CLAVE: DBO201 BIBLIOGRAFIA BASICA: LIBRO: PANORAMA DE LA HISTORIA UNIVERSAL.DEL DERECHO AUTOR: MARGADANT, GUILLERMO F. TAL ALA EDITORIAL: PORRUA, MEXICO 2009 PAGINAS: 13-15 TEMA |. INTRODUCCION 1.1.- DERECHO E HISTORIA. aaeen 1.2.-LOS GRANDES SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS COMO PRODUCTO DE LA EVOLUCION HISTORICA,B “ODaLoaD wm PANORAMA pe La HISTORIA UNIVERSAL pet DERECHO UILLERMO F. MARGADANT— a. ! INTRODUCCI IN Una ciencia versa sobre conocimientos, obtenidos metédicamente y colo- cados dentro de un sistema; conocimientos que tengan un cardcter gene- zal: y permitan percatarse de ta realidad y determinar, hasta cierto grado, el resultado futuro de ciertos actos presentes, Este conacimiento debe ser objetivo en el sentido de que los posibles precios y preferencias del espe. cialista individual no impidan que cada uno saque de un mismo material conelusiones semajantes:" A la lue de lo anterior, es discutible que la his. ‘oria sea una ciencia, y la incertidumbre respecto del cardcter cientifico de ella se presenta también en la historia del derecho. Sin embargo, el mate. vial con que trabaja la historia del'derecho se convierte, en manos de un buen especialista, en un sistema de datos interconectados, relacionados en forma tal con la evolucién del mundo de las ideas y de los hechos, que a menudo permite ir mas allé de la mera naxvacién, para explicar ciertos desarrollos-del derecho, Ash la tarea del historiador del derecho no es simplemente lade exponer, sino también ta de explicar determinados cambios en algiin sistema jurtdi, co, mediante la proyeccidn de su fantasia hacia la plenitud de las circuns- tancias histdricas, relacionadas con el derecho. Solo raras veces, empero, esta proyeccién de nuestra fantasta dard un resultado completamente aceptable. Nuestra capacidad de “sentir” una éboca pasada es muy limitada: autores como Spengler y Worringer inclust, Ye miegan la posibilidad de sentir el ambiente de una época pretérita: “siempre vemos lo antiguo a través de una mentalidad moderna” ? Reta objecién, empero, no debe desanimarnos excesivamente, Aun si un éxito total queda excluido, sigue siendo un saludable ejercicio intelectual buscar el fracaso menor, con cuyo resultado de todos modos ganaremos una ma. yor libertad de juicio frente a los fendmenos sociales que nos circundan, {Nets WH, Wals, Philosphy of Histor Sa, a, Nucra York, 1966, p36 ofc inevitableasiiencén de a elie hist, a pase pore ira de a mentalidd del hse or posterior, referee pitereio dicho de que "a bistvs vive dl leno ae ea ee 8“ GULL NARGADANT Una historia del derecho puede tener su punto de partida en la descrip- in de sus fuentes histéricas, en cuyo caso se presenta la llamada “histo- ria externa del derecho”. Si se trata, empero, de presentar la historia de Jas instituciones juridicas, hablamos de una “historia interna del derecho”. ‘Nuestra meta es, evidentemente, la de alcanzar cierta comprensién de esta his- toria interna (la historia externa es solo un instrumento al servicio de a historia interna del derecho). Sin embargo, las limitaciones inherentes a una obra diddctica como la presente, nos obligan a concentrar nuestra aten- cién sobre el panorama de las fuentes sucesivas (aunque trataremos de ilustrar el esptritu de las diversas fuentes mediante la descripcién de algu- nas instituciones tlpicas). La necesidad de tal acentuacién de la historia externa es evidente: en unas quinientas paginas st es posible familiarizar «al lector con las principales fuentes histéricas a las que deberd recurrir para conocer los derechos del pasado, e indicar las relaciones de filiacién que eventualmente pueden existir entre ellas: en cambio es imposible ofrecer en una obra de esta extensién, una idea completa de la evolucién de las prin- cipales instituciones (matrimonio, compraventa, propiedad, etcétera) desde el neolitico hasta los tiempos modernos. Elhistoriadot del derecho adopta frente a su materia una acttud mury distinta a la del dogmético. Aquél se pregunta: ¢Qué constelacién de intereses sociales ha dado lugar a la norma que aguf encuentro? Esta norma, éfiend 0 estimulé mds tarde ciertos desenvolvimientos sociales 0 politicos? ¢Por qué se transformé luego, o fue eliminada? El dogmético, ‘empero, se pregunta: ;cémo se relaciona esta norma con las diversas insti- tuciones juridicas que conocemos de esta fase de la historia? {Cudl habré de ser su debida interpretacién? Las dos actitudes tienen, sin embargo, zonas dle condominio. En primer lugar, para ser historiador det derecho es necesario conocer primero la “éenica jurtdica”, materia dogmatica; el dogmatismo de la propia época impulsa muchas veces al historiador a clasificar de un modo determinado los fenémenos juridico-histbricos que encuentra. Varios autores alegan, inclu- sive, que es imposible estudiar otro derecho, si no es a través de los anteajos de la propia dogmatica.’ Por tanto, en cada historiador de esta disciplina 2 Véase . Bet, dst voor Rechspeschedens 15,1997, 9p. 137-14, ARORAADEAHSTOBA se encuentra al matico, para po. del impacto que hayan tenido's algunos superd nes) estuvieron pero esto de ni Cuyacio y, en i ejemplos dela histérico con | Una iiltim. derecho que st religidn, la éti que se apegas portable. Loa para el derec. en el tradicio ‘manera globe . un orden cés comunidad, « sancionado F : 50s temas fun en relacién \ fuera de nue dad historic mente valid rTCGULLEROF. waRgAoAN titideren la descrip- fa Mamada “hisio- tntar la historia de tema del derecho viensiOn de esta his. © al servicio de la es inherenies a una War nuestra-aten= jue trataremos de ripci6n de algu- ‘dn de la historia osible familiarizar berd recurrir para *s de filiacion que vasible ofrecer en cin de las prin- 4 eteétera) desde ima actitud muy constelacién de encuentro? Esta «ntos sociales 0 ? El dogmético, ‘3 diversas insti- a? {Cul habré ‘inio. En primer veer primero la © propia época ‘0 determinado salegan, incl de los anteojos esta disciplina PANOIAA UE LAFSTORA UMS et DERECHO sse encuentra algo de dogmdtico, pero también, viceversa, un buen dog- ‘mético, para poder interpretar el derecho, debe tener cierta intuicién acerea del impacto que algunos factores transitorios, pertenecientes ya al pasado, hayan tenido sobre la norma cuya interpretacion busca. Es verdad que algunos superdogmdticos (por ejemplo, determinados pandectistas alema- nes) estuvieron conscientemente ciegos respecto de los factores hist6ricos, pero esto de ninguna manera constituye la regla general: Savigny mismo, Cuyacio y, en nuestra propia época, Bewi, Wieacker 0 Kase, son brillantes ejemplos de la alta cultura juridica que se puede alcanzar combinando lo histérico con lo dogmético. Una sitima observacién: los tedricos han elaborado definiciones del derecho que sugieren una estricta separacién de esta materia respecto de la religion, la ética y los convencionatismos sociales. Una historia del derecho que se apegase a tales definiciones, empobreceria su tema en forma inso- portable. Lo anterior no sélo vale para la historia del derecho, sino también para el derecho comparado. En el derecho canénico, en el mahometano y enel tradicional derecho chino, lo jurtdico no es mds que un aspecto de la manera global de vivir y de sentir la propia existencia como insertada en tun orden césmico. Si nas limitdramos al “orden establecido para cierta comunidad, que viva en determinado territorio, hasta donde tal orden esté sancionado por medidas coactivas”, se escapartan a nuestra atencién diver- s0s temas fundamentales de la historia de la disciplina jurtdica, especialmente en relacidn con los derechos primitivos o religiosos, también quedartan fuera de nuestra investigacién las importantes desviaciones entre la reali- dad histérica del comportamiento juridico y las normas estatales formal- mente vdlidas,