Professional Documents
Culture Documents
253
GR
Max Weber (21 Nisan 1864-14 Haziran 1920), Marx ve Durkheim ile
birlikte modern sosyolojinin en nemli ve etkin figr olarak karmza
kmaktadr. Bizim amzdan onu daha da nemli klan ise hukuk
sosyolojisinin kurucu babas kabul edilmesidir1. Entelektel bir ortamda
yetien Weber, erken yalardan itibaren Treitschke, Knapp, Dilthey ve
Mommsen gibi Prusyann nde gelen isimleriyle bir arada olmutur2.
Weber; tarih, hukuk, bilgi sosyolojisi, iktisat, din sosyolojisi, hukuk
sosyolojisi gibi pek ok alanda alm ve dnya tarihini bilen son kii
olarak anlmtr3. Aslnda hukuk ve hukuk tarihi okumu olan Weberin
sosyolojiye geii daha sonra olmutur.
Weberin almalar, merkez brokratik bir devlet etrafnda rgtlenmi kapitalist modern toplumun zmlemesine yneliktir. Bu zmlemede Weber, modern kapitalist toplumlarn en temel zelliini rasyonelleme olarak tehis eder4. Rasyonelleme, modern toplumdaki btn
gelimelerde en etkin prensiptir. Kapitalizm, amaca dnk rasyonalite;
modern hukuk ise mantksal formel rasyonalite niteliini tar. Tabi hukuku
*
1
2
3
4
Dokuz Eyll niversitesi Hukuk Fakltesi Dergisi Cilt: 14, Say: 2, 2012, s.253-274 (Basm Yl: 2013)
254
7
8
255
nitelikteydi. Bu yzden insan eylemlerinin genellemeye msait olmadklarn sanmak safsatayd; aslnda, toplumsal hayat insan davranlarndaki
dzenliliklere dayanyordu, bu sayede bir birey, kendi eylemlerine baka
birinin verebilecei muhtemel tepkileri hesaplayabiliyordu.9 Ancak yine de
insan eylemleri, pozitivizmin varsayd ekilde, nesnel olarak ele alnabilir
deildir10. Eylemin sbjektif bir ierii vardr ve failin eyleme verdii
anlamn tespit edilerek yorumlanmas, insan davranndaki dzenlilikleri
aklayabilmek iin gereklidir11.
Dolaysyla insana ve topluma ilikin bilimlerde (1) tarih yani hibir
zaman tekrarlanamayacak olan ak ve (2) sosyoloji yani bu aktaki dzenliliklerin ve kurumlarn kavramsal olarak yeniden kurulmas vardr12. nsan
bilimleri, genellemeye konu olabilecek benzerlikleri arad gibi benzemezlikleri de tespit ederek almaktadr.
Weberin genel sosyolojik dncesi burada konu edilmeyecektir. Bu
sebeple yukardaki ok ksa hatrlatmalar nda, Weberin hukuk, ekonomi, rasyonalite ve bu arasnda kurduu ilikiyi ele almaya alacaz.
I. EKONOMK DZEN VE HUKUK DZEN
A. EKONOMK RASYONALTE VE HUKUK RASYONALTE
Yaygn olan yorumlara gre Weberin hukuk sosyolojisi, hukuk dncedeki rasyonelleme (mantk-biimsel rasyonalite) ile kapitalist ekonomik
9
10
11
12
256
13
14
15
16
257
17
18
19
20
Kennedy, s. 1037.
Trubek, s. 723.
Trubek, s. 723; Weber, Ekonomi ve Toplum 2, s. 26 ve 250 (Economy and
Society, s. 883); Weber, Protestant, s. xxxviii. Byle bir biimsel hukuka ynelik
eilimde belirleyici olan hesaplanabilir hukuka ynelik burjuvazininkiler gibi
pratik ihtiyalar, bu zel srete kayda deer herhangi bir rol oynamad. Weber,
Ekonomi ve Toplum 2, s. 221 (eviri dzeltildi. Kar. Economy and Society, s.
855.)
Weber, Ekonomi ve Toplum 2, s. 141. Eitimin rasyonalizasyounu iin bkz.
Weber, Sosyoloji Yazlar, s. 319-324.
258
259
27
28
29
30
31
260
33
34
35
261
deyim yerindeyse kat stnde bir akl yrtmeye denk der. Buna karlk
sosyolojik ekonomi (Sozialkonomie - sociological economics), ekonomik
hayatn artlar ve gerekleriyle biimlenmi, gerek insan davranlarna
ynelmektedir. Ekonomik dzen, mallar ve hizmetler stndeki gerek
kontroln dalmn ifade etmektedir. Dolaysyla sosyolojik anlamda geerlilik, gereklikte fiilen grlen kurallar (daha doru deyile bu kurallarn
davran stndeki etkisini) ve bu kurallarn kabul grme (ya da bu kurallardan sapma) derecelerini dikkate alr36.
Bu iki yaklamn tamamen farkl sorunlar ele ald ve bunlarn
konularnn birbiriyle dorudan balantl olamayaca aktr. Hukuk
teorisinin ideal hukuk dzeni gerek ekonomik davran dnyas ile
dorudan ilikili deildir; nk her ikisi de farkl dzeylerde var olur. Biri
olmas gerekenin dnyasnda var olurken, dieri var olann dnyasn ele
alr. Ancak, ekonomik dzenin ve hukuk dzeninin birbiriyle ok yaknda
ilikili olduu sylenirse, ikincisinin (hukuk dzeni) hukuk deil, sosyolojik anlamda, yani ampirik olarak geerlilii anlalr. Bylece bu balamda hukuk dzeni tamamen farkl bir anlam kazanr. Mantksal olarak
geerlilii kantlanabilir bir kurallar dizgesine deil, insan davrannn
aktel sebeplerini (determinants- Bestimmungsgrnde) tekil eden bir
yapya iaret eder.37
38
Kennedy, s. 1043.
Weber, Ekonomi ve Toplum, s. 432 (eviri dzeltildi. Kar. Economy and
Society, s. 312) (Vurgular yazarn).
Hukuk dncesinin asl varsaym budur. Faraz olarak toplumsal hayat ve bireylerin davranlar, hukukun buyurduu normlara gre ekillenmeli ve bireyler bu
normlara gre davranlarn dzenlemelidirler. Fiilen olan ise olduka karmak
bir sre olarak karmza kar.
262
deil, alkanln yahut onaylanma/onaylanmama duygusunun ynlendirdiini belirtir. Ne var ki tamamen bu ekilde dndmzde, hukukun
gelenek ve adetlerden bir fark kalmamaktadr. Bu bakmdan hukukun
arkasndaki zorlayc gc unutmamak gerekir. Normun geerlilii ya da
baars (success) iin, belli bir hukuk dzenine ve kanunlara inan besleyen bireylerin, birebir bu inanla uyum iinde yaamalar ya da davranmalar
gerekli ya da zorunlu deildir. Weberin yaklamna gre normun sosyolojik ya da ampirik geerlilii, bir davrann norma ynelmesinden
(orientation of an action) ibarettir. Bizim anladmz haliyle hukuk,
basite, ampirik geerlilik ihtimali, zel gvenceleri haiz bir dzendir.39
Buradaki gvenceler, normun uygulamas iin grevli kimseler eliyle
kullanlan zoru ifade etmektedir. Bu zorlama, fiziksel ya da psikolojik
olabilir. Ayrca dorudan ya da dolayl olarak uygulanabilir. Ancak
Webere gre sosyolojik adan teminat altna alnm bir hukuktan sz
edebilmek iin, kuvvete dayanmayan hukuk zorlama grevini yklenmi bir
zorlama cihaznn varl ve bu zorlama cihaznn belli kurallarn geerliini
salayacak kadar etkili olmas gerekli ve yeterlidir.40
II. HUKUK OTORTE VE DAR RASYONALTE
Weberin hukuka ilikin yaklam birka kavram ekseninde toplanr.
Bunlar; zor (coercion), meruluk, rasyonalite ve normatiflik olarak belirlenebilir41. Bunlar iinde zor, Weberin hukuk tanm asndan temel
39
40
41
263
unsur olarak karmza kar. Webere gre belli bir dzeni hukuk olarak
adlandrabilmemiz iin, gerek psikolojik gerekse fiziksel olarak, uymay
salama ya da ihlli cezalandrma yetkisine sahip bir grevli grubunun
varl arttr42. Bu tanm, bir yandan hukuku herhangi bir zor tehdidi ile ayn
seviyeye ektii gibi te yandan da arkasnda herhangi bir zorlama cihaz
bulunmayan kural, hukuk saymamaktadr43. Ancak hukuk dzenine uymay
salayan ana etken, ou kez bu zorun varl deildir. Sosyolojik olarak
geerlilik de diyebileceimiz, normlarn meruluuna duyulan inan, hukuk
dzeninin ilemesini salar. Modern toplum artlarnda dinsel ya da geleneksel meruluk ortadan kalkt iin hukukun meruluu rasyonellik
yoluyla temin edilir. Weber bunu, egemenliin meru kullanm trleri olan,
ideal otorite tipi ile aklar44.
Webere gre meru egemenlik trleri, saf tipte ortaya konabilir. (1)
rasyonel temelde, (2) geleneksel temelde ve (3) karizmatik temelde. Geleneksel ve karizmatik otorite tiplerinde meruluk inanc, irrasyonel temellere
dayanr. Geleneksel otoritede bu, ok eski geleneklerin kutsallna () ve
onlarn altnda uygulanan otoritenin meruluuna duyulan inan iken,
karizmatik otoritede, belli bir kiinin kutsall, kahramanl yahut karakterine duyulan ballktan kaynaklanr45. Weberin burada kulland meruluk kavram, ahlk veya tabi hukuktan kaynaklanan veyahut hukuk
geerlilik anlamnda bir meruluk deildir. Sana gre bu meruluk, kesin
bir biimde ve sosyolojik anlamda bir meruluktur46. Egemenlii kullanan
otoritenin bu davranna duyulan inan ya da rza, meruluun ieriini
oluturur. Tiplerin birbirinden ayrt edilmesini salayan unsur ise bu inancn
hangi temele dayanddr. Modern toplum artlarnda bu inancn kurulmas,
42
43
44
45
46
264
byk lde, gayr ahs bir dzen yani hukuk dzeni, e deyile hukuk
devleti yoluyla salanr.
Rasyonel egemenliin sonucu olan hukuk otorite, kiisel nitelikte
olmayan bir dzeni ifade eder. Bu halde bireyler, otoriteye kiisel bir ballk
duymazlar. Otorite ile bireylerin ilikisi, o ilikinin artlarn ve snrlarn
izen kurallar erevesinde gerekleir. Zaten buradaki otoritenin kayna
da, otoriteyi kullanan kiinin bizatihi kendisi deil, hukuk dzeninin ona
tand yetkidir47. Bu otoriteye itaat edenler, kiisel olarak zgr kimselerdir.
Hukuk otorite tanmnda dikkati eken unsurlar, gayr ahs bir dzen
yani hukuk dzeni ve bu dzenin meruluuna duyulan inantr48. Bu inan,
temel olarak rasyonel bir idar sisteme ve bu sistemi ayakta tutan kurallar
btnne dayanr. Ancak bu sisteme uyma, gndelik hayat dzeni iinde her
zaman, Weberin, amal-rasyonel veya deere ynelik rasyonel olarak
nitelendirdii davranlar ile ilikili deildir. Hatta aksine ou kez, alkanlk ve iselletirilmi normlar burada daha etkilidir49.
Bir ideal tip olarak hukuk otoritede () birey otoritesini, gelenein bir
tortusu olmayan, aksine bilinli olarak amal-rasyonalite veya deerrasyonalite balamna yerletirilen kiisel olmayan glere dayanarak
uygulayabilir. Otoriteye tbi olanlar st otorite konumundakilere itaat
ederler, ancak bu itaatin nedeni onlara kiisel ballklar deil, aksine bu
otoriteyi tanmlayan kiisel olmayan gleri kabulleridir ()50
Hukuk otoritenin varl u artlara balanmaktadr51: (1) Genel uygulamaya dnk olarak konulmu kurallarn varl; (2) hukuk dzeninin, soyut
kurallardan oluan tutarl bir btn olduu ve bu soyut normlarn, somut
47
48
49
50
51
265
Swingewood, s. 200.
San, s. 47-55.
Weber, Ekonomi ve Toplum 2, s. 120 (Economy and Society, s. 754); San, s. 4748.
266
rasyonalite oluumunda etkilidir. Nihayetinde bir zorlama cihaz tarafndan bu adetlerin ya da alkanlklarn desteklenmesi, hukuk kuralnn oluumunu salar. Modern toplum asndan bu zorlama cihaz, meru iddet
tekelini elinde bulunduran devlettir.
Yine teorik olarak hukuk ve prosedrn gelimesi, drt aamadan
gemitir55: (1) hukuk peygamberlerinin hukuku vahyetmeleri, (2) hukuk
otoritelerinin ampirik olarak hukuku yaratmalar ve bulmalar56, (3) sekler
ve din iktidarn hukuk koymas ve (4) hukuk eitimi alm uzman kimseler
tarafndan hukukun sistematik olarak dzenlenmesi ve yargnn profesyonellemesi. Ksaca belirtilen bu sre, rasyonel-formel bir hukuk anlayna
ulaarak tepe noktasna varr.
Weber genel olarak rasyonelleme kavramn, birbiriyle ilikili
anlamda kullanmtr:
(1) Dnyann (olumlu adan) entelektelizasyonu ya da (olumsuz adan)
bysn yitirmesi (Entzauberung) adn verdii ey; (2) kesin bir
biimde verili, pratik bir amaca, yeterli aralar hakknda hassasiyet derecesi gittike artan hesaplar kullanlarak yntemli olarak ulalmas anlamnda rasyonelliin artmas; (3) sistematik olarak ve belirsizlikten uzak
bir biimde sabit amalara ynelen ahlaklarn olumas anlamnda
rasyonelliin artmas.57
267
62
63
Lash, s. 155.
Lash, s. 156. Webere gre tabi hukukun uygulamadaki gizli etkisi hibir zaman
tam olarak yok edilemez. Ancak tabi hukuku ilkeleri arasnda giderilemez
elikiler vardr. Hukukun rasyonellemesi sonucunda tabi hukukun bu ilkeleri,
temel olma niteliklerini tamamen yitirmi ve hukuk pozitivizm kar konulamaz
biimde ykselmitir. Weber, Ekonomi ve Toplum 2, s. 240 (Economy and
Society, s. 874).
Weber, Ekonomi ve Toplum 2, s. 232 (Economy and Society, s. 866).
Weber, Ekonomi ve Toplum 2, s. 232 (Economy and Society, s. 866).
268
67
269
sisteme meruluk salarken te yandan zgrlklerin snrna yine zgrlkleri yerletirerek, bizzat kendisi biimsel bir snr oluturmutur.
Burada liberalizmin en saf ve aslnda uygulanmas mmkn olmayan
hali gze arpar. Devlet, tabi hukukla bal olduu lde, ieriksel olarak
szleme zgrln kstlayc dzenlemeler yapamaz. nk bu durumda
(biimsel) meruiyetini yitirir. Zaten ilk dnem tabi hukuku bu katlkla
kalamayarak yumuatlmtr68. Weber asndan modern hukukun temel
nitelii rasyonel ve formel oluudur. Tabi hukuk, hem nitelii gerei hem de
tarihsel sre asndan biimsel bir nitelikte kalamamtr. Weber, makul
toplumsal dzen anlayndaki makulln, giderek ngiliz yaklamndaki faydaclkla edeer bir duruma dntn grmektedir. Dolaysyla,
mesel miras gibi szleme zgrl ile aklanamayacak mlkiyet aktarmlar, faydac bir temelde kabul grmtr69. Demek ki aslnda tabi
hukuk, evvela liberal uygulama eliyle ieriksel bir nitelik kazanmtr. Yani
liberal dncenin negatif zgrlk anlay, baka deyile zgr brakan
devlet, hibir zaman tam olarak uygulanm deildir. Ksaca Weber, tabii
hukuk anlaynn, modernite iinde savunulamayacan dnyordu70.
Yukarda belirtildii gibi, Anayasa hukukunda negatif stat haklar
olarak anlan birinci kuak haklar, devletin yaam, zgrlk (szleme
zgrl) ve mlkiyet hakkna dokunmamasn ancak bunlardan kaynaklanan piyasa ilikilerini, sahip olduu meru iddet gc sayesinde koruma
altna almasn ifade eder. Bu basit biimsellik, ne madd adaletin salanmas
ne de karmak toplumda idar sreklilik ve dzen iin gerekli kurallar
sistemine sahiptir. Bu yetersizlik, hukuk pozitivistlerin boluksuz bir btn
olarak hukuk dzenini, btn toplumu kapsayacak/kaplayacak ekilde
tasavvur etmelerine yol amtr. Bilindii bu, tabi hukukun pozitifletirilmesi srecidir. Weberin mtek olduu durum ise pozitifleen hukukun
tedbirleriyle kstrlan halk kitlelerinin, yeniden tabi hukuktan medet
ummasdr. nk Webere gre pre-modern bir hukuk biimi olan tabi
68
69
70
270
71
72
73
Weber, Ekonomi ve Toplum 2, s. 250 vd. (Economy and Society, s. 884 vd.).
Weber, svire Meden Kanununun (dolaysyla bizim Meden Kanunumuzun) 1.
maddesini (meseleye ilikin bir hkm bulunamamas halinde hakimin hukuk
yaratmas), irrasyonel ve madd olduu gerekesi ile eletiriyor. Weber, Ekonomi
ve Toplum 2, s. 253 (Economy and Society, s. 887). Weberin, hukuk biimsellik
ya da hukuk pozitivizm konusunda ne denli kat bir dnr olduu buradan da
grlebilir.
Ewing, s. 507.
Weber, Ekonomi ve Toplum 2, s. 252 (Economy and Society, s. 886). Ayrca bkz.
Ewing, s. 508.
271
75
272
273
Kaynaka
Aron, Raymond; Sosyolojik Dncenin Evreleri, 4. Bask, ev. Korkmaz
Alemdar, Bilgi Yaynevi, Ankara 2000.
Berberoglu, Berch; Klasik ve ada Sosyal Teoriye Giri, ev. Can
Cemgil, stanbul Bilgi niversitesi Yay., stanbul 2009.
Deflem, Mathieu; Sociology of Law- Visions of a Scholarly Tradition,
Cambridge University Pres, New York 2008.
Ewing, Sally; Formal Justice and the Spirit of Capitalism: Max Webers
Sociology of Law, Law & Society Review, Vol. 21, No. 3, 1987, p. 488512.
Giddens, Anthony; Foucault, Nietzsche, Marx, Siyaset, Sosyoloji ve
Toplumsal Teori, ev. Tuncay Birkan, Metis Yay., Ekim 2001, stanbul
s. 267-276. (Foucault, Nietzsche, Marx)
Giddens, Anthony; Max Weber Dncesinde Siyaset ve Sosyoloji,
Siyaset, Sosyoloji ve Toplumsal Teori, ev. Tuncay Birkan, Metis Yay.,
Ekim 2001, stanbul, s. 23-87. (Max Weber)
Giddens, Anthony; Kapitalizm ve Modern Sosyal Teori, 2. Bask, ev. mit
Tatlcan, stanbul 2010. (Modern Sosyal Teori)
Ikta, Yasemin; Max Weberin Anlay Sosyolojisi Ynteminin
Hukuka Uygulanmas zerine Bir Deneme, stanbul niversitesi
Hukuk Fakltesi Mecmuas, Cilt: LIII, Say: 1-4, stanbul 1991, s. 273281. (Max Weber)
Ikta, Yasemin; Hukuk Sosyolojisi, Filiz Kitabevi, stanbul 2008. (Hukuk
Sosyolojisi)
Kennedy, Duncan; The Disenchantment of Logically Formal Legal
Rationality, or Max Webers Sociology in the Genealogy of the
Contemporary Mode of Western Legal Thought, Hastings Law Journal,
Vol. 55, May 2004, p. 1031-1076.
274