Capitulo III Justicia Penal de Emergencia y Delito Político

JUSTICIA PENAL DE EMERGENCIA Y DELITO POLTICO
Las continuas disputas polticas y sociales en Colombia, se han desarrollado en

medio de la confrontacin armada de mltiples actores, difcilmente se podra
hablar de la existencia de un estado consolidado, cuando su principal
caracterstica, es la no superacin de la guerra interna.
En medio de todas las debilidades manifiestas, se ha construido un
ordenamiento jurdico con prototipos ideales societales que no son coherentes
con la realidad de la confrontacin. Sin monopolio de la violencia, no existe
estado legitimado, no obstante, existen sectores que le otorgan viabilidad al
ejercicio abusivo del poder, escudado detrs del sello prestigioso de la
democracia. Talmn en su clsico libro mesianismo poltico, explicara este
contexto bajo la denominacin de totalitarismo legitimado.
La estrategia ms eficaz de inmunizacin del poder es su sacralizacin. Esta
desde luego, es corolario obligado de las teoras absolutistas y difcilmente
armonizable con las democrticas. Porque si el gobernante tiene naturaleza
divina o ha recibido de dios la investidura, poner en tela de juicio su rectitud y
su justicia, no solo es un error sino el ms reprochable de los delitos. Es un
crimen de lesa majestad1.
As, la crisis institucional se refugia en un simbolismo jurdico, donde las
normas gozan de efectividad, el estado es fuerte, el soberano posee la razn y
decide con justeza el devenir del pas, absurdamente en medio de una
sociedad anmica y en conflicto.
La extraordinaria fortaleza simblica del discurso jurdico en Colombia puede
explicar el hecho de que el hbrido institucional entre democracia y
autoritarismo haya podido mantenerse durante tanto tiempo sin que ello
hubiese causado mayor escndalo2.
Esta simbologa jurdica, en funcin de la doctrina de la razn de estado se
extiende, pero no contribuye en la solucin de las debilidades institucionales,
solo deifica la figura estatal y por tanto demoniza a sus opositores so pretexto
de justificar las acciones jurdicas, polticas y militares de persecucin.
Por tanto los opositores polticos del rgimen son tratados en un contexto de
enemistad, donde la ausencia de garantas, presentes en la aplicacin del de
1 GAVIRIA DAZ, Carlos. Digresin sobre el tema de un excelente libro en
OROZCO ABAD, Ivn. Combatientes, rebeldes y terroristas. Guerra y derecho
en Colombia. Segunda edicin. Editorial Temis. Bogot. 2006
2 DE SOUSA SANTOS, Boaventura y GARCA VILLEGAS, Mauricio. El
Caleidoscopio de las justicias en Colombia. Bogot. Siglo del hombre:
editores y universidad de los Andes 2001. Pg. 72
derecho de emergencia guan la persecucin penal y poltica, adems de la

persecucin para judicial de quienes se atribuyen la defensa del orden
establecido de forma privada.
La expresin armada de la oposicin poltica y su tratamiento jurdico penal, ha
desarrollado varias trasmutaciones en la historia, que es menester
considerarlas en aras de formular unos mnimos presupuestos para la
superacin de la doctrina de la emergencia en nuestro pas.
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO FRENTE A LA
REGULARIZACIN DE LA GUERRA
Inicialmente es importante considerar que el tratamiento a los conflictos
internos ha conllevado a una disputa entre la aplicacin del derecho
internacional humanitario o un derecho internacional punitivo con las
respectivas consecuencias en el derecho pblico y penal interno; De esta
manera, la regulacin de la guerra se presenta ambivalente en la consideracin
del rebelde como enemigo absoluto o relativo.
El derecho internacional en relacin al tratamiento del rebelde, invoca
respuestas ante el siguiente interrogante: Tiene sentido la criminalizacin
absoluta de la guerra?
La paz como condicin esencial para el monopolio de la violencia se traza en
todos los ordenamientos jurdicos como un postulado de un ideal social, sin
embargo un juicio emprico nos sita en una realidad mundial marcada por la
confrontacin; sera factible por tanto entender la guerra como la dialctica de
voluntades de enemigos relativos, que se reconocen recprocamente y que se
enfrentan bajo mtodos no convencionales. Este anlisis si bien no inhibe
totalmente la apelacin a la prctica de la guerra, por lo menos nos lleva a
humanizarla, sin dejar de lado el punto de referencia valorativo de paz mundial.
Por otra parte se plantea que un discurso de derecho internacional pblico a
manera de un derecho pblico interno mundial, tiene por condicin emprica de
su eficacia normativa un alto grado de aproximacin a la realidad de un
monopolio mundial de la violencia, es decir un alto grado de realizacin, por la
va de la dominacin y no de la cooperacin, de esa misma paz que postula 3
Ambas posibilidades plantean como fin social la consecucin de la paz, pero el
debate subyacente se focaliza en que la ampliacin de la guerra (ius in bellum)
lleve implcita, la ampliacin del derecho a la guerra (ius ad bellum), lo cual
implica un reconocimiento de un status jurdico y poltico del contendor.
Aparentemente nos encontraramos ante un atropello contundente hacia el
estado del derecho, puesto que el estado no sera el nico portador del ius ad
3 OROZCO ABAD, Ivn. Combatientes, rebeldes y terroristas. Guerra y
derecho en Colombia. Editorial Temis. Colombia. 2006. Pg. 19
bellum, empero reconocer la existencia de combatientes no implica

necesariamente legitimar sus propsitos en la guerra, mxime si se presentan
empates militares y los beneficios generados de este reconocimiento superan
con creces las prdidas eventuales de insistir en una victoria poltico militar.
Con el trascurrir del tiempo, se ha fortalecido el segundo planteamiento, que
considera la construccin de un super estado soberano, como el nico
poseedor del ius ad bellum mundial, con la potestad de interferir en la
regulacin de los conflictos estatales y por tanto en el derecho penal interno de
los estados.
En ausencia de un tal super monopolio mundial es bien probable que poderes
hegemnicos, se abroguen a manera de juez y parte, para beneficio propio un
tal ius iudicandi, de manera que el pretendido derecho penal mundial se
transforme de hecho en un simple instrumento para la criminalizacin y
discriminalizacin del enemigo4
Nos encontraramos en un delicado panorama de derecho de emergencia
internacional, donde el caos, los conflictos estatales sera tramitables bajo la
injerencia de organismos internacionales que facultaran la intervencin de
superpotencias que obviamente involucraran sus intereses particulares en las
mencionadas disputas.
Por tanto las potencias tendran derecho a declarar la guerra a los grupos
rebeldes de cualquier estado internacionalizando as los conflictos y
dificultando la salida negociada de los mismos, bajo el criterio de exterminio de
los enemigos absolutos.
Una visin punitiva de la guerra por el derecho internacional, constituye un
refuerzo evidente de la visin punitiva que de la guerra tiende a tener el
derecho pblico interno.
En ese contexto de endurecimiento penal internacional ha sido bastante
complejo insistir en humanizar la guerra, pero esta visin subsiste en la
aplicacin de los convenios de la haya de 1907 en el establecimiento de
requisitos para acceder al tratamiento privilegiado de beligerantes y en el
artculo 3 comn a los cuatro convenios de ginebra, donde por razones de
humanidad se ampliaron las normas sobre el tratamiento
de los no
combatientes y de la poblacin civil a los conflictos no internacionales, as el
guerrillero defensivo autctono de las guerras internacionales de ocupacin,
cedi, despus de 1945 su lugar al guerrillero de las guerras civiles social
revolucionarias5.
4 OROZCO ABAD, Ivn. Combatientes, rebeldes y terroristas. Guerra y derecho en

Colombia. Editorial Temis. Colombia. 2006. Pg. 19
Es importante realizar esta acotacin porque el derecho internacional

humanitario naci en un contexto de conflictos entre estados, las posibles
rebeliones internas por el poder son procesos que emergieron con
posterioridad y que influyen en la caracterizacin del delincuente poltico.
Si el artculo 3 de los convenios de Ginebra se haba abstenido de extender su
proteccin al guerrillero social revolucionario mismo, el artculo 1 del II
protocolo adicional de 1977 dio por fin este ltimo paso, trascendental desde el
punto de vista de la concepcin jurdico internacional de la guerra. El artculo
en cuestin defini las condiciones que debe cumplir un movimiento guerrillero
no internacional para efectos de que pueda ser considerado como beligerante,
de suerte que la guerra civil misma pueda a su vez, ser entendida como una
dialctica de enemistades relativas6
La cuasi antinomia entre un derecho punitivo y un derecho humanitario en el
mbito internacional es difcil de sobrellevar, generalmente cuando existen
intereses aparecen las guerras y sus necesarios dispositivos penales
cosmopolitas, pero cuando las mismas llegan a un estado de crispacin y de
degradacin, nuevamente se apela a la intermediacin del derecho
humanitario, valdra decir que el mismo busca armonizar los contextos para el
logro de victorias polticas dadas las dificultades militares, ms no para la
constitucin de la democracia en muchas situaciones.
ES decir, generalmente la paz se ha concebido como una estrategia para el
sometimiento poltico del enemigo ms no para su inclusin poltica, se busca
reducirlo bajo estndares de cooptacin, lo cual implica que en el fondo se
sigue visualizando al enemigo como enemigo absoluto y no como relativo.
A la luz de los desarrollos internacionales, el derecho interno en Colombia ha
configurado regulaciones del derecho de la guerra a travs del derecho penal
poltico.
La historia de las tensiones entre un tratamiento privilegiado y un tratamiento
discriminativo del delincuente poltico se continua en la historia del derecho
penal poltico como derecho de la guerra, a travs de la historia de la visin del
delincuente poltico como enemigo.
Sobre la base de una soberana interior absoluta del estado y de una asimetra
(moral y jurdica) igualmente absoluta a favor del estado frente a los disidentes
conduce a un tratamiento discriminativo del delincuente poltico como enemigo
absoluto.
5 Centro de Estudios del Derecho Internacional Humanitario. Manual de Derecho Internacional
Humanitario. Editorial: CEDIH: Ciudad de La Habana, Cuba, 2005. 19p.

Sobre la base de una soberana interior relativizada y sobre el supuesto de una

simetra moral (no jurdica) en las relaciones entre el estado y sus disidentes,
conduce a un tratamiento privilegiado del delincuente poltico como enemigo
relativo.7
Nuevamente el epicentro de la discusin es la negacin a la inclusin del
enemigo por considerarse la enemistad desde criterios absolutos, as la
eliminacin de la amenaza se antepone a la negociacin.
La categora de enemigo relativo permite flexibilizacin jurdica, edifica vas
para la alternatividad penal como mecanismos de tratamiento benvolo, as la
facultad sancionadora del estado se limita frente al delincuente por conviccin.
Privilegiar al delincuente por conviccin equivale no a una autonegacin del
estado de derecho sino a una afirmacin de la democracia en cuanto capaz de
auto limitarse. Es un ejercicio de humildad valorativa, consustancial a la misma,
en cuanto espacio para la convivencia de convicciones mayoritarias y
minoritarias8
Indudablemente un paso importante para la constitucin de la democracia en
sociedades en conflicto es el reconocimiento de enemigos relativos, como
forma de superar las diferencias llevadas al plano de la confrontacin.
El caso Colombiano es bastante complejo puesto que no se trata simplemente
de una lucha entre el estado y los rebeldes, por el contrario coexisten diversos
actores colectivos en conflicto al estilo ms propiamente de una guerra civil.
Andrs Bello, prefigurando lo que habra de ser la historia patria, escriba en
1810:
Cuando en el estado se forma una faccin, que toma las armas contra el
soberano, para arrancarle el poder supremo o para imponerle condiciones o
cuando una repblica se divide en dos bandos, que se tratan mutuamente
como enemigos, esta guerra se llama civil, que quiere decir guerra entre
ciudadanos. Las guerras civiles empiezan a menudo por tumultos populares y
asonadas que en nada conciernen a las naciones extranjeras; pero desde que
una faccin domina un territorio algo extenso, le da leyes, establece en l un
gobierno, administra justicia y en una palabra ejerce actos de soberana, es
una persona en el derecho de gentes; y por ms que uno de los dos partidos

de al otro el ttulo de rebele o tirnico, las potencias extranjeras que quieran

mantenerse neutrales, deben considerar a entre ambos como dos estados
independientes entre s y de los dems, a ninguno de los cuales reconocen por
juez de sus diferencias9
Difcilmente podra hablarse de estados insurgentes, dado que los mismos no
pueden ser defendidos en una guerra de posiciones, apenas se salvaguarda la
ocupacin territorial mediante una guerra de movimientos, pero existe un
estado que no posee absoluto control del territorio, lo cual afecta
sustancialmente su legitimidad y su dominio.
Volvemos al punto inicial el pacto social y poltico en el pas no se ha ejecutado,
puesto que la guerra civil como posibilidad emprica inmediata y an como
categora jurdica normativa no ha desaparecido. Esta realidad dificulta y
genera mayores ambivalencias desde el derecho internacional y desde el
derecho interno en torno al tratamiento jurdico y poltico del rebelde.
EVOLUCIN HISTRICA DEL TRATAMIENTO JURDICO POLTICO DEL
REBELDE EN COLOMBIA
La guerra de independencia del Imperio Espaol, paradjicamente se vivi
como una guerra civil, la sublevacin criolla se entenda como una disidencia
interna que configuraba el crimen de lesa majestad. Los independentistas como
rebeldes, reciban por tanto, un tratamiento como enemigos absolutos, donde la
muerte se converta en la purga de sus crueles propsitos.
Al configurarse la nacin Neogranadina, en medio de contradicciones jurdicas
por la vigencia de las disposiciones coloniales, naci una nueva nocin de
opositor poltico, ms arraigada a la insubordinacin al estado recientemente
forjado y por ende al proyecto poltico criollo reinante; empero las diversas
confrontaciones propias de un estado en formacin, otorgaban el calificativo de
rebelin, entendido en algunas ocasiones como derecho y en otras como delito.
El uso de esta connotacin, tena por objeto su diferenciacin del concepto de
guerra civil para efectos de separar dos magnitudes diversas del conflicto.
En esta lgica nos encontramos inicialmente con la concepcin de enemigo
absoluto del cdigo penal de 1837, el cual instituy la pena de muerte, el
destierro, trabajos forzados y prisin entre otros para castigar los delitos
polticos.
Los delitos polticos originaban la declarativa de traicin o infamia y los autores
cuando estuvieran armados sufran la pena de muerte y una multa igual a la
9 BELLO, Andrs. Principios de derecho de gentes. Pars. Imprenta de

Bruneau. 1840 Pg. 398
quinta parte de sus bienes, equiparando su accin con la de los asesinos y

parricidas y la de los saqueadores y ladrones en los peores casos 10
Es solo hasta la constituyente de rio negro en 1863 que la internacionalizacin
de la racionalidad de la guerra se convierte en una necesidad, gracias a las
siguientes razones:
- La existencia de estructuras de dominacin poltico territorial
delimitadas por mltiples afueras al interior del territorio nacional, era en
s mismo, funcional a la internacionalizacin del derecho pblico interno
y con ello a la internacionalizacin del derecho internacional. La
afinacin de soberanas regionales, expresin jurdico institucional de las
autonomas descritas, favoreci indudablemente la concepcin de las
guerras como guerras interestatales11
- La debilidad del estado motiv a que fcilmente cualquier conflicto
abandonara los cauces de la legalidad.
- Empate militar entre el partido conservador y el liberalismo radical
As las cosas, se procede a adecuar el marco constitucional, para que las
grandes guerras civiles puedan ser manejadas en parte, como duelos
ampliados entre beligerantes con unas reglas mnimas de comportamiento.
Cabe anotar que por ese entonces las guerrillas eran concebidas
dominantemente, bajo la orientacin de un seor, las mismas no tenan
capacidad para definir las contiendas, en otras palabras, fueron grupos
armados que organizaron los poderes locales para mantener su dominio. Su
composicin realmente era compleja, la diversidad de sus combatientes
(indgenas, negros, campesinos) favorecera variedad en los mtodos de lucha,
traducida en muchas ocasiones, en excesos y actos de barbarie.
La Constitucin de Rionegro de 1863 incorpor el derecho de la guerra, como
un ius in bello interno, el derecho de gentes fue un modelo jurdico fundamental
para regular las guerras civiles y a su vez, un estatuto humanizador de las
mismas12.
El marco jurdico institucional dispuesto por la constitucin de Rionegro se
caracterizaba por la conformacin de un estado concebido como una mezcla
10APONTE, Alejandro. Delitos Polticos, estrategias de defensa jurdica.
Derecho penal. Revista de derecho pblico No6. Universidad de los Andes.
Facultad de derecho. Junio 1996 Pg. 145
12 APONTE, Alejandro. Delitos Polticos, estrategias de defensa jurdica.

entre estado federal y Confederacin de estado, por ello el estado central

funcionaba a manera de rbitro sin derecho a intervencin en las disputas
internas de los otros estados.
El artculo 91 de la mencionada constitucin adoptaba el derecho de gentes
como legislacin nacional, posibilitndose la tramitacin de los conflictos
desde la negociacin. De hecho la ley 20 de 1867 estableca que el gobierno
de la unin deba observar la ms estricta neutralidad entre los bandos
beligerantes que podran presentarse en cada estado, lo cual implica la
incorporacin de una nocin relativa del enemigo.
La introduccin del derecho de gentes tena la facultad de sustituir el estado de
sitio punitivo propio del derecho pblico interno, sin embargo los distintos
gobiernos demostraran en episodios posteriores que utilizaran a conveniencia
esta ambivalencia en torno a la aplicabilidad del derecho de guerra o del
punitivismo interno, en concordancia con las contradicciones no saldadas de la
concepcin del enemigo.
Dentro del marco del principio de no intervencin la nocin de beligerante
sustituy prcticamente al rebelde. Desde el punto de vista del derecho de
gentes, el concepto de rebelin pas a designar, en el sistema de rio negro,
principalmente un tipo intermedio de conflicto armado, situado por su magnitud
y orientacin, entre la simple insurreccin y la guerra civil. Dentro del marco del
derecho de gentes, se procedi pues a descriminalizar parcialmente el
concepto de rebelin13
El cdigo militar de 1881 incluyo en su contenido la regulacin del derecho de
gentes, as la distincin entre rebelin y guerra civil, dependa ms de la
magnitud del conflicto que de su cualidad.
En este contexto la nocin del delito poltico se encontraba sustentada en la
asimilacin del rebelde, al combatiente regulado por el derecho internacional, lo
cual inclua la asimilacin de los beneficios otorgados a los beligerantes.
La determinacin constitucional de equiparar el rebelde al combatiente tuvo,
desde entonces, efectos directos en el tratamiento punitivo de las conductas
rebeldes. Por una parte, legitim, desde ese contexto, el tratamiento
privilegiado para una accin que aunque atentatoria contra el rgimen interno,
frente a la guerra civil, era de menor connotacin, pues no pasaba de ser
considerada un punto intermedio entre la simple insurreccin y aquella. Por
otra, dio la posibilidad de negociar la paz con un actor-rebelde que poda, luego
de las negociaciones, formar el pacto de la Unin 14
Pese a la aplicacin del derecho de gentes, la rebelin fue siempre el delito de
los derrotados, por ello, era apenas natural la inclusin de prerrogativas como
la del cdigo penal de 1873 que defina a los perturbadores de la paz interior,
caracterizando, en sus preceptos a los subversivos.
Es solamente hasta el ao de 1880 que esta concepcin encuentra un freno
con el arribo del gobierno de la regeneracin. Rafael Nez expidi la ley 17 de
1880, mediante la cual se acogi el principio norteamericano de la solidaridad,
con miras a centralizar el orden pblico. La medida le dio enorme capacidad
de accin al ejecutivo pero gener un flagrante asimetra en el sistema
constitucional. El marco fundamental sigui siendo Rionegro, con sus estados
cuasi soberanos en tanto que la concepcin del orden pblico pas a ser la
correspondiente a un sistema unitario y centralizado. Sobre ese horizonte de
sentido encontrados cada cual quiso interpretar la ley a su manera y segn sus
intereses15
La nocin de un tratamiento del enemigo sustentado en las disposiciones del
derecho penal interno, se sofistic con la victoria sobre el radicalismo que dio
lugar a la constitucin de 1886.
La Constitucin colombiana vigente desde 1886 hasta 1991 no haca referencia
expresa a los tratados internacionales, slo mencionaba en su artculo 121 el
derecho de guerra al establecer que el Gobierno tendr todas las facultades
que conforme a las reglas aceptadas por el Derecho de Gentes, rigen para la
guerra entre naciones16 .
Si bien el derecho internacional mantena su influencia en el tratamiento de los
delincuentes polticos, los cambios surtidos en la nueva carta poltica cambiara
la correlacin de fuerzas, permitiendo mayor incidencia del derecho penal
interno y sus ambiciones punitivas.
La constitucin de Nez y Caro represent la culminacin de proceso de
sustitucin de sistema de orden pblico de Rionegro, edificado sobre los
principios del derecho internacional de los conflictos armados, por un sistema
de orden pblico centralizado, levantado sobre el concepto de una soberana
interior nica e indivisible y sobre los principios del derecho pblico interno. La
figura del beligerante cedi su lugar a la figura del rebelde 17
14 Snchez, M. (2010). El tratamiento del delito poltico en Colombia: un
legado de su tradicin jurdica. Realidades y tendencias del derecho en el
siglo xxi (448-477). Bogot D.C.: Pontificia Universidad Javeriana.
16 Constitucin Colombiana de 1886, artculo 121
La nueva carta poltica representaba la doble contingencia de futuro que sita

al estado en la cuerda floja entre la posibilidad de la paz o la afirmacin de la
guerra.
El estado de sitio abra sus brazos en la doble direccin de una visin poltica
militar y de una visin policiva- punitiva del estado de excepcin.
La primera estaba asociada a la hiptesis de la guerra y con ella la tendencia
hacia un tratamiento privilegiado del delincuente poltico como combatienterebelde. La segunda a su vez estaba amarrada a la hiptesis de la paz y con
ella a una tendencia hacia un tratamiento discriminativo del mismo como
delincuente comn y como terrorista18
El estado de sitio se convirti en la figura jurdica por excelencia que utiliz el
estado como estrategia de pacificacin y ampliacin de su capacidad
sancionatoria. Los diferentes conflictos se resolvan por la fuerza, las
demandas sociales obtenan como respuesta la criminalizacin y la
militarizacin, suspendiendo las garantas y los derechos, los acuerdos
mnimos de la carta poltica de un pas que se cataloga como democrtico, el
mismo derecho retrocede ante las necesidades de la guerra.
Si bien el estado de sitio fue un instrumento que permita el uso excesivo del
ius puniendi en un pas de continuos conflictos sociales es menester mencionar
que la carta poltica del 1886 mantena la concepcin del delito poltico desde la
ptica de la comisin con fines altruistas y por tanto instauraba un trato benigno
la Carta Poltica de 1886 acu el concepto de delito poltico y su tratamiento
privilegiado desde la doble perspectiva poltica y punitiva (Snchez, 2010, p.
459).19
As las cosas, el derecho de gentes perda incidencia pero la figura del rebelde
se resaltaba en el marco de un tratamiento favorable.
Gracias a una perversin exegtica derivada de las patologas del poder en
pases donde este tiende a identificarse con el ejercicio de la violencia, el
derecho de gentes ha sido, con frecuencia entre nosotros, subordinado a la
racionalidad punitiva del derecho interno y como tal instrumentalizado para
legitimar el escalamiento incontrolado de la punicin. As concebido el derecho
de gentes se ha convertido en el centro de articulacin de una interpretacin
19 Snchez, M. (2010). El tratamiento del delito poltico en Colombia: un legado de
su tradicin jurdica. Realidades y tendencias del derecho en el siglo xxi (448-477).
Bogot D.C.: Pontificia Universidad Javeriana.
segn la cual el estado de sitio debe servir en circunstancias de guerra, para

suspender en su conjunto la vigencia de la carta fundamental. 20
Pese al notable cambio que redefine la injerencia del derecho de gentes, el
cdigo penal de 1890 permita la conexidad o subsumisin de otro tipo de
conductas punibles con la rebelin, lo cual constitua en la prctica un
reconocimiento a la exclusin de la pena de la acciones delincuenciales
asociadas a la contraestatalidad. Es decir la concepcin de enemigo relativo
perviva y permita brindar un tratamiento humanitario y beneficioso al rebelde.
No obstante, existe una separacin de la concepcin de rebelde con la nocin
de beligerante, ms propio de los continuos combates de las guerras civiles; la
aplicacin de los delitos polticos inicia su expansin a otro tipo de ejercicios de
insubordinacin al poder establecido. Este viraje es en concreto el
distanciamiento que se produce respecto al derecho de gentes.
Comienza a gestarse desde ese momento una dinmica que no cesa hasta
hoy y que se repite cclicamente: el uso de lo jurdico y de tipos penales como
el de la rebelin, como marco global de criminalizacin de la legtima protesta
civil y de la oposicin poltica no armada. Se inaugura una ambigedad estatal,
una falta de claridad en la definicin del estatus del rebelde. Obreros socialistas
de los aos 20, campesinos que emergan como nuevos actores y que
alimentaban reivindicaciones sociales, indgenas que luchaban por la tierra,
todos ellos como nuevos sujetos polticos de la protesta popular, comenzaron a
ser criminalizados en el horizonte de la rebelin 21
La introduccin del enemigo en la definicin de la poltica criminal incide
notoriamente en el tratamiento de los delitos polticos por cuanto en la lgica de
la confrontacin, el estado trata de eliminar las amenazas desde todos los
dispositivos formales, utilizando el ius puniendi y las fuerzas policivas y
militares con el propsito de lograr el sometimiento del contendor.
El objeto, por tanto, no es la inclusin de sectores sociales en resistencia, es su
abdicacin, as la persecucin se extiende categorizando como rebelde a
sectores sociales y polticos en oposicin no armada que terminan
victimizndose bajo la doctrina de emergencia.


Adems, la abierta posibilidad del uso de un estado de sitio punitivo como

razn de guerra, permite la ocurrencia de todo tipo de arbitrariedades,
configurando el bellum punitivum en el seno del derecho pblico interno.
Es importante destacar que los grupos armados que durante la vigencia de la
constitucin de Rio Negro y el periodo de transicin que inici la constitucin de
1886 tenan caractersticas regulares en su confrontacin y una notable filiacin
partidaria, cambian sustancialmente al culminar la guerra de los mil das,
cuando ingresa al panorama de confrontacin, la guerra de guerrillas. As se
fue forjando la concepcin del rebelde guerrillero a la sombra del beligerante.
Es por ello que empiezan a gestarse prcticas desinstitucionalizadas de
persecucin al opositor poltico. Aparentemente haba culminado la guerra civil,
pero la crisis ateniente a un estado no consolidado, no lograba contener los
ejercicios privados de violencia.
Se configuro as una poltica contrainsurgente, basada en la construccin de
un enemigo, entendido este, como el adversario supremo de los valores
sagrados de la nacionalidad Colombiana. Con la denominacin genrica de
comunismo, se representa a un conjunto variopinto de sectores sociales, entre
los que se incluyen a organizaciones campesinas y en general a aquellos que
demanden reivindicaciones para mejorar
sus condiciones de vida en
22
contraposicin a las polticas del estado.
La persecucin penal de los rebeldes se realiz desde el ius puniendi y desde
prcticas irregulares de guerra, que incluso impedan la humanizacin de la
misma.
Empero, este contexto no impidi, que se realizaran continuas movilizaciones y
protestas, lo cual condujo al ascenso del liberalismo en 1930 y con ello el
surgimiento de un nuevo estatuto penal que actuaba bajo la poltica trasversal
de aquel entonces: domesticacin y cooptacin de las luchas populares.
El cdigo penal de 1936 incorpora la teora mixta, segn la cual para la
configuracin del delito poltico, se requiere de la presencia simultnea de un
hecho objetivamente antijurdico, es decir que atente contra el rgimen
constitucional y de motivos subjetivos altruistas 23, permitiendo as la existencia
de un tratamiento favorable, pese a la extensin de la aplicabilidad del tipo a
otras conductas.
22 VEGA CANTOR, Renn. La dimensin internacional del conflicto social y
armado en Colombia. Injerencia de los Estados unidos, contrainsurgencia y
terrorismo de estado en Conflicto social y rebelin armada en Colombia.
Ensayos crticos. Editorial gentes del comn. 2015. Pg. 379
As las cosas, sobre la base de una suerte de secularizacin progresiva de la

teora del delito, no fue la discusin en torno a la naturaleza del delito poltico
como una entidad del mundo objetivo, autnoma y preexistente a las
desiciones gubernamentales , sino las respuestas del ejecutivo a las
necesidades eventuales, de conceder amnistas e indultos, en orden a
posibilitar y a propiciar negociaciones de paz, las que constituyeron, en forma
creciente el mbito fundamental para definir el delito poltico y con ello para
determinar la extensin de la nocin de conexidad 24
Progresivamente se gestaba un proceso de criminalizacin en la sociedad bajo
el paradigma de la enemistad lo cual ampliaba sustantivamente la
recaracterizacin del delincuente poltico, estigmatizando as al luchador social,
sin embargo hasta ese entonces se mantena la renuncia estatal a castigar la
muerte y las lesiones causadas en combate, excluyendo la sancin de muchas
conductas por su conexidad al delito de rebelin.
La defensa jurdica de todos los actores incriminados, se convirti entonces en
una tarea inaplazable, el escenario judicial estaba enmarcado por un entorno
creciente de polarizacin poltica en el cual de un lado apareca el aparato
estatal que, fundado en aquel "miedo a la revolucin", persegua
indiscriminadamente toda oposicin -armada y no armada- y, del otro: un
extenso nmero de vctimas producidas por la reaccin estatal. La defensa
jurdica signific, sobre todo, un ejercicio poltico de accin contestataria. El
proceso penal, tanto ms si se adelantaba en un Consejo Verbal de guerra, con
la presencia misma del enemigo militar, era convertido por el rebelde y sus
abogados en un escenario de pugna con el Estado, en un terreno de lucha
poltica. La politizacin del proceso, lo poltico dentro en l se viva ahora, a
diferencia de aos anteriores, claramente como antisistmico 25.
La defensa de ruptura tena un carcter completamente poltico, se asociada a
la lgica de la dialctica de enemistades, caracterstica de un estado que no ha
logrado la consecucin de la paz. Su tcnica pretenda confrontar las ideas y
avergonzar al estado de la persecucin judicial, se impugnaba como tal el
orden social establecido. La disputa de universos valorativos distintos, se
resolva en ltima instancia en el terreno de la fuerza y la coercibilidad estatal.
Importante acotar que este estilo de defensa solo era posible por la existencia
del tipo penal de rebelin en un contexto donde incida an el derecho de
gentes.
25 APONTE, Alejandro. Delitos Polticos. Estrategias de defensa jurdica,
derecho penal. Revista de derecho Pblico No 6. Universidad de los Andes.
Los acontecimientos del 9 de abril de 1948 transfiguraran el tratamiento

benigno que se vena suministrando por parte del estado, dado los niveles de
las acciones de resistencia. Se empieza a juzgar a los rebeldes por asociacin
para delinquir y delitos conexos, dejando de lado el reconocimiento a la
complejidad de la accin del rebelde; esta situacin se mantiene hasta la
amnista de 1954 y se agrava con legislaciones expedidas bajo la Declaratoria
de Estado de sitio; Es as como se le entregan la investigacin y juzgamiento
de los rebeldes a los militares a travs de los llamados consejos verbales de
guerra, en procesos sumarios precedidos de la prctica de la tortura.
El conocimiento de los delitos polticos por parte de la jurisdiccin militar
gozara de competencia durante un lapso de 30 aos.
Sobre esta forma de "administrar justicia por los militares", se ha dicho que no
respeta el principio del juez natural, se es juez y parte, no tiene autonoma ya
que depende del Presidente de la Repblica como comandante en jefe de las
Fuerzas Armadas, etc. Es decir, quien combate a un enemigo, lo persigue, lo
da de baja o lo captura, nombra los investigadores, rinde los informes, integra
los consejos verbales de guerra, dicta la sentencia y nombra los magistrados
que revisan las apelaciones, no constituye justicia imparcial, en ningn pas o
sistema26.
El abandono de la concepcin del beligerante y de la primaca del derecho de
gentes, se reemplazaba por la implantacin de un nuevo punitivismo que
utilizaba el derecho penal como prima ratio y por un proceso de militarizacin
de la justicia. Estos nuevos condicionamientos penales se desarrollaban en un
contexto donde Colombia acentuaba la subordinacin a los Estados Unidos en
el terreno econmico y en el terreno militar.
Estados Unidos integra a Latinoamrica y a Colombia en su particular visin
de la seguridad hemisfrica, entendida como el dominio estratgico del
hemisferio occidental y el rechazo de la regin a sus adversarios potenciales,
entre los que se incluyen a los gobiernos del continente que no acaten los
dictados de Washington, pretendan actuar de forma independiente en el
manejo de sus relaciones internacionales e impulsen procesos democrticos
autnomos27
El apoyo militar brindado por Estados unidos se materializa en asesora de
inteligencia, guerra psicolgica, accin cvico militar, contraguerrilla y una
necesaria adecuacin de la poltica criminal como estrategia contrainsurgente.
26 http://www.derechos.org/nizkor/colombia/libros/dih/cap3.html
La pacificacin violenta como criterio para el tratamiento del opositor poltico,

inclua la combinacin de todos los dispositivos del estado desde el ius
puniendi hasta los grandes operativos militares bajo la ptica de la
recuperacin territorial y la limpieza de las amenazas, un ejemplo de ello es la
operacin Marquetalia efectuada en mayo de 1964 contra uno de los enclaves
de autodefensas comunistas en el sur del Tolima, donde se ponen en prctica
las recomendaciones de Yarborough, ya que se incluyen operaciones
sicolgicas, se bloquean reas campesinas, se utilizan agentes clandestinos y
a indgenas paeces como guas. Esas agrupaciones de campesinos son
atacadas con gran poder de fuego por el ejrcito, se usan helicpteros y
bombardeos, en la mayor accin contrainsurgente que se haba realizado hasta
ese momento en Amrica Latina28
Igualmente la desinstitucionalizacin de la funcin penal hizo parte de las
herramientas estatales que combatan al enemigo interno en medio de la
implantacin de la doctrina de la seguridad nacional.
En ese sentido, fenmenos como el paramilitarismo, entendidos como parte
esencial de la estrategia contrainsurgente, no aparecen solo como respuestas
a las acciones de la insurgencia o causados por la debilidad, fraccionamiento o
desorganizacin de los aparatos estatales, sino como un proceso deliberado de
detencin y aniquilamiento de la insurgencia an antes de la presentacin de
acontecimientos subversivos de especial significacin o con capacidad de
alterar el rumbo del sistema existente 29
No es de extraarse por ello, que el cdigo penal de 1980 establezca una
nueva modalidad de peligrosismo con la creacin del tipo penal de terrorismo.
El artculo 127 del cdigo penal de 1980, es ciertamente ms amplio que la del
cdigo de 1936 en lo que respecta a la definicin de los actos susceptibles de
que se les aplique la exclusin de la pena, pero es as mismo ms restrictivo en
lo que respecta a la determinacin de los lmites de dicha exclusin, en la
medida en que a la ferocidad y a la barbarie se agrega ahora, por primera vez
en la historia Colombiana del delito poltico, el terrorismo.
El comentado artculo 127 del cdigo penal de 1980 preceptuaba:

29 MONCAYO CRUZ, Vctor Manuel. Hacia la verdad del conflicto: insurgencia
guerrillera y orden social vigente en Conflicto social y rebelin armada en
Colombia. Ensayos crticos. Editorial gentes del comn. 2015. Pg. 388
Los rebeldes o sediciosos a pena por los hechos punibles cometidos en

combate, siempre que no
constituyan actos de ferocidad, barbarie o
terrorismo30.
Este nuevo tipo implic el abandono de la tradicin liberal de los bienes
jurdicos individuales para la implantacin de nuevos y confusos bienes
jurdicos colectivos como la seguridad pblica. El terrorismo como delito de
mera conducta se caracteriza entonces, por sus medios de destruccin
colectiva.
La definicin de terrorismo del artculo 187, se ha hecho extensiva no solo al
ataque contra personas sino tambin contra bienes, asimilndose as, el
sabotaje al terrorismo, lo cual subyacentemente en relacin de la aplicabilidad
de los delitos conexos a la rebelin propiciara la ausencia del beneficio de
exclusin de la pena, omitiendo los beneficios del tratamiento jurdico
suministrado al rebelde.
Nuevamente se genera una colisin en trminos de las prerrogativas a
desarrollar, por cuanto el artculo 26 del protocolo II, adicional a los convenios
de Ginebra de 1949, define al terrorismo como un delito contra la vida,
perpetrado con la intencin de producir pnico entre la poblacin civil y con ello
un crimen de guerra, mientras que el derecho interno lo define como un delito
que amenaza la vida y los bienes, en s la seguridad pblica,
El punitivismo en la lgica de la emergencia utiliza el derecho como una
herramienta blica sustentada en los criterios de la enemistad, sofisticando los
procedimientos para evitar el tratamiento benvolo del opositor poltico.
El peligrosismo creado por el nuevo tipo penal, dejaba la puerta abierta para
que los tipos penales abiertos y difusos criminalizaran a ms actores sociales,
el primado de la seguridad se converta en la razn por excelencia de la
existencia del estado, sustituyendo a la paz y dinamizando los dispositivos
judiciales para preparar el continuismo de la guerra.
Por esta poca, es menester mencionar, sale a la luz, el primero de los grandes
estatutos de excepcin expedidos para la regulacin del orden pblico durante
los ltimos decenios, el decreto 1923 del 6 de septiembre
de 1978
comnmente llamado estatuto de seguridad.
Este compendio fue la cristalizacin de un proceso de afinamiento de la
implantacin de las medidas de excepcin como respuesta a las expresiones
de protesta popular no armada, que se aplicaban en conjunto con las acciones
militares contrainsurgentes, construyendo as una poltica cvica, punitiva y
militar para el tratamiento del conflicto.
En sntesis y recogiendo los decretos anteriores, el estatuto de seguridad

cumpli bsicamente las siguientes funciones: cre nuevas figuras penales,
aument las sanciones para las ya existentes, ampli la competencia de la
jurisdiccin castrense, ratific las facultades extraordinarias para las
autoridades locales y estableci mecanismos de censura para la prensa y
televisin.
Ahora bien, en lo que respecta al tratamiento del delito poltico, resulta
importante aclarar que el estatuto de seguridad debe ser pensado, todava
fundamentalmente en el horizonte cultural del paradigma del combatienterebelde. A pesar de que en sus considerandos el estatuto alude a la ocurrencia
de prcticas terroristas, dirigidas a producir efectos polticos, encaminados a
desvirtuar el rgimen republicano vigente, la verdad es que el terrorismo no
accede todava, en el a la condicin de tipo penal autnomo 31.
No obstante, se edifica un ataque sistemtico a la caracterizacin del tipo penal
de rebelin, este estatuto contemplaba una gama de figuras criminales de
responsabilidad objetiva, destinadas a destruir la conexidad de la rebelin, si
bien no de forma taxativa y directa, se iba estructurando el camino hacia la
desnaturalizacin del delito poltico.
El estatuto se convierte as en una herramienta de agudizacin del tratamiento
de los rebeldes y de criminalizacin de la protesta social, el derecho de
emergencia en su lgica de enemistad invade la poltica criminal y los
dispositivos normativos en pro de mantener la excepcionalidad como estrategia
punitiva para lograr ventajas en la confrontacin a favor del estado.
El estatuto se maneja desde la lgica de la guerra, por esta razn
encontramos que criminaliza la protesta social, los movimientos sociales fueron
asimilados a la subversin armada, la protesta ciudadana se toma en varios
casos como rebelin.32
Entre los aos de 1984 y 1985 se produce la irrupcin masiva del narcotrfico
como actor poltico militar, lo cual haba conducido a la generalizacin del
terrorismo como recurso de confrontacin; Estas acciones generaran mayor
ambivalencia en relacin al tratamiento jurdico de la rebelin dada la
suplantacin que este nuevo tipo propiciaba, desnaturalizando as, los delitos
polticos.
Colombia participa en la lucha contra la economa trasnacional de narcticos
en los trminos planteados por Washington, con lo cual accede a crditos y se
32 APONTE, Alejandro. Delitos Polticos. Estrategias de defensa jurdica,
derecho penal. Revista de derecho Pblico No 6. Universidad de los Andes.
Facultad de derecho. Junio 1996
convierte en el principal receptor de asistencia militar en la regin, lo que

cimienta su posicin dependiente y subordinada. El tema antinarcticos se
torna en un mecanismo clave de intervencin e injerencia en Colombia. Por
ejemplo en 1984 Lewis Tambs, embajador de Estados El tema antinarcticos
se torna en un mecanismo clave de intervencin e injerencia en Colombia
unidos en Colombia, califica a las insurgencias colombianas como narco
guerrillas, que deben ser tratadas como delincuentes comunes y combatidas
con todo el peso de la asistencia militar estadounidense, una accin que
apunta directamente a dinamitar los dilogos de paz que se inician en ese ao
durante la administracin de Belisario Betancourt. En esos momentos la tesis
no prendi, pero en el contexto post guerra fra, que la lucha anticomunista
pierde actualidad, aquella denominacin es desempolvada y vuelve a tener
audiencia.33
La convergencia de mltiples actores armados y el dominio del mercado de
narcticos caracteriza la violencia en Colombia, la mafia afecta a todos los
sectores sociales y dificulta en trminos de poltica criminal la caracterizacin
del rebelde por cuanto se trata de desvirtuar los ejercicios de resistencia
campesina que surgen a partir de la produccin de cultivos de uso ilcito como
prctica de sustento de comunidades rurales marginadas, con la reduccin de
este fenmeno social a la comisin de conductas punibles, criminalizando as
los actos de resistencia no armada de los campesinos, no solo a travs de la
imputacin de delitos polticos sino a travs de la imputacin de delitos
comunes, sumado a ellos los movimientos insurgentes generalmente ubicados
en las periferias de la geografa del pas se vinculan directa o indirectamente en
dicho mercado, complejizando la identificacin de la comisin de delitos
polticos por la conexidad con otro tipo de conductas.
La mafia como nuevo actor econmico, social y poltico irrumpe ante la poltica
antidroga con acciones contundentes en contra del estado a travs de
atentados, colocacin de artefactos explosivos en establecimientos pblicos,
asesinatos selectivos, vitalizando con ello el tipo penal de terrorismo.
En estos aos se efecta el proceso de paz del gobierno de Belisario
Betancourt, los dilogos inciden notoriamente en la poltica criminal con la
promulgacin de la amnista, el Estado pas a una voluntad de pacificacin. El
delito poltico, que se encontraba en un primer plano, en tanto fuente de
criminalizacin indiscriminada durante el periodo anterior, pasa tambin a un
primer plano en el segundo, pero esta vez como recurso "ad hoc" del Ejecutivo
en el contexto de una negociacin poltica: se rescat la politicidad del actor,
para darle curso a la negociacin34
33 VEGA CANTOR, Renn. La dimensin internacional del conflicto social y armado
en Colombia. Injerencia de los Estados unidos, contrainsurgencia y terrorismo de
estado en Conflicto social y rebelin armada en Colombia. Ensayos crticos. Editorial
gentes del comn. 2015. Pg. 412
Se configuro as inicialmente una concepcin laxa de la conexidad para ser

beneficiario de la amnista, empero estas medidas para lograr la
reincorporacin de actores armados, se enfrentaran al terrorismo, como nuevo
tipo penal que dificulta la caracterizacin del rebelde al tratar de desvirtuarla
por el uso de prcticas de guerra, que como toda accin blica generan terror.
La expedicin del decreto 180 de 1988 profundiza ms este proceso, con la
creacin del estatuto antiterrorista:
En su articulado coexisten entonces, como expresin de la ausencia de teora
y del exceso de pragmatismo que orientan, en todas las latitudes, el tratamiento
del terrorismo, por lo menos tres tipos de definicin de los actos terroristas, a
saber: 1. Tipos de conducta alternativa, continentes de definiciones objetivas,
estructuradas en funcin de la modalidad de accin y que representan al
margen del principio de culpabilidad, un principio de responsabilidad objetiva, 2.
Tipos penales que contienen conductas tipificadas como delitos comunes pero
a las cuales se les agrega la finalidad terrorista y 3. Tipos penales calificados
como de terrorismo en funcin del sujeto pasivo de la accin.
El artculo 1 del mencionado estatuto suprime el elemento intencional de que
habla el artculo 187, puesto que ya no se requiere probar la intencin
terrorista, sino solo demostrar que la conducta objetiva ha generado zozobra y
terror en la poblacin
Parecera en tal sentido, que la valoracin judicial de los medios y del efecto
sicolgico sobre la poblacin sustituye a la intencin. Las expresiones medios
de destruccin colectiva y medios capaces de causar estragos contenidas en
una y otra norma, por su parte, igualmente equvocas y susceptibles de un uso
arbitrario. 35
La existencia del tipo penal de terrorismo como lmite a la conexidad con el
delito de rebelin, en los trminos del artculo 127 provoc una colisin de
competencias entre los jueces especializados, los jueces de orden pblico y
los jueces ordinarios. As la concurrencia de mltiples tipos penales de mera
conducta y de responsabilidad objetiva, determinara que el delito poltico sea
inaplicable, dado que sera imposible o inadecuado para los jueces o para los
defensores, su utilizacin en un contexto judicial.
34 APONTE, Alejandro. Delitos Polticos. Estrategias de defensa jurdica, derecho

penal. Revista de derecho Pblico No 6. Universidad de los Andes. Facultad de
derecho. Junio 1996. Pg. 156

De esta manera, se transita de la dominancia del tipo penal de la rebelin

hacia la dominancia del tipo penal del terrorismo.
Pero el hecho de que el primado de la poltica criminal sobre la ontologa
jurdica haya sustrado la discusin sobre la rebelin y el terrorismo de mbito
del conocimiento del objeto y la haya transpuesto al mbito de la decisin y del
arbitrio del sujeto, ha determinado que la historia del delito poltico se haya
alejado, parcialmente de la lgica de la historia de la violencia poltica.
La entronizacin prematura del tipo penal del terrorismo, en cuanto importado
de la actual legislacin europea, como figura dominante y como virtual
sustitutivo del delito de rebelin y su aplicacin ampliada a la represin de la
protesta social y poltica no armadas, constituyen, en tal sentido un grave error
de apreciacin histrica, con nefastas consecuencias en el mbito poltico
criminal y jurdico penal36
Sobre el delito de terrorismo la corte Suprema De Justica ha expresado frente a
los elementos de tipo:
Se trata de un hecho punible con un ingrediente subjetivo referido a los fines
perseguidos por el infractor de crear o mantener un estado de zozobra, o
perturbar el orden pblico, mediante el empleo de medios de destruccin
colectiva contra personas o bienes, Es pues un tipo que requiere la utilizacin
de medios peligrosos, pero de mera conducta, pues no es necesario que las
personas o cosas sufran dao, es decir que sean alcanzados por los objetos
peligrosos o inflamables37
Frente a la conexidad Pero es igualmente muy probable, que la conexidad se
presente con los denominados delitos polticos, porque de manera casi
necesaria las actividades terroristas andan de la mano con los delitos polticos,
porque en realidad aquellos son los medios instrumentales utilizados para
conseguir los fines ltimos de la actividad poltica subversiva, esto es la toma
del poder y el cambio de la estructura constitucionalmente establecida. 38
Efectivamente el terrorismo subsumira en su ambigua definicin multiplicidad
de prcticas ejercidas por diferentes actores, obviando as las causas y los
fenmenos que han desatado la violencia en Colombia.
37 Corte Constitucional Colombiana. Magistrado Ponente. Jorge Carreo
Luengas. 4 de octubre de 1988
38 Corte Constitucional Colombiana. Magistrado ponente: Edgar Saavedra
Roja. 15 de septiembre de 1988
El derecho penal, ms construido como un derecho penal poltico del enemigo,

vive la pretensin "eficientista" de agrupar artificialmente y sin reparar en
diferencias, todos los actores colectivos que enfrentan al Estado, en el absoluto
de la "asociacin para delinquir": guerrillas, narcotraficantes, paramilitares,
terroristas, delincuentes comunes organizados, son abstrados todos y
conjugados en el mismo universo criminalizante. 39
La categorizacin homognea tiene importantes repercusiones puesto que no
es lo mismo el juzgamiento de un actor colectivo como las guerrillas y su
altruismo motivacional, que el tratamiento de los narcotraficantes, cuyo afn de
lucro privado responde exclusivamente a motivos egostas, que incluso por el
control territorial ha desencadenado en claras alianzas entre las mafias y
grupos paramilitares, como un nueva forma de prctica contrainsurgente en el
pas.
El narcotrfico Colombiano surge, en realidad, en un mbito cruzado por
mltiples violencias y sobre todo en un momento de auge de la violencia
guerrillera, as que algunos de sus exponentes principales como el cartel de
Medelln, avocados como se ven a enfrentar a los insurgentes se politizan. La
simple intraestatalidad del negocio se transform, luego de algunos titubeos en
la para estatalidad de proyecto anticomunista y de la lucha antiguerrillera 40
Notablemente se perjudicara el tratamiento benigno brindado a los
delincuentes polticos, que se encontraran en va de extincin, tras
categorizarse toda prctica como terrorista, mxime si tenemos en cuenta que
la rebelin en nuestro pas, en su comisin, ha sido ampliada a otros
fenmenos de resistencia que no incluyen las acciones blicas.
La aplicacin del principio no bis in dem, es una garanta constitucional que
impide la doble imputacin, la aparicin del tipo de terrorismo en cumplimiento
de este principio desplaza a los delitos polticos por antonomasia,
estableciendo as que el tratamiento al opositor poltico armado y no armado se
perfile desde un punitivismo enraizado en la concepcin del enemigo interno,
impidiendo la benignidad impulsada por el derecho de guerra, que perviva en
varias disposiciones legales.
Dado este viraje la defensa tcnica de los delincuentes polticos se modifica
sustancialmente, si antes la defensa de ruptura impulsaba la imputacin del
sindicado como rebelde para hacerlo acorredor de los beneficios, ahora se
asuma al rebelde con el terrorista y por ello la defensa trataba a toda costa de
evitar la imputacin de delitos polticos, puesto que el camino que brindaba

mayores garantas era los procedimientos y las penas atribuidas a los delitos
comunes.
El nico criterio que ha alimentado nuestra prctica jurdica, es la bsqueda de
la inocencia del sindicado. Ante la acusacin de terrorista, todos los recursos
los movemos para desvirtuarla. El primero de ellos: la negacin de la rebelin.
En efecto, si antao la defensa se teja con vehemencia desde la rebelin, a
partir del ao 88 y frente al universo totalizante del terrorismo, el altruismo, la
conviccin del autor, se niegan desde la defensa. Slo se alega la rebelin, en
el caso inminente de la flagrancia en combate; nicamente cuando hay captura
posterior al contacto armado, ella se alega. La condicin de rebelde se niega,
pues a pesar de existir formalmente el tipo penal de rebelin en la legislacin
penal, en la prctica judicial real, el rebelde pas a ser juzgado como
terrorista41.
El proceso penal de ruptura cedi ante el proceso penal de connivencia, donde
la estrategia judicial gira en torno a las garantas, derechos y libertades, donde
la actividad se dirige a contra argumentar, a probar los hechos que conduzcan
a la inocencia o a una mejor condicin del procesado.
La concepcin del enemigo dentro de la poltica criminal ha propiciado el
ejercicio privado de la justica, con mltiples complejidades, manifestaciones
con agudas repercusiones histricas que contundentemente marcaron los aos
80 y 90, sin eludir por ello la caracterizacin del fenmeno como transversal
dentro de la poltica y la guerra en Colombia.
En el caso Colombiano, la contrainsurgencia adquiri con posterioridad a los
aos ochenta, en efecto, rasgos muy definidos y explcitos, pues logr
comprometer a muchas fracciones de las clases dominantes, incluido la de los
agentes emergentes de la econ0oma de los narcticos: obtuvo financiacin
estatal; cont con la cooperacin tcnica y econmica de los Estados Unidos
de Amrica y articul a las formas privadas de seguridad.
En este sentido fenmenos como el paramilitarismo, entendido como parte
esencial de la estrategia contrainsurgente, no aparecen solo como respuesta a
las acciones de la insurgencia o causados por la debilidad, el fraccionamiento o
desorganizacin de los aparatos estatales, sino como proceso deliberado de
detencin y aniquilamiento de la insurgencia, an antes de la presentacin de
acontecimientos subversivos de especial significacin o con capacidad de
alterar el rumbo del sistema existente. 42

Las masacres y el exterminio perpetuado por estos aos demostraron no solo

la deshumanizacin de la guerra, sino el surgimiento de una nueva etapa
donde abiertamente las autodefensas expresaban su ideologa anticomunista
en clara alianza con fuerzas militares, funcionarios del estado y la mafia.
Teniendo en cuenta que en 1987, la Corte Suprema de Justicia declar
contrario a la Constitucin poltica, la investigacin y juzgamiento de civiles por
parte de los tribunales militares, aparece para 1990 el estatuto para la defensa
de la justicia, ms conocido como justicia sin rostro, que estableci la llamada
justicia regional, la cual instituy procedimientos que mantenan la reserva de
jueces y testigos, cubriendo as el vaci que dejaba la justicia penal militar.
La justicia sin rostro estableca la reserva de identidad de fiscales, jueces,
tribunales y auxiliares de la justicia, incluyendo al representante de la
Procuradura que acta en los procesos. Tambin cre los tristemente famosos
testigos sin rostro, figura que fue utilizada para hacer temerarias acusaciones y
cometer terribles arbitrariedades.
La justicia sin rostro tambin se caracteriz por desconocer el principio de la
presuncin de inocencia; la nica medida de aseguramiento era la detencin
preventiva. No se realizaban audiencias pblicas, sino que el trmite procesal
era puramente escrito, permiti la legalizacin de la tortura a travs de las
llamadas "versiones libres y espontneas", facilit privaciones de libertad
arbitrarias, estableci una desigualdad manifiesta ante la ley; por ejemplo, al
duplicar trminos para algunas etapas procesales y para la obtencin de
libertades. En fin, la justicia sin rostro es el ejemplo pattico de lo que es un
sistema puramente inquisitorial43.
De esta manera se agudizaba el tratamiento brindado a los rebeldes mediante
la generacin de procedimientos que minaban las garantas para su defensa
jurdica. Se dice que esta justicia termina con el tipo de los delitos polticos y
su complejidad porque todo lo enfoca hacia el debate jurdico del delito de
terrorismo y no hace distincin entre terroristas y opositores sociales y
polticos44.
Si bien se pas de la defensa de ruptura, a la defensa de connivencia, la
expedicin de este estatuto determina la imposibilidad de defender al opositor
42 MONCAYO CRUZ, Vctor Manuel. Hacia la verdad del conflicto: insurgencia
guerrillera y orden social vigente en Conflicto social y rebelin armada en
poltico en el marco legal establecido puesto que no es factible argumentar y

contra argumentar en esquemas cuasi clandestinos y estrechos.
Es un hecho. El derecho penal de enemigo, ms que en la norma sustancial,
encuentra su mxima fuerza como instrumento privilegiado de persecucin
estatal indiscriminada, en la norma procesal: en el terreno concreto del proceso
penal. Ms an, en el itinerario de construccin de la prueba judicial. Aquel
incorpora la nocin de "enemigo", pero no a partir de la imparcialidad, o de la
"neutralidad valorativa" y no discriminacin moral del enemigo propias del
derecho internacional de los conflictos armados en su constatacin emprica
del enemigo, sino que lo hace, alimentado por una extrema carga simblica y
moralizante, como paradigma general a partir del cual se impulsa una ms
agresiva criminalizacin: se trata de neutralizar, como lo hemos observado
desde nuestra resea histrica del contenido del delito de rebelin, ms que un
procesado o sindicado, un objetivo militar. El primer paso es la criminalizacin
indiscriminada la confusin de los actores; el segundo y donde mayor impacto
suscita de hecho la idea de "eficacia": el obstculo para la construccin real de
la verdad procesal45
La justicia como procedimiento instaurado bajo la nocin del enemigo interno
propio de la doctrina de seguridad nacional naci con el pretexto de luchar
contra el narcotrfico, pero la verdad es que por su estructura legal y por su
funcionamiento, en la prctica fue un instrumento esencialmente
contrainsurgente y un mecanismo efectivo para criminalizar la protesta popular
y social que se desarrollaba dentro de los cauces constitucionales y legales.
A travs de esta normatividad, el Estado desarroll una verdadera guerra
punitiva mediante la cual consolid la judicializacin del conflicto social y
armado en una clara tendencia a guerrerizar la administracin de justicia 46.
La incapacidad de configurar al estado como un verdadero monopolio legtimo
y eficaz de la violencia ha conllevado en varios episodios a la realizacin de
procesos de paz con los grupos armados, uno de ellos permiti que en 1991
surgiera la constituyente, con un agravante el mismo se surti en medio de la
declaratoria de un estado de sitio, el nuevo pacto social naca mediante el uso
del derecho de emergencia.
La produccin de la nueva carta poltica se desarroll en un contexto donde se
pretenda equilibrar la autoridad y la libertad y por ello fue objeto de discusin el
que hacer del estado ante las situaciones caticas que impliquen un ataque al
orden establecido.
El pasado histrico materializado en el abuso del estado de sitio, provocaba el

necesario debate del control de las facultades del estado en este tipo de
circunstancias, surge as la propuesta de estado de excepcin.
En contrava de la propuesta gubernamental de reforma constitucional y su
idea de establecer grados en la perturbacin del orden pblico interno, la nueva
institucin proyecto su carcter excepcional, antes que anda, en el hecho de
reconocer que la declaratoria solo cabe en circunstancias lmites y extremas de
guerra exterior y de conmocin interior.
El estado de excepcin externa existe solamente para la hiptesis extrema de
la guerra exterior, en tanto que el estado de excepcin interno, para la hiptesis
igualmente extrema de graves perturbaciones del orden pblico que atenten de
manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del estado y la
convivencia ciudadana. No queda pues duda, sobre el inters del legislador en
evitar que estadios menores de la perturbacin del orden pblico interno, como
los que corresponde al carcter endmico de la violencia colombiana, dan lugar
al uso y a la anormalizacin del estado de excepcin. Para tales eventos de
menor gravedad y que constituyen el pan de cada da debern bastar los
instrumentos ordinarios de carcter policivo.47
El lmite interpuesto al ejecutivo, se evidencia tambin en la forma cmo se
toma la decisin de conmocin interior y en el control de la misma, al
determinar que sea el congreso el que autorice, reforme o derogue la solicitud
del gobierno en cualquier poca, instaurando as el principio liberal de pesos y
contrapesos. En ese sentido la Corte ejerce el control automtico de
constitucionalidad para los decretos legislativos.
Tambin se establecieron lmites a los trminos de vigencia de los decretos
legislativos producidos durante la excepcin.
En lo que atae a tratados internacionales y al estado de excepcin, es
importante recordar como en el captulo IV del ttulo primero: De la proteccin
y aplicacin de los derechos, se consagr una norma segn la cual los
tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de
excepcin, prevalecern en el orden interno. Esos derechos y garantas deben
hacer, en todo caso parte del llamado ncleo intangible de la carta. 48

El derecho internacional humanitario de la misma manera que el derecho de

gentes, al cual reemplaz, debe ser considerado como un continuador del
derecho de los conflictos armados, solo as puede potenciar su potencial
humanizador y negociador, evitando as el punitivismo y visiones absolutas del
enemigo que alimentan la guerra.
Es importante destacar tambin que la carta eleva a rango constitucional el
principio En ningn caso los civiles podrn ser investigados o juzgados por la
justicia penal militar con el nimo de frenar las profundas violaciones al debido
proceso y dems garantas efectuadas por los tribunales castrenses, en el uso
de sus facultades en relacin a los delitos polticos y al juzgamiento de casos
en que se haya vulnerado el bien jurdico tutelado del orden pblico y la
seguridad del estado.
Lastimosamente todos los controles y criterios irrestrictos consagrados en la
carta poltica se quedaron en el papel, puesto que toda la legislacin de
excepcin contenida en los criticados estatutos para la defensa de la
democracia y de la justicia se convirti en legislacin ordinaria.
Los estatutos para la defensa de la democracia y la justicia, convertidos en
legislacin ordinaria, luego de haber sido depurados de algunas de sus
formulaciones ms anacrnicas e inconstitucionales, son un instrumento de
guerra contrario a los derechos fundamentales, pero sobre todo al debido
proceso y a la regla de la libertad. Sus tipos penales son recursos difusos de
rastreo, ms aptos para la caza de brujas que para la persecucin de delitos
especficos. La asimilacin que hacen de la protesta social al terrorismo (ya no
rebelin) significa un espaldarazo legal- legitimatorio a los violadores oficiales y
paraoficiales de los derechos humanos. El estatuto para la defensa de la
justicia est diseado, en muchos aspectos, no para posibilitar un juicio justo,
sino una condena rpida49
En relacin a los delitos polticos la carta estableci varias medidas que
caracterizaban un tratamiento beneficioso a la comisin de este tipo de
conductas.
La Constitucin colombiana de 1991 reconoce una distincin bsica entre
delitos comunes y delitos polticos. Por lo tanto, aquella diferenciacin
doctrinaria del derecho penal es elevada en nuestro caso a rango
constitucional al quedar incorporada en dicha Constitucin, la cual emplea
estas dos categoras de delitos para delimitar unos privilegios de naturaleza
poltica y constitucional en concreto. En sentido estricto, se puede ver
expresamente la palabra delitos polticos en ocho artculos de nuestra Carta
Fundamental actual: en una ocasin. Cuando se refiere a la extradicin (art.
35); en dos ocasiones, cuando se refiere a la amnista y al indulto (art. 150,
nm. 17 y art. 201, nm. 2); en tres ocasiones, cuando se refiere a los
requisitos para ocupar determinados cargos pblicos de elevada importancia
(art. 179, nm. 1, art. 232 y art. 299) y, adems, en dos disposiciones
transitorias (arts. 18 y 30). Con relacin a la extradicin, el artculo 35 de la
Constitucin la prohbe solamente cuando se trata de delitos polticos. Esta
clusula constitucional de limitacin a la extradicin se repite textualmente en el
Cdigo Penal y en el Cdigo de Procedimiento Penal. La no extradicin de
delincuentes polticos est asociada, en cierto nivel, a la concesin del asilo. En
tal sentido, se dice que la concesin del asilo es el aspecto positivo y la
denegacin de la extradicin el aspecto negativo de la proteccin liberal de los
Estados frente al delincuente poltico (Montoro, 2000, pp. 139-140; Garca,
2005, p. 6).50
Importantes postulados favorables para el uso de la reaccin estatal frente al
rebelde, empero las prerrogativas seran inutilizables al entrar en vigor el
terrorismo como tipo que suplanta a los delitos polticos y que se aplica
indiscriminadamente a prcticas de protesta social armada y desarmada. Esta
condicin se afectara con mayor profundidad con la sentencia c 456 de 1997.
La decisin de la Corte Constitucional (Sentencia C-456 de 1997) de declarar
inconstitucional el artculo 127 del Cdigo Penal fue el golpe final para el delito
poltico. El mencionado artculo consagraba la exencin de pena por hechos
punibles cometidos en combate, entre ellos el homicidio, al igual, el artculo 184
del Cdigo Penal Militar cuyo texto es exacto al 127 mencionado y por tanto la
decisin se refiere a los dos.
La corte considera que el artculo 127 consagra una verdadera amnista
general, que viene a ser lo que el profesor Luis Carlos Prez denomina "causal
de impunidad", y la define as:
"Amnista general, anticipada e intemporal. Es general, porque comprende a
todos los rebeldes o sediciosos, sean ellos particulares o miembros de las
Fuerzas Armadas de la Repblica, y porque abarca todos los hechos punibles
cometidos en combate, con slo unas excepciones. Es anticipada, porque
durante la vigencia de la norma los rebeldes o sediciosos saben que cualquier
delito que cometan (con la limitacin indicada) no estar sujeto a pena alguna.
Y que ni siquiera ser objeto de investigacin, pues sta se har nicamente
en relacin con los delitos de rebelin o de sedicin. Y es intemporal, porque
no est sujeta a lmite en el tiempo y comprende todos los delitos cometidos
por los rebeldes o sediciosos antes de la vigencia de la norma y durante ella". 51
En este sentido solo el congreso puede conceder amnistas o indultos, por
tanto se estara violando la constitucin, adems se manifiesta que es
50 http://www.scielo.org.co/pdf/papel/v16n2/v16n2a03
51 Sentencia C 456 de 1997. Magistrados Ponentes: Dres. Jorge Arango
Meja y Eduardo Cifuentes Muoz
inadmisible proporcionar semejantes beneficios a quienes voluntariamente han

incurrido en algn delito poltico, violando as la ley.
Ante este fallo la corte aclara que el delito poltico no desaparece del
ordenamiento jurdico nacional porque subsisten todas las normas de la
Constitucin que le dan, en forma excepcional, un tratamiento favorable a sus
autores; y, queda en pie, especialmente, la posibilidad de que el Congreso, en
la forma prevista en el numeral 17 del artculo 150 de la Constitucin, por
graves motivos de conveniencia pblica, conceda la amnista y el indulto
generales por delitos polticos.
El delito poltico se configurara como tipo penal residual, pese a la existencia
de un conflicto interno armado donde uno de los histricos protagonistas ha
sido la insurgencia.
La esencia de la rebelin es el uso de las armas para combatir al Estado,
obviamente en el enfrentamiento de los rebeldes contra el estado, se llevarn a
cabo combates entre las fuerzas en contienda produciendo necesariamente
muertos en los dos bandos.
Esta desnaturalizacin del delito poltico fue el inicio de la imputacin a los
insurgentes de una pltora interminable de crmenes comunes que estaban
subsumidos en el delito poltico52
Irnicamente con el fallo el delito poltico consiste en el mero porte de las
armas para amenazar la estabilidad del Estado que se combate, porque si las
mismas se usan en combate, el delincuente poltico pasa a ser un vulgar
delincuente comn.
De esta forma, si dentro de la lgica con que durante muchos aos se haba
interpretado el delito poltico y al delincuente poltico como expresin del
combatiente del derecho internacional de los conflictos armados, se haba
entendido que el centro del combate, que es la confrontacin armada y la
posibilidad de producir la muerte del combatiente adversario, absorba una
diversidad de actos, desde 1997 se elimina esta posibilidad y los actos ligados
al combate pasan a ser criminalizados de manera independiente. En esta
decisin hay una postura relacionada directamente con una forma de
comprensin del conflicto, de los enemigos, del derecho penal poltico ligado a
la confrontacin armada, etc. Las coyunturas de la poltica y del mismo conflicto
armado, inciden si duda en estas desiciones. Tambin desde luego la propia
degradacin, desideologizacin y despolitizacin de la confrontacin 53.
El derecho penal del enemigo como sustento de la doctrina contrainsurgente en
el pas armoniza los instrumentos penales con el nimo de obviar los
52 http://prensarural.org/spip/spip.php?article14918
53 APONTE, Alejandro. Civiles y conflicto armado en la jurisprudencia de la
sala penal de la corte suprema de justicia. Revista derecho penal y
criminologa. Universidad externado de Colombia. Pg. 9
tratamientos beneficiosos de los enemigos bajo la lgica de la guerra y del

objetivo de eliminacin del contendor. Con ello, los rebeldes no gozaran de
tratos favorables, el ius puniendi sera un instrumento ms de la confrontacin.
Mediante la ley 104 de 199 entra en vigencia los juzgados de justicia
especializada que derogan la justicia sin rostro, no obstante, pese a los
cambios formales, de fondo, se conservaron muchos de los procedimientos
establecidos por la justicia regional.
La ley 104 cre los llamados jueces penales de circuito especializados, que
conservan la competencia para juzgar los mismos delitos que conocan los
jueces sin rostro bajo trmites tambin especiales. En otras palabras, con la ley
104 se mantiene la existencia de una jurisdiccin especial que atenta contra el
postulado de la igualdad ante la ley 54.
Los delitos polticos desplazados por el tipo de terrorismo se sustanciaban en
procedimientos sui generis, propios de un sistema penal endurecido con los
actores sociales declarados enemigos del estado.
De igual manera los pronunciamientos de la Corte muestran cmo se consolida
la nueva era donde el terrorismo prima sobre la rebelin, tenemos por ejemplo
el fallo en casacin 12-051 del 25 de agosto de 1999 donde las acciones
militares efectuadas por las guerrillas en las ciudades no constituyen actos de
combate, y por ende las leyes de la guerra establecen un catlogo de mnimos
y no se constituyen en mecanismo de autorizacin de cualquier acto.
El margen de actuacin de los rebeldes disminua y con ello la posibilidad de la
configuracin de los delitos polticos, sus acciones quedaban aisladas de
cualquier propsito poltico y por ende atribuibles as a las conductas punibles
comunes.
El nuevo cdigo penal y de procedimiento penal mantiene la desnaturalizacin
del delito poltico pese a su incorporacin en los estatutos, la accin contra
estatal armada se tipifica desde el terrorismo o peor an desde el
narcoterrorismo, eludiendo contundentemente la connotacin poltica del
levantamiento armado de las guerrillas en Colombia.
La nueva estrategia punitiva contrainsurgente se enfoca desde entonces en la
suplantacin del delito poltico por el terrorismo, si bien la ley 599 del 200, la ley
960 de 2006 incrementan las penas para los delitos polticos, en la prctica la
mayora de acciones militares contra el estado se procesan mediante el nuevo
tipo penal ahora reinante.
El terrorismo sigue como tipo penal abierto, siendo completamente difuso y
permitiendo su aplicabilidad a multiplicidad de fenmenos permitiendo una
discrecionalidad excesiva a la hora de la adecuacin tpica, sumado a ello la
rebelin en medio de ese contexto queda peligrosamente reducida a la mera
accin contra estatal que permite la judicializacin de expresiones no armadas

de oposicin al rgimen.
Desprovisto de su esencia, el delito poltico de rebelin se convirti en
Colombia en el instrumento legal para penalizar a la oposicin no armada,
como si no bastasen ya los suficientes tipos penales bastante difusos con los
que se restringe la movilizacin social y se criminaliza a los opositores. El
absurdo jurdico colombiano llega as a su cnit con el tipo penal de rebelin
armada sin armas55
Las nuevas providencias evidencian la agudizacin del debate en torno al delito
poltico al centrar la discusin no en la complejidad del mismo y en las acciones
subsumidas en los tipos penales, sino en la trasfiguracin del asesinato de
militares en tanto funcionarios pblicos como agravante de la conducta punible.
Ya el debate no es sobre la posible confluencia o no de diversos actos
relacionados con el combate en el sentido clsico, ni sobre aquellos delitos que
deben situarse fuera de la dinmica misma de la rebelin. Ahora las posturas
jurisprudenciales se radicalizan: de la discusin sobre la muerte en combate,
como acto posible de ser absorbido por la dinmica estructural de la rebelin,
se pasa al castigo como circunstancia de agravacin punitiva, cuando se
produce la muerte en combate de miembros de las fuerzas armadas en tanto
funcionarios pblicos. O tambin y esto es recurrente en las instancias, se
agregan fines terroristas a la accin en su versin de homicidio con fines
terroristas o lesiones personales con fines terroristas, etc. En estas condiciones
la muerte del combatiente, es decir del soldado, por ejemplo ya no solo deja de
ser concebida como posible acto ligado al combate, sino como circunstancia de
agravacin. Ya no es incluso el mero homicidio simple, absorbido por el delito
poltico, sino un homicidio agravado56
La providencia 23.897 del 26 de enero de 2006 establece que en funcin del
fallo de la sentencia 456 de 1997 la rebelin no se concreta exclusivamente en
el combate, posee otro tipo de expresiones y por tanto justifica e concurso de
otro tipo de conductas antes subsumidas en el marco de la complejidad del
delito poltico.
Esta apertura de la aplicacin del delito poltico propicia una peligrosa
extensin de su adecuacin tpica a conductas enmarcadas dentro de la
protesta social no armada, incluyendo de alguna forma el juzgamiento de
opositores polticos civiles en la regulacin de la confrontacin interna.
Sumado a ello la Convencin Interamericana contra el Terrorismo, aprobada
mediante la Ley 1108 del 2006, establece una lista de delitos que no se pueden
56 APONTE, Alejandro. Civiles y conflicto armado en la jurisprudencia de la
sala penal de la corte suprema de justicia. Revista derecho penal y
criminologa. Universidad externado de Colombia. Pg. 24
considerar como polticos, para efectos de extradicin o asistencia jurdica

mutua57.
En una sociedad conflictiva como lo es la colombiana queda proscrito
prcticamente disentir con el andamiaje estructurado de dispositivos jurdicos
funcionales a un punitivismo exacerbado construido desde la lgica de un
derecho penal poltico del enemigo.
La carencia e imposibilidad de una definicin de terrorismo, la necesidad de
distinguirlo de la rebelin, los exceso de violencia antiterrorista a que han ido
llegando los estados, la doctrina tradicional de la ONU, segn la cual son los
estados los que violan y protegen los derechos humanos y no los grupos
subestatales; la carga emotiva y poltica que tiene de por s el trmino
terrorismo, que se expresa en rechazos y simpatas emocionales que impiden
una valoracin jurdica; la definicin del terrorismo de estado como un uso
abusivo de la fuerza contra sus opositores, violando sus derechos humanos,
como una de las formas de violencia que mayor dao ha causado a la
humanidad; la necesidad de diferenciar el terrorismo subestatal del conflicto
armado, de las guerras de liberacin o de la resistencia o rebelin, el peligro a
que lleva el miedo como objetivo del antiterrorismo, el cual puede llevar a
estigmatizar razas, religiones, culturales; la enorme aceleracin que tuvo el
antiterrorismo despus del 11 de septiembre de 2001, incluyendo resoluciones
de la ONU de este periodo que han causado enorme dao a los derechos
humanos, el hecho de que las definiciones del terrorismo violan dos principios
elementales del derecho: el principio de legalidad y el de responsabilidad
individual.58
El terrorismo se implanta por tanto en una alta gama de posibilidades de
vulneracin de los derechos humanos al impulsar el libre arbitrio estatal en los
ejercicios de respuesta a las acciones de oposicin y resistencia
El terrorismo fortalece as la doctrina contrainsurgente desde la judicializacin
como estrategia punitiva de combate, por ello en adelante la mayora de
acciones estatales se enfocan desde la accin integral, el plan Colombia, el
plan patriota demuestran la incursin de este tipo de instrumentos donde la
lucha contra las drogas lleva consigo la criminalizacin de actores sociales,
especialmente de procesos marcadamente en oposicin al rgimen.
La estrategia norteamericana pasa luego por el periodo de lucha contra el
narcotrfico y se alianza y fortalece con el plan Colombia bajo el gobierno de
Pastrana que rearma a las fuerzas militares y las prepara para afrontar a la
insurgencia con la reorientacin antiterrorista posterior al 11 de septiembre, en
una fase de intervencin directa de gran magnitud, calificada por el propio
57 http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-14151206delitos_politicos/noti-141512-06delitos_politicos.asp?IDObjetoSE=21342
58 GIRALDO MORENO, Javier. Aportes sobre el origen del conflicto armado en
Colombia, su persistencia y sus impactos en Conflicto social y rebelin armada en
embajador norteamericano como de tal naturaleza que no hay ningn pas

incluid Afganistn, en el que tuviramos ms actividad. Luego se asiste a la
consolidacin del plan Colombia en el contexto de la poltica de seguridad
democrtica y a la reorganizacin de la misin militar adjunta a la embajada
norteamericana en Colombia, con efectivos militares que operan de manera
clandestina en el comando especial de operaciones conjuntas, con la utilizacin
de siete bases militares colombianas y de mercenarios y empresas privadas de
seguridad, el apoyo a la accin adelantada por los grupos paramilitares y la
organizacin de redes de inteligencia con la aparicin del DAS, vinculadas a
asesinatos del estado, incluidos los llamados falsos positivos 59
El sofisma de la democracia y del autoritarismo subyacente nos recuerda la
metfora de Daro Echanda que defini al estado Colombiano como un
orangutn con sacoleva, mientras retricamente se ofrecen garantas y
derechos, se sofistican los mtodos para la represin social.
En definitiva asistimos a la configuracin de un sistema penal de marcado
corte autoritario, justificado al amparo de la lucha contra el narcotrfico y el
terrorismo60
Empero pese al cadver poltico y legal en que se convirti el delito poltico tras
el auge del terrorismo y con las diferentes providencias judiciales que
impulsaron su desnaturalizacin, con un marcado utilitarismo se trat de revivir
el tipo de asonada para permitir el uso de la justicia transicional con grupos
paramilitares en el 2006.
El actual gobierno ha sido abanderado, por labios del Presidente y algunos de
sus ms sobresalientes voceros, de la tesis que propugna la abolicin del delito
poltico como categora penal acreedora de tratamiento ms benigno, pues as
lo exigen la prctica y la teora democrtica. Hasta all nada grave que objetar.
Solo que hay quienes, con razones, discrepamos de tal tesis: al fin y al cabo,
se trata de una postura de filosofa poltica y de poltica criminal. Pero hay algo
que s es grave y preocupante: cuando en un debate el interlocutor,
despreciando las leyes de la lgica, incurre en contradiccin mayscula, su
discurso queda deslegitimado.
Juzguen los lectores. Segn el discurso oficial, el delito poltico, por las
ventajas que comporta, debe desaparecer de una democracia como la nuestra.
59 MONCAYO CRUZ, Vctor Manuel. Hacia la verdad del conflicto:
insurgencia guerrillera y orden social vigente en Conflicto social y rebelin
armada en Colombia. Ensayos crticos. Editorial gentes del comn. 2015.
Pg. 33
60 SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto. Garantismo y derecho penal. Editorial
Temis. Bogot. Colombia. 2006. Pg. 222
Pero hay que en revesarlo, preservando sus beneficios, para imputrselo a

quienes no lo han cometido: los que se alzaron en armas, no para cambiar el
rgimen constitucional (que en eso consiste el delito poltico en su forma ms
caracterstica), sino para defenderlo, a ciencia y paciencia de los gobernantes
de turno o hasta convocados por ellos.
En el fondo, el mensaje implcito es preocupante: defender un gobierno como el

actual (transgresor habilidoso de la Carta) debera ser delictuoso. Pero si se
hace (adems) por medios criminales atroces, merece el reconocimiento de
beneficios.61
Paradjicamente mientras se plantea brindarle garantas a los procesos

armados que han luchado en defensa del estado se fortalece la poltica de
expansionismo penal y proliferan nuevas disposiciones que proscriben
conductas asociadas a la protesta social, limitando el margen de accin de la
oposicin poltica.
La Ley de seguridad ciudadana 1453 de 2011 es rica en pronunciar esta
tendencia de efectiva criminalizacin de la lucha popular acorde a derecho,
donde para mayor aplicacin de este derecho penal del enemigo, se hace
desde tipologas todas reconocidas como delitos comunes, de forma tal que
priva a los luchadores sociales de las categoras y beneficios propios del delito
poltico62.
En ese contexto histrico que ha trazado el camino hacia el endurecimiento
penal y la construccin de una poltica contrainsurgente en el marco de la
accin integral donde el ius puniendi se ejerca con contundencia ante las
expresiones de resistencia al rgimen se produce un viraje contundente de la
poltica criminal en un periodo de agudizacin y de agotamiento de la guerra.
Ms de 50 aos de conflicto y de la aplicacin de la doctrina del enemigo
interno no lograron acabar con las guerrillas y las mismas tampoco obtuvieron
el poder por medio de las armas. La necesidad de la paz produce nuevamente
la trasfiguracin de la poltica criminal, que tras aos de funcionar para la
guerra, se prepara hoy para adecuarse a los terrenos de la paz.
Los acuerdos de paz entre la guerrilla de Las Farc Ep y el gobierno nacional
son el hito poltico que hoy domina el pas. Cuatro acuerdos se encuentran
surtidos entre las partes, uno en relacin a poltica agraria, otro en trminos de
61 https://blogjus.wordpress.com/2007/11/06/el-delito-politico/
participacin, un programa para la sustitucin gradual y concertada de cultivos

de uso ilcito, pero sin lugar a dudas en lo que respecta al tratamiento del delito
poltico el ms importante es el acuerdo de vctimas que incluye la nueva
jurisdiccin para la paz.
Instrumentos como la Comisin de la Verdad, programas de reparacin,
mecanismos para determinar responsabilidades a quienes incurrieron en
violaciones de los derechos humanos desde un sistema alternativo, que es de
justicia restaurativa y no puramente retributiva, son algunas de las novedades
atenientes a este importante pacto que brinda elementos mnimos para la
construccin de una poltica criminal para la paz.
Es importante destacar que tras dcadas de levantamiento armado, la
insurgencia reconoce una propuesta de regulacin jurdica para el tratamiento
de la comisin de delitos polticos que ser aplicada en comn acuerdo por el
estado, lo cual avizora el reconocimiento de la nueva legalidad que regir
posterior a la firma de la terminacin del conflicto armado.
As las cosas, cabe resaltar, por el momento, tres aspectos novedosos del
Acuerdo. La primera novedad trata de un dispositivo que estimula la accin del
agresor en favor de la verdad y la reparacin a cambio de un castigo que lo
enfrente al horror encarnado en el sufrimiento de la vctima pero que no lo
reduce a una penitencia aislante e inhabilitante. La prisin aqu se convierte en
mecanismo de ltimo recurso en relacin con el fin primordial del sistema que
es hacer justicia por medio de la verdad y de la reparacin efectiva.
La segunda novedad permitira reconstituir el campo complejo de victimarios
que an permanece oculto bajo la accin ineficaz de la justicia ordinaria.
En tercer lugar, esta justicia permitira resolver el problema poltico que se
encuentra en el corazn de las demandas de los alzados en armas, a travs de
la puesta en marcha de un dispositivo judicial de amnista 63
La justicia restaurativa permite que se desplace el eje de la punibilidad al
colocar en el centro de la discusin a la vctima y no al agresor, por ello se
prioriza el derecho a la verdad y a la reparacin y las sanciones se conciben
desde la alternatividad penal, convirtindose este un paso fundamental para
acabar con el punitivismo y el derecho penal del enemigo.
Sumado a ello, la reconstruccin del complejo de victimarios ofrece la
oportunidad de la reedicin de la historia del pas, donde las causas del
conflicto armado, y los distintos participes de la confrontacin desmitificaran la
versin de la atribucin de la responsabilidad de la guerra a los actores que se
63 http://www.rebelion.org/noticia.php?id=204759
levantaron en armas, por el contrario es un reconocimiento tcito de que todos

los sectores en Colombia se han involucrado de alguna forma en la guerra.
Obviamente la reincorporacin a la vida civil por parte de la insurgencia de Las
Farc Ep requiere de un proceso flexible en trminos de persecucin penal y
por ello los mecanismos de renuncia a la accin penal son imprescindibles. La
justicia en medio de la paz y la guerra, no obedece a estndares de perfeccin.
La justicia transicional busca enfrentar un legado de violaciones masivas a los
derechos humanos derivadas de guerras o dictaduras. En esos contextos no es
posible sancionar con las penas ordinarias a todos los responsables de
atrocidades, ni esclarecer judicialmente todos los casos, ni reparar
integralmente a todas las vctimas. No es posible entonces salir de esa
situacin de atrocidades masivas, reconstruir un Estado de derecho y honrar a
las vctimas, con los instrumentos ordinarios de justicia. Son necesarios
mecanismos especiales, como las comisiones de la verdad, formas especiales
de justicia, programas masivos de reparacin y la adopcin de medidas que
eviten la repeticin de las atrocidades.64
La guerra y la paz, el derecho y la guerra son discusiones atenientes a la
necesaria consolidacin poltica, social del estado Colombiano, su crisis
institucional y su conflicto interior obedece a periodos no acabados de
confrontacin civil, que perduran y se manifiestan en dispositivos polticos y
jurdicos.
La paz como premisa de un estado de derecho es fundamental, pero el caso
colombiano en las dimensiones que posee el conflicto, requerir mltiples
esfuerzos, ms all de un proceso de paz con las guerrillas, pues los actores
armados del pas han sobrepasado la subversin.
Difciles retos se avecinan para lograr superar la guerra y fundar un
ordenamiento jurdico para la paz, donde el derecho penal sea utilizado como
ltima ratio y los problemas sociales sean resueltos desde polticas pblicas no
punitivas.
64 http://www.elespectador.com/opinion/justicia-imperfecta-paz-posible

Capitulo III Justicia Penal de Emergencia y Delito Político

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Capitulo III Justicia Penal de Emergencia y Delito Político

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JUSTICIA PENAL DE EMERGENCIA Y DELITO POLTICO

Las continuas disputas polticas y sociales en Colombia, se han desarrollado en

derecho de emergencia guan la persecucin penal y poltica, adems de la

bellum, empero reconocer la existencia de combatientes no implica

4 OROZCO ABAD, Ivn. Combatientes, rebeldes y terroristas. Guerra y derecho en

Es importante realizar esta acotacin porque el derecho internacional

6 OROZCO ABAD, Ivn. Combatientes, rebeldes y terroristas. Guerra y

Sobre la base de una soberana interior relativizada y sobre el supuesto de una

8 OROZCO ABAD, Ivn. Combatientes, rebeldes y terroristas. Guerra y derecho en

de al otro el ttulo de rebele o tirnico, las potencias extranjeras que quieran

9 BELLO, Andrs. Principios de derecho de gentes. Pars. Imprenta de

quinta parte de sus bienes, equiparando su accin con la de los asesinos y

12 APONTE, Alejandro. Delitos Polticos, estrategias de defensa jurdica.

entre estado federal y Confederacin de estado, por ello el estado central

La nueva carta poltica representaba la doble contingencia de futuro que sita

segn la cual el estado de sitio debe servir en circunstancias de guerra, para

20 OROZCO ABAD, Ivn. Combatientes, rebeldes y terroristas. Guerra y derecho en

21 APONTE, Alejandro. Delitos Polticos, estrategias de defensa jurdica.

Adems, la abierta posibilidad del uso de un estado de sitio punitivo como

As las cosas, sobre la base de una suerte de secularizacin progresiva de la

Los acontecimientos del 9 de abril de 1948 transfiguraran el tratamiento

La pacificacin violenta como criterio para el tratamiento del opositor poltico,

28 VEGA CANTOR, Renn. La dimensin internacional del conflicto social y

Los rebeldes o sediciosos a pena por los hechos punibles cometidos en

En sntesis y recogiendo los decretos anteriores, el estatuto de seguridad

convierte en el principal receptor de asistencia militar en la regin, lo que

Se configuro as inicialmente una concepcin laxa de la conexidad para ser

34 APONTE, Alejandro. Delitos Polticos. Estrategias de defensa jurdica, derecho

35 OROZCO ABAD, Ivn. Combatientes, rebeldes y terroristas. Guerra y

De esta manera, se transita de la dominancia del tipo penal de la rebelin

El derecho penal, ms construido como un derecho penal poltico del enemigo,

evitar la imputacin de delitos polticos, puesto que el camino que brindaba

41 APONTE, Alejandro. Delitos Polticos, estrategias de defensa jurdica.

Las masacres y el exterminio perpetuado por estos aos demostraron no solo

poltico en el marco legal establecido puesto que no es factible argumentar y

El pasado histrico materializado en el abuso del estado de sitio, provocaba el

47 OROZCO ABAD, Ivn. Combatientes, rebeldes y terroristas. Guerra y

El derecho internacional humanitario de la misma manera que el derecho de

inadmisible proporcionar semejantes beneficios a quienes voluntariamente han

tratamientos beneficiosos de los enemigos bajo la lgica de la guerra y del

accin contra estatal que permite la judicializacin de expresiones no armadas

considerar como polticos, para efectos de extradicin o asistencia jurdica

embajador norteamericano como de tal naturaleza que no hay ningn pas

Pero hay que en revesarlo, preservando sus beneficios, para imputrselo a

En el fondo, el mensaje implcito es preocupante: defender un gobierno como el

Paradjicamente mientras se plantea brindarle garantas a los procesos

participacin, un programa para la sustitucin gradual y concertada de cultivos

levantaron en armas, por el contrario es un reconocimiento tcito de que todos

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