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ESTATUTO PERSONAL Y SOCIEDAD MULTICULTURAL: EL PAPEL DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD* por Jeay-YVES CaRLIER Professeura l'Université catholique de Lowain ‘SUMARIO: J Los presupuesios: A) Los hechos: la varabiidad de las migraciones. B) El derecho: variabilidad de los estatuos personales. Il Las consecuencias. Il, Las solucio nes: A) El derecho material. B) Derecho interacional privado. Con dificultad pero con seguridad se esté construyendo una Europa pluricultural y ‘multicultural. La Europa pluricultural es ya aquella en la que se amalgaman, entre sus Estados miembros y en el seno de cada Estado, varias culturas antiguas y distintas. La misma Espafa es un patente testimonio de esto. La Europa multicultural es también aguella que se encuentra y a veces se confronta con nuevas culturas nacidas de recien- tes migraciones exteriores. Testimonio de ello, la cultura musulmana. La historia, es- pecialmente para Espafa en cuanto a la historia antigua, pero también para otros paises en cuanto a la historia colonial mas reciente no facilita a préctica de un encuentro con ¢l Islam, sino, mas bien, el desarrollo de una Iogica de rechazo y de confrontacién Esta cuestién que ataie al espacio piblico ~asf las cuestiones relalivas a los cemente- rios, a las mezquitas, al uso de! pafuelo- atafe también al espacio privado y, princi palmente, al derecho de familia. He aqui que Ia «uniformizaciGn» del derecho se pre- Senta como un progreso en Europa, la dsciplina del derecho intemacional conoce un nuevo aliento, especialmente en derecho de familia refugio de las identidades cultura- les y religiosas. Si los presupuestos de hecho y de derecho (I) asf como sus incidencias en cuanto ala ley aplicable al estatuto personal (I) son novedasos, el derecho internacional privado puede hallar en la riqueza de sus mecanismos destinados atratar el encuentro de los de- rechos, soluciones hébiles para conciliar la multiculturalidad de la familia y la busqueda dena ley aplicable al estatuto personal (I), * Traducido por Nicole Comte Guillemet, Pra. Dra. de Ia Universidad de Cantabria. ' R. Kasronyavo (dit), Quelle identté pour l'Europe? Le multiculturalisme & U'éprewve, Pa tis, Presses de sciences po, 1998 2 Vie. J-Y. Canute, «Deux facettes des relations entre le droit et Islam en Facets de I's am belge, F. Dasservo (dit), Bruxelles, Academia-Bruylant, 1997, p. 239, 7 ESTATUTO PERSONAL Y MULTICULTURALIDAD DE LA FAMILIA 1. LOS PRESUPUESTOS ‘Una misma palabra puede calificar los presupuestos de derecho y de hecho en el émbito ‘que nos interesa: Ia variablidad. Invrtiendo el titulo de este trabajo «estatuto personal y so- P, Francesca, Repertoire de droit intemational, 1969, voz «Statut personnel» "Ch. Rocuat, La dislocation die statut personnel, Etude de droit international privé, Thse, Lausanne, Imprimerie vaudoise, 1986, * Acerca de as versiones sucesivas, vid. A. Lat, «a rédaction du code civil et le sens de ses Aispositions en matiére de droit international privé», Rev, Dr. Int, Pr. et dr. Pénal int 1905, p. 21 ® B.S. Mascon, «De I utlité de rendre obligatoire pour tus les Etats, sous la forme dun ow 4b plusieurs traitésinterationaux, uncertain nombre de regles générales de droit international pi ¥é pour assurer la décision uniforme des conflits entre différentes égislations civiles et crimine. les», Clunet, 1887, pp. 221 y s6..285 y ss, 12st, «Droie civil internationale, tM, partie. p. 414. 30 Exrarno M¥SONAL Y SQDAD MULTLTUR 8 AL LA ALTON ELA VOLINAD sos Estados, Italia y Bélgica, en la cual partciparon activamente™, Una interpretacion bilateral de Ta regla conduciré a aplicar su ley nacional a los extranjeros residentes en Francia 0 en Belgica’ ‘Ia inversa, los paises de inmigracidn favorecen la aplicacién de la ley del domic- lio 0 de la residencia habitual, bien directamente, bien, segtin el sistema de ka common Jy, indirectamente por la aplicacién de una norma de conflicto de jurisdicciones que otorga competencia internacional a los tribunales de la residencia aplicando éstos su lex {fori Bn el tiempo de la emigracién hacia la inmigracién, la situacion sociol6giea de un pais puede evolucionar,influyendo sobre las normas de eonflicto. Belgica conoci6 dos tjemplos manifiestos de modificacién de sus leyes en materia de divorcio y de adopeién, ‘inculadas respectivamente ala inmigracisn italiana y ala inmigracion marroqui. Unas mujeres belgas se hallaban en la imposibilidad de divorciarse de sus maridos italianos en razdn de la aplicacién cumulativa de las leyes nacionales belgase italianas y de la inexistencia, en aguella €poca, de divorcio en fa ley italiana. Esto conmovi6 la ‘opinisn publica. La norma de conflicto de leyes en materia de divoreio se modifies por ley de 27 de junio de 1960 sur Vadmissbilté de divorce lorsqu’un des conjoints aw ‘moins est étranger, a fin de lograr una aplicacién més amplia de ta ley belga. Cuando uno de los ednyuges es belga, dicha ley prevé que, en todo divorcio, se aplica la ley bel- 2. Cuando ambos conyuges son extranjeros, la ley belga se aplica para los divorcios causales siempre que fa ley nacional del esposo demandante no se oponga al divorcio" © En su curso del ao 1946 en la Universidad libre de Braslas, Léopold De. Vos escribe Un grand facteur dela constitution du royaume dali a Gi identi deface ente les peupes dui se wouvaient dans les divers Etats de Ta péninsule»(p. 4) y puntualiza en el prefacio que si ada ve2, ms la doctina francesa se interesa por la tensoialida de la ley ci, es en razon del calflux considerable des erangers qui, depuis un quart de sic, sont venus se fixer en France», toes extol caso de Belgica, sass n apeteevort-nous pas opportune de droge, en Belgique, au principe dela competence Iéisative personel et nationale» (p. 6}; L. De Vos, Le probleme es conf de los, Bruxelles, Bruyn 17 © in Belgica, vid F, Rcaux et M. Fattox, Droit itematona privé, Ul, Bruxelles, Larcer, 1993, pp.280 9 as; M. Vexwnucien, Dro? inernatonal privé, Juicasseus de droit compare, fase p13; M. Fas, «L’aplication de Patcle 3 a3 a Code civil parla jurisprudence beige diy XIX" sidce> en Liber Memorialis Francois Laurent, Bruxelles, Story Sciestia, 1989, p.765; N Ware, Les droits et devoirs respecifs des épous en droit international priv, Bruxelles Laie, 1987; en Francia, H. Baraxo. et P. Lacanoe, Traté de droit international privet 1. &d, Pacis, LG.DL, 199, p489; B. Avon, Droit intentional privé, él, Pais, Economia, 1997, p25; YY Lotsiouaks, . Bours, Droit international priv, Pats, Dalle, 1993.13, * Casstion, 16 fever 1985, Ross, Pas, 1955, LO4T: Rev, cit, disp 1955, p43: Chet, 10985, 930: Fr, Raaux et G, Zotuas: Les grands arét de la jurispradencebelge, droit interna tional priv, Bruxelles, Lasix, 1981, p.244, El Tribunal de Primera Instancia y el Tbunal de [Apelacdn, en contra del Tribunal de Casacion, habionrecazado la aplicaion cumlativa de las ieyes nacionates a fin de posblitar el divorci,Incluso el Tribunal de Apelaion, en Ia remisin tras la casei, de nuevo declars admisbl a acc en dvorco, especificando que a falta de eX wo legal apropiao, el Juez debe woptar por Ia solucion mis ercana alos concepts juridicos ein cluso muales,vigensen Belgica respecto del divoreo>.Iterpuesto recur y evamente cont ‘etente el Tribunal de Casscisn, todas fas Salas reunids, casa esa segunda senencia,manteien do a aplicacién cumulativa de las leyes nacionaes en presencia, * Cuando ambos e6ayuges son extanjeros, Ia fey no alude al diverio por consentimiento ‘mutuo. EI Tribunal de Casacia va a mantener en este caso la aplicacion cumulativa de las Teves aL ESTATUTO PERSONAL Y MULTICULTURALIDAD DE LA FAMILIA La segunda ola de inmigracién, principalmente marrogut, ha confrontado el derecho intemacional privado con la adopcisn, dato que el derecho marroqui, de conformidad con el derecho musulmsn considera nula ¢ inexistente la adopcin que no produce ningu- no de los efectos de la filiacién'®. Al tratarse nuevamente de una cuestin incluida en el estatuto personal, 1a aplicacién de las leyes nacionales no otorga la posibilidad de adop- {ar a un menor marroquf nia los matrimonios marroguies nia los belgas. Aunque algunas decisiones intentaran obviar este obsticulo, recurriendo a veces al orden pailico belga, a veces ala teoria de Ia equivalencia especto de instituciones como la Khefala o el Tancil, la rmayoria de los falls rechazaron ta adopein"”. La modificacién por la ley de 27 de abril de 1987 de los articulos 343 y siguientes del Code civil, permitiré soslayar la aplicacién de las leyes nacionales, dando entrada a la ley de los adoptantes 0 a la ley belga cuando el adop- tando no supere los quince aos", Se mantiene Ia aplicacin dstrbutiva de las leyes nacio- nales cuando el adoptando supera los quince afios. Esto Hevard a algunos tribunales a uti 7ar otras técnicas, ales como la teora del reenvio para posibilitar la adopcién internacional ‘cuando la ley nacional del adoptando mayor de quince afios no a admita" tra consecuencia tiene el fenémeno migratori, el derecho internacional privado de Ia familia, mas ain que otras ramas del derecho, ha Sufrido una mutacién de derecho de Jos principes en derecho de las masas. En las jurispradencias belga y francesa, a las sen- tencias de Bauffremont contre Prince Bibesco® 0 Prince d’Aremberg contre Ministore nacional en presencia, denegando el divorcio por consentimiento mutuo entre un Briténico y una Iaiana. También en este caso, el Tribunal de Apelacién habia sutorizado el divorco, teniendo en ‘consideracin «la persistance de leur volonté de divorcer par consentement mutueb» y proponiendo la aplicaein de Ia ley belga a titulo de ley de «lintégration prépondcrante de ces conjoints étran- gers». Cassation, Ld décemive 1978, 17, 1979, p.356; Rev. Chit. jur. Belge, 1979, 132; Rev. Trim. Dr. fam., 1979, p.167. "© Amticulo 83 de la Mudawwana. Vid. S. Mennisst, «Quelques aspects de la codification du stout personnel marocain». En JY. Cauuiee et M. Verwnes, Le statut personnel des musi mans, Droit compare rt ineraiona priv, Bruxelles, Brava, 1992 pL "La mayoria de las decisiones consideran que «la khefala ne peut te asimilée dune adop- tion, ne eréant aucun lien juridique egal entre l'enfant et le pére nourricier», Vid. M. Fation, «La, théorie de adaptation au secours de ordre public dans les adoptions internationales», Rev.irdr. farm. 1983, p.133. Sobre el conjunto de la jurisprudencia relatva ala inmigracion marroqui, ¥ més especialmente en esta materia, vid. A. BeLavau, «Etudes de jurisprudence», en M.CI. Fonts (dit), Femmes marocaines et conflisfamiliaux en immigration: quelles solutions juridiques approprié- es?, Anvers, Maklu, 1998, p.105, y en anexo, una presentacién sistemstica de todas ls decisiones ‘yuna nueva taduecién de la Mudawwana bajo la direccin de Dirk BEE. "© Sila ley nacional de un adoprante 0 Ia ley nacional comin de unos cényuges adoptantes ad- smite I filizcidn adoptiva, se aplica esta ley. ‘Silos ednyuges son de distinta nacionalidad o sla ley personal de uno o varios de los adoptantes no admite la adopeién, se apicaré la ley belga siempre {que los adoptantesresidan en Belgica desde al menos cinco afos y que el adoptando haya nacido en Belgica o resida en su teitrio desde al menos dos aos. Vid. M. Venwncinn, 1-Y. Casta, C. Desroux et J, De Bux, L‘adoption internationale en droit bee, Bruxelles, Bruylant, 1991 " Vid. en el marco de las nuevas migraciones del Este, acerca de la adopcin de un Polaco mayor de edad por una Belga: Civ. Lidge, 23 janvier et 27 mars 1998, Rev. Trin. Dr. fam., 1998, 1.672, note J-Y. Cazuier, «Le renvoi fonctionnel au service de Vadoption internationale» ® Tanto en Francia: Cass. de France, 18 mars 1878, Sirey, 1878,1,193, como en Bélgic: Cass. de Belgique, 19 janvier 1882, Pas, 1882, 1, p. 38 32 EsraTUTO PERSONAL Y SOCIEDAD MULTICULTURAL PEL DEL AUTONORA DE LA VOLUNTAD Public, sucedieron las sentencias E! Houari contre Office national des pensions Bendeddouche contre Boumaza® Confrontados con esta incidencia de tas migraciones sobre el derecho y a la var bilidad de los hechos y del derecho, es oportuno imaginar nuevas soluciones. Ii. LAS SOLUCIONES A) EL DERECHO MATERIAL Pueden considerarse tres soluciones de derecho material La primera radica en imaginar un derecho material uniforme, lo que suprime la nece sidad de normas de conflicto. Esta hipdtesis es poco realista y, sin duda, poco deseable, al permanecer Ia familia como refugio de las identidades culturales. La segunda soluecién radica en crear un derecho material musulmsn adaptado, 2 modo de Cédigo europeo del estatuto personal para los musulmanes*. Esta solucién entra el riesgo de multiplicar los estatutos personales religiosos cuestionando en su conjunto la laicizacién del dere- cho, Una tercera solucién consiste nuevamente en adaptar el derecho material, ya no de forma general para una categoria de personas, sino de forma puntual, caso por caso. Se trata de permitir alos futuros esposos introducir en su contrato de matrimonio cliusulas relativas no s6lo a los bienes sino también alas personas. Esto facultaria, por ejemplo, al marido para renunciar ala potigamia o al repudio o, al menos, delegar el poder de repu- dio en su mujer. Conocidas con cl nombre de Shurut en derecho musulmén clisico™, es- tas cléusulas no son contraras a los cédigos del estatuto personal contemporineo inspi- rados en el derecho musulman. La condicién central, que puede ser objeto de debate por Cass, de Belgique, 25 mars 1926, Pas. 1926, lp 317 > Cass, de Belgique, || décembre 1995, Unica sentencia en Belgica en materia de repudo wail tera (Tala) cayoreconecimion fue echuzad por vole de os derechos dea deensa, Notes Y. Canute, Rev. trim. de fam. 1996 p. 165: J. Eka. Rechtskundig WekDlad, 1995-1996, p. 1339; M.CL Fours, Rei dr, 1996, p. 185; M. Lapwsb-Lio, Divorce Actual, 980, p77 ® Cas. de France, 3 janvier 1990, aera de a vale dels efetos sucesorios de wna win po liginica, Notes H. Batavo. ev. ert dip, 1980, p. 331; Mtios-Damrt Cer, 1980, . 327 ° Bate Jos cursos de la Academia de Derecho internacional de La Haya que taten esta cues tin, vid, J Dera, Droit intenaional privet cons decvlisaions. Aspect methodologies. Les relaions ene systomes d'Europe occidentale et systemes slamiques en mater de staut per sonnel Recuei des Cows, 1988, 1V, pp. 9-372: H. Gavbeatr-Talion, La désunion di couple en droit intentional priv, Recueil des Cows, 1991, pp. 13.3279; E. Inv, Ident cultrele et itégration: e roi interacial privé postmaderne, Recueil des Cou, 1995, 1 p.9-268; EP sez Vea, Cityennet de l'Union européenne, natonalité et coalition des étrangers, Receil des Cours, 1996, 261, pp. 243-426. = Propuesta formulada en un cologuio en la Universidad de Lowvain-ts-Neuve por el Profesor Fouap Ru, profesor de derecho intemacional privado en la Universidad del Caio, aetualmente Suez en el Tibunal Internacional pra la ExYugoslavia. FRIAD. «Pour n code eutopen de rot ‘musulman» en JY. Canute et M. VEWILGHN, op cit, p. 379 LLarawne-Jonvae, «Les conventions anexes aux conteats de mariage en doit maléite» Rev. Aig, Tan, Mar. de léis et jur, 1954, p.112:L, Pauvose, Le conira de mariage, Université 4Oran Cass, Collection Eudes et Documents, See Dri? 13, 1988, p. 7 33 ESTATLTO PERSONAL Y MULTICULTURALIDAD DE LA FAMILIA Ja renuncia simple del marido al repudio, es que la cliusula no sea contratia «au régime Tegal et aux intentions (ou buts) du mariage». En la dptica del derecho internacional privado de los paises europeos, tales cliusulas, incluso si afectan alas personas. debieran ser consideradas vilidas, siendo su objetivo més el adaplar la relacién de derecho a nues- tro orden puiblico que el oponerse al éF, Esta solucisn tiene ef mérito de la posibilidad de su inmediata operatividad sin reforma de textos legislativos o de normas de conflicto. B) DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Cuatro soluciones de derecho intemacional privado son posibles. La primera toma cia de la diversidad de situaciones y deja a la jurisprudencia el cuidado de responder caso por caso. Sin embargo, esta excesiva flexibilidad hace peligrar la uniformidad y ta eprevisibilidad> del derecho, favoreciendo principalmente la lex fori mediante mecanis mos diversos, entre ellos, el orden piiblico. La segunda solucién consiste en reforzar la especializacién de las normas de conflicto para cada materia del estatuto personal. Filiacién, matrimonio, efectos del matrimonio, di- solucién... Ya constante en las convenciones de La Haya, esta tendencia se refuerza en Tas codificaciones nacionales recientes, Es suficiente al respecto, ojear los ttulos de las codi ficaciones suiza y alemana. En sentido opuesto a la flexibilidad, esta regulacién minucio- sa deja un escaso lugar para la adaptacién del derecho a las nuevas realidades. Sin embar- 0, fa escala de Kegel suficientemente ampliada y adaptada permite las conexiones en cascada: ley nacional comiin, ey del domicilio comin, y lex for’ o la ley mas proxima. En verdad, exceptuando la conexi6n ocasional a una ley nacional comin otra que la del cen- tro de vida, el resultado mayoritario es la aplicacién de la lex fori sea cual fuere el titulo invocado para regit la situacién transfronteriza: ley de la nacionalidad comiin de expatri dos regresados a su pais, ley del domicilio, ley de la residencia habitual, ley més proxima. Una tercera solucién consiste en tomar acta de las peculiaridades vinculadas a las rmigraciones mediante la firma de convenios bilaterales entre los paises de origen y los paises de acogida. Francia firm semejantes acuerdos con Marruecos y Argel®. Belgica tiene proyectos ya antiguos con Marruecos®, Otro tanto ocurre con Holanda". Ademas » Anticulo 38 de la Mudanowana, 8 J.-¥. Canis, «Les contrats de mariage internationaux: aspect particulier des clauses relati- ves aux relations personnelles», en M. VeRWn.ciey et R, of VALRENEER (it) Relations failiales internationales, Bruxelles, Bruylant, 1993, p77: eLes conventions en matiere matrimoniale et successorale au regard des droits marocain, algérien, tunisien et turc» en Féderation royale des no- aires de Belgique, Les relations contractuelles imernarionales. Le re da novaire, Anvets, Maklu, 1995, p.680 et M. M'Sava, Le droit familial et marocain entre fidsits religeuses et évolution de 1a famille. Essai sur une application adaptée en droit intere et en droit international privé, these polyecopié, Louvain-ta Neuve, 1998, » P. Decuovx, «La Convention franco-marocaine du 10 godt relative au statu des personnes et de la famille et la coopération judicinire», Cluner, 1985, pp. 49-101; F. Moseoee, «La conven: tion franco-marocaine du 10 at (OBI relative au statut des personnes et dela Famille ta fa coo. pérationjudiciaire», Rev. crit. dip. 1984, pp. 29-69 et 267-288 © J-Y. Cant, Les conventions entre la Belgique et le Maroc en mati de deo Familial, Rev: trim. Dr. fam. 1994, pp, 447-462, L, Jonpens-Corean, «De wenseliheid van een bilateraal vertrag Marokko-Nedetlands, Ne derlands juristenblad, 1992, p. 552 34 svar MASONAL SOD LICL BL APE La AUTON DLA RUD dela difcultad de interpretacin de estos convenios en raz6n de leturas diferentes, a ve- ces divergentes, entre el pus de inmigracién y el pais de emigracin, el principal riesgo es el de crear en el seno de poblaciones extraneras una multiplicidad de estatutos dife- rentes: los que se benefician de convenios regionaes (los europeos) o bilaterales(dife- rentes segun los paises) y los que se hallan sometidos al derecho intemacional privado Comin. Asi, en el proyecto de convenio entre Marruecos y Bélgica, la norma de conflcto de leyes en materia de divoreio seria, en supuesto de comin nacionalidad, la vuelta ala Jey nacional, en contra de la aplicacidn dela ley belga conforme a la nueva regla de con- {lito introducida en 1960", De este modo, en Belgica, un divoreo por causa determina- da entre Turcos serfa sometido al derecho belga, mientras que un divorcio por causa de- terminada entre Marroquies se someteria al derecho marroqut. Estos estatutos paticulares y diferentes pudieran, desde una éptica sociolégica, alentar la consttucién de comunida- des cerradas La tikima solucién propuesta es Ia de una autonomia de la voluntad limitada a una opeién de derecho entre la ley nacional o la ley del domicilio. Se tata de permitir alos ‘emigrantes «re-apropiarse» de una parte de su vida privada al no imponerles una ley na- ional de la cual desearan alejarse 0 una ley del domicilio que neparia su propia cultu- 1a. Esta extension del principio de autonomfa de la voluntad, con una modalidad limita- daa una nueva categorfa de conexida, asume el presupuesto central de variabilidad, de hhecho y de derecho. La opcisn de derecho permite una adaptacin flexible en el tiempo y enel espacio. No esté pensada para un tnico tipo de migracidn. Los extranjeros naciona- les de terceros Estados estabilizados optarin més ficlmente, al menos transcurrido cier- to tiempo, a favor de la ley del domicilio. Los emigrantes europens sujetos a una fuerte smovilidad preferiran mantener a coneniGn de su ley nacional & la inversa de ls solucién jurisprudencial, esta flexibilidad no se acompafia de incertidumbre juridica dado que la ley que se aplique a la situacin del estatuto personal es previament® conocia por haber sido designada, por ejemplo en el ata o el contrato de matrimonio, Los trabajos més re- cientes levados a cabo por nosotros en relacién con la peculiar situacn de la mujer ma- rrogui en Belgica, trabajos con cientificos de otras disciplinas (antropologta, sociologia) 1 tenieas de aproximacién del tereno (encuestas, entevists) me condujeron a matizar 'ya simplifcar la técnica de la opcién de derecho, proponiendo como norma de conflicto, Ia ley del domicilio en defecto de opeidn por el derecho nacional, Esta simplificacion tiene en cuenta la realidad dominante de las masivas migraciones contemporsieas, inclu- so si el conjunto de las migraciones y las futuras migraciones permanecen variables. A Sobre el conjunto de fos proyectos desde ef punto de vista de Marruecos, vid. A. Moutav R’Ciap, «Le doit international privé du Marve indépendant en matiee de statu personnel» en I~ Y, Carurx et M, Vinsatcnen, opi. pp.143 et s., Pari. pp.163 8176. ® Acerea de la ley de 27 de junio de 1960, vid. supra. Texto de los proyectos de convenio en ‘ne Belgica y Marruecos sobre ls ley apicable y el reconacimiento de los matimonios y de su di- solucién, firma en Bruselas el 15 de julio de 1091, en Rev trim. dr. fam. 1994, p, 463, Bl artic Jo dispone: «La dissolution du lien conjugal entre époux qui possédent tous deux la nationalits ‘Pun Etat contractant est régie parla Toi de cet Etat», © Para mayor informacién y modalidades priticas, vid. J-Y.Caniex, Auonomie de la volon ‘6 er sta personnel, Bruxelles, Bruylant, 1992 y las referencias citadas, también B.AUDT, op, it, p. 133 y JL RUARTE ANGEL, op. Cl P24. M,C. Fosters (dir), Femmes marceaines et confltsfamiliaur en immigration: quelles

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