Facultad de Ciencias Econmicas UBA

Instituciones de Derecho Privado

Profesor Juan Ignacio Carrasco
UNIDAD TEMATICA IV. La actividad mercantil. La empresa

Introduccin y advertencia preliminar

Por Ley N26.994, promulgada el 7 de octubre de 2014, se aprob el
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, con vigencia a partir del 1 de
agosto de 2015, que deroga los Cdigos Civil y Comercial.
Quizs sea en la presente Unidad donde se registran los cambios ms
drsticos incorporados por la nueva legislacin, en la medida que
desaparece la figura del comerciante individual y su status jurdico, al
igual que la denominada teora del acto de comercio.
A los fines de la exposicin, nosotros nos referiremos al rgimen del
Cdigo de Comercio en tiempo pasado, es decir, como si ya hubiera
entrado en vigencia en nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (CU).
De este modo, los cambios introducidos por la nueva norma se harn ms
patentes para el estudiante.
Efectuada la aclaracin precedente, adelantamos que habremos de
comenzar por referirnos al comerciante y su status legal y someramente a
la teora de los actos de comercio por resultar indispensable para poder
comprender los cambios que se introducen.
En la exposicin siguiente usaremos las siguientes abreviaturas:
CU (de Cdigo Unificado), para referirnos al nuevo Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
C.Com., para referirnos al Cdigo de Comercio.
C.C., para referirnos al Cdigo Civil.
a) El comerciante individual: concepto y status legal
El art. 1 del CCom. estableca que es comerciante todo individuo que, teniendo
capacidad legal para contratar, ejerce por cuenta propia actos de comercio,
haciendo de ello su profesin habitual.
De la disposicin se desprendan los requisitos que deba reunir la persona
fsica para ser considerado comerciante:
* tener plena capacidad civil, que se adquiere con la mayora de edad.
* realizar actos de comercio (el propio Cdigo haca una enumeracin de ellos
en el art. 8).
* hacerlo por cuenta propia, es decir, no como dependiente de otra persona.
* hacerlo profesionalmente, es decir, en forma permanente.
Ser comerciante, entonces, era una situacin de hecho, que no dependa de
que la persona se inscribiera en registro alguno o de que llevare contabilidad,
sino de la habitualidad del ejercicio de actos de comercio como profesin.

La emancipacin comercial Derogacin del rgimen

Si bien el art.1 C.Com. exiga plena capacidad civil como requisito para ejercer
el comercio, el art. 11 prevea la posibilidad de emancipar comercialmente al
menor de dieciocho aos cumplidos.
A partir de la sancin de la Ley 26.579 (publicada en el Boletn Oficial el 22-122009, con vigencia desde el 31 de diciembre de 2009), que fij la mayora de
edad en los 18 aos, el instituto de la emancipacin comercial perdi su razn
de ser; de ah que la referida ley haya derogado los arts.11 y 12 del C.Com.,
relativos a la figura de la emancipacin comercial.
Derechos y obligaciones de los comerciantes La Matriculacin y sus efectos
Ya dijimos que en el rgimen del Cd. de Com. la calidad de comerciante era
una situacin de hecho que quien lo alegara deba probar. En efecto, quien
manifestara ser comerciante y pretendiera que se aplicaren a su respecto las
leyes mercantiles o que alguna cuestin en la que intervino fuera juzgada por
los jueces con competencia en lo comercial, deba acreditar tal circunstancia
recurriendo a cualquiera de los medios de prueba admisibles ( presentacin en
juicio de facturas de compra de las mercaderas que vendiese, testimonio de
personas que declararen haberle comprado, certificado de habilitacin
municipal del local, etc.).
Ahora bien, si una persona se inscriba en la Matrcula de Comerciantes que
llevaba el Registro Pblico de Comercio, tena a su favor una presuncin de ser
comerciante, correspondiendo a quien negare esta circunstancia probar que
aqul no ejerca en realidad el comercio como profesin habitual.
Si bien el art. 25 del Cdigo estableca que era obligacin de los comerciantes
inscribirse en la Matrcula, la realidad no era tal, toda vez que quien no cumpla
con tal inscripcin no perda su calidad de comerciante. Lo que s perda, en
cambio, eran ciertos derechos o beneficios que concedian las leyes a quienes
se hallaran inscriptos.
La principal obligacin que el Cdigo impona a los comerciantes matriculados
era la de llevar contabilidad legal. Para ello, luego de la inscripcin en la
Matrcula, deban presentar para su rbrica al Registro Pblico de Comercio,
los libros de contabilidad obligatorios: el Diario y el de Inventarios y Balances,
ms todos los que resultaren complementarios de los mismos, exigidos por la
naturaleza del giro comercial.
Al hallarse matriculado y llevar contabilidad en legal forma, el comerciante tena
el beneficio previsto en el art. 26 del C.Com., relativo a la fe que merecan las
constancias de sus libros, en juicio entre comerciantes.
Si bien este beneficio no alcanzaba a los juicios que el comerciante pudiera
tener con terceros no comerciantes (ej.: con quien le haba adquirido
2

mercadera o productos para su consumo), los asientos en los libros contables

y documentacin respaldatoria de la operacin podan ser un indicio importante
a tener en cuenta por el Juez, si la contabilidad era llevada en legal forma y de
acuerdo a los principios generalmente aceptados en materia contable.
No obstante no hallarse especialmente previstos en el Cdigo, llevar
contabilidad en legal forma le posibilitaba al comerciante el acceso al crdito, la
posibilidad de presentarse a concursos de precios y licitaciones del Estado
para la provisin de elementos, y ser parte de todas aquellas contrataciones
donde se exigiera como requisito la presentacin de balances de los ltimos
ejercicios suscriptos por Contador Pblico.
b) El acto de comercio: concepto. Enumeracin del art. 8 del C.Com.
Vimos que el art. 1 del Cdigo defina al comerciante individual como aquel
que, por cuenta propia, ejerca actos de comercio como profesin habitual.
Para completar el concepto resultaba indispensable, entonces, conocer cules
eran esos actos.
No exista un concepto unvoco de acto de comercio. Los intentos que los
diferentes autores han realizado en tal sentido resultaron infructuosos. Ello no
obstante, podemos decir que el acto de comercio tpico era el de la compra de
mercaderas con la finalidad de revenderlas y lucrar con su enajenacin.
El C.Com. en su art. 8, en enumeracin meramente ejemplificativa, declaraba
actos de comercio en general a:

la adquisicin, a ttulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre

ella, para lucrar con su enajenacin, bien sea en el mismo estado en que se
adquiri, o bien, despus de darle otra forma de mayor o menor valor.

Las operaciones de cambio, de banco, de corretaje y de remate.

Por operacin de cambio debe entenderse, tanto la de cambio de moneda

(casas de cambio), como la de cambio trayecticio, por la cual se recibe dinero
en una determinada plaza para ser entregado en otra al beneficiario de la
operacin, mediante transferencia o giro.
Por operacin de banco se entiende las tpicas: prstamos a inters; cuenta
corriente bancaria; depsitos a plazo fijo.
Es operacin de corretaje aquella por la cual una persona intermedia entre la
oferta y la demanda de un producto, un bien o un servicio, para que los
interesados arriben a una contratacin. El corredor no representa a ninguna de
las partes, solamente las acerca y percibe una comisin.
El remate es la venta pblica de un bien al mejor postor, trtese de muebles o
de inmuebles.

Toda negociacin sobre letras de cambio, cheques o cualquier otro gnero

de papel endosable o al portador (pagars, facturas de crdito, warrants,
debentures, etc.).

Las empresas de fbrica, de comisiones, de mandatos comerciales, de

depsitos, de transportes

Empresa de fbrica es la que se dedica a la manufactura de materias primas,

mediante un proceso industrial.
Empresa de comisiones es aquella que acta por cuenta de otra persona
(comitente), pero en su propio nombre, para llevar a cabo actos de comercio (p.
ej: comisionistas de bolsa, que realizan operaciones de compra o venta de
ttulos cotizables por cuenta y orden de sus comitentes).
La empresa de mandatos comerciales tiene la representacin de un
comerciante para realizar por cuenta y orden de este ltimo algn tipo de actos
que integran su giro comercial (p. ej.: algunos comerciantes encomiendan a
empresas de mandatos las cobranzas de sus facturas, como un medio de
disminuir costos operativos, a travs de la tercerizacin de algunas
actividades).
Empresa de depsitos son, por ejemplo, los guardamuebles, las bodegas para
guardar equipajes o cargas en los aeropuertos, etc.
Las empresas de transporte son aquellas que explotan comercialmente el
traslado de personas o mercaderas por aire, por agua o por tierra.

Los seguros y las sociedades annimas.

Hemos mencionado aqu los principales actos de comercio que enumeraba el

art. 8 del C.Com.
c) El nuevo rgimen del empresario individual y de quienes realizan una
actividad econmica organizada
El art.320 CU establece: Estn obligadas a llevar contabilidad todas las
personas jurdicas privadas y quienes realizan una actividad econmica
organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial,
industrial, agropecuario o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar
contabilidad si solicita su inscripcin y la habilitacin de sus registros o la
rubricacin de los libros, como se establece en esta misma Seccin.
Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluidas de las
obligaciones previstas en esta Seccin las personas humanas que desarrollan
profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u
organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades
dirigidas a la transformacin o a la enajenacin de productos agropecuarios
cuando estn comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades.
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Tambin pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el
volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes segn
determine cada jurisdiccin local.
A partir de la disposicin transcripta pueden distinguirse dos figuras bsicas:
Empresario: persona humana titular de una empresa o establecimiento
comercial, industrial, agropecuario o de servicios.
Persona humana que realiza una actividad econmica organizada.
Pero cul es el criterio de distincin entre una y otra?.
El empresario es quien organiza los factores de la produccin (capital, tierra,
trabajo, tecnologa), para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o
servicios (para ampliar el concepto, remitimos al punto e).
Persona humana que realiza una actividad econmica organizada es el antiguo
comerciante, es decir, quien, sin llegar a desarrollar un giro empresarial,
despliega una actividad relacionada con la adquisicin de bienes o servicios
para comercializarlos
posteriormente y lucrar con ello. Esa actividad
econmica ser organizada porque la desarrollar con profesionalidad,
habitualidad y por cuenta propia.
Si bien en el primer caso existe una empresa y en el segundo no -y eso
debera bastar como criterio distintivo-, la realidad es que la utilizacin en el
artculo de la frase actividad econmica organizada lejos de ayudar, confunde;
justamente porque el concepto de empresa presupone organizacin.
Luego de la entrada en vigencia del CU, el lugar del antiguo comerciante lo han
ocupado el titular de una empresa o establecimiento comercial, industrial,
agropecuario o de servicios y la persona humana que realiza una actividad
econmica organizada.
d) La obligacin de llevar contabilidad (art.320 CU)
Estn obligadas a llevar contabilidad:
1.Las personas jurdicas privadas: son las enumeradas en el art.148 CU:
sociedades, asociaciones civiles, fundaciones, simples asociaciones,
fundaciones, iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas,
mutuales, cooperativas, consorcio de propiedad horizontal y toda otra persona
jurdica privada que sea prevista en la legislacin.
2. Persona humana titular de una empresa o establecimiento comercial,
industrial, agropecuario o de servicios.
3. Persona humana que realiza una actividad econmica organizada.
No estn obligadas a llevar contabilidad:
1.Personas humanas que desarrollan profesiones liberales (ttulo habilitante y
prevalencia de un servicio intelectual).
2.Personas humanas que desarrollan actividades agropecuarias y conexas (las
dirigidas a la transformacin o venta de productos agropecuarios comprendidas
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en el ejercicio normal de la actividad agropecuaria), siempre que no lo sea bajo

la forma de empresa.
3.Personas humanas eximidas por las jurisdicciones locales en atencin al
escaso volumen de su giro.
Pueden optar por llevar contabilidad: las personas humanas que soliciten su
inscripcin en el Registro y piden la habilitacin de sus registraciones contables
o bien la rubricacin de sus libros.
La contabilidad debe ser llevada sobre una base uniforme de la que resulte un
cuadro verdico de las actividades y de los actos que deben registrarse, de
modo que se permita la individualizacin de las operaciones y las
correspondientes cuentas acreedoras y deudoras. Los asientos deben
respaldarse con la documentacin respectiva, todo lo cual debe archivarse en
forma metdica y que permita su localizacin y consulta (art.321).
Son registros indispensables, los siguientes:
a) diario;
b) inventario y balances;
c) aquellos que corresponden a una adecuada integracin de un sistema de
contabilidad y que exige la importancia y la naturaleza de las actividades a
desarrollar;
d) los que en forma especial impone este Cdigo u otras leyes (art.322 CU).
e) La empresa: concepto. Empresa y sociedad
El concepto de empresa no es jurdico, sino econmico: organizacin de los
factores productivos (capital, tierra, trabajo, tecnologa) para aplicarlos a la
produccin o intercambio de bienes o servicios.
Como se ve, el de empresa es un concepto dinmico, en la medida que hace
referencia a actividad negocial, a organizacin interna (gestin productiva o
comercial propiamente dicha) y externa (relacin con clientes, proveedores,
entidades de crdito). Ahora bien, toda empresa necesita de una estructura
jurdica bsica que le permita actuar de la mejor manera posible en la rama de
actividad que haya elegido, que le posibilite ejercitar sus derechos y
obligaciones (comprar, vender, tomar crditos, regular las relaciones entre las
distintas personas que en ella participan, sea como aportantes de capital, sea
como trabajadores en relacin de dependencia o contratados). Esa estructura
jurdica bsica es la sociedad.
Podr decirse que una empresa unipersonal es posible. Eso es real, pero habr
que convenir que los emprendimientos individuales son generalmente de giros
pequeos, escaso capital, poco personal y mnima tecnologa.
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Cuando la actividad elegida (comercial o productiva) exige importantes sumas

de capital, estructuracin de la empresa en distintas reas, con diversidad de
funciones entre ellas, y responsabilidades diversas, es imprescindible adoptar
una forma societaria. Ello posibilita aunar esfuerzos personales para el logro de
un objetivo comn, tanto de actividad como de lucro; formar un capital,
mediante el aporte de los individuos que deciden asociarse, acorde y razonable
con el objeto a lograr; determinar claramente los derechos y obligaciones de
cada uno de tales individuos; fijar las responsabilidades de la empresa y de sus
administradores hacia terceros; en definitiva, dar a la empresa un modo apto
para desenvolverse en el mundo de los negocios.
De lo expuesto se desprende que, mientras el concepto de empresa es
dinmico, porque est referido al desarrollo del giro comercial o productivo
elegido, el de sociedad es un concepto esttico, de naturaleza contractual, que
prev la normativa interna bsica a que habr de ajustarse dicha empresa.
Puede haber sociedad sin una verdadera empresa, como es el caso de
aquellas personas que reciben por va sucesoria varios inmuebles y deciden
mantenerlos en propiedad comn y alquilarlos. Para tal fin constituyen una
sociedad, cuyo objeto ser mantener y conservar los inmuebles, darlos en
locacin, con el producto de la locacin pagar los impuestos que gravan a
dicho bienes, hacer las reparaciones necesarias para conservarlos en buen
estado y, si hay un excedente, repartirlo.
Y, como es obvio, puede haber empresa sin sociedad, toda vez que una
persona puede desarrollar su actividad negocial en forma individual.
Por ltimo y esto es muy importante- si una persona, en forma individual
realiza una actividad empresarial, ante una situacin de quebranto debe
responder con la totalidad de sus bienes por las deudas contradas por la
empresa. Si, en cambio, la empresa funciona bajo una forma societaria (S.R.L.
o S.A., que son las ms comunes), los socios podrn limitar su responsabilidad
por las deudas sociales hasta el lmite del aporte comprometido.
f) El fondo de comercio: concepto. Elementos integrativos. El nombre
comercial: concepto y amparo legal
Se denomina fondo de comercio al conjunto de bienes materiales (maquinaria,
herramientas, mostradores, estanteras, escritorios) e inmateriales (marcas,
nombre comercial, patentes de invencin, licencias industriales o tecnolgicas),
que el empresario organiza para aplicarlos a la produccin o intercambio de
bienes o servicios. Podemos decir que el fondo de comercio es la base material
de la empresa.
Los elementos que integran el fondo de comercio son los que hemos
destacado entre parntesis en el prrafo precedente. Analizaremos algunos de
ellos:

* Marcas: es el modo de distincin de productos y servicios, mediante palabras,

dibujos, emblemas, imgenes, combinaciones de colores aplicadas en un lugar
determinado de los productos o de los envases, combinaciones de letras y
nmeros, frases publicitarias, etc., susceptibles de ser registradas ante el
Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI), dependiente de la
Secretara de Industria, Comercio y Minera, de modo de impedir su utilizacin
por otras personas o empresas.
La propiedad de una marca y la exclusividad de su uso se obtiene con su
registro. El trmino de duracin del registro ser de diez aos, y podr ser
renovada indefinidamente por perodos iguales, con la condicin de que haya
sido utilizada, dentro de los cinco aos previos a cada vencimiento, en la
comercializacin de un producto, en la prestacin de un servicio o como parte
de la designacin de una actividad (conf. Ley 22362, arts. 1, 4 y 5).
* Nombre comercial: remitimos a lo expuesto precedentemente al tratar los
derechos de los comerciantes.
* Patentes de invencin: son patentables, mediante su inscripcin ante el
Registro que lleva el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI), las
invenciones de productos o de procedimientos que permitan transformar
materia o energa para su aprovechamiento industrial.
Habr actividad inventiva cuando el proceso creativo o sus resultados no se
deduzcan del estado de la tcnica en forma evidente para una persona
normalmente versada en la materia tcnica correspondiente.
La patente tiene una duracin improrrogable de veinte aos. Es susceptible de
transferencia y puede ser objeto de licencia total o parcial. En ambos casos,
deber realizarse la pertinente inscripcin ante el INPI, para que la cesin del
derecho tenga efecto contra terceros (conf. Ley 24481, arts. 1, 4, 35 y 37).
* El aviamento: con esta denominacin, nacida del derecho italiano, se
menciona a la organizacin dada a la empresa, a la clientela generada, al
crdito en plaza, es decir, a ciertas cualidades de la empresa, que generan un
plus de cotizacin al fondo de comercio que se conoce comnmente con el
nombre de valor llave.
Halpern dice que esa cualidad es la aptitud de la empresa para producir el fin
econmico buscado con su creacin y que, en la medida que se cumple,
valoriza al fondo de comercio.
Es innegable que, cuando alguien decide adquirir un fondo de comercio en
marcha debe afrontar el pago del valor llave que el mismo ha generado durante
su trayectoria en plaza.
Es preciso advertir que este valor llave nada tiene que ver con el intento
extorsivo de algunos dueos de locales que, para renovar contrato de alquiler,
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pretenden un supuesto valor llave que, obviamente, no han contribuido a

generar, sino que se debe exclusivamente a la labor del comerciante locatario.
La transferencia de fondos de comercio se encuentra regulada por la Ley
11867, que establece que aqulla slo podr efectuarse vlidamente con
relacin a terceros previo anuncio durante cinco das en el Boletn Oficial.
Los acreedores del transmitente podrn oponerse a la transferencia del fondo
de comercio por el valor de sus crditos. En este caso, el comprador,
rematador o escribano intervinientes en la operacin, debern retener del
precio de venta el monto de los crditos por los que se hubiera formulado
oposicin.
Una vez desinteresados los acreedores oponentes, podr procederse a la
inscripcin de la transferencia ante el Registro Pblico de Comercio.
g) El Registro Pblico: funciones bsicas
El Registro Pblico de Comercio, ahora denominado Registro Pblico a secas,
es la autoridad de control, de carcter local, cuya finalidad principal es la
publicidad de los actos que obligatoriamente deben inscribirse de acuerdo a la
ley, para que tales actos resulten oponibles a terceros.
Es local porque, si bien las funciones del Registro se hallan reguladas en una
ley de fondo, como es el CU (y antes el C.Com.), que tiene vigencia en todo el
pas, la facultad de organizarlo corresponde a la Nacin y a cada Provincia.
Esto quiere decir que en cada jurisdiccin habr un Registro Pblico, que podr
tener carcter judicial o administrativo (en la Ciudad de Buenos Aires es
administrativo, porque sus funciones las desempea la Inspeccin General de
Justicia; en tanto que en algunas provincias es el Juez en lo Comercial de
Registro el encargado de cumplir las funciones que la ley asigna al organismo).
Es pblico, porque cualquier persona puede consultar las constancias all
registradas, sin otra condicin que llenar los requisitos que en cada caso las
autoridades que lo llevan exijan (en algunos casos se cobra un arancel, previo
llenado de una forma escrita de requerimiento).
Los principales actos que deben inscribirse en el Registro Pblico son:
1.los contratos de sociedad, sus modificaciones y disolucin.
2.las transferencias de fondos de comercio
En el antiguo rgimen, el Registro Pblico de Comercio llevaba la Matrcula de
los Comerciantes y Auxiliares de Comercio. Actualmente, al haberse eliminado
el status legal del comerciante, deja de existir la mencionada Matrcula, aunque
deben seguir inscribindose ante el Registro, por mandato de las leyes que
regulan sus profesiones los denominados Agentes Auxiliares del Comercio:
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Corredores y Martilleros. Daremos una somera idea acerca de estas dos

profesiones.
El corredor es un agente autnomo (no est en relacin de dependencia) que
realiza la intermediacin en la compra y venta de bienes o servicios. Mediante
su gestin, acerca a las partes (generalmente, comerciantes) para que
celebren un contrato. Cobra una remuneracin por su gestin que debe ser
pagada por las partes a quien benefici con su intermediacin. Su profesin, al
igual que la del martillero, est regulada por la Ley 20.266, modificada por Ley
25.028.
El martillero realiza la intermediacin entre la compra y la venta de bienes que
se le encomiendan rematar en pblica subasta. Tiene derecho al cobro de una
comisin por su gestin, que normalmente est a cargo de quien adquiere el
bien. Acta por cuenta y orden de su comitente, que es quien le da las
instrucciones bsicas en cuanto a cada bien a rematar, el precio base y las
condiciones de entrega que deber comunicar a los adquirentes.
El Registro Pblico, adems, lleva el Registro Nacional de Sociedades por
Acciones; el Registro Nacional de Sociedades Extranjeras; y los registros
nacionales de asociaciones y de fundaciones.
El Registro Pblico es la autoridad que rubrica los libros contables que deben
llevar los obligados.

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