, 209 ff.
 
Die Vorbereitungen für die planmäßige „Vernichtung lebensunwerten
Lebens“ liefen unter dem Decknamen „Aktion-T4“, welcher für
Tiergartenstraße 4 stand, in der die Berliner Euthanasiezentrale ihren Sitz
hatte.
44
schließe ich mit einer Ermunterung: Rechtsgeschichte
ersetzt nicht die Arbeit am geltenden Recht, natürlich
nicht! Aber sie schafft einen Referenzrahmen, in den
die verwirrende Fülle des geltenden Rechts eingeordnet
und aus einer gewissen Distanz betrachtet werden
kann. Das ist an sich schon genug. Aber es kommt
hinzu, dass Rechtsgeschichte auch ein ausgesprochenes
intellektuelles Vergnügen bereitet, sie kann bereichern
und beflügeln. Probieren Sie es aus!
1
Kroeschell, Deutsche Rechtsgeschichte, Bd. 1 (bis 1250), 10. Aufl. 1992;
Kroeschell/Cordes/Nehlsen-v.Stryk, Deutsche Rechtsgeschichte, Bd. 2
(1250 – 1650), 9. Aufl. 2008; Kroeschell, Deutsche Rechtsgeschichte, 3. Bd.
(seit 1650), 3. Aufl. 2001; Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit,
2. Aufl. 1967; Schlosser, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte,
10. Aufl. 2005; Willoweit, Deutsche Verfassungsgeschichte, 5. Aufl.; Frot-
scher/Pieroth, Verfassungsgeschichte, 5. Aufl. 2005; Rüping/Jerouschek,
Grundriß der Strafrechtsgeschichte, 4. Aufl. 2002; Stolleis, Geschichte des
Sozialrechts in Deutschland – Ein Grundriß, 2003; Stolleis, Geschichte des
öffentlichen Rechts in Deutschland, 3 Bde. 1988, 1992, 1999 (mit Studien-
ausgabe von Bd. 3); Wesel, Geschichte des Rechts – Von den Frühformen
bis zur Gegenwart, 2. Aufl. 2001.
letzt gestaltet sich eine Verständigung über das
Erlaubte und Verbotene zum Thema Sterbehil-
fe auch dadurch als schwierig, weil die Ster-
behilfe keine Domäne der Strafrechtler ist. In
diesem Bereich beanspruchen Mediziner, Phi-
losophen und Theologen ein Mitspracherecht,
dessen Ausübung zwar einerseits die Debatte
bereichert, eine Einigung über die strafrechtliche Beur-
teilung aber durch viele außerrechtliche und auch wi-
derstreitende ideologische Ansichten erschwert. Gerade
in den letzten Wochen und Monaten wurde durch Ham-
burgs ehemaligen Justizsenator Roger Kusch das Me-
dieninteresse zum Thema Sterbehilfe enorm verstärkt.
Dass dabei viele rechtliche Vorgaben nur unpräzise oder
gar falsch dargestellt wurden, darf nicht erstaunen. Im
Folgenden wird daher versucht, sich weitestgehend auf
den (straf)rechtlichen Aspekt und einen juristischen Lö-
sungsansatz zu konzentrieren.
II. Arten der Sterbehilfe
Zunächst ist der Begriff der Sterbehilfe aus juristischer
Sicht zu allgemein gehalten. Man muss dabei differen-
Vgl. beispielsweise Grundsätze der Bundesärztekammer NJW 1998,
3406.

Vgl. Hoerster, NJW 1986, 1786 ff.; Landau, ZRP 2005, 51.

Vgl. z.B. Ratschow, Wenn Sterbehilfe töten darf, 1992.
Law Zone Nr. 2/2008

zieren zwischen aktiver, passiver und indirekter Sterbe-
hilfe sowie der Beihilfe zur Selbsttötung.
1. Aktive Sterbehilfe
Unter aktiver Sterbehilfe versteht man eine Handlung
mit der Absicht, eine Person auf deren freiwilliges und
ernsthaftes Verlangen hin zu töten. Die aktive Sterbehil-
fe ist nach geltendem Recht in der BRD unzulässig und
strafbar. Wird sie auf ausdrückliches und ernstliches
Verlangen des Kranken hin geleistet, so ist sie nach § 216
StGB, sonst als Totschlag nach § 212 StGB oder even-
tuell als Mord nach § 211 StGB strafbar. Die von § 216
StGB umfasste Tötung auf Verlangen, der die Tötungs-
handlung unter – eine freilich gemilderte und damit auch
privilegierende – Strafe stellt, schränkt das Selbstbestim-
mungsrecht des nach dem Tod verlangenden lebensmü-
den Menschen sichtlich ein. Fleht der Patient also wegen
unerträglicher Schmerzen und Qualen auch noch so sehr
nach der ihn erlösenden Spritze, so ist ein aktives Injizie-
ren trotzdem nach § 216 StGB zu bestrafen. Die § 211 ff.
StGB untersagen nämlich jede aktiv ins Werk gesetzte
Maßnahme, welche eine Verkürzung des Lebens bezwe-
cken bzw. den Eintritt des Todes beschleunigen soll.
2. Passive Sterbehilfe
Passive Sterbehilfe liegt dann vor, wenn eine Betreu-
ungsperson, sei es der behandelnde Arzt oder ein An-
gehöriger, es unterlässt, ein dem Ende sich zuneigendes
Leben zu verlängern, also eine durch Unterlassen ge-
leisteten Sterbehilfe. Diese Form der Sterbehilfe ist ge-
setzlich nicht ausdrücklich geregelt, wird aber unter be-
stimmten Bedingungen beim todkranken Patienten als
erlaubt und auf Verlangen eines einwilligungsfähigen
Patienten als geboten angesehen. Bei nicht einwilli-
gungsfähigen Patienten gelten Patientenverfügungen
als wichtige Informationsquelle für den dann Ausschlag
gebenden „mutmaßlichen Willen“ des Patienten10. Die
Zulässigkeit der passiven Sterbehilfe folgt aus der An-
erkennung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten
bei der Entscheidung, ob, wie und wie lange er ärztlich
behandelt werden soll11. Der BGH hat schon früh darauf
hingewiesen, dass Ärzte das Selbstbestimmungsrecht des
Patienten auch dann zu beachten haben, wenn der Wille
des Patienten darauf gerichtet ist, eine aus medizinischen
Gründen dringend erforderliche Behandlung zu verwei-
gern. In dem Urteil vom 28.11.1957 heißt es: „Es wäre
ein rechtswidriger Eingriff in die Freiheit und Würde der

Wessels/Hettinger, Strafrecht Besonderer Teil/1, 31. Aufl. 2007, Rdn. 28;
Kutzer, ZRP 2003, 684.

Kutzer, NStZ 1994, 110; Wessels/Hettinger, a.a.O. (Fn. 6), Rdn. 28.

BGHSt 37, 376; 40, 257; Wessels/Hettinger, a.a.O. (Fn. 6), Rdn. 28.

BGH NJW 1995, 204, 205; BGHZ 102, 17, 22; 106, 391, 394; Kutzer,
NStZ 1994, 113.
10
BGHSt 40, 257, 263; Koch, Aktuelle Sterbehilfe im deutschen Recht,
in: Bert Gordijn/Hewnk ten Have (Hrsg.), Medizinethik und Kultur, 2000,
S. 226.
11
BGHZ 102, 17, 22; 106, 391, 394; Kutzer, NStZ 1994, 113.
Law Zone Nr. 2/2008
Kommentar
menschlichen Persönlichkeit, wenn ein Arzt - und sei
es auch aus medizinisch berechtigten Gründen - eigen-
mächtig und selbstherrlich eine folgenschwere Operation
bei einem Kranken, dessen Meinung rechtzeitig einge-
holt werden kann, ohne dessen vorherige Billigung vorn-
ähme. Denn ein selbst lebensgefährlich Kranker kann
triftige und sowohl menschlich wie sittlich achtenswerte
Gründe haben, eine Operation abzulehnen, auch wenn er
durch sie und nur durch sie von seinem Leiden befreit
werden könnte.“12 In dem neueren Urteil vom 8.5.1991
erkennt der BGH die Zulässigkeit der passiven Sterbehil-
fe „entsprechend dem erklärten oder mutmaßlichen Pati-
entenwillen durch die Nichteinleitung oder den Abbruch
lebensverlängernder Maßnahmen“ ausdrücklich an, „um
dem Sterben - ggf. unter wirksamer Schmerzmedikation
- seinen natürlichen, der Würde des Menschen gemäßen
Verlauf zu lassen.“13
3. Indirekte Sterbehilfe
Von indirekter Sterbehilfe spricht man, wenn bei einem
todkranken Menschen schmerzlindernde Maßnahmen
vorgenommen werden, obwohl sie den Eintritt des Todes
beschleunigen können14. Während Literatur und auch
ärztliche Praxis schon lange die Zulässigkeit von indi-
rekter Sterbehilfe annahmen, hat der Bundesgerichtshof
erstmals im November 1996 in diesem Sinne entschie-
den: „Eine ärztlich gebotene schmerzlindernde Medika-
tion entsprechend dem erklärten oder mutmaßlichen Pa-
tientenwillen wird bei einem Sterbenden nicht dadurch
unzulässig, dass sie als unbeabsichtigte, aber in Kauf ge-
nommene unvermeidbare Nebenfolge den Todeseintritt
beschleunigen kann“15. Die Ermöglichung eines Sterbens
in Würde und Schmerzfreiheit ist dabei als höherrangiges
Rechtsgut anzusehen als die Aussicht, unter schwersten
Schmerzen noch einige Tage länger leben zu müssen16.
4. Beihilfe zur Selbsttötung (assistierter Suizid)
Nach deutschem Recht ist, anders als nach vielen anderen
Rechtsordnungen, die Beihilfe zum Selbstmord straflos.
Jede Beihilfe setzt eine rechtswidrige Haupttat im Sinne
der §§ 26, 27 StGB eines Täters voraus. Da der Selbst-
mord nicht unter den Tatbestand der Tötungsdelikte fällt,
die die Tötung eines anderen voraussetzen, gibt es auch
keine Beihilfe zu diesem nicht existierenden Delikt17.
III. Legalisierung von aktiver Sterbehilfe?
Nachdem unsere Nachbarstaaten die Niederlande und
Belgien 2002 eine aktive Sterbehilfe unter bestimmten
12
BGHSt 11, 111, 114.
13
BGHSt 37, 376, 379.
14
BGH NJW 1997, 807; Schöch, NStZ 1997, 409 ff.
15
BGHSt 42, 301.
16
BGH NJW 2001, 1802; Tröndle/Fischer, 53. Aufl. 2006, Vor § 211 Rdn.
18; Kutzer, NStZ 1994, 115; Herzberg, NJW 1996, 3049.
17
Vgl. ausführlicher: BGHSt 2, 150, 152; 13, 162, 167; Kutzer, FPR 2004,
689; Gropp, NStZ 1985, 98.
45
 Kommentar
Vorrausetzungen legalisiert haben18, mehren sich auch
hier die Stimmen aktive Sterbehilfe unter bestimmten Vo-
raussetzungen für zulässig erklären zu lassen. Hamburgs
ehemaliger Justizsenator Kusch forderte ein Einfügen
eines neuen § 217 StGB, der § 216 StGB dann unange-
wendet lässt, wenn „die Tötung durch einen Arzt erfolgt,
und die Beendigung schwerster, vom Betroffenen nicht
mehr zu ertragender Leiden zum Ziel hat, welche nicht
durch andere Maßnahmen behoben oder auf ein für den
Betroffenen erträgliches Maß gelindert werden können.“
Dabei muss der Sterbenswillige mindestens 18 Jahre alt
sein und sein Verlangen schriftlich nach einem ausführ-
lichen Bratungsgespräch mit einem Arzt notariell beur-
kunden lassen19.
Norbert Hoersters Reformvorschlag geht in eine ähnliche
Richtung. Er plädiert für eine Reform des § 216 StGB
dahingehend, dass die Einwilligung des Getöteten die
Rechtswidrigkeit der Tötung grundsätzlich nicht aus-
schließen solle, es sei denn, er leide an einer Krankheit,
die nach ärztlicher Erkenntnis unheilbar ist und sein wei-
teres Leben derart beeinträchtigen werde, dass es nach
gewöhnlichen Maßstäben nicht mehr als lebenswert er-
schiene20.
Hiergegen wendet sich vor allem die ehemalige nieder-
sächsische Justizministerin Heister-Neumann, welche
fordert, selbst eine organisierte Beihilfe zur Selbsttötung
unter Strafe zu stellen, nachdem der Schweizer Verein
Dignitas, der „für Sterbevorbereitung, Sterbebegleitung
und Freitodhilfe zur Verfügung stehe“, in Hannover eine
Dependance eröffnete21. Zwar hat sich selbst der 66. DJT
2006 in Stuttgart unter dem Thema „die Rückkehr der
Sterbehilfe in das Strafrecht“ mit einem „Alternativ-Ent-
wurf-Sterbebegleitung“ zum Thema „Patientenautono-
mie und Strafrecht bei der Sterbebegleitung“22 befasst,
der Neuerungen hinsichtlich Regelungen zu passiver
und indirekter Sterbehilfe beinhaltet, jedoch wurde ge-
rade eine Reform des § 216 StGB dort abgelehnt. Man
hält vielmehr an der ausnahmslosen Strafbarkeit von
Maßnahmen der aktiven Sterbehilfe mit der Begründung
der „Unantastbarkeit fremden Lebens“, der „Gefahr des
Dammbruchs beim Lebensschutz“ und der „Sorge vor
Missbrauch“23 fest. Im Sinne der herrschenden Meinung
wird im Gutachten auch nicht forciert, bei Extremfällen
von qualvollen und nicht beherrschbaren Leiden eines
Patienten über die Regelung des rechtfertigenden Not-
18
Vgl. Janssen, ZRP 2001, 180 ff.; Kutzer, ZRP 2003, 210; Hufen, NJW
2001, 849.
19
Vgl. Kusch, NJW 2006, 261 ff.
20
Vgl Hoerster, NJW 1986, 1786 ff.
21
Pressemitteilung NR. 51/05 des Niedersächsischen Justizministeriums
vom 27.9.2005.
22
Vgl. Gutachten von Torsten Verrel, Gian Domenico Borasio, Klaus
Kutzer und Wolfgang Putz zum Thema „Patientenautonomie und Strafrecht
bei der Sterbebegleitung“, 66. DJT, Verrel, C 9.
23
Schöch/Verrel, Alternativ-Entwurf-Sterbebegleitung, GA 2005, 553. Die-
ser Entwurf diente als Grundlage für das spätere Gutachten, vgl. Kutzer,
FPR 2007, 60, 61.
46
stands nach § 34 StGB nachzudenken24.
IV. „Gewerblich und organisierte Suizidbeihilfe“
Davon abzugrenzen ist der aktuelle Vorschlag aus dem
Bundesrat, zukünftig auch „gewerblich und organisierte
Suizidbeihilfe“ durch einen geplanten § 217 StGB unter
Strafe zu stellen25. Hier soll eine Profitsucht bekämpft
werden, bei dem sich Einzelne in Form der „Sterbebe-
gleitung“ einen profitablen Gewinn ausrechnen. Nach
noch geltendem Recht dürfte dies in den meisten Fällen
unter die straffreie Beihilfe zur Selbsttötung zu fassen
sein. Man sollte jedenfalls bei einer strafrechtlichen Nor-
mierung vorsichtig sein, um sich nicht erneut, wie schon
bei § 238 StGB26, den Vorwurf der Unbestimmtheit im
Sinne von Art. 103 Abs. 2 GG auszusetzen, wenn man
darauf bedacht ist, denjenigen zu bestrafen, der eine „gei-
stig oder wirtschaftlich maßgebende Rolle“ in einer Ver-
einigung übernimmt, „deren Zweck darauf gerichtet ist,
anderen die Gelegenheit zur Selbsttötung zu gewähren
oder zu verschaffen“27. Zwar wurde in der Empfehlung
auch erkannt, dass hiernach „ein Verhalten mit Strafe be-
droht wird, das weit im Vorfeld denkbarer Rechtsguts-
verletzungen angesiedelt ist“28, als Konsequenz daraus
folgerte man aber lediglich eine Berücksichtigung bei
der Bemessung der Strafandrohung. Solch eine exzessive
Vorfeldkriminalisierung ist zum einen an sich schon be-
denklich, zum anderen in diesem Fall unter Umständen
gar nicht notwendig: Einem kommerziell ausgerichteten
Gewerbe wäre nach Ansicht des Autors am effektivsten
zu begegnen, wenn man klare Regelungen hinsichtlich
aktiver Sterbehilfe in streng abgrenzbaren Situationen
schaffen würde, um so fragwürdigen Geschäftemachern
den Nährboden zu entziehen.
V. Abwägung
Also auch im Hinblick auf die Bekämpfung einer ge-
werbsmäßigen Beihilfe zum Suizid, sollte der Diskus-
sionsprozess zur aktiven Sterbehilfe nicht tabuisiert
werden. Im Ergebnis läuft die Beurteilung einer dies-
bezüglichen Legalisierung letztlich auf die Abwägung
zweier wichtiger Prinzipien hinaus: Dem staatlichen
Lebensschutz als objektivem Prinzip auf der einen Seite
und dem Selbstbestimmungsrecht des betroffenen Indivi-
duums auf der anderen Seite.
1. Selbstbestimmungsrecht
Bei dieser Abwägung könnte zunächst das verfassungs-
rechtlich geschützte Selbstbestimmungsrecht des Pati-
24
Schöne Argumentation hingegen bei Merkel, in: Festschr. Schroeder,
2006, S. 321 und Gesetzesvorschlag von Lüderssen, JZ 2006, 689, 694;
vgl. Kutzer, FPR 2007, 61.
25
Vgl. BR-Drucks. 436/08.
26
Vgl. Issa, Law Zone 2/2007, S. 37 ff.; ders., Law Zone 1/2008, S. 45 f.
27
BR-Drucks. 436/08, S. 4.
28
Vgl. BR-Drucks 436/08, S. 8, 9.
Law Zone Nr. 2/2008

enten eine maßgebende Rolle spielen29. Das Recht zur
Selbstbestimmung über den eigenen Körper gehört in
den Kernbereich der durch Art. 1 und 2 GG insgesamt
geschützten menschlichen Würde und Freiheit. Dieses
Recht auf Selbstbestimmung enthält auch ein Recht zur
Selbstgefährdung bis hin zur Selbstaufgabe30. Fraglich ist
allerdings, ob die Zulassung der Sterbehilfe schon allein
durch das ernsthafte Todesverlangen des Schwerkranken
begründet wird. Denn ein unbegrenztes Verfügungsrecht
des Einzelnen über sein Leben könnte den generellen Le-
bensschutz relativieren und somit die Achtung vor dem
Leben untergraben. Auch die Gefahr eines Missbrauchs
würde eventuell ermöglicht: Eine vorgeschützte Behaup-
tung des Täters, das getötete Opfer habe von ihm seinen
Tod erbeten, könnte sich eventuell nur schwer widerlegen
lassen, ebenso wie die irrige Annahme, das Todesverlan-
gen sei nicht von fremdnützigen Interessen Dritter beein-
flusst oder gesteuert worden. Die freie Selbstbestimmung
ist für den Menschen nämlich nicht der einzige, absolute
Wert und muss im Verhältnis zu anderen Werten betrach-
tet werden31.
Dennoch ist der freie Wille, in Kenntnis einer tödlichen
Krankheit aus dem Leben zu scheiden, ein besonderer
Wille, der respektiert werden muss32, da ja gerade das
menschliche Leben als zentrales Rechtsgut gilt33. Schließ-
lich definiert der Wille des Patienten in allen Fällen die
Zulässigkeit einer medizinischen Maßnahme. Ausge-
rechnet aber in der Frage, wie und wann man stirbt, soll
einem dann die Entscheidungshoheit wieder genommen
werden. Diese Differenzierung ist nur schwer nachvoll-
ziehbar.
Den Beweisschwierigkeiten könnte man zudem mit ge-
setzlich vorgeschriebenen Nachweiserfordernissen und
vorherigen ärztlichen Beratungsgesprächen entgegenwir-
ken34. Nicht zuletzt mit Blick auf schwere und schmerz-
hafte Erkrankungen ist auch die als unmenschlich und
sinnlos empfundene Sterbephase hervorzuheben, der die
Erkrankten dann oftmals hilflos ausgeliefert sind. Bei
einem Leben, welches letztlich seinem Träger teilweise
mehr Schmerz und Frustration als Freude und Erfüllung
bringt, handelt der Betroffene im Sinne seiner eigenen
beachtenswerten Interessen durchaus nachvollziehbar,
wenn er es beenden will. Die letzte Entscheidung darü-
ber, ob ein individuelles Leben in einer bestimmten Pha-
se für seinen Träger überhaupt noch lebenswert ist oder
nicht, darf allein nur dem überlassen bleiben, der diese
Frage auf der Basis seiner höchstpersönlichen Werte-
ordnung allein zuverlässig beurteilen kann: Dem Träger
29
Umstritten ob aus Art. 2 Abs. 2 GG nach BVerfGE 52, 131, 171.oder Art.
2 Abs. 1 GG, vgl. Hufen, NJW 2001, 851.
30
BVerwG NJW 1989, 2960; Jarass/Pieroth, 8. Aufl. 2006, Art. 2 Rdn.
28.
31
Vgl. Kutzer, ZRP 2003, 211.
32
Birkner, ZRP 2006, 53.
33
Hoerster, NJW 1986, 1789.
34
So auch Kusch, der eine notarielle Beurkundung des Willens und Konsul-
tation des Arztes verlangt, siehe Fn. 19.
Law Zone Nr. 2/2008
Kommentar
dieses Lebens selbst im Hinblick auf sein Recht in Wür-
de zu sterben35. Wer hierin bereits Ansätze zum gesell-
schaftsnützlichen Untergang sieht, der missversteht den
wechselseitigen Zusammenhang von Lebensschutz und
Selbstbestimmung und der interpretiert das Freiheits-
recht des Art. 2 Abs. 2 GG um in eine Pflicht zum Leben,
und zwar in eine Pflicht zu einem Leben unter entwürdi-
genden Schmerzen36.
2. Staatlicher Lebensschutz
Der staatliche Lebensschutz ist in Art. 2 Abs. 2 in Verbin-
dung mit Art. 1 Abs. 1 GG verankert. Die Grenzen des
Lebensschutzes sind jedoch umstritten. Eine Ansicht geht
davon aus, dass ein staatliches Gebot der Unterbindung
von aktiver Sterbehilfe nicht bestehe. Der Staat sei nicht
verpflichtet, den Einzelnen vor sich selbst zu schützen.
Vielmehr sei der Entscheidungsfreiheit des betroffenen
Sterbenswilligen ein großes Gewicht zuzuerkennen37.
Anderer Ansicht nach sei jede Lockerung des Tötungs-
verbotes in dieser Hinsicht inakzeptabel, da sie zur „Re-
lativierung des Lebensschutzes führe, die Achtung vor
dem Leben untergrabe, reinen Nützlichkeitserwägungen
Raum gebe und den Gefahren des Missbrauchs nicht zu
begegnen vermag“38. Dagegen lässt sich aber anführen,
dass der Lebensschutz durch eine gesetzliche Regelung
bereits in der Vergangenheit relativiert wurde. So ist der
Tatbestand des § 218 StGB nicht verwirklicht, wenn
gemäß § 218a Abs. 1 StGB der Schwangerschaftsab-
bruch nach einer ärztlichen Beratung und noch vor der
dreizehnten Woche der Empfängnis statt gefunden hat.
Folglich ist vom Gesetzgeber eine Tötung menschlichen
Lebens durch einen anderen bereits unter bestimmten
Voraussetzungen hingenommen39. Im Übrigen darf die
objektive Schutzpflicht des Staates nicht dazu führen,
dass der verfassungsrechtliche Auftrag zur praktischen
Konkordanz und die Selbstbestimmung des Patienten un-
terlaufen werden. Ein Grundsatz wie „im Zweifel für das
Leben“ darf weder die Selbstbestimmung noch die Würde
des Patienten übergehen oder missachten. Immerhin sind
es nicht bloß allgemein zu beachtende Werte. Sie haben
in der Regel Vorrang zu genießen. Mit dem Rechtsgut
Leben lässt sich also kein Übergehen des Grundrechts
der Selbstbestimmung oder gar der Menschenwürde
rechtfertigen40. Würde man nun aber anführen, dass ein
„Dammbruch“ dann vorprogrammiert sei, wenn in der
Praxis Regelungen getroffen würden, die zum Türöffner
für „Anwendungen der Tötung auf Verlangen werden
könnten, indem in immer größerer Zahl nicht mehr nach
Sinn und Zweck und nach dem Wortlaut des Gesetzes
35
Hoerster, NJW 1986, 1790.
36
Vgl. Hufen, NJW 2001, 852.
37
Jarass/Pieroth, a.a.O. (Fn. 29), Art. 2 Rdn. 78.
38
Wessels/Hettinger, a.a.O. (Fn. 6), Rdn. 28.
39
Vgl. Birkner, ZRP 2006, 53, 54.
40
Hufen, NJW 2001, 855.
47
 Buchrezensionen

verfahren werde“41, muss dem entgegnet werden, dass
das Dammbruch-Argument äußerst spekulativ ist42. Es
hat lediglich den Status eines sog. Diskussionsstoppers
und könnte in der Regel immer angeführt werden43. Viel-
mehr sind solche Dammbruch-Argumente nichts anderes
als rational unausgewiesene und spontane Annahmen,
die bewusst oder unbewusst der Scheinbegründung welt-
anschaulicher Vorstellungen dienen44.
VI. Fazit
Der befürchteten Relativierung des Lebensschutzes
wird am ehesten begegnet, indem der Gesetzgeber
Regelungen schafft, die eine aktive Sterbehilfe nur
in klaren und eng begrenzten Situationen zulässt.
Dass dies funktionieren kann, zeigt sich anhand des
Beispiels des Schwangerschaftsabbruchs. Zu bedenken
sind insbesondere die Fälle, in denen medizinische,
41
Landau, ZRP 2005, 51.
42
Vgl. Herzberg, NJW 1996, 3045; Merkel, in: Festschr. Schroeder, a.a.O.
(Fn. 24), S. 321.
43
Herzberg, NJW 1987, 1642.
44
Hoerster, NJW 1986, 1791.
einschließlich palliativer Maßnahmen ein von der
Patientin oder dem Patienten als unerträglich empfundenes
Leiden nicht mindern können. In solchen Fällen muss auf
Grund des Selbstbestimmungsrechts Sterbenskranker
eine aktive Sterbehilfe ethisch und vor allem rechtlich
toleriert werden. Der Gesetzgeber sollte folglich die
Möglichkeit einräumen, in solchen Fällen von Strafe
abzusehen. Der Wille, nicht qualvoll zu sterben, ist, nach
entsprechender fachkundiger Beratung, unbedingt zu
akzeptieren. Und dies muss unabhängig davon gelten, ob
der eigentliche Sterbeprozess schon eingesetzt hat oder
nicht. Nicht zuletzt durch den demographischen Wandel
wird sich die konkrete Auseinandersetzung mit diesem
Problem mittel- oder langfristig nicht vermeiden lassen,
eine „Flucht“ von Sterbenswilligen ins Ausland45 ist
kein Lösungsansatz. Mithin wäre eine Reform im Sinne
Hoersters oder Kuschs zu begrüßen – erwarten darf man
sie allerdings in naher Zukunft nicht.
45
Vgl. Wolfgang van den Daele, Die Zeit, 27.10.2005, http://www.zeit.
de/2005/44/Sterbehilfe.

Kriminologie, Hans Göppinger,
6. Aufl. 2008, 781 Seiten, C.H.
Beck: 98 Euro
Das Buch von Hans
Göppinger gehört zu
den bekannten Stan-
dardwerken in der
Kriminologie. Es richtet sich an
alle, die in Ausbildung und Praxis
mit straffälligen Menschen zu tun
haben (Strafrichter, Verteidiger,
Staatsanwälte etc.), aber auch an
Studenten, denen das Werk vor
allem für das Schwerpunktbe-
reichsstudium einen verlässlichen
Gesamtüberblick verschafft. Das
Werk untergliedert sich in sechs
Teile. Der erste Teil beschäftigt
sich vor allem mit den Grund-
lagen, sowie der Geschichte der
Kriminologie, während der zweite
Teil Zusammenhänge zum me-
dizinisch-psychatrischen Bereich
herstellt. Die Teile drei und vier
widmen sich den kriminologischen
Theorien aus wissenschaftlicher
Sicht, sowie der angewandten
Kriminologie. Für Studenten sind
vor allem der fünfte und sechste
Teil sehr interessant – hier wer-
den sehr umfassend Grundsätze,
Funktionsweisen, Probleme sowie
die aktuellen Entwicklungen der
Strafrechtspflege dargestellt. Der
Autor geht dabei sehr ausführlich
auf Kriminalität in ausgewählten
Bereichen ein, so z.B. Drogen-
kriminalität, Gewaltkriminalität,
Wirtschaftskriminalität u.W. Zu
Beginn eines jeden Teils findet der
Leser sehr umfassende Literatu-
rangaben zur Vertiefung. Ebenfalls
zu erwähnen seien die zahlreichen
Übersichten, die in jedem Kapitel
zu finden sind: der Leser erhält u.a.
Kriminalstatistiken (auch polizei-
liche), sowie die wichtigsten kri-
minologischen Daten und Fakten,
die statistisch erfasst und wissen-
schaftlich aufbereitet sind.
Fazit: Das Lehr- und Handbuch
vermittelt in bewährter Weise ein
aktuelles und detailliertes Ge-
samtbild der kriminologischen
Forschung und Praxis. Zahlreiche
Tabellen und Übersichten veran-
schaulichen den Text. Für Stu-
denten des Schwerpunktbereiches
ist das Lehrbuch bei Hausarbeiten
oder Seminararbeiten nahezu
unverzichtbar. Wer tiefer in das
Fach der Kriminologie eintauchen
möchte, kommt an „dem Göppin-
ger“ nicht vorbei: das Werk kann
uneingeschränkt empfohlen wer-
den.
Verena Lerch
Sachenrecht 2, Christian Rau-
da, 1. Aufl. 2008, 117 Seiten,
Richter Verlag: 6,80 Euro
Das Skript von Chris-
tian Rauda bietet einen
schnellen Überblick
über das Grundstücks-
recht.
In der Einführung werden zunächst
die sachenrechtlichen Grundla-
gen und das System des Grund-
stücksrechts erläutert. Das zweite
Kapitel beschäftigt sich mit dem
Grundbuch. Die Verfügungen
über Rechte am Grundstück wer-
den im dritten Kapitel behandelt
und anhand von Übungsfällen be-
kommt der Leser den abstrakten
Stoff klausurrelevant präsentiert.
Das vierte Kapitel beschäftigt sich
mit der Vormerkung und am Ende
kann der Leser sein Wissen anhand
von Übungsfällen und Wieder-
holungsfragen zum gutgläubigen
Ersterwerb und zum gutgläubigen
Zweiterwerb prüfen. Kapitel fünf
thematisiert den Rang der Grund-
stücksrechte.
Das sechste Kapitel behandelt
die Begründung, Aufhebung und
die Inhaltsänderung beschränkter
dinglicher Rechte. Im siebten Ka-
pitel bekommt der Leser einen
Kurzüberblick über das formelle
Grundstücksrecht und im achten
Kapitel wird die Einführung zu den
Grundpfandrechten thematisiert.
Im neunten Kapitel wird die Hy-
pothek und z.B. ihre Entstehung,
Übertragung, etc. behandelt. Das
zehnte Kapitel beschäftigt sich mit
dem Recht an der Grundschuld und
letztlich werden im elften Kapitel
die Dienstbarkeiten und der Nieß-
brauch erläutert.
Fazit: Das Skript aus dem Rich-
ter Verlag ist sowohl als Einstieg
für Anfänger, als auch für Fort-
geschrittene zum Wiederholen
geeignet. Übungsfälle, Wiederho-
lungsfragen und die Konzentration
auf das Wesentliche helfen dem
Studenten seine Angst vor dem
Sachenrecht abzubauen. Der Preis
von 6,80 Euro ist daher durchaus
angemessen.
Elisa Meyer
Gesamtes Strafrecht, Dölling/
Duttge/Rössner, 1. Aufl. 2008,
3290 Seiten, Nomos Verlag:
118 Euro
Der neu im Nomos Ver-
lag erschienen Hand-
kommentar zum ge-
samten Strafrecht, der
an Praktiker und Stu-
denten gleichermaßen gerichtet ist,
stellt eine gelungene Vernetzung
von Kern- und Nebenstrafrecht auf
der einen und Verfahrensrecht auf
der anderen Seite dar. So sind zum
Beispiel die relevanten Bereiche
des JGG ebenso enthalten wie die
des GVG und OWiG. Dabei ist
eine inhaltlich klare Struktur gege-
ben: Wird zunächst der strafrecht-
liche Standardfall thematisiert, fin-
det sodann eine umfangreiche und
gleichzeitig sehr präzise Auseinan-
dersetzung mit den bekanntesten
Sonderfällen unter Hinzuziehung
aktueller Streitstände in Literatur
und Rechtsprechung statt.
Dabei werden eindrucksvoll die
verstreuten Vorschriften des Straf-
rechts für die Lösung eines Falles
von der Problemfassung bis zur
Entscheidung verständlich zusam-
mengefasst. Positiv hervorzuheben
ist zudem die Berücksichtigung der
aktuellen Änderungen durch das
Gesetz zur Neuregelung der Tele-
kommunikationsüberwachung und
anderer verdeckter Ermittlungs-
maßnahmen.
Fazit: Dieser Kommentar ist nicht
nur für die spätere Praxis geeignet,
sondern dient bereits im Studium

48 Law Zone Nr. 2/2008


der Vertiefung der wichtigsten
Themen und dem Verständnis der
Gesamtstruktur des Strafrechtssys-
tems. Zwar ist der Preis durchaus
im oberen Bereich angesiedelt, ist
aber in Anbetracht des Umfangs
von über 3000 Seiten durchaus an-
gemessen.
Amer Issa
Kriminologie, Hans-Dieter
Schwind, 18. Aufl. 2008, 732
Seiten, Kriminalistik Verlag: 28
Euro
Das Werk von Schwind
führt in klarer, ver-
ständlicher Sprache in
das umfangreiche Ge-
biet der Kriminologie
ein. Es wendet sich in erster Linie
an Studierende der Rechtswissen-
schaft sowie an Polizeibeamte in
Ausbildung und Praxis. Sein In-
halt erschließt sich aber auch dem
Laien, der sich aus Interesse in die
Materie einarbeiten möchte. Auf
der Basis theoretischer Grund-
kenntnisse über Aufgabe und
Geschichte der Kriminologie so-
wie über Kriminalitätstheorien
behandelt er wichtige Fragen wie
soziale Einflüsse, Opferverhalten,
neue Kriminalitätsarten, Täter-
gruppen und Tätergemeinschaften.
Zahlreiche Grafiken und aktuelle
Zeitungsausschnitte lockern das
Erscheinungsbild auf. Der Autor
möchte dem Leser die Materie so
auf interessant gestaltete Weise
nahe bringen und verzichtet auf
eine lehrbuchartige, spröde Darstel-
lung des Stoffes. Die verständliche
Ausdrucksweise führt (auch den
Anfänger) langsam in die Materie
ein und motiviert zum Weiterlesen.
Schwind berücksichtigt dabei auch
die universitären Ausbildungsan-
forderungen und bleibt durch Ver-
wendung von Fachbegriffen und
literarischen Verweisen trotzdem
noch auf wissenschaftlichem Ni-
veau. Das umfangreiche Register
mit über 2.200 Stichwörtern er-
gänzt das Buch zu einem kleinen
Nachschlagewerk.
Fazit: Das Werk ist praxisnah,
bildhaft und sehr verständlich ge-
schrieben, sodass es keines großen
Vorwissens, sondern einfach nur
des Interesses an der Materie be-
darf, um sich in Schwinds Werk
zurecht zu finden. Denn das Werk
deckt die wichtigsten und interes-
santesten Bereiche der Kriminolo-
gie ab, wird aber an keiner Stelle
zu ausschweifend. Selten findet
man ein Lehrbuch, das wissen-
schaftlich so wertvoll ist und den
Leser dennoch von Anfang bis
Ende zu fesseln vermag.
Verena Lerch
Law Zone Nr. 2/2008
Schuldrecht, Kurt Schellham-
mer, 7. Aufl. 2008, 1182 Seiten,
C.F. Müller Verlag: 108 Euro
„Wenn ein Kopf und
ein Buch zusammen-
stoßen und es klingt
hohl, ist das allemal
das Buch?“ Mit die-
sem Lichtenberg-Zitat versucht
der Verfasser Kurt Schellhammer
auf ein ganz bestimmtes Rechtsge-
biet anzuspielen: Das Schuldrecht.
Im C.F. Müller Verlag erschienen
bildet das Werk eine gelungene
Melange aus Kommentar und
Lehrbuch. Ausgeschildet als Nach-
schlagewerk für die Praxis ergibt
sich das Buch als ein wertvoller
Begleiter von Anfang des Studi-
ums bis zum Examen und darüber
hinaus: Eine Investition, die sich
lohnt! Während es sich als reines
Schuldrechtsbuch ausgibt, wird
in einem der drei Kapitel der All-
gemeine Teil des BGB ausgiebig
behandelt. Die anderen beiden
Kapitel setzen sich intensivst mit
dem Allgemeinen und dem Beson-
deren Teil des Schuldrechts aus-
einander. Positiv zu bewerten ist,
dass das 1182 Seiten starke Werk
inhaltlich klar strukturiert ist. Un-
komplizierte Themenaufarbeitung
im Skriptenstil und Veranschauli-
chung anhand zahlreicher Grafiken
und Schemata erleichtert und er-
möglicht den schnellen Einblick in
die Materie. Als Nachschlagewerk
und zur Wiederholung des Erlern-
ten ist das Buch so geeignet wie
kein anderes.
Fazit: Dieser Kommentar eignet
sich für jeden Juristen - ob in Pra-
xis oder Studium. Es erleichtert
das Erlernen der Gesamtstruktur
des Schuldrechts. Verständlich ge-
schrieben, anschaulich aufgebaut,
praxisorientiert sind nur einige der
Kriterien, die dafür sprechen, dass
es sich hierbei um ein Standard-
lehrwerk handelt. Angesichts der
umfangreichen Aufarbeitung der
Materie ist der Preis durchaus an-
gemessen.
Polizeirecht, Matthias Wehr,
1. Aufl. 2008, 158 Seiten, C.F.
Müller Verlag: 16 Euro
Das von Matthias Wehr
verfasste Skriptum ver-
mittelt dem Studenten
die polizeirechtlichen
Grundlagen, sowie den
examensrelevanten Prüfungsstoff.
Das Skriptum ist in drei Teile ge-
gliedert. Im ersten Teil werden die
Grundlagen und Grundbegriffe des
Polizeirechts erläutert. Teil zwei
befasst sich ausführlich mit der
Rechtmäßigkeit gefahrenabwehr-
rechtlicher Maßnahmen. Dieser
Teil ist in gelungener Weise auf die
Fallbearbeitung ausgerichtet, denn
es wird auf die Rechtmäßigkeit
polizeilicher und ordnungsbehörd-
licher Maßnahmen eingegangen.
Teil drei behandelt den Koste-
nersatz und die Entschädigungs-
ansprüche des Gefahrenabwehr-
rechts. Positiv hervorzuheben ist,
dass dieses Skriptum auf die Me-
thodik der Fallbearbeitung eingeht
und dem Studenten die Eigenart
des Polizeirechts mit seinen Be-
zügen zu anderen Rechtsmaterien
vermittelt. Dabei werden allerdings
Grundkenntnisse im gesamten
Pflichtfachstoff des Öffentlichen
Rechts vorausgesetzt.
Fazit: Das Skriptum zum Polizei-
recht legt mehr Wert auf Argumen-
tations- und Lösungsstrukturen als
auf die vollständige Erörterung
jedes Detailproblems. Es vermittelt
eine solide Basis von Grundkennt-
nissen und hilft dem Studenten
ein Problembewusstsein zu entwi-
ckeln. Der studentenfreundliche
Preis von 16 Euro ist absolut an-
gemessen.
Elisa Meyer
Klausurenkurs im Strafrecht I,
Werner Beulke, 4. Aufl. 2008,
277 Seiten, C.F. Müller Verlag:
18,00 Euro
Werner Beulkes Klau-
surenkurs im Strafrecht
ist als Kombination
aus Fallbuch und Re-
petitionskurs anfängerorientiert in
den Bereichen des Strafrechts mit
gezielten Arbeitsanweisungen zum
Schreiben von Klausuren und zur
Falllösungstechnik zu verstehen.
Die Fälle werden exemplarisch
gelöst, weshalb sie sich auch für
die Wiederholung des unverzicht-
baren Basiswissens Fortgeschrit-
tener eignen. Ist dabei am Anfang
eine Einführung in die Technik des
Klausurenschreibens vorangestellt,
finden sich nach den ausführlich
dargestellten Lösungen die zum
Fall relevanten Definitionen noch
einmal hinten angestellt. Dabei
wird ein Fall nach einer kurzen
Vorüberlegung mit einer Grobglie-
derung als Lösungsübersicht im
Gutachtenstil anschaulich gelöst.
Vertiefungshinweise zur jeweils
behandelten Problematik sind am
Ende zu finden. Aufbauschemata
runden die Darstellung ab.
Fazit: Der Klausurenkurs eignet
sich insbesondere für Anfänger,
um den erlernten Stoff für die
ersten Strafrechtsklausuren fall-
orientiert anzuwenden. Dringend
empfohlen wird dabei aber ein zu-
Buchrezensionen
sätzliches Lehrbuch. Im Hinblick
auf die einzelnen Verweise, sind
daher die Grundlagenbänder aus
den Wessels-Reihen als weitere
Lektüre zu empfehlen. Der Preis
ist im Hinblick auf die Ausführ-
lichkeit durchaus vertretbar.
Amer Issa
Die Schuldrechtsklausur, Bal-
zer/Kröll/Scholl, 2. Aufl. 2008,
345 Seiten, Springer Verlag:
19,95 Euro
Die aktualisierte und
erweiterte zweite Auf-
lage dieses Fallbu-
ches stammt aus der
Reihe Tutorium Jura
des Springer Verlages. Anhand
von Fällen auf Klausurniveau
wird die Materie des Schuldrech-
ts anfängerorientiert aufgearbei-
tet. Von Fall zu Fall hangeln sich
die Autoren insbesondere zu den
Kernproblemen der vertraglichen
Schuldverhältnisse. Während das
Kaufrecht den Schwerpunkt des
Buches bildet, werden auch das
Schenkungsrecht, Mietrecht, Lea-
sing, Darlehensrecht, Pachtrecht,
Werkvertragsrecht, Reiserecht
sowei das Bürgschaftsrecht fall-
bezogen behandelt. Die Musterlö-
sungen werden in einem Gutachten
vollständig ausformuliert, dem
Leser somit Schritt für Schritt die
Herangehensweise an die Bearbei-
tung schuldrechtlicher Probleme
näher gebracht. Dies erleichtert vor
allem Anfängern das Erlernen der
Technik des Klausurenschreibens.
Hilfsweise und zur Veranschauli-
chung finden sich im Anhang des
Buches zahlreiche Prüfungssche-
mata.
Fazit: Dieses Fallbuch eignet sich
mit seinen anspruchsvollen Fällen
für Anfänger sehr gut zur Vorbe-
reitung auf Klausuren. Der Preis
ist hinsichtlich der ausführlichen
Fallbearbeitung und des Übungsef-
fekts vollkommen angemessen, das
Buch selbst sehr empfehlenswert.
Handelsrecht, Rainer Wörlen,
9. Aufl. 2008, 181 Seiten, Carl
Heymanns Verlag: 18,90 Euro
Das Buch von Rainer
Wörlen behandelt die
Grundlagen des Han-
dels- sowie des Ge-
sellschaftsrechts. Die
Kapitel sind gut strukturiert und
verständlich formuliert. Bei der
Präsentation des Stoffes legt Wör-
len Wert darauf, den Stoff nicht in
einem vortragsähnlichen Monolog
zu präsentieren, sondern in Form
eines Lehrgesprächs, was die zahl-
reichen Übungs- und Kontrollfra-
49
 Buchrezensionen

gen zeigen. Ergänzt werden seine
Ausführungen durch Fallbeispiele
und zahlreiche Übersichten, die das
Gesagte noch einmal anschaulich
zusammenfassen bzw. darstellen.
Ebenfalls hervorzuheben sind auch
die Empfehlungen für die weiter-
führende und vertiefende Litera-
tur, die sich am Ende eines jeden
Kapitels befinden. Anzumerken ist
jedoch, dass die, gerade für Juris-
ten wichtige Darstellung verschie-
dener Meinungen bzw. Theorien
manchmal zu kurz kommt. Daher
empfiehlt es sich, beim Lernen
noch ein anderes Lehrbuch ergän-
zend hinzuzuziehen.
Fazit: Dieses Lehrbuch überzeugt
durch eine klare Struktur und
eine verständliche, anschauliche
Darstellung des Stoffs. Ergänzt
durch zahlreiche Fallbeispiele und
Übersichten ermöglicht es einen
leichten Einstieg in die Materie des
Handels- und Gesellschaftsrechts.
Verena Heerde
Familienrecht, Rainer Wörlen,
1. Aufl. 2008, 244 Seiten, Carl
Heymanns Verlag: 20 Euro
Das vorliegende
Lehrbuch zum Fami-
lienrecht richtet sich
an Studierende der
Rechtswissenschaft an
Universitäten und an Studierende
des Wirtschaftsrechts an Fach-
hochschulen. Während manch ein
Klassiker der juristischen Literatur
wie ein niedergeschriebener Vor-
trag anmutet, so wird der Leser der
„Lernen im Dialog“- Reihe immer
wieder zum Mitdenken gezwun-
gen. Der Text wird immer wieder
durch Verständnisfragen ergänzt,
die dem Leser die Gelegenheit
geben, das Gelernte zu wiederho-
len. Bevor das Buch in die Materie
einsteigt, erfolgt eine kurze Ein-
leitung zu den Rechtsquellen des
Familienrechts jenseits des BGB
(Verfassungsrecht, Lebenspartner-
schaftsgesetz usw.). Teil 1 behan-
delt das Eherecht, Teil 2 Verwand-
schafts- und Kindschaftsrecht, Teil
3 Vormundschaft und Pflegschaft
und schließlich Teil 4 Außerehe-
liche Lebensgemeinschaften. Ab-
gerundet wird die Darstellung mit
einem weiterführenden Anhang,
der u.a. die sog. „Düsseldorfer Ta-
belle“ zum Kindesunterhalt enthält
und eine Übersicht des Unterhalts-
rechts vor und nach der Reform
zum 1.1.2008. Ingesamt vermag
der klare und präzise Stil die an-
spruchsvolle Materie verständlich
zu vermitteln.
Fazit: Wörlens Lehrbuch deckt
das Grundlagenwissen zum Fami-
lienrecht ab. Den Studierenden der
Fachhochschulen, an die es sich
hauptsächlich richtet, vermittelt es
gute Kenntnisse der Materie. Für
Studierende an Universitäten ver-
mittelt es lediglich die „Basics“.
Als Examensvorbereitung ist es
nicht zu empfehlen. Universitäts-
studierenden ist zu empfehlen, das
Werk allenfalls als Ergänzung zu
ausführlicheren Lehrbüchern zu
nutzen.
Nils Zimmermann
Europarecht, Hans Georg Fi-
scher, 2. Aufl. 2008, 298 Sei-
ten, Carl Heymanns Verlag: 25
Euro
Dieses Lehrbuch mitt-
leren Umfanges zum
Europarecht wendet
sich an Studierende
sowie an alle, die sich
aus beruflichen Gründen mit dieser
Rechtsmaterie befassen. Die ersten
beiden – sehr kurzen – Kapitel stel-
len Grundbegriffe und Daten der
europäischen Integration dar. Der
Leser erhält allerdings vertiefende
Erklärungen in den folgenden Ka-
piteln, die sich ausführlich mit der
Europäischen Union (EU) und der
Europäischen Gemeinschaft (EG)
befassen. Jedes Kapitel wird durch
Schaubilder ergänzt. Nach einem
folgenden Kapitel, welches die
Organe und Einrichtungen der EG
behandelt, folgen mehrere Kapitel
über das Gemeinschafsrecht und
dessen innerstaatliche Wirkung. In
Kapitel 8 werden die Rechtsspre-
chung des BVerfG („Solange“-
Rechtssprechung) und des EuGH
gegenüber gestellt. Darauf folgt
ein Kapitel über die Durchführung
des Gemeinschaftsrechtes. Das
gesamte Buch bewegt sich größ-
tenteils auf einer rein abstrakten
Ebene. Es werden lediglich sehr
einfache Fälle mit kurzen Erläute-
rungen an passender Stelle einge-
bracht. Vor allem in den folgenden
Kapiteln über die Grundfreiheiten
wäre eine ausführlichere Fallbe-
handlung hilfreich. Das Schluss-
kapitel enthält Erläuterungen zur
polizeilichen und justiziellen Zu-
sammenarbeit in Strafsachen.
Fazit: Der Text ist durchgängig
kurz und einprägsam formuliert.
Zur Vorbereitung auf Klausuren ist
für Studierende allerdings die bege-
leitende Nutzung eines Fallbuches
anzuraten, weil das vorliegende
Buch die Technik der Fallbear-
beitung nur rudimentär vermittelt.
Ingesamt legt der Autor aber ein
Werk vor, dass den Ansprüchen
von Fortgeschrittenen und Exa-
menskandidaten gerecht wird.
Nils Zimmermann
Referendarstation bei der
Staatsanwaltschaft, Martin So-
yka, 2. Aufl. 2008, 123 Seiten,
Luchterhand Verlag: 18 Euro
Theorie und Praxis
liegen oft weit ausein-
ander. Daher möchte
Martin Soyka Ab-
solventen des Ersten
Staatsexamens mit diesem Buch
einen Leitfaden an die Hand geben,
der ihnen helfen soll, sich in der
Station bei der Staatsanwaltschaft
besser zu recht zu finden. Im ersten
von vier Kapiteln geht der Autor
zunächst auf den Ablauf und die
Struktur der Referendarsphase ein.
In den nächsten Kapiteln werden
die Aufgaben und Funktionen der
Staatsanwaltschaft, das Erkennt-
nisverfahren sowie die Aufgaben
des Staatsanwalts erläutert, wobei
der Schwerpunkt dieses Buches
auf dessen Tätigkeit liegt. Nach
einer Einführung in die jeweiligen
Themenfelder und Problemge-
biete erläutert der Autor anhand
von Beispielen, Übersichten und
Musterschriftstücken anschaulich
die Umsetzung, wobei er auch die
häufigsten Fehler der Referendare
nicht unerwähnt lässt. Anzumer-
ken ist, dass das Kapitel hinsicht-
lich des Aufbaus der Staatsanwalt-
schaft sowie das Kapitel über das
Erkenntnisverfahren sehr kurz ge-
halten sind.
Fazit: Abschließend ist festzu-
halten, dass sich dieser Leitfaden
durch seine übersichtliche Struktur
sowie eine verständliche Sprache
auszeichnet. Er gibt einen gu-
ten Überblick über Aufgaben der
Staatsanwaltschaft wobei jedoch
die Ergänzung durch Lehrbücher
empfehlenswert ist.
Verena Heerde

IMPRESSUM
Redaktion Herausgeberin / V.i.S.d.P. E-Mail
Elisa Meyer, Federico Parise-Kuhnle Fachschaft Rechtswissenschaft lawzone@web.de

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