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La clusula compromisoria era un contrato preparatorio (preliminar, se deca en el artculo 1907) concretamente, un compromiso de
contratar1, en virtud del cual los otorgantes se obligaban a celebrar en
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el futuro un compromiso arbitral en el caso de que surgiera una controversia. Este contrato preparatorio poda adoptar la forma de una
clusula incluida en un contrato y en tal sentido era una clusula compromisoria (estipulacin accesoria), o la forma de un acuerdo independiente (pacto principal), en cuyo caso la denominacin clusula compromisoria era inexacta (Crdenas Quirs 2000: 637).
Lohmann Luca de Tena sealaba: la clusula compromisoria es
aquel convenio por el cual las partes se obligan a someter a arbitraje
todas o algunas discrepancias que en el futuro se susciten entre ellas
derivadas de una relacin jurdica concreta, y que puedan ser objeto de
solucin arbitral (1987: 79). Para este autor, el enunciado del artculo
1906 del Cdigo Civil tena gran proximidad con el del artculo 1414, el
que estableca: Por el compromiso de contratar las partes se obligan a
celebrar en el futuro un contrato definitivo.
No obstante, el autor citado consideraba que no exista equivalencia
jurdica entre el compromiso de contratar y la clusula compromisoria: [...] a juzgar por las caractersticas que la ley atribuye o reclama
para el contrato preparatorio, el convenio preliminar de arbitraje no
podra considerarse stricto sensu como uno de los preparatorios. La compromisoria est exonerada de las exigencias que la ley impone a los
preparatorios (1987: 82). Luego, Lohmann Luca de Tena aada:
Mientras el primero [el contrato preparatorio] tiene por propsito
que las partes se obliguen a celebrar en el futuro un contrato definitivo, cuyas bases se sientan, pero que har nacer en su momento una
nueva y distinta relacin jurdica, el segundo [el preliminar de arbitraje] tiene por cometido vincular a la situacin pre-arbitral, excluyente desde ya de la jurisdiccin ordinaria. Esta situacin pre-arbitral, ya envuelve e involucra a las partes del arbitraje, trazando el
crculo maestro bajo cuyas directrices deben conducirse y quedando
slo por concretar cuestiones complementarias que no modifican lo
esencial del vnculo. Esto es, por cierto, mucho ms que obligarse a
celebrar un futuro contrato y nada tiene que ver con la fijacin de un
contenido bsico del contrato definitivo, que no se exige en el preliminar de arbitraje (1987: 82).
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Este convenio es un acuerdo, por descontado, y crea ciertas obligaciones como se acaba de decir lneas ms arriba, pero no son obligaciones de carcter patrimonial, ni es el pacto preliminar un acto
conciliador de intereses distintos, como es lo propio del contrato.
Antes bien, el convenio compromisorio estipula un inters o finalidad comn, consistente precisamente en la voluntad arbitral de las
partes. Por lo dems, el facere debido por las prestaciones de conducta materia de la obligacin del convenio compromisorio, ni siquiera
puede dar lugar salvo pacto expreso a indemnizacin pecuniaria
por incumplimiento, cuando no se invoca la intervencin judicial que
formalice el compromiso arbitral en rebelda (1987: 83).
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La Ley 27420 modic posteriormente el artculo 1416, en los siguientes trminos: El plazo del compromiso de contratar debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, este ser de un ao.
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El numeral 1 del artculo 13 del Decreto Legislativo 1071 define al convenio arbitral as: El convenio arbitral es un acuerdo por el que las
partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de
una determinada relacin jurdica contractual o de otra naturaleza.
Como seala Roque Caivano, el arbitraje nace a partir de la voluntad
de las partes, que deciden excluir la jurisdiccin judicial, remitiendo
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diciembre del 2003), que dispone: El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las
controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.
En el Per, para Soto Coaguila (2011: 155), el convenio arbitral es un
contrato y, por lo tanto, crea obligaciones para las partes. Segn el autor
nacional, una vez celebrado un convenio arbitral, las partes contratantes
se obligan a:
De la misma opinin es Bullard Gonzlez, quien afirma: [...] el arbitraje es obligatorio porque se trata de un contrato y, por tanto, vincula
a las partes que suscriben el convenio (2011: 203).
En nuestra opinin, si bien las partes del convenio arbitral crean una
relacin jurdica, no crean una relacin obligatoria. Veamos. La relacin
jurdica designa la vinculacin entre dos complejos centros de inters;
vale decir, la relacin entre dos situaciones jurdicas. La situacin jurdica es un centro de imputacin de derechos y deberes, atribuidos por el
ordenamiento legal, cuya titularidad corresponde a uno o ms sujetos
de derecho (de ah la expresin: situacin o posicin subjetiva).
Las situaciones jurdicas se clasifican en activas y pasivas. La situacin jurdica activa es apta para asegurar al titular la obtencin de un
resultado favorable, es decir, la satisfaccin de un inters; y la pasiva es
la que sirve de instrumento para la realizacin de la situacin activa. La
relacin obligatoria supone la relacin entre un derecho de crdito
(derecho subjetivo) y una obligacin.
La obligacin es un deber jurdico particular con contenido patrimonial. La obligacin supone la necesidad de realizar la prestacin debida.
Se trata de un deber jurdico que se concreta en la adopcin de un deter6
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En contra: Vidal Ramrez (2003: 571), para quien el convenio arbitral genera obligaciones para las partes. Este autor sustenta su posicin en el artculo 9 de la Ley
26572 (ley derogada), que estableca: El convenio arbitral obliga a las partes y a
sus sucesores [...] (resaltado nuestro). Del mismo modo, para Castillo Freyre y
Vsquez Kunze, en virtud del convenio arbitral, las partes se obligan inequvocamente a sustraerse de la jurisdiccin del Estado para someterse a una jurisdiccin privada (: 99).
9 En este sentido: Carleo (1998: 46).
10 Fernndez-Ballesteros, citado por De Benito Llopis-Llombart (2010: 82).
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aproxima a los llamados contratos procesales de la doctrina germnica (Prozessvertrag), es decir, aquellos contratos cuyo principal efecto se
presenta en el mbito procesal.11
En tal sentido, el convenio arbitral produce, por un lado, efectos
procesales, y, por otro, efectos sustanciales, creando una relacin jurdica que no es una relacin obligatoria, sino una relacin que tiene
como situacin jurdica pasiva la sujecin y como situacin jurdica
activa un derecho potestativo, a la que llamaremos relacin arbitral.
Para De Benito Llopis-Llombart, negar la existencia de una relacin
obligatoria tiene importantes consecuencias. As, si una de las partes
interpusiera una demanda judicial respecto a una materia sometida a
arbitraje, ello no implicara el incumplimiento de una obligacin, por lo
que esa parte no estara sujeta a ninguna consecuencia desfavorable,
como pago de daos y perjuicios o condena de costas (2010: 84-85).
La relacin arbitral tiene, por lo general, carcter recproco. As, si
una de las partes interpusiera una demanda judicial respecto a una
materia sometida a arbitraje, la otra parte podra deducir la excepcin
del convenio arbitral,12 y de no invocarla en el plazo correspondiente, se
entendera que renuncia al arbitraje solo respecto a las materias
demandadas judicialmente.13
Es vlido el pacto compromisorio asimtrico?14 En virtud de la clusula compromisoria asimtrica, al menos uno de los compromitentes
se reserva la facultad de optar, al plantearse una de las controversias
sometidas a arbitraje, entre acudir al arbitraje o a la jurisdiccin estatal,
quedando la otra parte vinculada por esa eleccin (De Benito LlopisLlombart 2010: 56). En principio, sobre la base del principio de la autonoma de la voluntad, creemos que estas clusulas son vlidas. No
obstante, tratndose de convenios arbitrales referidos a relaciones jurdicas contenidas en clusulas generales de contratacin o contratos por
adhesin, un pacto compromisorio asimtrico a favor del predisponente
sera, en nuestra opinin, una clusula abusiva o vejatoria.
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La norma impona que la expresin de voluntad fuera inequvoca. Para Matheus Lpez, en el Per, la expresin de la inequvoca voluntad posee una indudable relevancia jurdica como expresin de un acto propio consistente en una declaracin de voluntad
manifestada en trminos concluyentes e inequvocos, reveladora
de la actitud de quien desea a travs de esa voluntad suscribir un convenio arbitral [...] (2005: 288).
En Espaa, Dez-Picazo, criticando la Ley de Arbitraje espaola
derogada, seala: Requerir que la expresin de la voluntad sea
inequvoca significa excluir cualquier posible interpretacin de la
voluntad y privar de carcter arbitral a los convenios que no
15 Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el Cdigo Civil es impreciso en este
tema; as por ejemplo, el contrato de opcin tampoco genera una relacin obligatoria entre las partes, pero se considera como un contrato.
16 En este sentido, ver Carleo (1998: 13).
17 Ley 60/2003, del 26 de diciembre del 2003. En el artculo 9 de la Ley de Arbitraje
espaola se seala que el convenio arbitral deber expresar la voluntad de las
partes de someter a arbitraje todas o algunas controversias que hayan surgido
o puedan surgir respecto de una determinada relacin jurdica, contractual o no
contractual.
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El numeral 2 del artculo citado establece que, salvo pacto en contrario, la facultad para celebrar determinados contratos comprende tambin la de celebrar convenios arbitrales con el fin de someter a arbitraje
las controversias que puedan surgir entre las partes respecto de la relacin jurdica que se genere de dichos contratos.
En ese sentido, el representante al que se le otorga la facultad de
celebrar determinados contratos no requiere que se le otorgue de manera expresa la facultad de celebrar convenios arbitrales respecto a dichos
contratos, sino que dicha facultad se encuentra implcita en el poder
otorgado. La facultad para someter a arbitraje las controversias derivadas de dichos contratos tendra que ser excluida expresamente.
Al referirse a determinados contratos, surge la duda acerca de si
un poder con el siguiente tenor: podr celebrar toda clase de contratos
nominados e innominados o negociar, celebrar, suscribir y formalizar
todo tipo de contratos y actos jurdicos en general, lleva implcita la
facultad de someter a arbitraje las controversias que puedan surgir respecto a cualquiera de los contratos que celebre el representante en virtud de dicho poder. En nuestra opinin, la respuesta es afirmativa.
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Por otro lado, al celebrar el convenio arbitral, son las propias partes
las que deciden si se someten a arbitraje todas las controversias o solo
ciertas controversias que puedan surgir entre ellas (controversias
futuras) respecto a una determinada relacin jurdica contractual (aun
si esta ya se hubiera extinguido). As, las propias partes pueden limitar
el mbito de operatividad del convenio arbitral limitando su aplicacin
solo a ciertas controversias o excluyendo en forma expresa aquellas
controversias que, siendo susceptibles de arbitraje, no desean someter a
la competencia arbitral.
Que sean ciertas controversias y no todas las controversias, significa
que las partes pueden restringir las que sern sometidas al arbitraje; as
por ejemplo, podra acordarse que solo lo sean las controversias relativas a la resolucin del contrato.
De la lectura de los diversos artculos del Decreto Legislativo 1071,
puede advertirse que el legislador ha adoptado el principio favor arbitrati. As, en caso de duda porque las partes utilizan en la redaccin del
convenio expresiones genricas o ms bien vagas para indicar el mbito
de operatividad del mismo, sin especificar su alcance, el convenio
arbitral debe interpretarse en el sentido de que la competencia arbitral
se extiende a todas las controversias que derivan de la relacin jurdica
a la cual dicho convenio se refiere.
Al respecto, el artculo 808-quarter del Codice di Procedura Civile
italiano establece: En caso de duda, la convencin arbitral se interpreta
en el sentido de que la competencia arbitral se extiende a todas las controversias que derivan del contrato o de la relacin a la que la convencin se refiere.
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En efecto, conforme a la cita anterior, se deber entender que el convenio arbitral es por escrito aun en aquellos casos donde dicha forma
realmente no se utiliza. Incluso, no siendo un acto formal, ser posible
que las partes manifiesten su voluntad de manera tcita; es decir, que la
voluntad se infiera indubitablemente de una actitud o de circunstancias
de comportamiento que revelan su existencia (artculo 141 del Cdigo
Civil).
En tal sentido, el convenio arbitral puede concluirse per facta concludentia; as, la voluntad de las partes deber ser deducida, no del sentido
literal de las palabras las cuales no existen, sino del comportamiento concluyente de las partes.26 Debe tenerse en cuenta que la conclusin
del contrato a travs de comportamientos concluyentes no se admite
respecto a los contratos para los que se requiere, ad substantiam, la forma
escrita.
Esta ha sido la frmula (se entender que el acuerdo de arbitraje es
escrito) adoptada por los numerales 3, 4 y 5 del artculo 7 de la Ley
Modelo de la CNUDMI, de donde la toma el legislador peruano. El
numeral 3 del artculo 7 de dicha ley seala: Se entender que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en
cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecucin de ciertos actos o por cualquier otro
medio (resaltado nuestro).
26 Ver, al respecto, Orestano (2006: 243).
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Por otro lado, debe recordarse que la forma escrita no postula la unidad del documento; as, el convenio arbitral puede resultar del intercambio de correspondencia. En este sentido, Bianca seala: El contrato
es estipulado por escrito cuando el consenso es manifestado en uno o
ms documentos suscritos por las partes. Las declaraciones pueden ser
dadas en tiempos separados y con documentos distintos, como en la
hiptesis de contrato formado mediante el intercambio epistolar de las
declaraciones (1998: 294). Por tanto, era innecesario sealar, como lo
haca la Ley de Arbitraje derogada, que Se entender que el convenio
arbitral es escrito cuando est consignado en un nico documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, cables, tlexes, que dejen
constancia documental del acuerdo [...] (resaltado nuestro).
Entendemos que el legislador ha tenido en cuenta la Convencin de
Nueva York de 1958, de Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras. En el numeral 1 del artculo II de dicha convencin se
seala: Cada uno de los Estados contratantes reconocer el acuerdo por
escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas
las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas respecto a una determinada relacin jurdica, contractual o
no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por
arbitraje (resaltado nuestro).
De acuerdo con Gonzlez de Cosso: Los trabajos preparatorios de
la Convencin de Nueva York revelan que existieron dos motivos detrs
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mente de la firma; as por ejemplo, podra derivarse del comportamiento de las partes no signatarias.
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El artculo 13 del Decreto Legislativo 1071 seala: 2. El convenio arbitral deber constar por escrito. Podr adoptar la forma de una clusula
incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente [...] (resaltado
nuestro).
El convenio arbitral podr adoptar la forma de una clusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
Como explica Roppo: El texto contractual es un conjunto de proposiciones, que expresan clusulas; y aade: La clusula es la unidad
elemental del texto (y, por tanto, de la regulacin) contractual: es una
disposicin homognea, con la cual las partes regulan un determinado
aspecto de su relacin [...] (2001: 458).29
Capobianco habla de clusulas autosuficientes o clusulas contrato o clusulas negocio, para referirse a aquellas clusulas que
sobreviven al contrato, siendo susceptibles de vivir un vida autnoma
fuera de aquel (2006: 239). Este es precisamente el caso del convenio
arbitral bajo la forma de clusula, donde sus requisitos de validez y
eficacia se verifican de una manera autnoma respecto a aquellos requeridos para el contrato, y la eventual nulidad de este no se extiende al
convenio arbitral.
El convenio arbitral es, pues, un acuerdo dotado de autonoma e
individualidad respecto al contrato, y, en tal sentido, el acuerdo puede
estar incluido en una clusula de dicho contrato o puede estar incluido
en un documento independiente (convencin sucesiva autnoma).
El convenio arbitral bajo forma de clusula es independiente del
contrato en el cual se incluye, de tal manera que la discusin sobre la
nulidad del contrato puede ser sometida a arbitraje. Del mismo modo,
no existe conexidad entre el convenio arbitral independiente y el
contrato del cual surge la relacin jurdica respecto de la cual se resolver la controversia; por tanto, la discusin sobre la nulidad del contrato puede ser sometida a arbitraje. Como seala De Benito Llopis-Llombart: [...] una de las notas caractersticas de todo pacto compromisorio
29 En el mismo sentido, ver Capobianco (2006: 228).
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El artculo citado reduce el espacio reservado para la autonoma privada, prohibiendo que se establezcan determinado tipo de clusulas.
Esta norma pretende restablecer el equilibrio entre las partes prohibiendo clusulas abusivas o vejatorias en los contratos celebrados por adhesin y en las CGC.
El legislador italiano no habla de clusulas abusivas, sino de clusulas vejatorias,31 y las define, en el artculo 1469-bis, como las clusulas que, a pesar de la buena fe, determinan a cargo del consumidor un
31 En 1996 se modic el Cdigo Civil italiano, para dar cumplimiento a la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las clusulas abusivas en
los contratos celebrados con consumidores. De acuerdo con Alpa, La expresin
abusiva es equvoca, extrada por la inexacta versin del texto italiano de la
directiva [...] (2004: 222).
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significativo desequilibrio de los derechos y de las obligaciones derivados del contrato. Esta definicin resalta dos criterios de la vejatoriedad: el significativo desequilibrio32 y la contravencin a la buena fe
objetiva.
Como seala Roppo, la clusula crea desequilibrio cuando modifica, daando al consumidor, las recprocas posiciones contractuales de
las partes como son definidas por el derecho dispositivo (parmetro del
nivel de equilibrio de las mismas posiciones). No basta, sin embargo,
cualquier desequilibrio, sino un desequilibrio significativo [...] (2001:
913).
El artculo 1469-ter indica tres criterios que deben aplicarse en el juicio de vejatoriedad:
1) Debe tenerse en cuenta la naturaleza del bien o del servicio objeto
del contrato;
2) Deben tenerse en cuenta las circunstancias existentes en el
momento de su conclusin; y
3) Deben tenerse en cuenta las otras clusulas del mismo contrato o
de otro conexo o del cual depende. Al respecto, Roppo afirma:
una clusula, en s y por s fuente de desequilibrio, puede, no
obstante, ser considerada no vejatoria si resulta reequilibrada por
otra clusula del mismo contrato o de otro contrato conexo con
aquel bajo juicio, que dispongan significativas ventajas para el
consumidor (2001: 914). En tal sentido, la vejatoriedad no debe
ser observada en una lectura aislada de la clusula, sino en la
lectura de todo el contrato; as, una clusula podra ser abusiva o
vejatoria vista aisladamente, pero no si es vista sistemticamente.
En el mismo sentido, Marques Lima, en Brasil, seala: La actividad del intrprete para reconocer una clusula abusiva es crucial
y debe concentrarse en la visin dinmica y total del contrato
(2002: 149).
El artculo 1469-bis del Cdigo Civil italiano contiene un elenco de
tipos de clusulas; este elenco indica una serie de clusulas que se
presumen vejatorias, salvo prueba en contrario. Son clusulas que el
32 De acuerdo con Alpa, El desequilibrio presenta dos caracteres: debe ser signicativo, y debe referirse a derechos y obligaciones de las partes, es decir, tener
naturaleza jurdica, no econmica (2004: 225). Marques Lima (2002: 148) tambin se reere al desequilibrio de derechos y obligaciones entre las partes.
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legislador considera prima facie portadoras de un significativo desequilibrio en desmedro del consumidor y, por tanto, vejatorias. Se clasifican
en dos categoras: clusulas de desbalance o de desequilibrio33 y clusulas de sorpresa.34
Dado que se admite la prueba en contrario, puede demostrarse que
la clusula que se presume vejatoria, en concreto no lo es. Esto califica
al elenco del artculo 1469-bis como lista gris, en contraposicin al
elenco del artculo 1469-quinquies, calificado como lista negra en la
medida en que las clusulas de este elenco son calificadas irremediablemente como vejatorias, sin posibilidad de prueba en contrario. En el
modelo de la lista gris puede considerarse vejatoria, con base en el
criterio general, una clusula ajena al elenco. Esto, sin embargo, en la
prctica es poco probable, pues la lista es muy exhaustiva.
Una clusula puede presentar elementos constitutivos de vejatoriedad y aun as no ser vejatoria, por la presencia de elementos impeditivos de la vejatoriedad, los cuales, segn el artculo 1469-ter, son dos:
1) No son vejatorias las clusulas que reproducen disposiciones
legales; es decir, clusulas que prevn derechos y obligaciones del
consumidor ya directamente atribuidas por la ley;35 y
2) No son vejatorias las clusulas o los elementos de clusula que
hayan sido objeto de negociacin individual.
La Directiva 93/13/CEE, sobre clusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores, excluye como clusulas vejatorias o abusivas aquellas que hayan sido objeto de negociacin individual. Esto
33 Clusulas de desequilibrio son aquellos pactos contractuales que determinan, en
dao al consumidor, un signicativo desequilibrio de los derechos y de las obligaciones derivadas de la regulacin contractual. Ejemplo: son aquellas clusulas
que hacen al profesional (contrapuesto al consumidor) rbitro de la formacin
o permanencia del vnculo contractual, sin la posibilidad de autnoma decisin
resolutoria, que grava al consumidor (Oricchio 2001: 93).
34 Clusulas de sorpresa son aquellas que tornan la ejecucin del contrato de manera muy diferente de aquella que legtimamente el consumidor poda esperar con
base en legtimas perspectivas (Oricchio 2001: 93).
35 En este mismo sentido va la Directiva 93/13/CEE: Considerando que se supone
que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las
que se jan, directa o indirectamente, las clusulas de los contratos celebrados
con los consumidores no contienen clusulas abusivas; que, por consiguiente, no
resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las clusulas que reejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas [...].
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Ni la Ley de Arbitraje derogada ni el Decreto Legislativo 1071 consideran vejatorias las clusulas en las que constan convenios arbitrales
referidos a relaciones jurdicas contenidas en CGC o contratos por adhesin, siempre que hayan sido conocidas o hayan sido conocibles por la
contraparte usando la diligencia ordinaria.
De acuerdo con el Cdigo Civil, cuando se contrata con arreglo a
CGC que no han sido aprobadas ex ante por la autoridad administrativa,
ellas son eficaces frente al adherente si en el momento de la conclusin
del contrato ste las conoca o habra podido conocerlas usando la ordinaria diligencia.
La contraparte debe conocer, en el momento de la conclusin del
contrato, las CGC no aprobadas administrativamente; por tanto, se
excluye la eficacia de dichas CGC que el consumidor habra tenido la
posibilidad de conocer en un tiempo posterior a dicha conclusin, como
por ejemplo en aquellos casos que las CGC se encuentran en la factura.
La medida de la diligencia ordinaria debe reportarse a un criterio de
normalidad, con referencia a aquello que es normal esperar de la masa
de adherentes, en relacin con el tipo de operacin econmica. La aplicacin de este criterio excluye que al adherente pueda exigrsele un
particular esfuerzo o una particular competencia para conocer las CGC
usadas por el predisponente.
El artculo 1397 del Cdigo Civil impone al predisponente la carga
de conocibilidad, en el sentido de que debe hacer que las CGC sean
conocibles por la contraparte, de la manera ms idnea.
Las clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente se incorporan a la oferta de un contrato particular cuando
sean conocidas por la contraparte o haya podido conocerlas usando
de una diligencia ordinaria.
Se presume que la contraparte ha conocido las clusulas generales de
contratacin cuando han sido puestas en conocimiento del pblico
mediante adecuada publicidad.
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El Decreto Legislativo 1071 no contiene una norma similar; no obstante, consideramos que el sealar: sern exigibles solo si, nos lleva a
la misma solucin del artculo 11 de la Ley de Arbitraje antes citado.
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46 El pacto sobre la forma podra ser, en realidad, un pacto sobre la prueba, es decir,
limitativo de los medios de prueba (Roppo 2001: 247).
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Bibliografa
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