Dedicatoria

Queremos dedicar el presente trabajo monogrfico a

nuestro docente quien nos brinda todo el apoyo
necesario para lograr nuestros objetivos trazados.
Y sobre todo a nuestro Divino Creador, por darnos el
don de la vida, la salud y la Sabidura para enfrentar
con tenacidad los albores que se nos presentan.

PRESENTACIN
El delito de lavado de activos y asociacin ilcita para delinquir se ha
convertido en un tema de inters internacional. En Amrica Latina, Per
est viviendo un impulso significativo respecto al tema, encontrndose
reguladas en el Decreto Legislativo N 1106, y Cdigo Penal en su
artculo 317, as como en Acuerdos Plenarios, segn corresponda.
As el delito de lavado de activos se identifica como a todo acto o
procedimiento realizado para dar una apariencia de legitimidad a los
bienes y capitales que tienen un origen ilcito.

(Fundamento 7 del

Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116, del 16 de noviembre de 2010).

Mientras que el delito de asociacin ilcita para delinquir podra definirse
como aquella agrupacin de dos o ms personas cuya finalidad esencial
sea cometer delitos.
El presente trabajo busca abordar ambos temas dividido en dos
captulos el primero referente al Delito de lavado de activos y el segundo
captulo concerniente al delito de asociacin ilcita para delinquir.
Por estas razones, el propsito de este trabajo monogrfico es que el
mismo puede llegar a ser luz para nuestros compaeros de ctedra, con
quienes hemos caminado juntos, por los pasillos del conocimiento,
desde el inicio de nuestro postgrado, sin ms que decir, pasamos a tratar
el tema.

CAPTULO
PRIMERO
DELITO DE
LAVADO DE
ACTIVOS

INTRODUCCIN
La normativa nacional sobre lavado de activos dada por la Ley N 27765,
precis que este delito es autnomo, a nivel jurisdiccional la Corte Suprema de
Justicia de la Republica ha emitido el acuerdo plenario 3-2010/CJ-116, donde
se precisa que a partir de la prueba indiciaria se podr determinar el nivel de
conocimiento del agente del origen ilcito de los activos que pretende convertir.
Con el Decreto Legislativo N 1106 introduce cambios en el aspecto subjetivo
del delito, reitera el carcter autnomo del delito y precisa la utilidad de la
prueba indiciaria para probar el conocimiento de la ilicitud de los activos objeto
del delito.
Tanto en la jurisprudencia nacional como comparada, la presencia de los
siguientes indicios es indicativa de la comisin del delito de lavado de activos:
Incremento inusual del patrimonio.
Inexistencia de negocios lcitos que justifiquen el incremento patrimonial
o las transmisiones dinerarias.
Constatacin de algn vnculo o conexin con actividades de trfico de
estupefacientes u otras actividades delictivas, o relacionadas con las
mismas.
A pesar de la normativa vigente nuestro pas ha tenido influencia con el
narcotrfico as como las ganancias que provienen de l. Al respecto, se han
llevado a cabo una serie de estudios y anlisis de diferente orden, que sealan
la grave distorsin que la economa nacional ha sufrido como consecuencia de
ste fenmeno.
Un rgimen de libertad absoluta en materia de poltica cambiaria, es decir con
tipo de cambio libre, lo que incluye la libre convertibilidad de la moneda
extranjera en moneda nacional y viceversa, lo que genera muchas divisas y
estn integrando nuestro sistema financiero.
Dado a la comercializacin de los dlares que aporta el narcotrfico a la vida
nacional, distorsionan la contabilidad del estado. Mientras ms crezca la
economa subterrnea y en ella ms narcoeconoma mayor ser el grado de
estadsticas de los agregados falseando la realidad econmica del pas.
El mercado cocalero se ha incrementado largamente en los ltimos aos, al
igual que la cantidad de hectreas dedicadas a este cultivo; asimismo, el
4

producto bruto interno registrado por fuentes del mismo Banco Central de
Reserva ha continuado bajando.
Puede decirse que el narcotrfico ha contribuido en incrementar el proceso
inflacionario del pas. Porque la economa nacional ha crecido la base
monetaria, es decir la masa de moneda.
Por la grandes actividades provenientes del narcotrfico, se ha producido en
todos los bancos mucha ms liquidez de toda la prevista por la autoridades
monetarias gubernamentales
Ha sido la coyuntura y los acontecimientos suscitados en los medios
internacionales ligados a nuestro pas, los que han influenciado para la
promulgacin de Ley N 27765 y el Decreto Legislativo N 1106, mencionados
lneas arriba, las mismas que norman sobre la fiscalizacin del lavado de
dinero a nivel nacional. Aunque hace pocos aos, era un tema que despertaba
pocas expectativas, su importancia y reconocimiento en el pas.

I.- EVOLUCIN DEL LAVADO DE ACTIVOS EN EL CONTEXTO DEL

SISTEMA

ECONOMICO

INTERNACIONAL

LA

CRIMINALIDAD

ORGANIZADA
1.- Evolucin del fenmeno del lavado de activos y el sistema econmico
actual
En los ltimos aos venimos siendo testigos del incremento de las actividades
ilcitas en el Per. El avance del narcotrfico y el asentamiento de
organizaciones criminales en nuestro pas han generado no solo una violencia
inusitada, sino que han venido a complicar el crecimiento de la economa en el
pas al incorporar dinero sucio al mercado.
El lavado de activos se convierte en una amenaza, pues no solo origina gran
parte de la violencia en nuestra sociedad, sino que adems contamina la
economa y afecta la gobernabilidad al fomentar la corrupcin.
Lamentablemente la actual estructura financiera mundial, el avance de la
ciencia y la tecnologa ha favorecido la transferencia rpida de fondos de un
pas a otro, con facilidad y rapidez.
Por esta razn el Congreso peruano aprob la Ley N 27693, con el que se
cre la Unidad de Inteligencia Financiera UIF-Per, como ente especializado
para perseguir el Lavado de Dinero o Activos. Con esta normatividad, se
penalizan los actos de conversin y transferencia, los actos de ocultamiento y
tenencia, as como las formas agravadas, omisin de comunicacin de
operaciones o transacciones sospechosas.
2.- Las fuentes del lavado de activos y la cantidad de activos legitimados
De la experiencia criminolgica, se evidencia que el trfico ilcito de drogas se
constituye en la principal actividad delictiva que genera ingentes ganancias,
que luego quieran ser legitimadas por las organizaciones delictivas, los
expertos hacen eco de las cifras aportadas por Naciones Unidas, organismo
que sitan entre 300.000 y 500.000 millones de dlares, el importe total de las
ventas anuales en todo el mundo.
Pero existen otros delitos relevantes como la trata de personas, la evasin
tributaria, la minera ilegal, la extorsin y la corrupcin.

3.- El fenmeno de lavado de activos y su necesaria relacin con la

criminalidad organizada transnacional
La prioridad de los que blanquean bienes es sacar dinero del pas donde se ha
producido y mezclarlo con el gran volumen de dinero caliente y sin nacionalidad
que circula, por ejemplo, electrnicamente alrededor del mundo en busca de
mayor rendimiento y seguridad, anticipndose a los cambios en las
apreciaciones o depreciaciones de divisas o huyendo de la inestabilidad poltica
real, imaginaria o inducida; esto porque ya no se trata de operaciones de
carcter artesanal , sino de operaciones masivas o en gran escala, que
requieren

una

organizacin

profesional,

una

estructura,

una

red

de

colaboradores y cmplices en los ms variados escalones, un entramado

internacional de empresas y entidades en diversos pases, incluso entidades
financieras propias que operan bajo la apariencia de legalidad; en fin, toda una
compleja organizacin, amplia, sofisticada y costosa, que permita realizar esta
actividad a gran escala; por ello se puede concluir que existe una fuerte
vinculacin entre la necesidad de la criminalidad organizada de aprovechar los
activos ilcitamente obtenido, con el delito de lavado de activos, lo que nos lleva
al estudio de las caractersticas del fenmeno, as se evidencia su marcado
carcter internacional.
4.- Caractersticas del fenmeno de lavado de activos
1) La principal fuente del lavado de activos proviene del narcotrfico, es un
negocio multimillonario que alcanza, segn aproximaciones, el 2% del PBI
2) Es un fenmeno, que no agota, pero que se encuentra ntimamente
relacionado a la criminalidad organizada transnacional, la necesidad de la
reproduccin criminal y el disfrute de las ganancias ilcitas hace que toda
organizacin criminal destino esfuerzos al proceso de legitimacin de activos
de origen ilcito, una vez saciadas sus necesidades de autoconsumo y de
reinversin, expanden sus actividades a negocios ilcitos cuyos capitales
iniciales son ntegramente de origen delictivo o son mezclados constantemente
con capitales lcitos.
3) Un rasgo fundamental del fenmeno es su internacionalidad que sobre
pasa las fronteras de un Estado debido a las propias caractersticas del
mercado global, ello otorga a las organizaciones criminales importantes
7

ventajas, como, eludir normativas restrictivas, aprovecharse de las dificultades

en la cooperacin internacional interestatal para la represin del fenmeno y la
recuperacin de activos ilcitos, beneficiarse de las legislaciones flexibles.
4) La Profesionalizacin del fenmeno ya que las tcnicas y procedimientos
del lavado cada vez se vuelven ms sofisticados, lo que produce mayor
profesionalizacin de los miembros de la organizacin criminal y mayor empleo
de profesionales externos.
5) Conexin existente entre las diversas redes criminales, las modernas
estructuras criminales no actan de forma aislada lo que hace eficaz el
proceso, se produce entonces, una diversificacin del trabajo entre otras
organizaciones criminales, unas proveen los activos ilcitos y otras se pueden
dedicar exclusivamente a legitimarlos.
6) Carcter mutable la utilizacin de la tecnologa para implementar nuevas
tipologas de lavado de activos, tambin aparece como un fenmeno altamente
corruptor para favorecer las actividades criminales, situacin que en trminos
del Tribunal Constitucional Peruano ponen en estado en estado de alarma y
peligro a las bases sociales y amenazan la propia existencia del Estado
5.- Efectos y repercusin del lavado de activos en el sistema econmico
internacional y su necesaria represin
En el corto y mediano plazo el delito de blanqueo de capitales afecta no solo a
la administracin de justicia, sino tambin en mayor medida a la libre
competencia y al sistema socioeconmico en su conjunto, producto del ingreso
de activos ilegales en el mercado financiero.
En el largo plazo se perciben efectos negativos del blanqueo de capitales sobre
la economa de los Estados como:
a) En los pases dependientes de capitales de las economas fantasmas la
negativa de formacin de su estructura macroeconmica.
b) La presencia de organizaciones delictivas desalienta los planes de
inversores que pretendan incorporar capitales legales en cualquier
sector de la economa.
c) La entrada y salida de grandes capitales de activos sucios puede
influir negativamente en la tasa de inters y en la variacin de precios

y de cambio de determinado bienes y servicios hacia los cuales van

dirigidos esos capitales.
d) Se pierden las capacidades productivas legtimas aumentando as la
dependencia de las importaciones del pas con efectos negativos para la
balanza comercial y de pagos, afectando as la credibilidad del sistema
financiero en su conjunto.
e) Presenta una distribucin incorrecta de los recursos que puede
repercutir en la tasa del crecimiento mundial.
f) Afectacin a la libre y justa competencia, ya que los mercados se
ven afectados cuando agentes econmicos que cuenta con una fuente
de capital ilcito, a un costo econmico muy inferior al del capital
legalmente ordenado, se introducen al mercado licito.
II.- CONCEPTUALIZACIN DEL FENOMENO DE LAVADO DE ACTIVOS
Se puede caracterizar al delito de lavado de activos partiendo del anlisis de
cada uno de sus elementos:
a) El lavado de activos debe ser entendido como un proceso, es decir,
como una sucesin interrumpida de actos orientados a alejar el dinero o
activos de su origen ilcito.
b) El lavado de activos va ser realizado siempre por personas y
organizaciones criminales, quienes pueden utilizar a otras personas
naturales o jurdicas para el logro de su cometido.
c) El propsito inmediato de del lavado de activos consiste en aparentar la
procedencia legal de los bienes o activos de origen ilcito.
d) El lavado de activo se manifiesta fenomenolgicamente tras la comisin
de un delito previo, antecedente o subyacente, generador de las
ganancias ilcitas, pero la prueba plena de esta circunstancia no es
requerida para su sancin, pues lo que exige es que el sujeto activo
conozca o pueda presumir el origen de ilcito de los activos objetos del
delito.
e) El lavado de activos tiene como propsito mediato l integracin de los
bienes o activos en el circuito econmico legal de un pas.
Finalmente podemos conceptuar que: El lavado de activos es una actividad
que representa todo acto o tentativa, tendiente a ocultar o encubrir la
9

naturaleza de haberes obtenidos ilcitamente, a fin de que parezcan esos

haberes procedentes de fuentes licitas.
III.- FASES DEL LAVADO DE ACTIVOS
1.- Fase de colocacin
Es la fase ms importante dentro del proceso de identificacin del lavado de
activos, es cuando el criminal lavador introduce los fondos ilegales al sector
formal, buscando evitar los controles legales del poder estatal a travs de su
ingreso al sistema econmico legal. En estos casos los ingresos son
depositados generalmente de manera fraccionada para no levantar sospechas
de ilicitud en los rganos de control.
2.- Fase de intercalacin
Una vez introducido el dinero en el sistema formal, el lavador efecta una serie
de operaciones con los fondos para alejarlos de su fuente ilcita; esta fase tiene
por finalidad borrar las huellas ilcitas, a travs de su colocacin en el marco
econmico lcito del pas.
3.- Fase de integracin
Al lograr reciclar sus ganancias de origen criminal a travs de las dos primeras
fases, el lavador las hace pasar por una tercera fase, incorporndolas en
actividades econmicas legtimas.
La integracin del dinero a la economa formal implica el desplazamiento de los
fondos hacia empresas o negocios legtimos encargados de incorporarlos con
bienes obtenidos ilcitamente.
Una vez que las etapas de colacin, intercalacin e integracin del dinero se
completan, el proceso de lavado de dinero concluye.
En esta ltima etapa el lavador trata de dar la fachada de apariencia o
legitimidad al dinero que ha encubierto.

10

IV.- INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE LAVADO DE

ACTIVOS Y OBLIGACIN DE ARMONIZACIN DE LA LEGISLACIN
INTERNA
() Bajo la idea de que el proceso de lavado de dinero procura
justificadamente e incorporar al flujo econmico capitales de origen ilegal,
creando una simulacin transnacional operativa que permite ver lo ilegal como
legal, en el mbito internacional la Convencin de Viena de 1988, es el primer
instrumento internacional que aborda el problema e impone a los Estados
signatario de este la criminalizacin de las conductas de conversin y
transferencia, ocultamiento o encubrimiento, y adquisicin, posesin o
utilizacin a sabiendas de que proceden de delitos relacionados al Trfico Ilcito
de drogas, este tratado internacional constituye un hito en la criminalizacin de
lavados de activos (). Posteriormente la convencin de Palermo del 2000,
sobre delincuencia organizada transnacional, ampla la gama de delitos de los
que pueden proceder las ganancias ilcitas, rompiendo la dependencia con el
trfico ilcito de drogas. () Otro instrumento vinculante es la Convencin de
Mrida del 2003, sobre corrupcin de funcionarios, tambin contiene el
blanqueo de capitales.
Existen otro grupo de normas expedidas por organismo internacionales
intergubernamentales dada a ttulo de recomendacin y con el objetivo de
orientar la criminalizacin y poltica criminal de los Estados en materia de
lavado de activos. El principal grupo de esta clase de normas son las
denominadas Cuarenta Recomendaciones del Grupo de Accin Financiera
Internacional GAFI, organismo creado en el marco G-7 (recomendaciones
tipo soft law no vinculantes). (). En el mbito del sistema interamericano, la
Organizacin de Estados Americanos - OEA, a travs de la comisin
interamericana para el Control de Abusos de Drogas, la CICAD OEA, elabor
un reglamento modelo sobre delitos de lavados de activos relacionados con el
trfico de drogas, y otros delitos graves. ().

11

V.- OBLIGACION DE ARMONIZACION DE LA LEGISLACIN PERUANA EN

MATERIA DE LAVADO DE ACTIVOS Y CRITERIOS DE POLITICA CRIMINAL
() Debe precisarse que el Estado peruano tiene la obligacin de armonizar su
legislacin

interna

las

disposiciones

dimanantes

de

los

tratados

internacionales sobre lavado de activos, esto es calificar, determinadas

conductas como actos de lavado de activos, precisar que son posibles los
supuestos de autolavado, determinar que los bienes objeto del delito de
lavado de activos, pueden provenir de cualquier delito grave, y aplicar la regla
probatoria sobre el aspecto subjetivo del delito en cuestin.
VI.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
Como anota Blanco Cordero, el blanqueo de capitales comenz siendo un
delito, cuya sancin era promovida esencialmente por los Estados Unidos de
Amrica, y all la teora del bien jurdico, de origen claramente alemn, no
cuenta con mucho desarrollo.
()
El problema es responder Cul el bien jurdico tutelado por el delito de lavado
de activos?, siendo la hiptesis que el delito de lavado de activos es una figura
autnoma y pluriofensiva, que protege prioritariamente el bien jurdico sistema
socioeconmico, fundamentalmente la libre competencia, como tal buscar
resguardar bienes jurdicos diferentes al bien jurdico tutelado por el delito de
trfico ilcito de drogas u otros delitos que originen las ganancias ilcitas.
VII.- BIEN JURDICO PROTEGIDO EN EL DERECHO PENAL
()
La principal misin del Derecho Penal es la proteccin de bienes jurdicos,
llegndose a establecer que la razn de ser de esta rama del ordenamiento
jurdico, se basa en la existencia misma, de los bienes jurdicos, por lo que no
debe haber delito sin un bien jurdico preciso y concreto. Con ello el legislador
queda limitado en la elaboracin de tipo penales que no protegen bienes
jurdicos. Adems de ello, deber siempre haber una justificacin plausible que
justifique la creacin de un tipo penal, y esta justificacin deber ser por la
proteccin de un bien jurdico determinado.
12

()
El bien jurdico ha sido entendido como el inters jurdicamente protegido. ()
Fabian Caparros, precisa que el Derecho no crea los bienes jurdicos, sino que
los identifica, pondera su importancia y acta sobre ellos, tutelndolos, en ello
consiste, precisamente, el principio de lesividad. Para que intervenga
legtimamente el Derecho Penal, no basta que haya un inters digno de
proteccin, adems, es preciso que no haya medios menos intensos que la
pena para resolver el conflicto planteado, toda vez que acudir a esta
innecesariamente constituira una agresin injustificada a la esfera de
libertades ciudadanas. Por ello, el Estado, en la medida que orienta su
actividad en pos del bienestar del individuo, solo debe amenazar con la pena si
ello es ineludible al mbito penal.
El delito de lavado de activos responde a estas consideraciones sobre el objeto
de proteccin del bien jurdico para legitimar la tipificacin de esta conducta
delictiva, solo en la medida en que el delito proteja bienes jurdicos contenidos
en la Constitucin Poltica del Estado se encontrara legitimado.
VIII.- TEORAS SOBRE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE
LAVADOS DE ACTIVOS
Aranguez Snchez refiere que la discusin sobre el bien jurdico en este delito
va ms all del acierto o infortunio con que el legislador de un concreto pas
haya regulado el blanqueo, ya que un sector de la doctrina llega a cuestionar
incluso la misma necesidad de incriminar el blanqueo.
()
Algunos autores, especialmente Bajo Fernndez y Suarez Gonzales,
consideran que no se encuentra justificada la tipificacin penal del delito de
blanqueo de bienes. Se alega que el reflotamiento de los capitales ilcitos no
solo es una actividad irrelevante desde la perspectiva penal, sino que debe ser
promocionada por los poderes pblicos. () Sin embargo, Blacnco Cordero,
() no distingue entre dinero de origen delictivo y dinero procedente de la
evasin tributaria, debiendo darse a todas esta modalidades de blanqueo el
mismo tratamiento, esto es, la promocin. Suarez Gonzales opina que el
blanqueo merece una valoracin positiva, pues de esta manera el dinero pasa
a ser un dinero controlado ().
13

Fabin Caparrs critica estas posturas, porque no se distingue entre el dinero

negro, esto es, el procedente de la evasin tributaria, y dinero sucio, que es el
originado en actividades delictivas, no se puede dar el mismo tratamiento a
ambos fenmenos. ()
Palma Herrera, acertadamente rechaza tales posturas, ya que considera que el
poder econmico obtenido con los capitales de origen delictivo no es igual al
ofrecido por los capitales de procedencia lcita. ()
Aranguez Snchez refiere que las posturas contrarias a la penalizacin de
lavados de activos, parten de una perspectiva exclusivamente econmica, y no
jurdico-econmico, ya que, la lesividad del blanqueo de capitales, no puede
medirse exclusivamente en trminos contables ()
Con todo, la doctrina mayoritaria considera que el blanqueo de capitales debe
ser objeto de criminalizacin, dado que existe un inters social que justifica la
intervencin penal, ya que, el blanqueo de capitales constituye una conducta
que rene las cualidades exigidas por la moderna ciencia penal para ser objeto
de criminalizacin, sin embargo, se discrepa en cuanto al bien jurdico
protegido en el delito de lavado de activos.
En el delito de lavado de activos debemos determinar cul fue el bien jurdico
protegido por el legislador. Ahora, dentro de la doctrina que justifica la
penalizacin del delito de lavado de activos existe un sector que alega que
dicha actividad afecta, principalmente, un determinado y claro bien jurdico.
Este segmento es el que considera al crimen de blanqueo como un delito
uniofensivo, claro que discrepan respecto a cul sera ese nico bien jurdico
afectado. Finalmente, existe un tercer sector, que concibe al delito en cuestin
como pluriofensivo; es decir, que protege ms de un nico bien jurdico.
Posicin que por lo dems asume la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
conforme al Acuerdo Plenario N 03-2010/116-CJ.
Como anota Durrieu, ms all de la cantidad de intereses sociales que proteja
la norma penal en cuestin, la doctrina tambin debate sobre cules son los
bienes jurdicos resguardados por el delito. En ese sentido, las distintas lneas
de opinin se dividen entre quienes sostiene que el delito de lavado de dinero
protege uno o dos de los siguientes cuatro bienes jurdicos: a) el bien jurdico
protegido por el delito previo o subyacente al de blanqueo de capitales: b) la
administracin de justicia; c) el sistema socio-econmico o la libre competencia,
14

y () d) quienes creen que el delito de blanqueo protege la estabilidad o

seguridad de la naciones y el sistema democrtico de gobierno.
a) PROTECCIN DEL BIEN JURDICO TUTELADO POR EL DELITO
SUBYACENTE
Un sector de la doctrina considera que el blanqueo de capitales afecta
de algn modo al objeto tutelado por la norma cuya infraccin genera los
bienes.
Salditt, () refiere que el bien jurdico protegido por el blanqueo es
idntico al del delito que origina el enriquecimiento ilcito, pues el
blanqueo hace aumentar la posibilidad de que el autor o autores del
hecho previo aprovechen los efectos del delito anterior para intensificar
su actividad delictiva, y cometer nuevos hechos criminales de similares
caractersticas al ya realizados.
Esto es, sostiene Fleitas, que se liga al delito de lavado con el peligro
futuro de lesin, esto es, un evento diferente al ya acaecido, desde
este punto de vista el delito previo puede no constituir un hecho aislado,
sino un eslabn ms dentro de un plan criminal continuado, por lo que la
disponibilidad econmica generada por el lavado de dinero operara
como propulsor de nuevos hechos, o como factor motivador en futuros
proyectos.
Por su lado, Leip () sostiene que el blanqueo atente contra los deberes
de investigacin y las tareas procesales de persecucin de delitos, pues
el legislador est interesado en que no se pierda esa huella
documental

que

conecta

determinados

bienes

con

su

ilcita

procedencia.
Hund, opta por la persecucin del delito previo como un bien jurdico,
situando el fundamento de la punicin del blanqueo en las posibilidades
de seguir el rastro de la ganancia ilcita que revela comisin del delito
previo, las posibilidades de seguir el rastro depende del tipo de botn
obtenido por el delincuente, su identificabilidad y su cantidad. ()
Aranguez Snchez, explica que para una vertiente de esta lnea
doctrinaria,

la

realizacin

de

un

acto

de

blanqueo

implica

innecesariamente la realizacin anterior de otro delito ilcito, de un delito

grave que origina la riqueza que se pretende aflorar a la economa legal,
que denominaremos delito previo. La consideracin de que el blanqueo
15

comparte el bien jurdico con el delito previo est sin duda muy
influenciada por la teora del mantenimiento, que se elabor en el
mbito de la receptacin, para explicar la autonoma de este delito en
relacin al encubrimiento ().
Entonces, como anota Blanco Cordero, para esta postura la normal
penal se aplica a quien blanquea dinero, pero en realidad va referida al
autor del delito previo; se pretende la evitacin del delito previo mediante
la represin de comportamientos posteriores a este. ()
Sin embargo, esta doctrina ha sido objeto de diversas crticas, en primer
lugar resulta difcil pensar que quien lava los bienes que se entregaron
como precio al autor de un asesinato se encuentre nuevamente
lesionado el bien jurdico vida, resulta incongruente. ()
Arias Holguin sostiene acertadamente que si considera que al tipo penal
de blanqueo de capitales protege los bienes menoscabados por los
delitos previos, y dado que ahora son todos los delitos subyacentes, se
estara generando una respuesta punitiva desproporcionada, porque
estara protegiendo todos los bienes jurdicos tutelados en el Cdigo
Penal, quedando as incluidos en su mbito de proteccin de hechos
demasiados heterogneos en cuanto a su lesividad.
()
Garca Cavero, () menciona que en el delito de lavado de activos se
presenta un factor adicional y que lleva consigo un cambio en su
consideracin dogmtica. En efecto, junto con la afectacin a la norma
de resguardo, el delito de lavado de activos provoca una afectacin al
mercado mediante la incorporacin de bienes o dinero negro en el trfico
econmico con la finalidad de legitimarlos o sustituirlos por otros que
mantiene su valor, pero con apariencia de legalidad.
()
Esta postura ha perdido actualidad (). Adems las recientes
recomendaciones del GAFI y tratados internacionales inciden en
sostener que el delito de lavado de activos es autnomo del delito
fuente, inclusive se pregona se pregona su autonoma con respecto al
delito de encubrimiento, y se seala que el delito de lavado de activos
afecta el sistema socioeconmico por sobre el resto de los posibles
bienes jurdicos, con lo cual la vinculacin con el delito previo no resulta
necesaria para su configuracin tpica.
16

b) PROTECCIN DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

Desde otras instancias se seala que la razn de la sancin del
blanqueo de capitales reside en que es una conducta que da lugar a la
ocultacin de un delito ya cometido. Quien blanquea los bienes
procedentes de un delito previo lesiona la administracin de justicia, en
la medida en que puede evitar el descubrimiento por las autoridades del
Estado de la comisin de un delito previo. As, Bacigalopu Zapater, ha
sealado que la introduccin del delito de blanqueo tiene como finalidad
sancionar toda colaboracin posterior con el autor del delito que gener
las ganancias, protegiendo as la administracin de justicia.
()
En Espaa, Feijoo Snchez, considera que el blanqueo no es un delito
contra el orden socioeconmico, sino que es un instrumento de lucha
contra la criminalidad organizada en la medida que pretende estrangular
econmicamente a las organizaciones criminales, partiendo de la idea
de que el blanqueo es una conducta posdelictiva, procede a una
interpretacin

material

de

acuerdo

con

la

cual

constituye

un

comportamiento de colaboracin con una organizacin criminal en la

consecucin de sus fines econmicos.
() En Argentina, por ejemplo, debido a la ubicacin sistemtica del
delito de lavado de activos en el titulo referido a los delitos contra la
administracin de justicia, un sector de la doctrina asimilan este delito
como protector de bien jurdico administracin de justicia, entendindole
como una suerte de encubrimiento.
()
Po su parte, Palma Herrera, teoriza que la administracin de justicia es
el bien jurdico que resulta protegido en el delito de blanqueo de
capitales en una doble dimensin. Cuando un individuo comete el delito
de lavado y favorece o posibilita el aprovechamiento de las ganancias de
procedencia ilcita, est estimulando la comisin de nuevos delitos con lo
que se lesiona a la administracin de justicia en su dimensin
preventiva. En tanto cuando el sujeto trasmite un bien de procedencia
delictiva grave con el fin de que su titular no sea vinculado al delito del
cual procede dicho bien, est lesionado a la administracin de justicia

17

en su aspecto represivo, orientado a la persecucin y castigo del

responsable del delito.
Se ha criticado esta postura sosteniendo que la administracin de
justicia no es el inters tutela prioritariamente por el blanqueo, es cierto
que el blanqueo de bienes procedentes de los delitos graves puede
entorpecer la deteccin de ilcito previo por las autoridades encargadas
de la persecucin de tales delitos, y, al mismo tiempo, dificulta el comiso
de esos bienes por parte del Estado. As, en determinados supuestos, el
blanqueo de capitales lesiona incidentalmente la administracin de
justicia, pero eso no significa que el bien jurdico protegido sea la
administracin de justicia.
De igual manera Blanco Cordero, precisa que desde una perspectiva
poltico-criminal las acciones de blanqueo de capitales no lesiona el bien
jurdico administracin de justicia, por cuanto: a) en caso de concebirse
como delito contra la administracin de justicia se incide en aspectos
parciales del blanqueo de capitales, en concreto, sobre las primeras
fases, sin prestar ninguna atencin a la verdaderamente importante, la
de integracin. El blanqueo de capitales implica siempre un atentado
contra la administracin de justicia, pero es este el aspecto ms
relevante del mismo; b) adems, la estrategia de lucha contra las
primeras fases del blanqueo lesivo a la administracin de justicia est en
gran medida articulada. ()
Callergi, sostiene que la administracin de justicia no puede ser el bien
jurdico tutelado en el delito de blanqueo de capitales. () Fleitas,
precisa () que el lavado de activos es algo ms que una simple forma
de disimular la ilicitud de las gananciales obtenidas, por ello de evadir el
castigo de los responsables, el encubrimiento no es un fin que persigue
en delincuente con la actividad de reciclado, sino es una consecuencia
colateral, de la que tambin se beneficia.
En la misma lnea, la Corte Suprema de Justicia del Per, en el Acuerdo
Plenario N 003-2010/CJ-116, fundamento 12, tambin descarta que el
lavado de activos tenga como objeto de proteccin nicamente la
administracin de justicia, porque, la finalidad del lavador no se dirige
nicamente la administracin de justicia, porque, la finalidad del lavador
18

no se dirige nicamente a evitar la sancin por el delito, sino, y

fundamentalmente, disfrutar de las ganancias ilcitamente obtenidas
luego del proceso de legitimacin al que son sometidas los activos de
origen delictivo.
Adems si el legislador hubiera querido proteger nicamente este bien
jurdico hubiera bastado con lo regulado en el artculo 405 del Cdigo
Penal, que regula las figuras de encubrimiento.
C.- PROTECCIN DEL SISTEMA SOCIOECONMICO
La proteccin de intereses de carcter macroeconmico el bien jurdico
es la clave para determinar el bien jurdico del reciclaje internacional de
activos ilegales.
Fase final del blanqueo (la integracin del dinero o bienes de origen
delictivo en la economa legal) sostiene que son los intereses macro
econmicos y la estabilidad y credibilidad del sistema financiero los que
se tutela con este tipo penal. El DECRETO LEGISLATIVO N 1106
precisa que El lavado de activos se convierte hoy en un factor que
desestabiliza el orden econmico y perjudica de manera grave el trfico
comercial contaminando el mercado con bienes y recursos de origen
ilcito.
Otro aspecto del orden socioeconmico que puede ser lesionado por el
blanqueo es la credibilidad del sistema financiero. Esta realidad puede
producir que capitales financieros se asienten en economas con reglas
de juegos ms claras y no donde predomine este delito, producindose
as la correspondiente lesin al bien jurdico general. El bien jurdico
protegido no podra ser otro sino el orden socioeconmico.
El sistema econmico es en realidad el substrato global de intereses
individuales, pero se trata de un bien jurdico independiente y autnomo.
Bien jurdico debe incidir directamente sobre lo que constituye la ltima
fase del blanqueo de capitales, contra el orden econmico, pues los
costes financieros fuentes ilegales son muy inferiores.
El coste de los recursos disponibles por va ilegal es muy inferior al de
aquellos otros contenidos de manera lcita. La reintroduccin de esta
riqueza sucia en los cauces regulares de la economa siempre genera
distorsiones en el funcionamiento normal de los mercados, anomalas
19

que, en ltimo extremo pueden conducir a una progresiva supresin de

la competencia. La posibilidad de acudir a una financiacin bastante
menos costosa hace que las empresas legales, sometidas a los costes
habituales, sean primero marginadas y luego expulsadas del mercado,
mbito en la cual la empresa financiera con capital ilcito tiende a erigirse
en monopolio
El orden socioeconmico en sentido amplio por ser un trmino
excesivamente vago nunca puede considerarse como un bien jurdico
protegido, Hormazabal Malaree sostiene que el orden jurdico no es un
bien jurdico sino un concepto complejo que simplemente cumple una
funcin sistmica y que est integrada por numerosos factores que es
necesario individualizar para establecer en cada caso cual es el bien
jurdico macro social protegido. Estas posturas propugnan al sistema
socioeconmico como el bien jurdico tutelado en el delito de lavado de
activos, podemos distinguir tres vertientes, tenemos un sector que
precisa que lo que se ve alterado con el blanqueo de capitales es la libre
competencia, otros consideran que se trata de la libre circulacin de
bienes, y por ultimo quienes sostienen que la estabilidad y credibilidad
del sistema financiero es lo que se ve afectado.
C.1.- LA LIBRE COMPETENCIA COMO BIEN JURDICO PROTEGIDO
El blanqueo de capitales supone una alteracin grave de las reglas que rigen la
competencia, es una deslealtad competitiva; que se refiere al orden econmico
como bien jurdico, y se tutela tambin el correcto funcionamiento de los
mecanismos econmicos financieros y burstiles.
Principio de libre competencia no se respeta; pues el objetivo de la criminalidad
organizada, cuando dispone de capital, es infiltrarse en la economa legal y
tratar de alcanzar posiciones monopolsticas a travs de la supresin de
competidores.
El Principio de libre competencia es parte fundamental de la econmica social
de mercado, pues uno de los elementos necesarios para la configuracin del
sistema de economa social de mercado es la libre competencia. Pues el
empresario que vulnera el marco normativo de desarrollo, se sita en una
inmerecida posicin de privilegio respecto a sus competidores del mercado. La
20

mxima expresin de esta forma de deslealtad competitiva es el blanqueo de

capitales de ilcita procedencia. As la existencia de agentes econmicos que
cuentan con una fuente de capital ilcita, casi ilimitada y a un coste econmico
muy inferior al del capital legalmente obtenido, supone un duro golpe a la
competencia leal (Acceso a la economa lcita). El efecto ms nocivo que
produce el delito de blanqueo de capitales es el perjuicio que ocasiona sobre
el rgimen de la libre competencia pues obstaculiza la libre, justa y
transparente competencia de los mercados.
C.2.- LA ESTABILIDAD Y CREDIBILIDAD DEL SISTEMA FINANCIERO
COMO BIEN JURDICO PROTEGIDO
El buen funcionamiento de la economa es el mantenimiento de un sistema
financiero sano, sin embargo, consecuencia directa e indirecta de la distorsin
de la competencia derivada del blanqueo de capitales es su incidencia en el
mercado financiero, cuya estabilidad y solidez pueden verse alteradas. La
inyeccin de grandes cantidades puede trastornar su normal funcionamiento,
distorsionando los factores que posibilitan prever el comportamiento futuro del
mercado financiero, generando desconfianza en los ahorradores, trastornan
adems los principios en los que se basa el actual orden social y econmico.
Desde una perspectiva macro econmica el blanqueo de capitales perjudica la
estabilidad y solidez del sistema financiero.
C.3.- LA CIRCULACIN DE BIENES COMO BIEN JURDICO PROTEGIDO
La circulacin de bienes en el mercado es tutelado, la licitud de los bienes en el
mercado, constituye un bien jurdico de carcter colectivo referido al
funcionamiento del sistema y, en especial, a contribuir al funcionamiento del
mercado. Este bien jurdico se relaciona con la igualdad de condiciones para
participar en la economa de mercado, que se distorsiona cuando se emplean
bienes ilcitos.
El inters directamente protegido, un inters colectivo en la medida que
cualquier sujeto pueda adquirir, convertir, transmitir o realizar cualquier acto
para encubrir el origen ilcito de los bienes esta lesionando intereses de la
comunidad en general y de cada uno de sus miembros, suponiendo la agresin

21

al trfico ilcito de bienes un grave ataque a las estructuras mismas del estado
social y democrtico de derecho.
En el caso de Lavado de activos nos encontramos ante uno de los delitos
socioeconmicos en sentido estricto, estos delitos poseen como inters jurdico
inmediato o directamente protegido un bien de naturaleza supraindividual
general que afecta a la regulacin jurdica del intervencionismo estatal en la
economa, llevando aparejada por esta razn una problemtica jurdica comn,
poltico-criminal y dogmtica, sustantiva y procesal.
C.4.- EL PROBLEMA DE LA PRUEBA DE LA AFECTACIN DEL BIEN
JURDICO SISTEMA SOCIOECONMICO
La reduccin de la tasas de crecimiento de mercado, la desviacin de fondos
de la economa real y productiva para ser invertidos en el aparato especulativo
lo que incide directamente en el precio de algunos productos y en los ndices
de desempleo, los efectos adversos que produce sobre la recaudacin
tributaria, la falta de credibilidad en el sistema financiera, son algunas de las
consecuencias que provoca el impacto del ingreso de la riqueza sucia en la
economa nacional e internacional, constituyendo la prueba ms evidente de la
afectacin del socioeconmico de un estado.
IX.- EL LAVADO DE ACTIVOS COMO UN DELITO PLURIOFENSIVO
Al delito de lavado de activos, la mayora de corrientes doctrinales lo
consideran como delito pluriofensivo, precisan que los bienes jurdicos
especficos protegidos por los delitos de lavado de activos, son la libre y leal
competencia y la eficacia de la administracin de justicia, en cuanto estas
constituyan objetos con funcin representativa del bien jurdico abstracto y
general orden o sistema econmico de tal suerte que la afectacin de este
ltimo, se est determinada por la de los primeros.
El Acuerdo Plenario N 03-2010/CJ-116 Fundamento N 13 precisa que:
Resulta pues, mucho ms compatible con la dinmica y la finalidad de los
actos de lavado de activos, que tipifica la Ley N 27765 la presencia de una
pluralidad de bienes jurdicos que son afectados o puestos en peligro de modo
simultaneo o sucesivo o durante las etapas y operaciones que ejecuta el
agente. En este contexto dinmico por ejemplo los actos de colocacin e
22

intercalacin comprometen la estabilidad, transparencia y legitimidad del

sistema econmico-financiero. En cambio, los actos de ocultamiento y tenencia
afecta la eficacia del sistema de justicia penal frente al crimen organizado.
En ese marco, el crimen organizado generalmente tiende a invertir en sectores
en los que exista o pueda crearse un rgimen monopolstico, esta garantizada
una cierta estabilidad a la posibilidad de inversin y la introduccin masiva de
capitales sea inmediatamente productiva sin suscitar sospechosas.
X.- AUTONOMA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
En la discusin terica se traslad al mbito del nuevo delito de lavado de
activos todos los problemas suscitados en la receptacin como el asunto sobre
la posibilidad de que el sujeto activo del delito previo sea a la vez autor del
delito consecuente. De otro lado debido a la utilizacin de verbos como ocular o
encubrir, se identific como una forma de encubrimiento real pues el sujeto
activo contribuye a ocultar los bienes objeto del delito previo y se obstaculiza u
obstruye la accin de la justicia.
El lavado de activo no supone una nueva lesin al bien jurdico tutelado por el
delito subyacente, ni se circunscribe exclusivamente a proteger la bien jurdica
administracin de justicia en los actos de ocultamiento de los activos de origen
ilcito, sino que pretende proteger prioritariamente el sistema socioeconmico
vulnerado por la inyeccin de activo de origen ilcito al mercado legal, en
especial la libre competencia y la fiabilidad del sistema financiero, ello implica
que el sujeto activo del delito subyacente puede tambin ser sujeto activo del
delito de lavado de activos pues la nueva accin constitutiva de legitimidad de
capitales lesiona bienes jurdicos diferentes a los del delito subyacente, y por
otro lado en cuanto a la caracterstica del objeto del delito (bienes de origen
ilcito) y el conocimiento de esa caracterstica del objeto por parte del sujeto
activo, se requiere una determinacin ni conocimiento exhaustivo de ese
origen, basta que se comprueba que razonablemente y atendiendo a las
circunstancias del caso el sujeto activo conoca o deba presumir que los
activos legitimados posean un origen ilcito.
XI.- TIPICIDAD OBJETIVA EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

23

a) Los comportamientos constitutivos de lavado de activos en la

normativa internacional
El anlisis de la normativa internacional permite hacer una primera
clasificacin, por un lado, las realizadas con la intencin de ocultar o encubrir el
origen de los bienes de procedencia delictiva, sin necesidad de que produzca
tal ocultacin o encubrimiento, a travs de actos de conversin y transferencia,
por otro, las conductas constitutivas de ocultacin o encubrimiento de bienes
de origen delictivo, luego se introdujeron los actos de posesin o utilizacin de
bienes de origen delictivo.
El alcance de la convencin de Viena se limita al narcotrfico y no usa el
trmino lavado de activos, las tres categoras de delitos especificados en la
convencin de Viena y en la convencin de Palermo son el fundamento del
delito de lavado de activos. Segn la convencin de Viena, las dos primeras
categoras deben ser incluidas en las leyes nacionales, el tercer delito no es
obligatorio, pero no est sujeto a los principios constitucionales y conceptos
fundamentales del sistema jurdico de cada pas. La definicin de la
convencin de Viena sobre el delito de lavado de activos es la ms
ampliamente aceptada y la que se utiliza en todos los instrumentos jurdicos
internacionales.
b) TIPICIDAD OBJETIVA EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS: LA
DESCRIPCION DE LOS VERBOS RECTORES DE LOS ARTICULOS 1 2 Y 3
DEL DECRETO LEGISLATIVO N 1106
La norma penal nacional como sucede tambin en el derecho penal comparado
sanciona a todo el ciclo econmico-comercial del blanqueo de activos. De esta
manera se reprimen las conductas de conversin, transferencia de los bienes,
ocultamiento o encubrimiento de la procedencia, por ltimo la posesin,
tenencia, adquisicin, administracin, utilizacin de activos ilcitos.
El legislador penal nacional, en su lucha contra el lavado de activos, ha
estructurado los tipos penales que lo reprimen colocando el acento en el
desvalor de la conducta, de tal manera que es un tipo penal de mera actividad.
En ningn caso se puede tratar de un delito de resultado, porque siendo el
blanqueo un proceso perfectible, no puede exigirse que un bien haya sino
completamente blanqueado sino solo basta con la conducta orientada a realizar
24

proceso econmico-financiero que llevara a su licitud. Se trata dependiendo

de la realizacin de la accin tpica, de delito de naturaleza instantnea,
continuada o permanente.
b.1 Conversin y transferencia de activos de origen ilcito
La conversin y la transmisin de los capitales ilcitamente obtenidos
constituyen los casos fundamentales de blanqueo, cuyo esquema ms simple
siempre se puede reconducir a una circulacin de bienes tendentes a borrar el
rastro de su ilegalidad, incorporndolos as plenamente a la economa legal,
por tanto, garantizando su tranquilo disfrute.
Segn el decreto I del decreto legislativo N 1106 son dos las conductas 1)
convertir y 2) transferir activos obtenidos ilcitamente. Se trata de un tipo mixto
alternativo, por lo que la realizacin de cualquiera del comportamiento tpico
genera responsabilidad por blanqueo de capitales, y la realizacin de varias de
ellas solo da lugar a un delito, y no a varios.
b.1.1 Actos de conversin de activos de origen ilcito
Vidales Rodrguez, para quien el acto de conversin es aquel proceso de
transformacin o sustitucin que sufren los activos de origen ilcito (del delito
previo), cuyo resultado es la obtencin de un activo total o parcialmente
diferente al originario. Por su parte Prado Saldarriaga entiende que en un
sentido amplio, se considera como todas las formas posibles de colocacin o
movilizacin primaria de dinero lquido, siendo incluso actos de conversin la
recoleccin del dinero sucio ejecutada por el mismo agente de la operacin de
lavado. Con todo se debe terne en cuenta lo precisado por Callegari en el
sentido que el contenido de lo injusto de esta modalidad delictiva se encuentra
en la utilizacin de un proceso que dar licitud al bien procedente de un delito
previo.
Algunos autores identifican esta conducta como la primera fase del blanqueo
de capitales. Si bien el blanqueo supone un proceso, en ocasiones muy
complejo es ciertamente difcil equiparar esta conducta con alguna de las fases
en las que doctrinariamente se divide. Asimismo se considera fundamental esta
conducta pues en la mayora de las ocasiones el blanqueo se lleva a cabo
mediante transformaciones consecutivas de los bienes ilcitos.
25

Por actos de conversin se entiende entonces como el proceso de colocacin

primaria en la colonia legal de bienes de origen delictivo, mediante la
transformacin o mutacin material o inmaterial de esos bienes, ejemplos de
actos de conversin pueden ser la adquisicin de inmuebles con dinero de
origen ilcito, u otros bienes de capital social o la inyeccin de dinero para el
incremento de capital en personas jurdicas, entre otros actos. Tambin a
travs de la mezcla con bienes de origen legal, as por ejemplo, sobre un
terreno adquirido lcitamente se realizan construcciones o mejoras en el mismo
con activos de origen delictivo.
b.1.2 Actos de transferencia de activos de origen ilcito
La trasferencia es la cesin del bien a un tercero por cualquier ttulo o forma,
tanto la conversin como la transferencia de bienes con fines de blanqueo se
realizan con el objetivo de ocultar el origen ilcito de los bienes, ambas
acciones suelen ocurrir recin en las fases de ensombrecimiento e integracin
del blanqueo.
Del Carpio Delgado, sostiene que esta definicin restringida genera problemas
de impunidad, pues solo se refiere a una transferencia material, por ello, los
actos de transferencia de activos ilcitos deben entenderse como toda
disposicin jurdica, sea esta una renuncia o cesin a favor de otro, de un
derecho o dominio que tiene sobre bienes, sabiendo que su origen est en un
delito previo. Garca Cavero sostiene que en este aspecto, la interpretacin de
los elementos del tipo penal debe ser, en principio, de acuerdo al fin de
proteccin de la norma penal, por lo que resultara necesario determinar el
sentido de la prohibicin penal en el delito de lavado de activos. El autor
precisa que si la finalidad de la represin del lavado de activos es evitar que las
ganancias ilcitas entren al mercado de bienes con apariencia de legalidad,
entonces resulta coherente entender que la transferencia de bienes debe tener
una apariencia de conformidad con las normas jurdicos-civiles. Por lo tanto, si
bien no se trata de una transferencia de bienes en sentido jurdico-civil, deber
tener tal apariencia.
De esta manera, como anota Callegari el termino transferir comprende no solo
la transmisin material sino tambin la transmisin jurdica, entendiendo por tal
aquella en la que se produce un cambio en la titularidad de un determinado
26

derecho, pero no implica un desplazamiento factico de la cosa sobre la recae el

derecho.
Entonces, la transferencia es la transmisin jurdica de un bien de origen
delictivo, aunque no se produzca cambio de titularidad, a travs de maniobras
que revisten el acto con apariencia de legalidad, puede referirse a actos
jurdicos simulados o no compraventa, permuta, donacin cesin en pago, o las
mera trasferencias bancarias nacionales o internacionales, el propsito criminal
es seguir alejando los activos de su origen ilcito para lograr su posterior
legitimacin.
b.2 Ocultamiento y tenencia de activos de origen ilcito
El artculo 2 del decreto legislativo N1106, tipifica los actos de ocultamiento y
tenencia de activos como figuras penales autnomas. Los actos de
ocultamiento o tenencia son aquellos que representan en la legislacin penal a
la fase final del proceso del lavado de activos (etapa de la integracin). En
cuanto a los verbos rectores que utiliza la norma penal son variados y de
diferentes connotaciones prcticas, entre los que se encuentran: adquirir,
utilizar, guardar, administrar, custodiar, recibir, ocultar o mantener en su poder.
Garca Cavero observa al respecto que conforme a la mencionada norma esta
modalidad de realizacin del delito contiene diversos verbos tpicos, cada uno
capaz de poder configurar plenamente el delito de lavado de activos.
Estamos ante un tipo mixto alternativo, de modo que la realizacin de ms de
una conducta descrita resulta penalmente irrelevante. Para la tipicidad del
delito bastara con que el sujeto activo realice, cuando menos, unos de los ocho
comportamientos mencionados, ya que, si bien todas estas conductas ilcitas
se conectan con una misma finalidad delictiva, la ley les concede autonoma
operativa, a la vez que las coloca en una posicin de plena alternatividad para
la realizacin tpica. No obstante, aqu tambin es de tener en cuenta que
conforme a las tipologas conocidas del lavado de activos, es comn que en la
etapa de integracin el agente se vea relacionado con ms de una de las
opciones de ocultamiento y tenencias que han sido descritas, lo que, segn los
casos y conforme a nuestra legislacin penal, podra dar lugar a un delito
continuado o a supuestos de concurso real homogneo de delito. Una
aproximacin al contenido normativo de estos verbos tpicos es el siguiente:
27

1 Adquirir,

no solo debe entenderse como comprar u obtener la

propiedad sobre un bien a titulo onerosamente, sino es equiparable a la

toma de posicin de un cierto objeto, resultado indiferente el inters
que tenga el sujeto activo al adquirir los bienes, pues podr hacerlo para
que estos pasen a formar parte de su patrimonio, para realizar
posteriormente una transferencia o inclusos para cambiarlos de
naturaleza, lo importante es la posibilidad de que esos bienes sean
incorporados posteriormente al trafico econmico. En definitiva, la toma
de posicin de los bienes de origen delictivo o la incorporacin al
patrimonio de estos, que se lleven o no a cabo mediante un ttulo y un
modo, ser suficiente a efectos de configurar la accin tpica de adquirir,
sea a ttulo oneroso o gratuito.
Con todo, siguiendo a la doctrina mayoritaria adquirir tambin debe
entenderse la toma de posicin de cualquier objeto onerosa o gratuita,
pues resulta indiferente el inters que tenga el sujeto activo al adquirir
los bienes, pues podr hacerlo para que estos pasen a formar parte de
su patrimonio, para realizar posteriormente una transferencia o incluso
para cambiarlos de naturaleza, lo importante es la posibilidad de que
esos bienes sean incorporados posteriormente al trafico econmico sin
importar el nimo de lucro, siendo as resulta irrelevante si se produce o
no incremento patrimonial del sujeta que entra en contacto con el bien,
estos actos de adquisicin es una de las tantas modalidades que
emplean de los lavador en largo proceso de legitimacin de activos de
origen ilcito, pues con estas acciones de igual manera se vulnera la
estabilidad

del

sistema

socioeconmico,

en

especial,

la

libre

competencia, que es el bien jurdico prioritariamente tutelado en este

delito.
Este ltimo aspecto es claramente explicado por Prado Saldarriaga
cuando precisa que estas adquisiciones para calzar en la tipicidad del
artculo 2 del decreto legislativo N 1106, deben realizarse siempre con
fondos ya lavados, es decir con capitales que ya cuentan con la
apariencia de legitimidad que corresponde a la etapa de integracin.
Concluye su razonamiento explicando que si las adquisiciones se hacen
con el producto original del delito precedente o con sus ganancias an
28

en proceso de transformacin, esto es, como actos propios de las

etapas de colocacin o intercalacin corresponder su tipicidad a las
previsiones del artculo 1.
1) Utilizar es usar, servirse de una cosa o usufructuar directa o
indirectamente los bienes, no es necesario ser propietario del bien o
tener e derecho sobre los mismos. As se ha de entender utilizacin todo
uso o empleo de bienes delictivos que no implique un cambio de
titularidad, en el sentido que exige la adquisicin y transmisin, una
mutacin de naturaleza, como requiere la conversin una posesin
sancionable, una ocultacin o encubrimiento efectivo y que se incluya en
la realizacin de indeterminados actos para ocultar, encubrir o auxiliar.
Sin embargo, no todo acto de utilizacin de bienes de procedencia ilcita
puede subsumirse en el tipo penal de lavado de activos, porque asumir
un criterio tan amplio de aplicacin de la norma penal abarcara una
serie de situaciones donde no se veran afectados los bienes jurdicos
tutelados por el delito, siendo as, el citado autor propone tres criterios
interpretativos para delimitar la frontera entre tipicidad y atipicidad: a)
para hacer uso de un bien, en principio, es necesario que este llegue al
poder del sujeto o se encuentre ya en su poder, es preciso entonces que
la utilizacin vaya acompaada previamente de la disponibilidad del
bien, de forma que permita su uso conforme a su funcin, ya que cuando
alguien utiliza un bien procedente de un delito que no posee, al no gozar
de su disponibilidad, no se puede decir que lo est utilizando b)
necesidad de que exista un consentimiento del titular o poseedor del
bien que se utiliza, y , c) conocimiento del origen delictivo de los bienes
en el momento de obtener la posesin o utilizacin.
2) Administrar se trata de actos de gestin o conduccin de los activos ya
lavados. Es el tpico caso del testaferro donde se arrienda inmuebles, se
suministra a terceros recursos financieros, se invierte o se transfiere
capitales, etc por disposicin o en beneficios de terceros. Al tratarse de
la administracin de bienes o activos ilcitos, estar referido al manejo,
graduacin o dosificacin de estos a fin de obtener su mayor
rendimiento o para que produzca mejor efecto. Siempre estar referido a

29

la realizacin de diversas opciones orientadas a lograr optimizar el

rendimiento de los bienes.
3) Guardar comprende actos extremos de proteccin fsica de bienes, esto
es, desde la perspectiva jurdica detentar una cosa con el fin de
protegerla de peligros externos cualquiera sea su fuente, tratase de
peligro lcitos o ilcitos. Guardar implica cuidar o vigilar los bienes,
dinero, efectos o ganancias, ocultndolos de la identificacin de la
autoridad, de las pesquisa o de las averiguaciones que las autoridades
realicen sobre ellos, aun cuando en algunos casos no necesariamente
implique vigilancia sino nicamente su ubicacin en un lugar seguro.
Guardar implica entonces la realizacin de actos de proteccin y
conservacin fsica del bien de origen ilcito por encargo de un tercero,
que en este caso es el titular de estos. Ya que la guardiana es un acto
posesorio de tipo inmediato, esto es, que este tipo de poseedor siempre
depender del poseedor mediato el titular del bien.
4) Custodiar es vigilar o guardar con cuidado y sobre seguro los activos
obtenidos. Custodiar supone actos de vigilancia sobre los bienes que si
pueden encontrarse ocultos, se trata de prcticas de resguardo y tutela
sobre los bienes, ganancias o efectos, el agente no ejerce sobre ellos
dominio, ni posicin. Sin embargo, sus actos de custodia pueden estar
funcionalmente orientados a preservar materialmente el goce de tales
derechos para terceros.
Se tiene entonces que custodiar supone la recepcin por parte de un
tercero de un bien de origen ilcito con fines de vigilancia y proteccin,
para su posterior devolucin, con lo cual se preserva los derechos del
tercero, por ello se dice que el receptor no ejerce dominio sobre el bien.
Esta modalidad delictiva supone el desplazamiento fsico del bien que
pasa a poder de otra persona con fines de custodia, con lo cual se
constituye un acto de tenencia de carcter permanente.
5) Recibir es admitir, aceptar u obtener los activos ilcitos que fueron
previamente colocados en el mercado legal. Se entiende que el verbo
rector recibir, constituye la accin que da origen al acto de tenencia,
recibir importa hacerse transitoria o permanentemente con la tenencia
material y efectiva de los activos de procedencia ilcita.
30

La recepcin, por consiguiente, puede conllevar una tenencia transitoria

o permanente de los bienes, es posible, entonces que sobre los bienes
recibidos el agente ejecute, posteriormente, acciones de ocultamiento o
que remita los bienes recibidos a un nuevo receptor. Entonces recibir
supone el acto inicial de la tenencia material de los activos de origen
ilcito, que puede darse a cualquier titulo
6) Ocultar es todo acto de esconder o camuflar mediante el empleo de
distintas artilugios. Ocultar tiene un significado y un sentido distinto al
simple hecho de poseer o tener la cosa para s o dentro de su esfera de
dominio. Implica desplegar acciones dirigidas a volver estril la
identificacin de algo respecto a alguien. Ocultar, empero, no se supone
necesariamente cambiar la naturaleza del bien o transformar su esencia
(aun cuando en algunos casos pueden serlo) sino ms bien imposibilitar,
total o parcialmente, su identificacin y ubicacin.
La ocultacin consiste en acciones positivas de esconder, disfrazar o
tapar, as como en callar lo que se conoce, para evitar el conocimiento
de terceros, de la naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el
movimiento o los derechos sobre bienes procedentes de un delito o la
propiedad de estos. Adems, este autor sostiene que la ocultacin
puede realizarse bien mediante una conducta activa esconder,
disfrazar o tapar-, o mediante una conducta positiva callar lo que se
conoce -. Las activas abarcan conductas de carcter manipulador o
clandestino, realizadas en el trfico econmico fundamentos sobre los
principios bsicos de confianza y transparencia.
7) Mantener en su poder es una expresin legal amplia que alcanza toda
forma de tenencia o posesin de los bienes reciclados y que se ejecuta
de manera abierta en contraposicin del verbo tpico ocultar, pues el
agente mantiene de manera visible los bienes ilcitos.
En el caso peruano la utilizacin de diversos verbos rectores que
suponen actos de reaccin (adquirir, recibir) y posterior tenencia de
bienes de origen ilcito (utilizar, administrar, cuidar, vigilar) plantea el
problema de diferenciar estas conductas con la accin descrita como
mantener en su poder que se refiere a actos efectivos de tenencia o
posesin.
31

En ese marco, considero que se debe entender que estos actos iniciales
de posesin, incluyendo la accin de mantenimiento en su poder
contenido en el artculo 2, dan lugar a una posesin a ttulo de
propietario, sea que el acto se realice a ttulo oneroso y gratuito, o
como tal son actos de carcter permanente, por ello, los verbos rectores
recibir y adquirir son actos de toma de posesin pero al menos
formalmente como propietario, lo que permite diferenciarlos de los actos
de posesin a nombre de otro, los denominados servidores de la
posesin o poseedores inmediatos, en trminos civiles como son los
verbos rectores utilizar, administrar , custodiar o vigilar. Con lo cual
quedan cubiertos todos los posibles actos de toma de posesin y
posesin de activos de origen ilcito.
Finalmente, la realizacin de cualquier acto sobre los bienes constituye
una actividad dirigida de la ocultacin del origen ilcito. Por tanto, es
factible que se realicen actos que no produzcan el resultado de la
ocultacin. Por eso, se califica tal delito como de mera actividad, si bien
se trata de un delito de resultado cortado, en virtud de esta
interpretacin, los actos sobre los bienes ilcitos no exigen como
resultado la efectiva ocultacin, si bien el autor debe tener la intencin
orientada a su consecucin.
b.3 Actos de transporte y traslado de activos de origen ilcito
El artculo 3 del decreto legislativo N 1106, prescribe: El que transporta o
traslada dentro del territorio nacional dinero o ttulos valores cuyo origen ilcito
conoce o deba presumir, con la finalidad de evitar la identificacin de su
origen, incautacin o decomiso; o hace ingresar o salir del pas tales bienes
con igual finalidad, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de
ocho ni mayor de quince aos y con ciento veinte a trescientos cincuenta das
multa.
El tipo penal hace una diferenciacin entre los actos de transportar o trasladar
dentro del territorio nacional activos o ttulos valores de origen ilcito, por un
lado, y los actos de hacer ingresar o salir del pas tales bienes. Ambas formas
de realizacin de los actos de transporte o traslado podran esquematizarse
sobre la base de la idea de que mientras las primeras conductas sancionan los
32

actos de desplazamiento interno, las segundas estn referidas al movimiento

internacional de los activos maculados. No interesan los medios con los cuales
se realiza el ingreso al territorio nacional, tampoco si la operacin a travs de la
cual se la ingresa resulta ser lcita o ilcita. retirar de territorio de la repblica,
consiste en la operacin inversa de la anterior, es decir, sacar fuera del
territorio nacional los activos provenientes de los delitos previos.
En el caso peruano, ello se regula en la sexta disposicin complementaria,
transitoria y final de la ley N 28306, modificada por la cuarta disposicin
modificatoria del decreto legislativo N 1106, en esta norma se establece la
obligacin de declarar el ingreso y/o salida de dinero en efectivo del pas, se
precisa qu toda persona nacional o extranjera, que ingrese o salga del pas,
debe declarar que bajo juramento instrumentos financieros negociables
emitidos al portador o dinero en efectivo que porte consigo sumas superiores
a U$$ 10,000.00, o su equivalente en moneda nacional o extranjera. Se precisa
en el numeral 6.2 de la citada norma que la cantidad mxima que puede
transportar una persona en efectivo o instrumentos financieros negociables es
de U$$ 30,000.00, para trasladar montos superiores debe recurrir a empresas
legalmente autorizadas por la superintendencia de banca y seguros. Con lo
cual se establece un sistema de declaracin como lo exige la recomendacin
especial IX de 2004 y recomendacin 32 de 2012, del GAFI.
En cuanto a la segunda figura contenida en el artculo 3 del decreto legislativo
N 1106, referido al traslado en el territorio nacional de dinero o ttulos valores
cuyo origen ilcito se conoce o se deba presumir. Garca Cavero sostiene que
mediante la incriminacin de los actos de transporte o traslado dentro del
territorio nacional de activos o ttulos valores de origen ilcito, el tipo penal
sanciona todo desplazamiento de los activos movibles de los activos movibles
de procedencia delictiva. Lo que se reprime es el acto de desplazar activos
dentro del territorio nacional de forma que no pueden ser identificados. Prado
Saldarriaga precisa que el transporte o traslado de dinero o ttulos valores
implica el desplazamiento o movilizacin fsica de esta clase de activos de un
lugar a otro pero siempre dentro del territorio nacional. Estas conductas pueden
realizarse, indistintamente, durante las etapas de colocacin, intercalacin o
integracin. Por tanto, el agente puede ejecutarlas con activos en proceso de
lavado o que ya se encuentren bajo una apariencia de legitimidad.
33

XII.- EL SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

Respecto al delito de lavado de activos Garca Cavero 1 hace notar que el sujeto
activo del delito bsico de lavado de activos puede ser cualquier persona, con
lo cual dese el punto de vista formal no existe ninguna limitacin tpica respecto
del circulo de potenciales autores.
En el mbito de la legislacin peruana, el problema de la posibilidad de
considerar al autor de las actividades criminales generadoras de los activos
objeto del proceso de legitimacin como autor del delito de lavado de activos, a
travs

de la figura de autolavado, ha sido ya superada con el art. 10 del

vigente Decreto Legislativo N 1106, as, el ltimo prrafo del citado artculo
prescribe: tambin podr ser considerado autor del delito y por tanto sujeto
de investigacin y juzgamiento por lavado de activos, quien ejecut o particip
en las actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o
ganancias .
Las normas internacionales establecen como regla general de que quienes han
cometido el delito previo pueden ser castigados por el posterior blanqueo de
capitales. La excepcin a esta regla es su no sancin, cuando sea incompatible
con los Principios Fundamentales del Derecho interno de un Estado Parte. Por
lo que podemos afirmar que la corriente internacional de los ltimos tiempos
tiene a conceptuar al lavado de activos como un delito independiente del resto.
Esta corriente internacional fundamenta su criterio alegando que el desvalor
producido por el blanqueo es distinto a cualquier otro delito, esta diferencia
legitima que se pueda imputar a quien cometi el delito previo y a su vez
consuma el blanqueo con las ganancias de aquel delito. Al ponerse en juego
bienes jurdicos diferentes y escindibles entre s.
En relacin a la interrogante si el autor del delito previo puede ser autor o
participe del lavado de activos la Legislacin Argentina, explica Durrieu 2 que
segn la Doctrina del acto posterior copenado se produce un concurso de
leyes entre el hecho previo y el posterior lavado que se resuelve conforme al
Principio De Consuncin, aquello debido a que ambos delitos deben ser
1 GARCIA CAVERO, Percy. El delito de lavado de activos. Juristas editores, Lima, 2013, p.77.
2

DURRIEU, Roberto. El lavado de dinero en la Argentina: anlisis dogmtico y poltico criminal de los delitos de
lavado de activos de origen delictivo: Ley N25.246 y financiamiento del terrorismo. Lexis Nexis, Buenos AIRES,
2006, P.159.

34

analizados conjuntamente, ya que se considera al primero como consumador

del segundo. El Principio de Consuncin implica que el desvalor del hecho
previo incluya el desvalor del lavado, sin que sea posible sancionar a ambos
delitos en forma independiente.
Esta exclusin se sustenta en la vinculacin que existe entre el delito de lavado
de activos con la receptacin, as en la receptacin no se castiga al autor del
delito patrimonial previo en la medida que la obtencin de los beneficios con la
negociacin de los bienes de procedencia ilcita constituye un acto posterior
copenado, es decir una conducta cuyo desvalor jurdico penal se encuentra ya
abarcado por la pena del delito previo.
Por ultimo Garca Cavero3 sostiene que esta exclusin se sustenta en la
estrecha vinculacin que existe entre el lavado de activos y el encubrimiento la
exclusin del interviniente del delito encubierto se sustenta en que no se le
puede exigir autoinculparse, por lo que esta situacin de inexigibilidad llevara a
excluir del mbito de lo punible a las conductas perturbadoras de la accin de
la justicia realizadas por el propio autor del delito.
El hecho de que la tcnica de tipificacin del lavado de activos se aproxime
formalmente a las conductas de receptacin o encubrimiento no implica una
equivalencia en cuanto al bien jurdico protegido y los criterios de imputacin.
El lavado de activos tiene su propio fin y sus propios criterios de interpretacin,
de manera que habr de determinar si desde su propia lgica de estructuracin
resulta justificado sacar del mbito de posibles sujetos activos a los
intervinientes en el delito previo.
En ese marco, hay un fundamento consistente para realizar esta exclusin. Se
trata

de dos bienes jurdicos completamente distintos, pues el castigo por el

lavado de activos no es un simple refuerzo del delito que genera los bienes
sometidos a un proceso ilegal de legitimacin, ni tampoco sanciona el
ensombrecimiento de los delitos hecho con la finalidad de evitar la persecucin
o el castigo penal . De lo que se trata con el lavado de activos es crear
condiciones para disfrutar tranquilamente de los beneficios procedentes de una
actividad delictiva.

3 GARCIA CAVERO, Percy. El delito de lavado de activos. Juristas editores, Lima, 2013, p.77-78.

35

La legislacin peruana no excluye que el autor del delito previo pueda serlo
tambin aquel que intervino en la comisin del delito precedente, siempre que
ejecute actos posteriores de movilizacin, transformacin u ocultamiento de los
activos ilcitos generados por su conducta delictiva previa. Esto ltimo ha sido
destacado con mayor claridad por el prrafo in fine del artculo 10 del Decreto
Legislativo N 1106 que expresamente seala: tambin podr ser considerado
autor del delito y por tanto sujeto de investigacin y juzgamiento por lavado de
activos, quien ejecut o particip de las actividades criminales generadoras del
dinero, bienes, efectos, ganancias.
A) FORMAS DE PARTICIPACIN CRIMINAL EN DELITO DE LAVADO
DE

ACTIVOS

REFERENCIAS

LOS

PROFESIONALES

ESPECIALIZADOS
No existe mayor inconveniente para aceptar cualquier modalidad de autora en
la configuracin del injusto tpico del lavado de dinero, tal como la autora
directa, la autora mediata o la coautora. En la autora directa existe un
dominio de la accin que realiza por si misma todos los elementos del tipo
objetivo. En la autora mediata hay un dominio de la voluntad y la utilizacin de
una persona humana como instrumento. En concreto, ser autor dl delito de
lavado de activos quien leve materialmente a cabo alguna de las conductas
descritas en el tipo penal, y tambin el que domine el curso de las acciones
enunciadas en el verbo tpico, consistentes en convertir, transferir adquirir,
utilizar, guardar, administrar, custodiar, recibir, ocultar o mantener en su poder
cuyo origen conoce o deba presumir, con la finalidad de evitar la identificacin
de si origen, su incautacin o decomiso.
Con respecto a la coautora, Durrieu 4, sostiene que tampoco se advierte
obstculo para admitir su aplicacin en casos de blanqueo. Es ms, su
presencia ser frecuente en prctica, pues en muchas oportunidades el delito
que nos ocupa se realiza a travs de procesos complejos y organizados que no
pueden ser estructurados por una nica persona, sino que por el contrario
4 DURRIEU, Roberto. El lavado de dinero en la Argentina: anlisis dogmtico y poltico criminal de los delitos de
lavado de activos de origen delictivo: Ley N25.246 y financiamiento del terrorismo. Lexis Nexis, Buenos AIRES, 2006,
P.165.

36

requiere de coautores quienes, en un plano global unitario, acuerdan llevar a

cabo diferentes acciones de lavado de activos.
Existen ordenamientos jurdicos que hacen expresa la posibilidad, al castigar
de igual modo al que pos s o por intermedio de interpuesta persona, natural o
jurdica, realice actos de blanqueo, en el caso de la autora mediata.
El autor Glvez Villegas5, recuerda que tambin es posible admitir cualquier
forma de participacin: la induccin y la complicidad. Hay instigacin cuando se
determina a una persona mediante influjo psquico (empleando una variedad de
medios), a realizar el injusto de lavado de dinero, ya sea, por ejemplo, a travs
de un favor personal o a manera de un servicio profesional remunerado.
Resulta decisivo aqu que un tercero genere en el autor la decisin criminal de
cometer el delito, lavando los activos al ejecutar cualquiera de los
comportamientos tpicos descritos en los distintos previstos en la ley. La
complicidad es el auxilio o ayuda que se brinda al autor para la comisin de un
delito. Ella puede ser a travs de la entrega de determinados medios o
procedimientos (complicidad material) o a travs de consejos, adiestramientos
o indicaciones de cmo se debe efectuar, en este caso, el lavado de activos.
Respecto a las organizaciones criminales de poder Claus Roxin 6 denomina
aparatos organizados de poder, cabe que el delito de lavado de activos se
encuadre muchas veces dentro de las complejas ingenieras financieras
diseadas por los asistentes de la organizacin a tal efecto (abogados,
contadores, escribanos, entre otros profesionales). Estos idelogos del delito,
denominados habitualmente como los hombres de atrs, utilizan a otros,
muchas veces los mismos autores del delito previo, como instrumentos para
lavar activos.
Para determinar si la asesora jurdica brindada por un abogado, o los consejos
financieros de un asesor en la materia, constituyen o no conductas neutrales? ,
Primero hay que determinar si estamos ante una conducta neutral en el
aspecto objetivo, ya que en numerosos casos ya es posible excluir la tipicidad
de la conducta al no concurrir el tipo objetivo. Esto es que la conducta de
asesoramiento no suponga un acto de participacin criminal en la comisin del
5

GALVEZ VILLEGAS, Tomas. El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Anlisis de la Ley
N27765. D Jus/Juristas Editores, Lima, 2009, p.114.

ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en el derecho Penal. Traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos
Luis Serrano Gmez, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp.273 274.

37

delito de lavado de activos, esto es, que esa conducta no realice o no ayude a
la realizacin de uno de los verbos rectores.
Una vez que se parte de esa neutralidad respecto del tipo objetivo la solucin
se encuentra en el tipo subjetivo, en particular en el momento de determinar si
concurren o no los elementos subjetivos del injusto. El delito de blanqueo exige
que el sujeto activo realice la conducta tpica conociendo o debiendo presumir
el origen ilcito de los activos.

Este elemento subjetivo introduce as un

requisito que se suma a la necesidad de comprobar la presencia del elemento

intelectual del dolo, siendo suficiente con un conocimiento no pormenorizado
del ilcito penal del que proceden los bienes que se blanquean, que se
corresponde con la valoracin paralela en la esfera del profano. El momento
que se debe dar este conocimiento de la procedencia ilcita de los bienes es el
del inicio o el del transcurso de la ejecucin de la conducta tpica del delito de
blanqueo, de manera que un dolo subsecuente, posterior a la consumacin del
blanqueo, no convierte la conducta en delictivo.
Este elemento subjetivo permite en general excluir la tipicidad de las conductas
de los proveedores de bienes y servicios, normalmente desconocedores del
origen delictivo de los bienes que constituyen su contraprestacin. Se concluye,
que la conducta del asesor fiscal, del abogado o del procurador que admite
dinero de un cliente a sabiendas de que procede de la comisin de un delito
como pago de los honorarios profesionales no es tpica al no cumplirse los
requisitos objetivos no subjetivos del tipo. El desplazamiento patrimonial que
supone el pago de unos servicios prestados lcitamente constituye una
transaccin econmica que normalmente no encaja en las conductas que se
penalizan como blanqueo, al no pretender ni conseguir dificultar el
descubrimiento del delito previo.
La colaboracin del abogado o del asesor fiscal en la creacin de entramados
societarios o en la realizacin de operaciones que persiguen cubrir el origen
ilcito de los bienes procedentes de la comisin de delitos, o ayudar a los
intervinientes en ellos a evitar responsabilidades civiles y pecuniarias que les
puedan ser impuestas a consecuencias de ellos, es, por el contrario, una
conducta incardinable en el delito de blanqueo de bienes.
En suma que un abogado, asesor financiero, u otro profesional especializado
contribuyo a la realizacin del hecho tpico de lavador, aconsejndole como,
38

cuando y donde legitimar activos de origen ilcito, se existe ningn impedimento

para imputarle diversos grados e participacin criminal dependiendo su
contribucin o dominio en el hecho de lavado de activos.
XIII.- OBJETO DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
1.- Alcance de los trminos utilizados por el Decreto Legislativo N 1106
para describir al objeto del delito de lavado de activos
Los trminos utilizados por los artculos 1 y 2 del Decreto Legislativo N 1106
Para hacer referencia al objeto material del delito de lavado de activos
tenemos: dinero, bienes , efectos, ganancias. Por dinero debemos entender a
los billetes de banco o monedas que estn en circulacin como un medio de
intercambio, desde el del derecho bancario el dinero o la moneda es el
conjunto de cosas que por disposicin del Estado representan fracciones,
equivalencias o mltiplos de la unidad del sistema monetario, mismas que
tienen el poder liberatorio que el mismo Estado les asigna, para solventar
obligaciones pecuniarias, motivo por el cual el acreedor est obligado a
recibirlas en pago dentro de los lmites del poder liberatorio asignado a cada
una de ellas.
En general se ha de interpretar al trmino bienes como comprensivos tanto los
muebles como los inmuebles, los materiales, los inmateriales, derechos o
valores si como los crditos, en definitiva, como cualquier activo que tenga
valoracin econmica. Esta comprensin amplia del trmino resulta ventajosa
pues os nuevos y sofisticados mtodos de blanqueo recaen sobre diversos
bienes, que pueden revestir gran cantidad de formas, con lo cual, mediante la
utilizacin de un trmino amplio, el legislador a tratado

de no dejar afuera

ningn resquicio legal que impida la elusin de las disposiciones penales

mediante nuevos bienes que puedan ser objeto de una maniobra de blanqueo y
gracias a esta ampliacin del concepto solo quedaran fuera de un caso de
blanqueo los objetos materiales que no tengan valor econmico en el mercado.

39

Respecto a este punto prado Saldarriaga7, precisa que como objeto de la

accin en los delitos de lavado de activos, la doctrina y la legislacin
internacional suelen identificar, en primer trmino, al dinero en efectivo que fue
generado ilcitamente. Pero, tambin se otorga tal condicin a los bienes
muebles e inmuebles que fueron adquiridos con l, as como a las sucesivas
transformaciones que se dieron en estos a travs de negocios civiles,
comerciales o financieros. Tambin se concede tal calidad a los diferentes
ttulos valores e instrumentos negociables que tengan igual origen o mutacin.
Este autor nos recuerda que desde un enfoque ms operativo y criminalstico
podramos distinguir tres clases de bienes o activos sobre los que recaen las
acciones secuenciales del proceso delictivo del lavado de activos: 1)los bienes
que son producto inmediato del delito fuente o precedente, los cuales sern
objeto de accin en los delitos de conversin o actos de colocacin; 2) los que
son bienes transformados y que sern resultantes de prcticas de intercalacin,
siendo estos el objeto de accin propio de delitos de transferencia; 3) los
bienes mezclados que son los que han fusionado bienes ilcitos ms bienes
derivados de fuente ilcita. Estos bienes se constituyen en objeto de la accin
de los delitos de ocultamiento y tenencia a travs de actos de integracin.
El concepto de efectos provenientes del delito, comprende a los objetos que
hayan sido producidos mediante la accin delictiva, como por ejemplo, los
alimentos adulterados o la moneda y documentos falsificados.
Los bienes que tengan la categora de efectos procedentes de un delito,
solamente podrn configurar el objeto material de un delito de blanqueo cuando
sean susceptibles de trfico mercantil.
La doctrina mayoritaria, establece que constituyen efectos provenientes del
delito los objetos producidos mediante la accin delictiva, como por ejemplo los
alimentos adulterados, o la moneda o los documentos falsificados; como puede
verse, generalmente estos elementos o bienes del ilcito comercio, por lo que
su tenencia o posesin por parte del agente del delito o sus partcipes puede
7

PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Criminalidad organizada y lavado de activos. Idemsa, Lima, 2013, pp. 237 239.
El legislador peruano ha optado, pues, por incorporar frmulas alternativas y detalladas para sealar al objeto de
accin del delito. Lo comn a ellas es su connotacin patrimonial y econmica. en principio se alude al dinero en
efectivo, para luego referirse a los bienes que se han podido adquirir sucesivamente con aquel, e incluso a las
ganancias que como rdito o inters de inversiones y depsitos, pueden producirse luego de culminado el proceso
de lavado en la etapa de integracin. Se pretende que esa pluralidad de categoras pueda asimilar o cubrir, con
facilidad, dada su flexibilidad y equivalencia hermenutica, las mltiples variaciones que pueden ocurrir y
sobrevenir durante el ciclo operativo del proceso de lavado de activos, a partir del momento de la colocacin de
dinero ilegal producido.

40

entraar

un peligro para la colectividad o para determinadas personas,

resultando necesario asumir medidas preventivas frente a ello, lo que justifica

su decomiso.
En cuanto a las ganancias, tambin llamadas beneficios o utilidades, pueden
definirse como los bienes constitutivos de cualquier ventaja econmica que
aparezcan enmarcados en una relacin causa-efecto con el delito. Las
ganancias pueden tener origen directo o indirecto en la comisin del delito.
Como serian por ejemplo bienes obtenidos directamente del dinero conseguido
como consecuencia de una venta ilegal de armas, de drogas, el rescate
pagado para liberar a un secuestrado, etc. Serian ejemplos de bienes
obtenidos indirectamente el predio que se adquiere con el dinero de la venta
ilegal de armas, el dinero obtenido despus de haber cambiado de la
elaboracin de unos documentos falsos, etc.
Finalmente, por objeto del delito, todo bien, derecho, o inters sobre el cual
recae la accin delictiva, es decir, el bien afectado a travs de una lesin de
una puesta en peligro por la accin u omisin del imputado, pudiendo ser la
propia persona, cuando se trata de atentados contra la vida, el cuerpo y la
salud. Estos bienes (objetos del delito) pueden ser afectados a travs de una
ataque al inters protegido respecto al mismo bien, sin afectar su esencia o
naturaleza, como en el caso que se sustrae el bien privndolo del mismo a su
titular; o tambin cuando se perjudica a la propia esencia del bien, como en los
casos en que se destruye el bien. Ello significa que normalmente el objeto del
delito implica la existencia de una titularidad (licita y legitima) del agraviado
sobre el bien configurativo del objeto del delito, y precisamente la accin
delictiva lesiona o en peligro tal titularidad. Estos son definidos por el Acuerdo
Plenario N 5-2010/CJ-116, como las que recay la accin tpica, como por
ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el delito de
tenencia ilcita de las mismas, la droga en el delito de trfico ilcito de drogas,
los bienes de contrabando en dicho delito, etc., para lo que se requiere una
regulacin especfica.
El objeto del delito normalmente no es materia de decomiso, y ante su hallazgo
o recuperacin lo que corresponde es realizar la entrega inmediata a su titular,
salvo que sea necesario mantenerlo temporalmente en poder de la autoridad a
efectos de realizar alguna pericia con fines de esclarecimiento de los hechos.
41

Los nicos casos en que procede el decomiso del objeto del delito, son los
referidos al objeto del delito del lavado de activos y financiamiento al
terrorismo, o algunos otros de similar estructura que pudieran existir; y ello es
as, porque los objetos del delito de lavado de activos son precisamente,
efectos o ganancias del delito previo, y respecto a los cuales el agente del
delito de lavado no tiene titularidad alguna, pues no se obtienen derechos
reales a travs del delito (previo), a la vez que si se tratara de un tercero no
interviniente en el delito precedente, este tampoco habra obtenido derecho
alguno, puesto que su transferente no podra realizar transferencia valida
alguna.
XIV.- EL DELITO PREVIO EN LA DOCTRINA NACIONAL
Un sector de la doctrina nacional considera que fenomenolgicamente el delito
previo es una conditio sine qua non para la configuracin del delito de lavado
de activos, sin embargo, consideramos que dicha condicin no es penalmente
relevante, por cuanto, el ordenamiento nacional e internacional ha dotado de
autonoma sustantiva y procesal al delito de lavado de activos. Esta discusin
se centra en la problemtica que existe en la doctrina espaola sobre el
Principio de accesoriedad limitada que relaciona el origen ilcito de los bienes
objeto del delito con la actividad delictiva que la origino.
En ese marco, Garca Cavero 8 precisa que resulta a todas luces inviable
calificar como un activo de origen delictivo a los instrumentos dl delito previo,
en tanto estos no se originan por el delito, sino que preexisten al mismo. Por lo
tanto, solo podrn tenerse en cuenta como activos de origen delictivo los
efectos y en ciertos casos lo objetos del delito previo, siempre que sean
susceptibles de licito comercio, pues bienes prohibidos como las drogas o el
dinero falsificado no pueden ser sometidos a un proceso de legitimacin.
Segn Rosas Castaeda9 indica que en algunas legislaciones se habla de
procedencia en lugar de origen, sin embargo, el que nuestra legislacin
penal utilice el trmino origen no limita a los activos susceptibles de ser
lavados a los provienen directamente del delito previo, pues los actos de
8

GARCIA CAVERO, Percy. El delito de lavado de activos. Juristas editores, Lima, 2013, p.103-104.

ROSAS CASTAEDA, Juan Antonio. La prueba en el delito de lavado de activos. Gaceta jurdica, Lima, 2015,
p.252.

42

transporte y traslado admiten como objeto material del delito los ttulos valores,
los que, sin duda alguno, no provienen directamente del delito previo.
En el mismo sentido, Caro Coria 10, el Decreto Legislativo N 1106 usa hasta
cuatro verbos para referirse al llamado proceso de contaminacin del objeto
material del delito.
Los bienes blanqueados deben tener un origen ilcito, provenir de
determinados delitos, haberse producido por actividades criminales o haberse
generado ilegalmente. Originar, provenir, producir o generar son las cuatro
formas con las que el legislador designa la conexin de los activos lavados con
el llamado delito fuente, delito precedente, delito determinante, delito
antecedente o delito previo, es decir con el pasado delictivo de los bienes.
1.-LA PROBANZA DEL DELITO PREVIO COMO ELEMENTO OBJETIVO DEL
DELITO
Un sector de la doctrina y la jurisprudencia nacional han exigido una
vinculacin directa entre los actos de lavado de activos y el delito precedente,
constituyndose en una suerte de prueba diablica, que ha hecho en la
prctica inviable la aplicacin de este delito, lo que se refleja en las escasas
sentencias condenatorias por lavado de activos a nivel nacional. Esto se debe
fundamentalmente a la incorporacin de doctrina extranjera que comenta una
legislacin diferente a la nuestra. Es ese marco, los esfuerzos legislativos y
jurisprudenciales por afirmar la autonoma de este delito y la base indiciaria de
su probanza deben servir de criterios orientativos para la labor del ministerio
pblico.
En esa misma lnea, la jurisprudencia de los juzgados y salas penales
supraprovinciales, al momento de calificar la denuncia penal, verifican que en el
hecho imputado se postule un delito previo al delito de lavado de activos; y que
este delito fuente o delito previo generador de las ganancias ilcitas que van a
ser objeto de lavado de activos, tienen que estar postulado de forma clara y
precisa, estableciendo la circunstancia de espacio y tiempo, de que acto, por
ejemplo de narcotrfico, se trata, precisando tiempo y espacio en que se haya
realizado y previo al acto de lavado de activos del denunciado.
10

CARO CORIA, Dino Carlos. sobre el tipo bsico de lavado de activos. Ob. Cit., p. 589.

43

En esta posicin incide en que resulta necesario probar la conexin entre el

delito fuente y los activos de origen ilcito, reproduciendo la exigencia normativa
propia de otros sistemas normativos, sin tomar en cuenta que el texto punitivo
peruano no exige esa vinculacin entre los bienes objeto del delito de lavado
de activos y las actividades delictivas previas generadoras de estos. Pero
adems, la jurisprudencia peruana al afirmar la prueba de la vinculacin entre
el delito fuente y los activos de origen ilcito, no toma en cuenta que la propia
jurisprudencia espaola, a pesar de que su texto punitivo lo exige, relativiza esa
vinculacin y exige solamente que este activo tenga un conocimiento del origen
ilcito, sin ser necesario que este conozca en todos sus aspectos o
circunstancias la comisin del delito previo.
XV.- NATURALEZA JURDICA DEL ELEMENTO BIENES DE ORIGEN
ILCITO, TIPICIDAD SUBJETIVA Y LA PRUEBA INDICIARIA EN EL DELITO
DE LAVADO DE ACTIVOS
15.1.- Naturaleza jurdica del elemento bienes de origen ilcito en el delito
de lavado de activos.
Como apunta Cordero Blanco, el conocimiento integrante del dolo ha de recaer
sobre los elementos del tipo objetivo. Dentro de la categora dogmtica del tipo
objetivo se distinguen tradicionalmente dos clases de elementos: elementos
descriptivos y elementos normativos. El elemento intelectual del dolo tendr por
objeto tanto los elementos normativos como los descriptivos del tipo penal.
a) Los elementos descriptivos y los elementos normativos de tipo
penal.
Para Villa Stein, el tipo penal se formula sobre la base

de elementos

descriptivos y de elementos normativos, los elementos descriptivos son

aquellos que refieren hechos de la realidad natural, observable o deducible, su
contenido proviene del mbito del ser en el sentido de las ciencias naturales,
un ejemplo de elemento descriptivo lo tenemos en el verbo matar a otro del
artculo106 del CP, o aborto del artculo114 del CP, la locucin el que
causase a otro, dao en el cuerpo o en la salud del artculo 121 del CP;
mientras que, elementos normativos son aquellos que comportan una
44

valoracin jurdica o socio cultural. Concepto tpicamente normativo lo tenemos

en el de cnyuge, concubino del artculo 107 del CP, o en el concepto de
ajeno en el artculo 188 del CP, o en el concepto de documento y falsedad en
los artculos 427 y 428 del CP, funcionario pblico (art. 425); ganancia
deshonesta (art. 180), etc. Es caracterstica del elemento normativo su no
percepcin sensorial y comprobacin solo en virtud de una valoracin.
Por su parte, Hurtado Pozo, precisa que la importancia de la distincin entre
elementos descriptivos y normativos radica en la separacin entre tipicidad y
antijuricidad, as como con respecto al dolo. As, tambin precisa este autor
nacional que los elementos descriptivos son referencias a determinados
hechos, circunstancias, cosas, estados y procesos corporales o anmicos
(ajenos al autor), y que, caso por caso, deben ser comprobados por el Juez
cognoscitivamente, por ejemplo matar (art. 106); bien (art. 185). Mientras
que los elementos normativos solo pueden ser determinados mediante una
apreciacin de valor, esta ltima puede tener un fundamento jurdico: as, la
nocin de total o parcialmente ajeno (art. 185), o de funcionario pblico (art.
377) reposar sobre la experiencia o criterios morales y culturales, como el
concepto de carcter obsceno (art. 183).
b) Naturaleza jurdica del elemento bienes de origen ilcito (objeto el
delito) como elemento normativo del tipo subjetivo.
Precisados estos conceptos cabe determinar si la procedencia ilcita de los
bienes es un elemento descriptivo o normativo del tipo, pues, como recuerda
Arnguez Snchez, este dato es relevante, en especial, a la hora de evaluar el
alcance del conocimiento y el error sobre dicho elemento. As Callegari,
sostiene que en delito de blanqueo de bienes parece claro que el origen de los
bienes en la previa comisin de un delito grave es un elemento normativo del
tipo, ya que la constatacin del delito previo no puede ser percibida por los
sentidos; o sea, solo despus de la valoracin que sobre l se realice es que el
autor tiene el pleno conocimiento de su significado.
En ese marco, en cuanto al delito de lavado de activos, Blanco Cordero
sostiene que en general se dice que son elementos descriptivos aquellos cuya
constatacin realiza mediante su aprehensin por los sentidos, mientras que
los normativos son aquellos elementos del tipo cuya presencia requiere una
45

valoracin, esto es, su constatacin requiere de un juicio de valor. Pues bien; la

actividad delictiva previa es un elemento de carcter normativo que no requiere
de una calificacin exacta de los hechos, sino que es suficiente con una
"valoracin paralela en la esfera del profano". De esta manera, para su
constatacin es necesario un juicio de valor por parte del sujeto activo que le
lleve a la conviccin de que se ha cometido un delito del que proceden los
bienes que se blanquean. En ese sentido, por profano debe entenderse el
hombre medio dentro del entorno social y cultural en el que se desenvuelve el
autor del hecho. En palabra de Jeschek "debe haber en el pensamiento de la
persona individual una estimacin del elemento del tipo con igual orientacin
que la valoracin hecha por el legislador". Sin duda, los conocimientos de los
elementos normativos representan mayores problemas en comparacin con el
conocimiento de los elementos descriptivos.
As, se tiene, que el conocimiento exigido por el dolo debe abarcar los
elementos normativos empleados en el tipo. El conocimiento de los elementos
del tipo, entre los que se encuentran los elementos normativos, es requisito
esencial del dolo. Son distintas las posturas que se manejan a la hora de
abordar el objeto del conocimiento en el marco de los elementos normativos.
Es ms fcil que el hombre medio tenga conocimiento sobre la prohibicin de
privar de la vida a otro que saber quin es funcionario pblico a efectos de la
responsabilidad penal o el concepto de aquello que debe entenderse por
ajeno,, falso, documento o lascivo, que solo puede captarse intelectualmente.
Al efecto, basta con que el sujeto "tenga conocimiento de la especial
significacin y funcin que posee en la vida social los hechos designados con
tales conceptos"
Callegari, concluye que el autor realice "una valoracin paralela en la esfera del
profano", es decir, que el sujeto tenga un conocimiento aproximado de la
significacin social y jurdica de la previa existencia de un hecho en el cual
tienen origen los objetos de su accin, esto significa que el autor del delito de
blanqueo de capitales ha de proceder a una valoracin de los hechos que ha
percibido, y tal valoracin ha de derivarse que tales hechos constituyen una
conducta delictiva de carcter grave.
Siendo as, el autor del delito de blanqueo de capitales ha de proceder a una
valoracin de los hechos que ha percibido. De tal valoracin ha de derivarse
46

que tales hechos constituyen una conducta delictiva. El delito previo ha de ser
al menos, una conducta antijurdica penal.
En consecuencia, el delito de lavado de activos el sujeto activo debe ejecutar
las distintas operaciones y actos de lavado de activos de manera consciente y
voluntaria, con lo cual, el conocimiento del origen ilcito no forma parte del
elemento objetivo descriptivo del tipo penal, que deba aparecer acreditado para
justificar el lavado de activos, sino que la actividad probatoria se desplaza al
conocimiento que tiene el sujeto activo sobre el origen de los activos que
pretende legitimizar, como elemento normativo del tipo objetivo, esto es el
grado de conocimiento o representacin que se hace el sujeto activo sobre la
posibilidad de que los activos objeto del delito tengan un origen ilcito, aspecto
subjetivo que debe ser acreditado a travs de prueba indiciaria.
En ese marco, consideramos que el conocimiento del origen ilcito de los
activos, y no el delito fuente, es un elemento normativo del tipo objetivo del
delito. Siendo as, lo que se debe probar aqu es la valoracin, el grado de
conocimiento o representacin que el sujeto activo se hace del origen ilcito del
dinero, efectos o ganancias de que se trate. Por tanto, no cabe sostener que se
deba determinar las condiciones de tiempo, modo y lugar en que cometieron
los ilcitos penales que dieron origen a ganancias ilegales, pues la existencia
del tipo penal, del elemento normativo del tipo objetivo se agota en el
conocimiento del origen ilcito y no en la acreditacin acabada de las
circunstancias en que se cometieron el o los delitos antecedentes o previos.
15.2.- TIPICIDAD SUBJETIVA EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS: EL
CONOCIMIENTO SOBRE EL ORIGEN ILCITO DE LOS BIENES SOBRE
LOS QUE RECAE LA ACCIN DEL DELITO.
Para que se constituya en un delito doloso como el lavado de activos, se
requiere la presencia del dolo en el sujeto activo, esto es el conocimiento y la
voluntad de realizacin de los elementos objetivos del tipo. El conocimiento del
agente debe recaer sobre todos elementos del tipo objetivo, sobre los
elementos descriptivos que son perceptibles por los sentidos, y sobre los
elementos normativos, pero sobre estos ltimos solo se exige una valoracin
en la escala del profano.

47

En el caso de lavado de activos, como lo anota Barral, este dolo debe abarcar
dos aspectos distintos, aunque indisolubles ligados. Uno hace al conocimiento
del origen ilcito de los bienes sobre los que opera (dolo en cuanto al objeto
material), el otro acerca de la percepcin que debe tener el autor acerca de las
consecuencias posibles de su conducta y la voluntad de llevarla a cabo (dolo
en relacin a la accin tpica), esto es, dolo de convertir, transferir, ocultar o
tener bienes de origen delictivo.
1.- EL DOLO Y LOS ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO
Segn Roxin, podemos decir que casi siempre se describe el dolo como "saber
y querer (conocimiento y voluntad)" de todas las circunstancias del tipo penal. A
ese respecto, el requisito intelectual ("saber") y el volitivo ("querer") estn en
cada caso diferentemente configurados en sus relaciones entre s. Como anota
Bacigalupo, la tipicidad del delito doloso depende no solo de la realizacin del
tipo objetivo, sino, adems, de la realizacin del tipo subjetivo, es decir,
fundamentalmente del dolo del autor. Se trata del complemento que permite
imputar el hecho no solo objetivamente, sino tambin subjetivamente. Es claro
que en la accin se dan elementos exteriores (objetivos) y elementos interiores
(subjetivos). Este aspecto subjetivo constituye el "tipo subjetivo".
Como nos recuerda Villavicencio, para realizar la imputacin subjetiva del delito
doloso de comisin es necesario verificar los aspectos subjetivos del tipo (tipo
subjetivo). Se dice que estos componentes subjetivos dotan de significacin
personal a la realizacin del hecho, porque este no aparece ya como mero
acontecer causal objetivamente probable, sino adems, como obra de una
persona que ha conocido y querido su realizacin, e incluso, con un nimo
especfico, en determinados supuestos, o con un componente tendencial en el
sujeto. El tipo subjetivo comprende el estudio del dolo y otros elementos
subjetivos distintos del dolo, as como de su ausencia (error de tipo). Este
mbito de la imputacin resulta a menudo dificultoso en lo que corresponde a la
prueba, debido a que se reflejan tendencias o disposiciones subjetivas que se
pueden deducir, pero no observar de manera directa, solo sern aprehendidos
indirectamente a travs de elementos externos que concretizan una disposicin
interna del sujeto.

48

2.- DOLO DIRECTO

En el caso de dolo directo, las consecuencias de la accin, adems de
conocidas, constituyen la meta del autor, es decir, el propio autor las quiere
como consecuencia de su accin y dirige su plan con ese fin. Para Nardiello, en
el caso de dolo directo, las consecuencias de la accin, adems de conocidas,
constituyen la meta del autor, es decir, el propio autor las quiere como
consecuencia de su accin y dirige su plan con ese fin. Segn Berdugo y otros,
nos hallamos ante el dolo directo cuando el resultado tpico o la accin tpica es
el objetivo perseguido por el sujeto, lo que quiere es matar a otro y lo mata. En
ocasiones, al realizarse la accin tendente al resultado se producen otros
hechos que aparecen a los ojos del autor y de cualquier observador como
necesaria e inevitable unidos al principal, por ejemplo, quiere matar a su
enemigo

mediante

una

bomba

lapa

lo

hace,

causando

adems

inevitablemente la destruccin del vehculo. Por estas razones se habla de un

dolo directo de primer grado y de segundo grado, pero ambos son igualmente
dolo y de igual gravedad.
Para Conde Muoz, en el caso de dolo directo, se puede distinguir el dolo
directo de primer grado, donde el autor quiere realizar precisamente el
resultado (en los delitos de resultado) o la accin tpica (en los delitos de mera
actividad). Dentro del dolo directo se incluyen tambin los casos en los que el
autor no quiere directamente una de las consecuencias que se va a producir,
pero la admite como necesariamente unida al resultado principal que pretende:
dispara contra alguien que est detrs de una cristalera valiosa. No basta con
que prevea la consecuencia accesoria, es preciso que, previndola como de
necesaria o segura produccin, la incluya en su voluntad.
3.- DOLO EVENTUAL
Ahora bien, como precisa Muoz Conde, con la categora de dolo directo, de
primer o segundo grado, no se pueden abarcar todos los casos en los que el
resultado producido debe, por razones poltico-criminales, imputarse a ttulo de
dolo. En el dolo eventual el sujeto se representa el resultado como de probable
produccin y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo su
eventual realizacin. El sujeto no quiere el resultado pero cuenta con l",
"admite su produccin", "acepta el riesgo", "no le importa lo que pase", etc. Con
49

todas estas expresiones se pretende describir un complejo proceso psicolgico

en el que se entremezclan elementos intelectuales y volitivos, conscientes o
inconscientes, de difcil reduccin a un concepto unitario de dolo. El dolo
eventual constituye, adems, la frontera entre el dolo y la imprudencia, sobre
todo con la llamada imprudencia consciente.
As, explican Berdugo que en ocasiones quien realiza la conducta sabe que
posible o eventualmente se produzca el resultado tpico, y no deja de actuar
pese a ello. Esta forma de dolo se denomina dolo eventual, pero resulta una
categora de difcil delimitacin conceptual con la imprudencia consciente, que
implica una pena menor, lo que ha obligado a la doctrina a elaborar varias
construcciones del concepto para afirmar o excluir la existencia del dolo y que
puedan sintetizarse en dos, segn pongan el acento en la esfera del
conocimiento del sujeto o en la esfera de su voluntad, conocindose la primera
por teora de la probabilidad y la segunda como la teora de la voluntad.
Para Villa Stein, en el dolo eventual, llamado tambin "dolo condicionado", el
autor se representa el resultado como posible y probable (eventual), y no
obstante prosigue. El caso es el del autor, que sin desear ni tener por necesario
el resultado, est, no obstante, decidido a obtener el objetivo extra tpico por l
perseguido; para lo cual tiene conscientemente en cuenta, determinada
probabilidad de concrecin del resultado tpico o, en todo caso consciente en
su realizacin, o se conforma con ella.
En la jurisprudencia peruana, citada por Villavicencio, se ha recogido la teora
del dolo eventual, as en la Ejecutoria Suprema del 13 de mayo de 1998, Exp.
N 8619-97, se precis que : "la conducta del agente es imputable a ttulo de
dolo eventual, puesto aunque el querer de este no estuvo referido directamente
a producir la muerte

de la agraviada, es evidente que pudo prever su

produccin y sobre esa base decidi efectuar el disparo".

XVI.- AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL DELITO DE LAVADO DE
ACTIVOS.
En el delito de lavado de activos se acepta todos los tipos de autora (directa,
mediata o coautora). No obstante, lo ms interesante se presenta en el tema
de la autora mediata pues en las formas agravadas tambin se sanciona que
el lavado de activos se lleve a cabo dentro de una organizacin criminal.
50

A. Autora
La criminalidad organizada (autora mediata por dominio del aparato
organizado de poder) en el delito lavado de activos en nuestra legislacin trae
problemas de autora y participacin, que la dogmtica penal debe buscar una
solucin. A continuacin trataremos el tema de manera sucinta: A Roxin
podemos atribuirle la creacin de la teora del dominio del hecho por dominio
de voluntad en un aparato organizado de poder, en el que para el caso
concreto, podemos encontrar a varias personas en el seno de una empresa
dedicada a blanquear o lavar dinero proveniente de actividades delictuosas. En
una primera modalidad encontramos a la organizacin que realiza el blanqueo
con ese nico objeto. El segundo supuesto de una organizacin criminal se
trata de organizaciones o empresas que operan lcitamente pero que
aprovechan su estructura para realizar el lavado de activos por lo que su
determinacin delictuosa traer problemas de prueba. Con respecto del jefe de
la organizacin delictiva, Roxin ofrece una solucin al problema a travs de la
frmula de la autora mediata por dominio de voluntad en un aparato
organizado de poder, cuando manifiesta que puede en muchos supuestos el
jefe ejercer el dominio del a voluntad de sus sbditos a travs de un aparato
organizado de poder. Este, no ejecuta de mano propia el hecho delictivo pero
domina el hecho a travs del dominio de la voluntad de los dependientes que
laboran en su aparato organizado; es decir, existe el autor mediato u hombre
de atrs quien domina a sus instrumentos o ejecutores. Si el sujeto que acta
directamente lo hace con pleno conocimiento de las consecuencias punibles de
su hecho, de la antijuridicidad y del carcter delictivo del mismo, ser entonces
considerado como autor directo del hecho, sin perjuicio de la responsabilidad
penal que exista como coautor, inductor o partcipe necesario del superior
jerrquico, en caso muy probable de que este ltimo, conozca la actividad ilcita
que se desarrolla en su seno organizacional.
B. PARTICIPACIN
Por otro lado, podemos decir que dentro de esta figura penal, es posible hablar
de participacin en sus dos formas: por induccin o complicidad: Hay
induccin, cuando se determina usando el aspecto psicolgico a realizar el
51

injusto del lavado de dinero. Mientras que la complicidad es entendida como el

auxilio que se brinda al autor para cometer el delito de lavado; lo ms
interesante en este tipo penal es que la colaboracin resulta, la mayora de
veces, ser ayuda de tcnicos, es decir, de aquellos especialistas que conozcan
determinadas materias, ejemplo un corredor de bolsa, economista, etc, pues lo
determinante es convertir o transferir los bienes en dinero aparentemente
lcito. De lo antes mencionado, en lo referente a la colaboracin, se viene
juzgando el papel del abogado especialista en temas relacionados con el
delito de lavado pueden ser considerados autores o partcipes de este delito
Debe tenerse en cuenta que no todo asesoramiento referente al tipo de lavado
puede atribuir la calidad de autor o partcipe para el abogado siempre y cuando
no se incremente el riesgo permitido propio de la intervencin de un asesor; lo
determinante ser que ste participe activamente en la comisin del tipo penal
incurriendo en alguna de las modalidades descritas en la ley.

52

CAPTULO
SEGUNDO
DELITO DE
ASOCIACIN
ILCITA
PARA DELINQUIR

53

INTRODUCCION
El trabajo en desarrollo, es un tema que se escucha con mucha frecuencia
en los medios de comunicacin ya sea por la tv, radio o los peridicos pero
muy pocos saben de manera precisa a que hace referencia esta institucin
legal, pues bien, nuestro trabajo radica justamente en ello en desarrollar, lo
concerniente al fondo y a la forma de la Asociacin Ilcita Para Delinquir,
lo primero que tenemos que tener claro de ella es con respecto a los agentes,
ya que quienes formen parte de una agrupacin o asociacin organizada y
permanente, en un nmero mnimo de dos integrantes, ya estn infringiendo la
norma en mencin. Otro aspecto es el subjetivo, aqu analizaremos el
conocimiento del agente, vale decir el dolo y lo que ello implica.
A lo largo del desarrollo de nuestro tema veremos tambin que el delito de
asociacin ilcita exige la agrupacin de varias personas siendo irrelevante la
forma cmo se ponen de acuerdo de manera relativamente organizada y
duradera, no puramente transitoria, sobre la base de una estructura jerrquica
y divisin funcional de roles de sus integrantes, que tengan por objeto cometer
indistintamente delitos plurales o promover su comisin.

54

I.

CUESTIONES GENERALES
La nueva descripcin criminolgica desborda un plano estrictamente

personal de la imputacin penal, para ingresar a un contexto donde aparecen

en escena las denominadas organizaciones delictivas, el crimen organizado,
que pone en aprieto la poltica criminal del Estado, representada por las
instituciones tradicionales y convencionales, que se articulan para hacer frente
a esta nueva modalidad criminal. Empero, es necesario dejar en claro, que no
siempre el delito es obra de una sola persona, en un mundo regido por seres
humanos imperfectos, ocurre tambin que los individuos se agrupan, se
asocian no solo para obtener objetivos lcitos, sino para cometer hechos
delictivos.
La tipologa del delito de asociacin ilcita no siempre fue la descripcin que
ahora conocemos (constitucin, promocin o integracin de una organizacin
de sujetos con fines de cometer delitos), sino que antes de su modificacin
mediante la Ley N 30076 del 19 de agosto del 2013, se sancionaba, a quien
formara parte de una organizacin de dos o ms personas destinadas a
cometer delitos, castigando as el hecho de formar parte de una agrupacin,
siendo segn doctrina jurisprudencial, las notas esenciales que le otorgan
sustantividad propia: a) Relativa Organizacin, b) Permanencia o Estabilidad,
c) Nmero Mnimo De Personas sin que Se Materialicen Sus Planes
Delictivos.11
Desde antes de la modificacin mencionada lnea arriba, podemos
concluir que el legislador sanciona la voluntad de asociarse de los sujetos, de
la misma manera claro que con otra tcnica, sucede en la actual descripcin,
cuando se refleja esa asociacin con el trmino integracin, adems de dos
supuestos ms: la constitucin y la promocin. En el primer supuesto, la
accin de constituir est ligada a la accin de formar, fundar o establecer una
determinada organizacin de sujetos con fines delictivos, mientras que el
segundo supuesto, la accin de promocin se encuentra ligada a la accin
11

Acuerdo plenario 4-2006/CJ-116, fundamento 12. Sobre: cosa juzgada en relacin al delito de asociacin ilcita
para delinquir, publicado el 29 de diciembre del 2006, Corte Suprema de Justicia del Per.

55

de mejorar, facilitar o favorecer las condiciones para que la organizacin lleve a

cabo sus fines delictivos, sin participar directamente en la realizacin de los
mismos. Se distingue as una moderna tcnica legislativa, al criminalizar
conductas especiales como la constitucin, promocin o integracin, de
manera que la participacin de ciertos sujetos en las asociaciones criminales
no quede impune.
En ese orden de ideas, debemos tomar en consideracin que nuestro
cdigo penal ha plasmado en el Artculo 317 la siguiente formula:
Artculo 317: El que constituya, promueva o integre una organizacin de dos o
ms personas destinadas a cometer delitos ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.
La pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos, de ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das-multa e inhabilitacin conforme a los incisos
1), 2) y 4) del artculo 36, imponindose adems, de ser el caso, las
consecuencias accesorias previstas en los incisos 2 y 4 del artculo 105,
debindose dictar las medidas cautelares que correspondan, en los siguientes
casos:
a) Cuando la organizacin est destinada a cometer los delitos previstos en
los artculos 106, 108, 116, 152, 153, 162, 183-A, 186, 188, 189, 195, 200,
202, 204, 207-B, 207-C, 222, 252, 253, 254, 279, 279-A, 279-B, 279-C, 279D, 294-A, 294-B, 307-A, 307-B, 307-C, 307-D, 307-E, 310-A, 310-B, 310-C,
317-A, 319, 320, 321, 324, 382, 383, 384, 387, 393, 393-A, 394, 395, 396,
397, 397-A, 398, 399, 400, 401, 427 primer prrafo y en la seccin II del
Captulo III del Ttulo XII del Libro Segundo del Cdigo Penal; en los
artculos 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del Decreto Legislativo 1106, de lucha eficaz
contra el lavado de activos y otros actos relacionados a la minera ilegal y
crimen organizado y en la ley 28008, ley de los delitos aduaneros, y sus
respectivas modificatorias.
b) Cuando el integrante fuera el lder, jefe o dirigente de la organizacin.
c) Cuando el agente es quin financia la organizacin.
Sobre el particular, empezaremos a desarrollar los aspectos ms
problemticos circunscritos al citado artculo.

56

No obstante, en la forma bsica del delito de asociacin ilcita se sanciona

la constitucin, promocin o integracin de una organizacin de sujetos con
fines a cometer en el futuro uno o ms delitos; sin embargo, de la premisa
descrita lo que no queda claro es desde cundo se podr sancionar esa
constitucin, promocin o integracin de la organizacin delictiva, si es que el
acto de asociarse resulta independiente a la comisin de los futuros; adems,
nuestro sistema penal sanciona la comisin de actos principio del hecho,
conforme se prev en los artculo II y VIII del ttulo preliminar del Cdigo Penal
(TOMAYLLA:2015:193). Al respecto debemos considerar que el derecho Penal
debe sancionar conductas socialmente reprochables, que transgreden los
intereses jurdicos que cimentan nuestro sistema de derecho constitucional
democrtico.
II.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

En este punto advertimos que el bien jurdico pos una doble funcin, por

un lado sirve como lmite en la dimensin material de la norma penal en la que

la atribucin del legislador se ve restringida a tipificar aquellas conductas
graves que lesione o pongan en peligro autnticos bienes jurdicos; mientras
que en una dimensin formal, se busca demarcar desde dnde la accin de
una conducta constituye una amenaza o peligro para el bien jurdico
(REGIS:2010: 56).
Por todo lo manifestado se puede advertir que lo que se pretende proteger
alrededor del bien jurdico de naturaleza

supraindividual o colectiva, es

defender el orden jurdico y el poder de un Estado de Derecho que se ve

amenazado por las asociaciones criminales, independientemente de su
gravedad y entidad (TOMAYLLA:2015:195)
En ese sentido, la sentencia emitida por la Sala Penal Especial de la Corte
Suprema de Justicia de la Republica recada en el expediente 21-2001 con
fecha 03 de Julio de 2003, mediante la cual se sentenci a CUATRO AOS de
Pena Privativa de Libertad Efectiva a JOSE RAMOS GARCIA MARCELO por la
comisin del delito de Asociacin Ilcita para Delinquir previsto en el Artculo
317 del Cdigo Penal en agravio de El Estado, se puede desprender el
57

tratamiento jurisprudencial que se le viene otorgando al bien jurdico del Tipo

Penal objeto de estudio, veamos a continuacin lo que textualmente indica la
SENTENCIA en su QUINTO considerando:

QUINTO.- Tipicidad y Antijuridicidad: La aplicacin de la norma

penal en una proceso como el de autos, ha de partir necesariamente
de que se haya probado, en la litis sometida a decisin, el supuesto
de hecho de la imputacin; al dialogo contenido en el video numero
novecientos trece de fecha 20 de julio de 1998, llevado a cabo en las
instalaciones el servicio de inteligencia nacional, grabado ex profesa
y unilateralmente por Vladimiro montesinos torres. El artculo 317 del
cdigo penal, subsume los desvalores de conductas reprochables
que son ejecutadas por agrupaciones del mundo del crimen
organizado, cuyo sutil concierto de dos o ms personas puede
estar explcita o implcitamente orientada para violentar el bien
jurdico protegido de la tranquilidad pblica, pues, la asociacin
ilcita como delito autnomo y sui generis que es lo que turba y
lesiona con tal significacin es su mera existencia, incluso si no llega
a ejecutar los delitos programados (cit. Jorge Federico Mikkelsen
Lth: asociacin ilcita la prctica judicial perversa de usar al delito de
asociacin ilcita como sucedneo procesal, edt. La ley, buenos aires
argentina, 2001). En tal sentido de interpretacin doctrinaria, dicha
figura delictiva brota de modo natural en un titulo de verdadero delito
como aparece recogido en nuestro cdigo penal, titulo XIV,
constituyendo por tanto una agresin permanente contra la
sociedad civil y un estado antijurdico cuyo objeto est
orientado contra el derecho universal a la tranquilidad pblica,
dado precisamente a su carcter autnomo y de peligro que per s lo
convierte en un tipo penal activado por la mera pertenencia al grupo,
pudiendo concurrir en forma real con los delitos que efectivamente
puedan programar; (el subrayado es nuestro)

58

Lo cual nos llega a plantearnos una interrogante, si de acuerdo a lo

prescrito anteriormente, nos encontramos ante un delito de peligro concreto o
abstracto. Al respecto, la doctrina tiene una evidente inclinacin por considerar
al Delito prescrito en el Artculo 317 como delito de peligro abstracto ya que la
asociacin ilcita reprime actos preparatorios cuya peligrosidad para la
sociedad (su tranquilidad y convivencia) es presumida por el legislador,
bastando entonces que las acciones de los sujetos se ajusten a la norma para
que estemos en presencia de una sociedad criminal.
III.

TIPO SUBJETIVO
Para nosotros, el tipo subjetivo que configura el tipo penal de Asociacin

ilcita para delinquir es el TIPO DOLOSO, dado que sera inconcebible

entender que una persona forme parte de una organizacin criminal,
desconociendo la naturaleza delictual de la asociacin, al respecto, algunos
autores sealan que la nica modalidad comisiva del delito de asociacin para
delinquir por imperio del principio de legalidad es la conducta dolosa, en
consecuencia, cualquiera de sus modalidades, ya sea dolo directo de primer
grado, dolo directo de segundo grado o dolo eventual. La ley no exige ningn
elemento especial para la motivacin particular. Slo hay una tendencia interna
trascendente que queda empuja por la referencia a cometer otro delito () el
error puede consistir en ni saber que se forma parte de una organizacin, ya
sea porque un tercero sin autorizacin lo ha incorporado o porque la persona
no conoce que en virtud del comportamiento y realidad o se encuentra
vinculado a la asociacin criminal () el error tambin puede recaer sobre la
existencia jurdica de la agrupacin y en particular en lo que atae al nmero
mnimo de integrantes de la misma () asmismo, constituye error de tipo el no
saber que la organizacin est dedicada a fines delictivos, bajo la creencia, por
ejemplo, que solo se dedica a cometer otra clase de ilcitos civiles,
administrativos, laborales, etc., o solo persigue fines inmorales o atentados
contra la tica ( URQUIZO:2010: 945).
IV.

PRESUPUESTOS DE CONFIGURACIN DEL TIPO OBJETIVO

Resulta importante analizar cada uno de los elementos configuradores del

injusto vinculado con el delito de asociacin ilcita para delinquir, en la medida

59

que la presencia y/o ausencia de alguno de ellos, incide en el plano de tipicidad

penal, a su vez, la mejor forma de advertir las distinciones con las bandas y
otras concertaciones criminales con ello someter el examen al principio de
legalidad.
A. Organizacin delictiva y nmero mnimo de integrantes
La propia premisa normativa indica que los sujetos puede ser cualquier
persona que constituya, promueva o integre una organizacin de dos
o ms personas destinadas a cometer ilcitos; no obstante, dichos
sujetos deben de cumplir con ciertos parmetros objetivos, tales como la
actuacin conjunta y coordinada, adems de la distribucin de funciones,
papeles o roles, un plan previamente concertado y con diferentes niveles
de direccin y ejecucin.
Por otro lado, el ilustre jurista CASTILLO ALVA citado por URQUIZO
OLAECHEA sostiene que para determinar el nmero de miembros de la
organizacin, es menester sealar que la doctrina sostiene que la
agrupacin colectiva debe contar por lo menos con dos (o ms) personas a
la que debe agregarse como socio una tercera al que hace referencia
nuestra legislacin, cuando alude al que forma parte de una agrupacin de
dos ms personas, para la existencia del injusto tpico de la asociacin
ilcita debe cumplirse con estas dos posibilidades: 1) o desde el inicio tres
personas forman la asociacin criminal, 2) dos personas constituyen
inicialmente una agrupacin delictiva la cual no ser punible es decir,
constituir una asociacin ilcita propia del Artculo 317 del C.P., si luego un
tercera persona se integra a este acuerdo de voluntades. (URQUIZO:2010:
944). Precisando el trmino antes sealado, el grupo es de la postura que
la norma hace referencia como mnimo nmero de dos (integrantes) a fin
de configurar objetivamente una organizacin criminal, sin embargo la
opinin del Dr. Prado Saldarriaga al respecto del significado del nmero
mnimo de integrantes (dos) en relacin a la incorporacin del nuevo
adherente. Es decir, si el que integra debe encontrar un ncleo ya
establecido de cuando menos dos personas o ser l quien complete con su
incorporacin ese requerimiento cuantitativo de componentes () al
60

respecto, somos de la opinin que el nuevo adherente debe ser cuando

menos el tercer miembro de la organizacin. Si ya es inverosmil pensar en
la actualidad en la existencia real de una organizacin compuesta por solo
dos personas, deviene en absurdo entender que podra haber una
estructura criminal unipersonal (PRADO: 2011:186).
Resulta pertinente invocar la sentencia emitida por la Sala Penal
Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Republica recada en el
expediente 21-2001 con fecha 03 de Julio de 2003, mediante la cual se
sentenci a CUATRO AOS de Pena Privativa de Libertad Efectiva a JOSE
RAMOS GARCIA MARCELO por la comisin del delito de Asociacin Ilcita
para Delinquir previsto en el Artculo 317 del Cdigo Penal en agravio de El
Estado, donde se desprende claramente el nivel de organizacin y
desenvolvimiento funcional que traa consigo al asociacin criminal,
veamos a continuacin lo que textualmente indica la SENTENCIA en su
DCIMO STIMO considerando:
DCIMO STIMO: Sobre el papel que desempeaba el acusado en
las relaciones de poder. De autos aparece que para tener un
manejo eficaz y efectivo del poder, VLADIMIRO MONTESINOS
TORRES haba diseado y organizado desde el Servicio de
Inteligencia Nacional una estructura en la que se insertaban
Funcionarios Pblicos como el acusado, que siendo amigo personal
de MONTESINOS y por ello un asiduo concurrente a las oficinas del
SIN (con extraordinarios privilegios al entrar a travs de la cochera
privada de montesinos y no por la puerta principal, como lo ha
referido MATILDE PINCHI PINCHI en el juicio oral) actuaba
oficiosamente

al

margen

de

su

cargo

en

el

Tribunal

Constitucional en un estricto apoyo y asistencia a los designios del

ex asesor. Slo de esta manera se puede entender y comprender
por ejemplo, su concurrencia a una reunin con los jefes de
inteligencia de las fuerzas armada durante la poca en que se gast
la reeleccin del presidente ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI, como lo
relata la testigo antes citada, en flagrante contraposicin con la noble
61

funcin de Juez Constitucional que le corresponda desempear.

Adems de ello, las intimas conexiones de su pertenencia a esta
agrupacin ilcita e ponen al descubierto an ms, con los testimonios
de

MATILDE

PINCHI

PINCHI

MARA

ANGELICA

ARCE

GUERRERO quienes explican con estrecha coherencia como era el

mecanismo de retribucin de que era beneficiario el acusado,
consistentes en: a) Un pago ordinario mensual ascendente a la suma
de $ 1 500.00, cuyo procedimiento parta de la orden verbal de
VLADIMIRO MONTESINOS para sacar los dlares de una maletn
blanco, luego confeccionar los sobres segn la lista preconfigurada
donde apareca GARCIA MARCELO junto a otros personajes
beneficiarios; entre ellos otros sobre era para un Dr. Francisco
(refirindose a FRANCISCO ACOSTA SANCHEZ, tambin integrante
del Tribunal Constitucional) y que tales pagos iban juntos con los
respectivos recibos en un sobre manila a nombre del acusado,
los mismo que eran entregados al sub oficial de la polica nacional
LUIS CLEMENTE MALCA GUIZADO, quien a su vez los entregaba a
diferentes efectivos policiales que se encontraban de servicio al da
del envi, entre ellos a los suboficiales WILMER GUTIERREZ,
ANTONIO CHERO SIERRA y CARLOS BALAREZO PEREZ, entre
otro quienes como seal de conformidad con los pagos efectuados,
devolvan los recibos firmados que finalmente servan para que
MATILDE PINCHI PINCHI confeccionara el arqueo mensual segn
lo refiere la testigo ARCE GUERRERO quien ha sostenido adems
que la coordinacin para la entrega de los sobres al acusado lo haca
a travs del telfono, como se lo ha encarado con contundencia en la
diligencia de confrontacin llevada a cabo en el acto oral; b) otros
pagos extraordinarios por haber hecho algo bueno segn el
testimonio de PINCHI PINCHI, se le hicieron en aproximadamente 5
oportunidades, oscilando los montos de 5, 10, 15 y 20 mil dlares
americanos. De todo ello, se puede inferir sin lugar a dudas, que
el acusado JOSE GARCIA MARCELO si fue integrante de esta
asociacin ilcita para delinquir en agravio de El Estado
Peruano.
62

Al analizar esta sentencia, podemos tener una idea de la magnitud de

la asociacin ilcita configurada por Vladimiro montesinos torres, de la cual
formaba parte GARCIA MARCELO, quien no solo se limitaba a absolver
consultas de ndole jurdico, sino tambin reciba un ingreso mensual, el
cual oscilaba ms de lo acorado, siempre y cuando GARCIA MARCELO
haya hecho algo bueno.
B. Permanencia:
La permanencia no se altera, y, por ello el delito queda nico e idntico,
cuando, una persona forma parte simultnea y sucesivamente de varias
asociaciones para delinquir, y, no desaparece la identidad, por el hecho de
que la gente se asocie, ya que las personas de los asociados no tienen
valor ante la ley, sino solo el nmero mnimo.
No se trata, pues, de castigar aqu la participacin de todos o de cada
uno, en los delitos que el grupo se propone cometer, sino el hecho en s
mismo, de formar parte de esa agrupacin destinada a cometer delitos, con
independencia de la responsabilidad que pueda resultar por los delitos
cometidos por todos o cada uno de los miembros de la organizacin. Este
modo de concebir la figura, responde a las necesidades de proteccin de la
tranquilidad pblica que aparece ya afectada por la existencia de ese tipo
de agrupaciones. Lo que se trata es, de adelantar la barrera de punicin del
Estado cuando an existen posibilidades de evitar que se cometan delitos
que estn latentes; esto es, para prevenir.
La asociacin ilcita para delinquir, no es una asociacin cualquiera de
personas en concierto para delinquir, en el sentido de que un aparato
criminal as concebido, importa no solo un colectivo de personas
predispuestas a delinquir sino que ha de sumarse el factor tiempo, de que
la vigencia de la organizacin haya de tomar lugar por un intervalo de
tiempo significativo.

63

Dicho factor temporal no debe ser confundido, con aquellas reuniones

espordicas y/o eventuales de los miembros de una banda que de vez en
cuando se agrupan para cometer ciertos delitos (robo, secuestro, etc.), la
ocasionalidad no encaja con la estructura de estas organizaciones. No se
puede hablar de un verdadero engranaje de personas, si es que no se
cuenta con un cuerpo permanente, dirigido a la consecucin de ciertos
fines; dicha permanencia permite que el automatismo de la organizacin
funcione a cabalidad y, que las rdenes que emitan los miembros de la
cpula sean cumplidas por los rganos ejecutores (verticalidad).
El carcter permanente de la organizacin consolida la idea de la
voluntad a delinquir y la adherencia al grupo, en tanto los miembros se
afilian en la organizacin para obtener un rendimiento y eficacia, en los
fines en que se funda la misma. No podemos estar ante dicha
circunstancia, cuando los miembros se juntan para perfeccionar un
determinado delito, luego de ello, se quiebra la estructura criminal,
situacin que sera resuelto con la frmula de la codelincuencia. A decir de
Carlos Creus, no se trata de una permanencia absoluta (sine die o con
plazos determinados), sino relativa, exigida por una pluralidad delictiva que
es el objeto de la asociacin, que no se puede conseguir sin una actividad
continuada y que, como tal, podr estar determinada, en cada caso, por la
tarea delictiva que se haya propuesto la asociacin 12.
La llamada permanencia a delinquir, es tambin un dato que sirve para
exponer su naturaleza permanente, es decir, mientras la vigencia de la
organizacin perdure en el tiempo, no cesan los efectos antijurdicos 13, de
trascendencia para el inicio del cmputo de los plazos prescriptorios de la
accin penal.
La doctrina es pacfica al entender que la asociacin ilcita para
delinquir no solo implica un acuerdo genrico de voluntades, sino que
12

Creus, CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte Especial, Tomo II, 6 Edicin, Buenos Aires: Astrea, 1998, pag. 108

13

PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Criminalidad organizada y lavado de activos. Lima, Idemsa, 2013, pag. 84.

64

requiere comprobar una situacin de estabilidad y permanencia en la

organizacin criminal, tanto en su estructura jerrquica como en la
distribucin de sus funciones. As, asociarse unirse voluntaria y
permanentemente para conseguir con la actuacin colectiva un fin comn,
en este caso un fin ilcito. La permanencia de la organizacin criminal hace
referencia al carcter estable de la estructura de la asociacin ilcita, la cual
subsiste a pesar de cometerse o no los delitos a los cuales tenda la
agrupacin criminal; esto es, la permanencia alude al grado de adhesin y
pertenencia de los miembros con la empresa criminal.
El requisito de permanencia es tambin exigido por la Jurisprudencia 14,
en el sentido que este aspecto es algo ms que la concurrencia de
voluntades transitorias.
El requisito de estabilidad y permanencia es exigido por la
jurisprudencia que lo tomo de la doctrina nacional que, a su vez, lo importo
de la doctrina extranjera seguramente por la descripcin literal del tipo
penal, que seala que la organizacin delictiva debe desestimarse a
cometer delitos, formula descrita en forma plural y no singular,
suponiendo que para la realizacin de ms de un delito es necesaria la
continuidad en el tiempo y, con ello, la estabilidad de la agrupacin
delictiva15.
Significa, entonces, que la estabilidad y permanencia se encuentran
referidas a un aspecto puramente temporal, continuo e indefinido, ms que
a un aspecto espordico o causal en el tiempo.
C. Asociacin ilcita cuya finalidad es la de cometer delitos
La literatura ms autorizada, nos seala que el cometer delitos y, por
tanto, la apertura del delito de asociacin ilcita no solo se limitar a los
14

As, la Sala Penal de la Corte Suprema, en el citado R.N. N 782-98-Arequipa, estableci: El delito se asociacin ilcita se acredita cuando dos o ms personas de manera organizada y permanente
se agrupan en base . El carcter de permanente del delito de asociacin ilcita para delinquir, es lo que permite sostener que se trata de un solo hecho criminal, es decir, si no terminamos de
entender que el delito en cuestin tiene una permanencia delictiva, entonces si concluiramos errneamente- que se trata de un delito instantneo, y como tal la consumacin se da varias veces. En
suma, la permanencia es el otro concepto clave de la asociacin ilcita que permite entender que la organizacin criminal se mantuvo en el tiempo, en un solo momento histrico.

15

TOMAYLA VELEZ, Jos, el delito de asociacin ilcita: el limite punitivo del derecho penal, Gaceta Penal Nro. 70,
Abril 2015.

65

casos en los que la organizacin ejecute por su cuenta, por obra de sus
miembros o de un tercero hechos criminales, sino recoger los casos en
los que se provoca o incita a terceros a delinquir o si se busca encubrir a
los culpables en sucesos criminales o solo existe la conducta de preparar la
ejecucin del delito para que terceros lo cometan (URQUIZO:2010: 944).
Por otro lado, el propsito de delinquir debe ser perseguido por la
asociacin, es decir, que debe inspirar a todos y a cada uno de sus
miembros. De suerte que no basta la intervencin material de dos o ms
personas en varios delitos, es preciso aquellas, que sern alcanzadas por
la pena, se hayan puesto de acuerdo con el fin de cometer delitos. Es pues
necesario demostrar que la asociacin de que se trata se ha constituido
con ese objetivo por parte de todos sus componentes, pues de no ser as,
no

estara

presente

en

todos,

el

elemento

subjetivo

del

delito

(FONTAN:1998:772).
Por otro lado, la doctrina seala que si bien el momento que
constituyen una asociacin con fines criminales la persona o los sujetos
que la integran se hacen acreedores a una sancin penal, no debe quedar
duda acerca de su sentido marcadamente preventivo, toda vez que con su
configuracin se busca remover el peligro que nace de la comisin de
delitos objeto del programa asociativo, anticipndose la fase de
intervencin (PONCE:2015: 100)
D. EL ACUERDO PLENARIO 4-2006/CJ-116 LA COSA JUZGADA EN
RELACIN AL DELITO DE ASOCIACIN A DELINQUIR
Nosotros consideramos pertinente recalcar la importancia de las
precisiones dogmaticas que realiza el ACUERDO PLENARIO 4-2006/CJ116, en relacin a la terminologa y tcnica de interpretacin a emplear por
los operadores del derecho, frente a la investigacin de casos relacionados
con el ilcito comprendido en el Artculo 317 del Cdigo Penal, es decir,
asociacin ilcita para delinquir, en ese contexto, revisemos el 12mo prrafo
el cual, es materia de comentario:

66

12. El delito de asociacin ilcita esta descrito en el Artculo 317 del

Cdigo Penal () as queda claro que el indicado tipo penal sanciona
el slo hecho de formar parte de la agrupacin a travs de sus
notas esenciales, que le otorgan una sustantividad propia, de (a)
relativa organizacin, (b) permanencia o estabilidad y (c) nmero
mnimo de personas sin que se materialice sus planes delictivos. En
tal virtud, el delito de asociacin ilcita para delinquir se consuma
desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no
cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas
infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase
ejecutiva del mismo. Por ello mismo, tampoco cabe sostener la
existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuyan al
imputado. La asociacin es autnoma e independiente del delito o
delitos que a travs de ella se cometan no requiere llegar a la
precisin total de cada accin individual en tiempo y lugar-, pudiendo
apreciarse un concurso entre ellas y estos delitos, pues se trata de
sustratos de hecho diferentes y, por cierto, de un bien jurdico
distinto del que se protege en la posterior accin delictiva que se
comete al realizar la actividad ilcita para la que la asociacin se
constituy
Bajo esa premisa, podemos advertir que si dentro de una asociacin
delictiva, se cometen cinco (05) ilcitos, los plazos prescriptorios debern
computar con la frmula establecida para el concurso real de delitos. El
grupo va ms all de la interpretacin del acuerdo plenario, al afirmar con
certeza un concurso real, dado que los cinco ilcitos antes sealados tutelan
inters jurdicos diferentes y su configuracin tpica se resuelve de manera
independiente a la asociacin ilcita, es decir, al margen que la sociedad
criminal ejecute o no los ilcitos, se consuma el delito de asociacin ilcita, en
ese sentido, hablamos de dos momentos diferentes, uno la asociacin, el
otro la ejecucin del delito independiente, por lo que estamos, sin dudas,
ante un concurso real de delitos. En ese orden de ideas, debe operarse con
la prescripcin establecida en el segundo prrafo del artculo 80 del cdigo
penal, el mismo que prescribe: Artculo 80. - Plazos de prescripcin de la
accin penal: La accin penal prescribe en un tiempo igual al mximo
67

de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad. En

caso

de

concurso

real

de

delitos,

las

acciones

prescriben

separadamente en el plazo sealado para cada uno.

V.

DIFERENCIA ENTRE COAUTORA, ASOCIACIN ILCITA Y CRIMEN

ORGANIZADO:
A. COAUTORA.
La coautora, conforme a la precisin del artculo 23 del Cdigo Penal
es la realizacin conjunta del hecho delictivo, deducindose que en esa
forma de actuacin delictiva el sujeto individual que interviene tiene entre
sus manos el curso del acontecimiento tpico efectuado por una comunidad
de personas.
Son coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un
hecho, los coautores son autores seala MIR PUIG porque cometen el delito
entre todos, ya que se reparten la realizacin del tipo de autora 16.
RETEGUI SNCHEZ precisa que para que haya coautora es
necesario que el que interviene en el hecho tenga a ste como propio y
como tal lo realice.17
En la coautora cada uno de los coautores puede realizar solo una parte
del hecho pero en algunos supuestos puede realizarlo completamente.
Al respecto tambin BACIGALUPO ha precisado que el coautor debe
tener en primer lugar el co-dominio del hecho (elemento general de la
autora) y tambin las calidades objetivas que lo constituyen en autor idneo,

16

MIR PUIG, Santiago. Derecho Parte General cit. pp. 386-387, precisa que como ninguno de ellos los
intervinientes se entiende- por s solo realiza completamente el hecho, no puede considerarse a ninguno partcipe
del hecho del otro, no rige, aqu el principio de accesoriedad de la participacin, segn el cual el partcipe slo es
punible cuando existe un hecho antijurdico del autor, sino un principio en cierto modo inverso: el principio de
imputacin de imputacin recproca de las distintas contribuciones, segn el cual todo lo que haga cada uno de los
coautores es imputable (extensible) a todos los dems (resaltado nuestro)..

17

REATEGUI SNCHEZ, Derecho Penal cit. p. 418, quien agrega que coautor es aquel que tiene los atributos y
cualidades exigidas para configurar al autor y que concurre con otro u otros a la comisin de un hecho delictivo
comn, sea que uno lo realice en su totalidad o que cada uno lleve a cabo una parte de la accin tpica, o que del
mismo modo todos se valgan de otro u otros, que actan como instrumento para cometer el hecho.

68

as como los elementos subjetivos de la autora requeridos por el delito

concreto18.
1. EL PRINCIPIO DE IMPUTACIN RECPROCA
Este principio en que se fundamenta la coautora en palabras de
MIR PUIG se funda en la aceptacin por parte de todos los que
intervienen en un hecho delictivo de lo que va a hacer cada uno de
ellos, Este principio caracteriza a la verdadera coautora, segn esta,
todo lo que haga cada uno de los coautores es perfectamente imputable
a todos los dems intervinientes, solo de esta manera se puede
considerar a cada coautor, como autor de la totalidad del hecho, pero
para que esta imputacin recproca pueda tener lugar es preciso agregar
el mutuo acuerdo que convierte en partes de un plan global unitario las
distintas contribuciones.
2. REQUISITOS DE LA COAUTORA
A pesar que no existe consenso doctrinal respecto a lo que debe
entenderse por requisitos de la coautora, mayoritariamente la doctrina
asume que se requiere tanto de un elemento subjetivo como de uno
objetivo, el primero constitudo por el denominado mutuo acuerdo y el
objetivo por la intervencin en fase ejecutiva, aunque hay autores
como MUOZ CONDE, que han postulado la diferencia entre aportes en
fase ejecutiva y no ejecutiva.
3. LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Y LA COAUTORA
En el R. N. N 1260-2004-LIMA, su fecha 21 de julio de 2004, La
Sala Penal Permanente dela Corte Suprema, en un proceso por
asesinato y asociacin ilcita, resolvi, esta vez sealando expresamente
la comisin de dichos delitos en coautora:
Sexto.-Que en cuanto al ttulo de su intervencin, sin duda alguna,
los acusados tienen la condicin de coautores, pues de comn acuerdo
18

BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios de Derecho Penal p. 365, quien discrepa de la posicin de
JESCHECK y sumndose a la tesis de Armin Kaufmann, sostiene la imposibilidad de la coautora en los delitos de
omisin.

69

tanto ms si se trataba de un asesinato en el que deban extremar las

medidas que era del caso implementar para fanatizar el xito de su
objetivo, planificarlos debidamente y contar con varios ejecutores
materiales-, llevaron a cabo todos las acciones imprescindibles que
segn el plan criminal acordado deban realizarse; que la ejecucin del
hecho import, como se ha sostenido, el concurso de numerosas
personas dedicadas a seguir el vehculo de la vctima, fijar la cobertura
de seguridad en el ataque y huida- de los delincuentes, interceptar el
automvil, irrumpir violentamente en l, eliminar a todo aquel que se
interpusiera en su ejecucin, dar muerte a la vctima sin importar que en
su desarrollo se tenga que atentar como ocurri en el presente casocontra otras personas que impidieron su objetivo principal y, finalmente,
huir sin mayores dificultades y con el menor perjuicio posible a sus
integrantes.
En una de las ms importantes sentencias dictadas en los ltimos
aos, en el caso de Trfico de Drogas conocido como EL CASO del
CARTEL DE TIJUANA (donde se proces a 54 imputados por el delito
de trfico ilcito de drogas en agravio del estado), la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema, en el R. N. N 828-2007 de fecha
ocho de junio del ao 2007, actuando como ponente el seor Juez
Supremo San Martn castro, seala en el Fundamento Trigsimo, Punto
N 3 que: son coautores los que de compn acuerdo toman parte en la
ejecucin del delito co-dominando el hecho, los agentes intervienen en
la co-realizacin de la accin tpica. Salvo muy contadas excepciones,
los condenados, en general, adoptaron una decisin conjunta al hecho
tpico, que es lo que permite vincular funcionalmente los distintos aportes
al mismo que llevaron a cabo; cada aportacin objetiva al ahecho en el
estadio de ejecucin est conectada a la otra mediante la divisin de
tareas acordada en la decisin conjunta, y sus aportes fueron tales que
son ellos el hecho no hubiera podido concretarse. Su aporte durante la
realizacin del delito, en su fase ejecutiva, tuvo un carcter necesario,
difcilmente reemplazable, esencial o imprescindible; bien condicion la

70

propia posibilidad de realizar el hecho, o bien redujo de forma esencial el

riesgo de su realizacin.
Como se aprecia la utilizacin de los elementos dogmticos que
componen la coautora son utilizados con mucha precisin, poniendo
nfasis por ejemplo en realzar que la realizacin que exige el supuesto
de coautor, contina sealando la sentencia que:
Es de insistir, por lo dems, que lo decisivo para la coautora, como
Muoz Conde, es la importancia de los aportes de todos los miembros
de la organizacin, en el momento de la ejecucin, sino la importancia
de su contribucin, ejecutiva o no, en la realizacin del hecho.
En el numeral 4 del mismo fundamento, reconoce la Corte que en el
caso analizado y que corresponde adems a la presencia de una
organizacin criminal existe: una pluralidad de personas que se
pusieron de acuerdo con tal fin, que actuaron coordinadamente a travs
de

una

estructura

jerrquica,

que

explica

las

distintas

tareas

encomendadas y realizadas por cada uno de ellos.

Finalmente en lo que aqu interesa para el comentario de la
coautora, explica en el numeral 6 afirmando que todos los
sentenciados: son coautores del delito de trfico ilcito de drogas, ello
sin perjuicio de apreciar la entidad concreta -el mbito especfico- de su
aporte en el hecho global, cuya significacin es de valorar para medir la
pena.
4. MANERA DE CONCLUSIN
Como se aprecia cuando varias personas de comn acuerdo, siguen
un plan, toman parte en la fase ejecutiva de la realizacin del tipo
dominando el hecho entre todos. La coautora supone una divisin del
trabajo, aunque no basta con cualquier aporte dentro de esa distribucin
de funciones, es necesario que sea adems, esencial de lo contrario,
estaramos frente a la complicidad como forma de participacin.
71

Asimismo se desprende que todos los participantes en el delito de

Asociacin Ilcita para Delinquir, como en una Organizacin Criminal, si
cumplen con los requisitos establecidos para considerarlos coautores,
sern sancionados como tales y no como cmplices.
B. ASOCIACIN ILCITA
Artculo 317.- Asociacin ilcita: El que constituya, promueva o
integre una organizacin de dos o ms personas destinada a cometer delitos
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
seis aos. La pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos, de
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multas e inhabilitacin
conforme a los incisos 1), 2) y 4) del artculo 36, imponindose adems, de
ser el caso, las consecuencias accesorias previstas en los incisos 2 y 4 del
artculo 105, debindose dictar las medidas cautelares que correspondan, en
los siguientes casos:
a) Cuando la organizacin est destinada a cometer los delitos previstos
en los artculos 106, 108, 108-C, 108-D 116, 152, 153, 162, 183-A, 186,
188, 189, 195, 200, 202, 204, 207-B, 207-C, 222, 252, 253, 254, 279,
279-A, 279-B, 279-C, 279-D, 294-A, 294-B, 307- A, 307-B, 307-C, 307-D,
307-E, 310-A, 310-B, 310-C, 317-A, 319, 320, 321, 324, 382, 383, 384,
387, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400, 401, 427
primer prrafo y en la Seccin II del Captulo III del Ttulo XII del Libro
Segundo del Cdigo Penal; en los artculos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto
Legislativo 1106, de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros actos
relacionados a la minera ilegal y crimen organizado y en la Ley 28008,
Ley de los Delitos Aduaneros, y sus respectivas normas modificatorias.
b) Cuando el integrante fuera el lder, jefe o dirigente de la organizacin.
c) Cuando el agente es quin financia la organizacin.

72

La asociacin ilcita o bandas son organizaciones tradicionales y de

menor importancia que las organizaciones criminales, sus antecedentes
histricos se relacionan con las asociaciones de malhechores y las cuadrillas
de bandoleros. Este tipo de organizacin corresponde a la que Macintosh
denomina la organizacin picaresca19.
Esta estructura mayormente amorfa, no constituye parte de la
criminalidad organizada por poseer un modus operandi notorio y artesanal.
Carecen de roles establecidos y de procesos de planificacin complejos. Su
dimensin operativa se restringe en funcin al escaso nmero y
especializacin de sus integrantes. Estas estructuras delictivas se ubican en
un escenario comn y coyuntural que las conecta generalmente con delitos
convencionales violentos como el robo, la extorsin o los secuestros. Su
influencia sobre el entorno es minina lo que determina que sus integrantes
sean frecuentemente intervenidos por la polica. Su radio de accin delictiva
es esencialmente local. No obstante, en algunas ocasiones las asociaciones
ilcitas o bandas actan como instancias perifricas o asociadas a
organizaciones de mayor jerarqua a las que ofrecen y brindan servicios, o
con las cuales desarrollan negocios a menor escala para distribuir los bienes
ilcitos que aqullas producen o comercializan. Al respecto Anarte Borrallo
afirma que la vinculacin entre las bandas y las organizaciones criminales de
mayor importancia se da con relativa continuidad. En ese sentido, este autor
sostiene que: Con frecuencia se atribuye a aqullas un importante papel en
el desenvolvimiento de las actividades ilegales de stas. En muchos casos,
las bandas ejercen de minoristas del comercio ilegal que controla el grupo
criminal organizado o bien presta cierto apoyo logstico o personal, puntual o
sistemtico (casi como una contrata). A cambio, el grupo suministra la
mercanca o ayuda en caso necesario (v.gr. Frebte a la actuacin policial o
de otra banda). De todas formas, la banda co nserva su autonoma e
identidad20

19

Cfr. Mary Macintosh. La organizacin del Crimen, Ob. Cit., p.35 y ss.

20

Cfr. Enrrique Anarte Borrallo. Conjeturas sobre Criminalidad Organizada. Ob. Cit. p. 22

73

1. EL CONCIERTO CRIMINAL
Es el nivel ms bsico e inferior de las formas de delincuencia
colectiva o grupal, en el derecho extranjero son pocos los sistemas
legales que aluden expresamente el concierto criminal. Este es el caso
del artculo 340 del Cdigo Penal Colombiano que lo tipifica en los
siguientes trminos: Cuando varias personas se concierten con el fin de
cometer delitos, cada una de ellas ser penada, por esa sola conducta,
con prisin de tres (3) a seis (6) aos.
La actividad delictiva del concierto es ocasional y efmera. Por esta
razn, ms que una organizacin estructurada, representa una
integracin espontnea y plural de dos o ms personas para la
realizacin de un determinado delito. Esto ltimo constituye su principal
diferencia con la conspiracin criminal que se expresa como la
preparacin de un proyecto criminal futuro y de ejecucin permanente.
De all pues, que en otros sistemas jurdicos se considere al concierto
criminal slo como una circunstancia de agravacin basada en la
pluralidad de agentes. Ello ocurre, por ejemplo en el inciso 4, primer
prrafo, del artculo 189 del Cdigo Penal peruano que agrava la
penalidad del delito de robo cuando es cometido con el concurso de dos
o ms personas.
Es caracterstica del concierto criminal que entre sus componentes
no exista vnculos de dependencia ni jerarqua, por tal razn cada
integrante aporta lo que le corresponde segn las necesidades
operativas del ilcito penal que ejecutan. Al concierto le alcanza, pues,
con mayor propiedad la idea de una coautora funcional basada en la
divisin de las tareas ejecutivas. De all la preocupacin de la doctrina
por apartarlo plenamente de la nocin de criminalidad organizada: A
diferencia de la coautora, en la que basta para su apreciacin la
estimacin de una resolucin comn al hecho y reparto de roles entre los
intervinientes, los cuales intervienen en plano de igualdad, sin
subordinacin de los unos respecto de los otros, sino simplemente
mediante una divisin funcional del trabajo, y, en todo caso, con un
74

aporte esencial en la fase de ejecucin del delito, cuando se alude a la

organizacin criminal es necesario comprobar que una pluralidad de
personas completan una estructura jerarquizada y, en consecuencia, con
cometidos de los subordinados dependientes de la accin organizativa
de otras personas que actan como gestores, jefes o administradores de
una empresa criminal21
El Acuerdo Plenario N 8-2007/CJ-116 de la Corte Suprema de
Justicia, tambin ha destacado las diferencias entre concierto criminal y
asociaciones ilcitas o bandas. En efecto en su fundamento jurdico 6
precisa lo siguiente: La diferencia sistemtica que realiza el artculo
189 del Cdigo Penal, respecto a la intervencin de una pluralidad de
agentes en la comisin de un robo, permite sostener que se trata de dos
circunstancias agravantes primer prrafo alude a un concierto criminal
en el que el proceder delictivo conjunto es circunstancial y no
permanente. Se trata, pues, de un supuesto bsico de coautora o
coparticipacin, en el que los agentes no estn vinculados con una
estructura organizacional y con un proyecto delictivo de ejecucin
continua. Por otro lado, la agravante que contempla el prrafo in fine del
citado artculo alude a un proceder singular o plural de integrantes de
una organizacin criminal sea esta de estructura jerrquica vertical o
flexible horizontal.
C. CRIMEN ORGANIZADO
En el mbito local, contar hoy con una Ley Especial Contra la
Criminalidad Organizada (Ley N 30077), es una constante en toda
estrategia nacional contra la presencia de estructuras criminales. Basta con
revisar el actual panorama legislativo sobre la materia de nuestra regin,
para advertir tal caracterstica y desar rollo normativo de la poltica criminal
contempornea para la prevencin y control de la delincuencia organizada
latinoamericana. Nuevamente, pues el que se haya promulgado mediante

21

Jos Antonio Cholan Montalvo. Ob. Cit. p. 243 y ss.

75

Ley 30077 una Ley Contra el Crimen Organizado para el Per, no nos hace
la excepcin sino parte de la regla.
Ahora bien no cabe duda que la influencia de la Convencin de las
Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional o
Convencin de Palermo (2000), ha sido determinada para la elaboracin de
esta clase de estatutos especializados. Cabe recordar que las principales
estrategias internacionales contra la criminalidad organizada que diseo la
Convencin de Palermo fueron las siguientes:
1. Criminalizacin especifica de los actos de promocin o integracin
en organizaciones criminales.
2. Creacin de un espacio internacional contra la criminalidad
organizada.
3. Aplicacin de procedimientos especiales de pesquisa policial para
infiltrar las organizaciones criminales.
4. Control sobre los capitales y fuentes financieras y logsticas de las
organizaciones criminales.
5. Procedimientos especiales para la investigacin preliminar y el
juzgamiento

de

los

integrantes

de

los

integrantes

de

las

organizaciones criminales.
En efecto con mayor o menor amplitud de contenido, as como con mejor
o deficiente tcnica legislativa, la morfologa de esta norma pasa, siempre,
por configurar un concepto legal de organizacin criminal, por incluir listado
de

delitos asimilables a

la criminalidad

organizada y por definir

procedimientos especiales de pesquisa, juzgamiento, as como por la

adscripcin de competencias excepcionales para las agencias estatales
comprometidas con la aplicacin de la Ley.

76

La Ley Nacional N 30077 o Ley Contra el Crimen Organizado,

promulgada el 26 de julio de 2013, reproduce, pues, en gran medida, los
objetivos, caractersticas, estructura y contenido de los antecedentes y
modelos citados. En efecto, posee una estructura normativa integral aunque
poco sistemtica, esto es, rene, a su interior, aunque con escasa claridad y
orden, cinco clases de normas, programticas penales, procesales, de
cooperacin judicial internacional en materia penal y de ejecucin penal.
En cuanto a normas programticas los artculos 1, 2 y 3 delinean la
funcin poltico penal de la Ley 30077 y que no es otra de regular un
estatuto especial para el procesamiento y sancin de los delitos realizados
por organizaciones criminales o por sus rganos asociados o dependientes.
Por lo dems es una Ley de clara orientacin sobrecriminalizada como lo
demuestra sus artculos 22 (Catlogo de Circunstancias Agravantes
Especificas), 24 (Prohibicin de Concesin de Beneficios Penitenciarios) y
Primera Disposicin Complementaria Modificatoria (Modifica el Artculo 80
del Cdigo Penal in fine Duplicando el Plazo de Prescripcin de la Accin
Penal para delitos cometidos por integrantes de una Organizacin Criminal e
Incrementa las Penas para Diversos Delitos, cuando estos sean cometidos
por esta clase de Agentes).
Las disposiciones procesales (Artculos 5 al 15) o sobre cooperacin
judicial internacional en materia penal (Artculo 26 al 30), son a todas luces
innecesarias en tanto que regulan aspectos ya contemplados por el Cdigo
Procesal Penal el cual, por lo dems, es puesto en vigencia integralmente
para los delitos de criminalidad organizada (Artculo 4).
En este dominio, por ejemplo, lo ms relevante se relaciona con la
ampliacin de los plazos para las diligencias preliminares que se elevan a
sesenta das y se faculta al Fiscal a discernir un lmite distinto en atencin a
la complejidad del caso sub judice.
En lo que atae a reglas de derecho material son dos los aspectos que
cabe destacar como importantes. En primer lugar, la incorporacin al Cdigo
77

Penal, mediante la Segunda Disposicin Complementaria y Modificatoria, del

artculo 105 A, que regula los criterios de determinacin y fundamentacin
de la aplicacin de consecuencias accesorias a personas jurdicas
involucradas en la comisin, favorecimiento, facilitacin o encubrimiento de
un hecho punible. Reglas similares ya haban sido promovidas en el
Anteproyecto del Cdigo Penal 2008-2010 (Cfr. Artculo 110) y en el
acuerdo Plenario de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica N 72009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009 (Cfr. Fundamento Jurdico 16). La
operativa de las pautas que contiene el artculo 105 A, son de suma
importancia y dinamizarn la aplicacin concreta de sanciones penales a las
personas jurdicas comprometidas con el delito. Ahora bien, la Ley Contra el
Crimen Organizado, en su artculo 23, tambin contiene un catlogo
especifico de consecuencias accesorias, las que debern aplicarse a todo
ente colectivo que sirva a la delincuencia organizada o se beneficie en su
accionar ilcito. Lo novedoso que aporta tal disposicin lo encontramos en el
literal a y est relacionado con la aplicacin de multas, las cuales se
determinan en base na un mltiplo equivalente a un monto no menor del
doble ni mayor del triple del valor de la transaccin real que se procura
obtener como beneficio econmico por la comisin del delito respectivo.
En segundo lugar, es tambin relevante el cambio que se introduce con
la Primera Disposicin Complementara Modificatoria en el artculo 317 del
Cdigo Penal. En efecto, por primera vez en nuestra legislacin sustantiva
fundamental el delito tipificado en dichas normas considera punible la
constitucin y promocin de organizaciones criminales. 22
VII. CONSUMACION
El grupo considera que estamos frente a un delito permanente, es decir, los
efectos de la comisin no se agotan en un solo acto, sino que perduran en el
tiempo que determine su duracin, en ese sentido, su plazo prescriptorio se
computa desde el cese de la pertenencia de la asociacin ilcita, en ese orden
de ideas, algunos autores sostienen que La consumacin del delito para cada
22

. Cfr. Vctor Roberto Prado Saldarriaga, Criminalidad Organizada IDEMSA, Lima 2006, 87 y 88.

78

miembro de la asociacin de la mano del principio del hecho propio y de la

personalidad de las dems requiere tomar en cuenta el momento de la
efectiva afiliacin y el hecho de formar parte de una organizacin criminal, sin
reparar en la asociacin como ente y estructura, en su fecha de constitucin o
cuando comienza sus actividades o ejecuta su plan criminal () el delito no se
consuma con las reuniones o conversaciones previas en la que se discute la
posibilidad de concretar la unin o con la existencia del vnculo asociativo
(afectio sceleris) que puede obedecer a muchas causas, v.gr. afinidad,
mancomunidad de ideas, amistad, objetivos comunes, etc. Sino cuando
habiendo el vnculo asociativo existe el programa criminal (pacto scleris)
determinado o indeterminado (URQUIZO:2010:945).
En ese sentido, se puede aseverar que el delito de asociacin ilcita se
consuma con el solo hecho de pertenecer a la agrupacin, corolario natural de
su tratamiento autnomo como tipo penal, lo cual trae como consecuencia la
total congruencia de un concurso real del delito de asociacin ilcita y el delito a
cometer dentro del plan de la organizacin criminal. Por otro lado, algunos
autores sostienen que para la consumacin del delito no se requiere
vinculacin alguna de los miembros de la asociacin con la realizacin y ni
siquiera con un principio de ejecucin de un delito que la empresa criminal se
hubiere propuesto cometer, es decir, no espera para efectos de la consumacin
a que se ejecuten los delitos a los que est destinada la asociacin.
(REATEGUI:807)
Una vez ms, en la sentencia emitida por la Sala Penal Especial de la
Corte Suprema de Justicia de la Republica recada en el expediente 21-2001
con fecha 03 de Julio de 2003, mediante la cual se sentenci a CUATRO AOS
de Pena Privativa de Libertad Efectiva a JOSE RAMOS GARCIA MARCELO
por la comisin del delito de Asociacin Ilcita para Delinquir previsto en el
Artculo 317 del Cdigo Penal en agravio de El Estado, se puede apreciar que
las reuniones que acordaba la organizacin criminal atendan a un pacto scleris
determinado a concretar la continuacin del rgimen totalitarista de la dcada
de los 90, veamos a continuacin lo que textualmente indica la SENTENCIA en
su DCIMO QUINTO considerando:
79

DCIMO QUINTO: Que, adems es preciso considerar que, la citada

reunin se llev a cabo en un momento de gran confrontacin e
inestabilidad poltica como consecuencia de la creciente
oposicin pblica y la exigencia de un referendum de los
representantes de la sociedad civil contra la reeleccin del
Presidente Alberto Fujimori Fujimori, tema que precisamente iba a
ser objeto de anlisis y solucin por la oficina nacional de procesos
electorales (ONPE) y, en segunda instancia, por el Jurado Nacional
de

Elecciones

(JNE).

Bajo

tal

contexto

de

circunstancias,

corresponde analizar lo sostenido por el acusado cuando dice que

fue una simple reunin ocasional destinada a la absolucin
gratuita de una consulta, lo que no constituye delito (tomo i, ver
pgina 155), coartada que resulta a todas luces incompatible con el
Cargo de Miembro del Tribunal Constitucional que desempeaba en
aquel momento, como para prestarse a brindar asesora legal en
temas de tanta trascendencia poltica, como lo era frustrar aquel
referndum, menos para actuar como intermediario proponiendo y
despus acompaando a un miembro del Jurado Nacional de
Elecciones (WALTER HERNANDEZ CANELO) para atentar contra los
poderes de El Estado y el Orden Constitucional en que se encontraba
empeado el asesor del SIN. Esto nos lleva a concluir que el tema de
conversacin

era

deducible,

no

solo

del

contexto

poltico

confrontacional existente en aquel momento, sino tambin porque,

como refieren los testigos RUIZ AGERO y MATILDE PINCHI
PINCHI en el juicio oral, al acusado ya se le haba visto por esas
fechas en las instalaciones del SIN en compaa de ROMULO
MUOZ ARCE, otro miembro del Jurado Nacional de Elecciones, y
de su colega del Tribunal Constitucional de aquel entonces
FRANCISCO ACOSTA SANCHEZ, lo que nos lleva a concluir an
ms que el acusado estaba al tanto del contenido del tema que
se iba a tratar en ese momento (20 de Julio de 1998), el papel
jurdico que deba desarrollar la ONPE y el JNE, en apoyo de la

80

inconstitucional

candidatura

de

Alberto

Fujimori

Fujimori,

frustrando el referndum que se promova contra l.

En ese sentido, mediante elementos objetivos, se puede desentraar los
elementos del tipo penal en cuestin, por ejemplo para el caso antes
sealado, el juzgador no solo se baso en el descargo realizado por el
acusado, sino tambin en las testimoniales brindadas, y las recurrentes
visitas realizadas por el mismo en las inmediaciones del SIN, con la finalidad
de concretar su plan criminal, es decir el apoyo de la inconstitucional
candidatura de Alberto Fujimori Fujimori, frustrando el referndum que se
promova contra l
VIII. RELACIN DE DELITOS DESTINADOS A COMETER EN UNA
ASOCIACIN ILCITA
El nuevo tenor del Artculo 317 del cdigo Penal, incorpora toda una serie de
artculos que, si fuesen destinados a cometer la asociacin ilcita, se debera
incrementar una pena superior a la formula bsica. En ese orden de ideas,
hacemos referencia a los siguientes artculos: 106(homicidio), 108 (homicida
calificado), 116(Aborto sin consentimiento), 152(secuestro), 153(trata de
personas), 162(Interferencia telefnica), 183-A(Pornografa infantil), 186(Hurto
Agravado), 188(robo), 189(robo agravado), 195(Receptacin agravada),
200(extorcin), 202(usurpacin), 204(Formas agravadas de usurpacin), 207B(Alteracin, dao y destruccin de base de datos, sistema, red o programa de
computadoras ojo ya est derogado), 207-C(Delito informtico agravado- ya
esta

derogado),

222(Fabricacin

uso

no

autorizado

de

patente),

252(Fabricacin y falsificacin de moneda de curso legal), 253(Alteracin de la

moneda de curso legal), 254(Trfico de moneda falsa), 279(Artculo 279.
Fabricacin,

suministro

tenencia

de

materiales

peligrosos),

279-

A(Produccin, desarrollo y comercializacin ilegal de armas qumicas), 279B(Artculo 279-B.- Sustraccin o arrebato de armas de fuego), 279-C(Artculo
279-C. Trfico de productos pirotcnicos), 279- D(Artculo 279-D.- Empleo,
produccin y transferencia de minas antipersonales), 294-A(Artculo 294-A.Falsificacin, contaminacin o adulteracin de productos farmacuticos,
dispositivos

mdicos

productos

sanitarios),

294-B(Artculo

294-B.81

Comercializacin de productos farmacuticos, dispositivos mdicos o productos

sanitarios sin garanta de buen estado), 307-A(Delito de minera ilegal), 307B(Formas agravadas), 307-C(Delito de financiamiento de la minera ilegal),
307-D(Delito de obstaculizacin de la fiscalizacin administrativa), 307E(Trfico ilcito de insumos qumicos y maquinarias destinados a minera
ilegal), 310-A(Trfico ilegal de productos forestales maderables), 310B(Obstruccin
A(Artculo

de

317-A.

320(Desaparicin

procedimiento),
Marcaje

310-C(Formas

reglaje),

comprobada),

agravadas),

319(Genocidio
321(Tortura

317-

Modalidades),
Agravante),

324(MANIPULACIN GENTICA),382(Artculo 382. Concusin), 383(Cobro

indebido), 384(Artculo 384. Colusin simple y agravada), 387(Artculo 387.
Peculado doloso y culposo), 393(Artculo 393. Cohecho pasivo propio), 393A(Artculo 393-A. Soborno internacional pasivo), 394(Artculo 394. Cohecho
pasivo impropio), 395(Artculo 395.- Cohecho pasivo especfico), 396(Artculo
396. Corrupcin pasiva de auxiliares jurisdiccionales), 397(Artculo 397.
Cohecho

activo

genrico),

397-A(Artculo

397-A.

Cohecho

activo

transnacional), 398(Artculo 398. Cohecho activo especfico), 399(Artculo 399.

Negociacin incompatible o aprovechamiento indebido de cargo), 400(Artculo
400. Trfico de influencias), 401(Artculo 401. Enriquecimiento ilcito), 427
primer prrafo (Falsificacin de documentos) y en la Seccin II del Captulo III
del Ttulo XII del Libro Segundo del Cdigo Penal; en los artculos 1, 2, 3, 4, 5 y
6 del Decreto Legislativo 1106, de lucha eficaz contra el lavado de activos y
otros actos relacionados a la minera ilegal y crimen organizado y en la Ley
28008, Ley de los Delitos Aduaneros, y sus respectivas normas modificatorias.

82

CONCLUSIONES

El delito de lavado de activos es un proceso por el cual se pretende dar

legalidad a activos de origen ilcito mediante la realizacin de diversas
maniobras o estrategias de enmascaramiento de ese origen ilcito con el
propsito ulterior de su libre disposicin, una vez legitimados e
incorporados al mercado legtimo.

El delito de lavado de activos es una figura autnoma y pluriofensiva,

que protege prioritariamente el bien jurdico sistema socioeconmico,
fundamentalmente la libre competencia y, como tal, busca resguardar
bienes jurdicos diferentes al bien jurdico tutelado.

Un aspecto destacable de las reformas a la Ley N 27765, fue la

precisin que el delito de Lavados de activos es un delito autnomo,
teniendo como objeto segn la norma nacional vigente Decreto
Legislativo N 1106, que se trata de dinero, bienes, efecto o ganancias
que pueden proceder de delitos como minera ilegal, trfico ilcito de
drogas, etc., conforme al artculo 10 de la mencionada norma.

Para la consumacin del delito de asociacin para delinquir, nuestro

Cdigo Penal peruano requiere de una agrupacin de dos o ms
personas cuya finalidad esencial sea cometer delitos, pues se trata de
un delito que requiere una forzosa pluralidad de autores, puesto que,
para que pueda condenarse por asociacin ilcita, ha menester, a lo
menos, de tres personas responsables.

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Rosas Castaeda. Primera Edicin junio 2015; 478 Pg.
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85